Dos años de prisión por publicar en Internet 24.969 enlaces con contenido musical protegido2019-02-28

La Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid ha condenado a E. D. H. a dos años de prisión como autora responsable de un delito contra la propiedad intelectual por publicar contenidos musicales protegidos en diversos repositorios de Internet sin la autorización de sus titulares. La sentencia también contempla la imposición de una multa de 48 meses con una cuota diaria de dos euros, así como el pago de las costas causadas por el procedimiento.

Los magistrados recogen en la sentencia que la ahora condenada “de forma continuada y sistemática, y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, como mínimo desde el año 2013 y hasta el 18 de mayo de 2017, puso a disposición de los usuarios de Internet, contenidos musicales, protegidos por derechos de propiedad intelectual, sin la autorización de sus titulares”.

Elena subió tales contenidos a determinados servidores a través de sus diferentes cuentas de usuario y publicó enlaces a los mismos que permitían su descarga a través de páginas web de enlaces como www.pordescargadirecta.com; www.exvagos.com, posteriormente www.exvagos.tv, y por último www.exvagos.net; www.elmonky.com; www.muchagentejoven.com y www.mundoteam.com.

En concreto –continúa la sentencia-, entre junio de 2013 y mayo de 2016, publicó en la red un total de 24.969 enlaces, únicamente en las tres websites de descargas. Con el desarrollo continuado de esta actividad, la acusada obtuvo un beneficio que alcanza un valor total de 1.630 euros.

Dado que la resolución es fruto un acuerdo de conformidad entre las partes, ésta ha alcanzado firmeza y, por tanto, contra ella no cabe la interposición de recurso alguno.

Consulta la resolución

El TSJ de Extremadura condena a la Confederación de Empresarios a devolver 310.000 euros de subvenciones2019-02-28

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJEx) ha confirmado una sentencia que obliga a la Confederación Regional Empresarial de Extremadura (Creex) a devolver a la Junta de Extremadura 310.000 euros que le fueron concedidos a través del Servicio Extremeño Público de Empleo (Sexpe) para actividades de formación de trabajadores.

El TSJEx ha desestimado el recurso presentado por la Creex contra la decisión de la Dirección General de Formación para el Empleo del Sexpe que declaró la pérdida parcial de la citada subvención.

La Creex concurrió en 2012 a la convocatoria de subvenciones para planes formativos destinados prioritariamente a trabajadores ocupados. La dotación ascendía a un millón de euros. La patronal extremeña recibió una asignación de 399.795 euros, lo que le permitió llevar a cabo 18 acciones.

En 2014 se inició un procedimiento por un posible incumplimiento en el destino de la ayuda. En principio, la Junta estimaba que la Creex solo había justificado un gasto de 7.300 euros, por lo que debería devolver más de 390.000.
La patronal extremeña recurrió esta resolución, pero del Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Mérida dio la razón a la Junta el pasado mes de septiembre.

Una de las cuestiones que recoge la sentencia afecta al control de las subcontratas. La Creex encomendó las tareas de formación a terceros, algo que está permitido. Pero la Administración regional, en lo que coincidió la jueza, estimó que debía igualmente acreditar los gastos.

La Creex alegó que esa documentación corresponde a terceros, pero la sentencia reseña que es su responsabilidad acreditar el buen uso de los fondos.

Además de los gastos realizados por terceros, que el tribunal consideró no acreditados debidamente, la jueza también valoró el coste real y lo facturado por la Creex. En este caso, la jueza citó facturas de las que se desprende una diferencia de más del 60% entre lo abonado a los docentes y lo reclamado como cantidad subvencionable.
Recurso al TSJEx.

La Creex recurrió a la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJEx, que el pasado 15 de enero confirmó la sentencia del juzgado emeritense y además impuso a la patronal las costas por un máximo de 10.000 euros.
El TSJEx ratificó que nada impedía a la patronal externalizar los cursos, pero “no por ello dejaba de estar obligada a rendir cuentas ante la Administración, por lo que desde el momento inicial de la subcontratación también debió exigir a las empresas subcontratadas que le facilitasen toda la documentación relativa al coste del servicio”.

Junto a esto, confirmó el incumplimiento de la obligación de presentar tres presupuestos cuando la acción formativa tiene un coste de más de 18.000 euros.

Asimismo, aseveró que no se podían realizar abonos en metálico. “Tampoco es posible admitir el pago mediante compensación de deuda”, añade la Sala. “Lo mismo cabe decir sobre ingresos en cuentas corrientes que no son de los formadores o sobre certificados de pago emitidos un año antes de la realización de la acción formativa”, concluyen.

La sentencia contra la que cabe recurso ante el Tribunal Supremo puede ser consultada en el archivo adjunto.

Consulta la resolución

El TGUE anula la decisión de la Comisión que calificaba de ‘ayuda estatal’ el régimen fiscal de Barça, Real Madrid, Osasuna y Athletic2019-02-27

Una Ley de 1990 [1] obligó a todos los clubes deportivos profesionales españoles a reconvertirse en sociedades anónimas deportivas (en lo sucesivo, las «S.A.D.»), con objeto de fomentar una gestión más responsable de su actividad. Se estableció sin embargo una excepción: los clubes deportivos profesionales que hubieran obtenido resultados económicos positivos en los ejercicios anteriores a la aprobación de la Ley podían optar por seguir funcionando bajo la forma de clubes deportivos. Cuatro clubes de fútbol profesional españoles se acogieron a esta posibilidad: el Fútbol Club Barcelona (Barcelona), el Club Atlético Osasuna (Pamplona), el Athletic Club (Bilbao) y el Real Madrid Club de Fútbol (Madrid). Como personas jurídicas sin ánimo de lucro, a diferencia de las S.A.D., estos clubes tuvieron así derecho a un tipo de gravamen específico sobre sus rendimientos, que hasta 2016 fue inferior al tipo de gravamen aplicable a las S.A.D.

En una Decisión de 2016, [2] la Comisión declaró que España había establecido ilegalmente una ayuda en forma de privilegio fiscal en el impuesto de sociedades en favor de los cuatro clubes de fútbol profesional mencionados. Según la Comisión, este régimen no era compatible con el mercado interior, por lo que ordenó a España que lo suprimiera y que recuperase con carácter inmediato y efectivo de los beneficiarios el importe de la ayuda otorgada.

El Fútbol Club Barcelona y el Athletic Club recurrieron contra la Decisión de la Comisión ante el Tribunal General de la Unión Europea.

Mediante sentencia dictada hoy en el asunto T-865/16, Fútbol Club Barcelona/Comisión, el Tribunal General anula la Decisión de la Comisión. En cambio, el Tribunal desestima el recurso del Athletic Club en el asunto T-679/16.

En primer lugar, el Tribunal señala que el examen de un régimen de ayudas debe incluir un examen de las diversas consecuencias de ese régimen, a la vez favorables y desfavorables para sus beneficiarios, cuando el carácter no unívoco de la supuesta ventaja resulte de las propias características del régimen.

El Tribunal pone de relieve que la medida objeto de la Decisión impugnada consiste simplemente en un estrechamiento del ámbito de aplicación personal, en el sector del deporte profesional español, del régimen de las entidades sin ánimo de lucro vigente cuando se adoptó la Ley de 1990. Analiza, pues, si la Comisión acreditó suficientemente que el régimen fiscal de las entidades sin ánimo de lucro, considerado en su conjunto, era de tal  naturaleza que colocaba a sus beneficiarios en una situación más ventajosa que si hubieran debido operar bajo la forma de S.A.D.

El Tribunal observa que, como la Comisión había indicado en su Decisión, a los cuatro clubes beneficiarios del régimen controvertido se les aplicó, desde 1990 a 2015, un tipo nominal de gravamen preferente, en comparación con los clubes que operaban bajo la forma de S.A.D.

Sin embargo, el examen de la ventaja resultante no puede disociarse del examen de los demás componentes del régimen fiscal de las entidades sin ánimo de lucro. A este respecto, el Tribunal recalca que, en el procedimiento administrativo tramitado por la Comisión, el Real Madrid Club de Fútbol había afirmado que la deducción fiscal por reinversión de beneficios extraordinarios era más importante para las S.A.D. que para las entidades sin ánimo de lucro. El Real Madrid había alegado que esa deducción podía ser muy importante como consecuencia de la práctica de traspaso de jugadores, pues los beneficios podían reinvertirse en la adquisición de nuevos jugadores, y que de este modo, entre 2000 y 2013, el régimen fiscal de las entidades sin ánimo de lucro había resultado «mucho más desfavorable» para él que el régimen de las S.A.D.

No obstante, la Comisión había negado que la ventaja relativa derivada de la aplicación a las

S.A.D. de un límite máximo de deducciones fiscales más elevado contrarrestara el tipo de gravamen preferente aplicable a las entidades sin ánimo de lucro, principalmente porque no se había probado que dicho sistema de deducciones fiscales «sea, en principio y a largo plazo, más ventajoso». Ahora bien, según el Tribunal, la Comisión, en quien recaía la carga de probar la existencia de una ventaja derivada del régimen fiscal de las entidades sin ánimo de lucro, sólo podía afirmar que existía una ventaja si demostraba, dentro de los límites de sus obligaciones de investigación, que el establecimiento de un límite máximo de deducciones fiscales menos ventajoso para las entidades sin ánimo de lucro que para las S.A.D. no llegaba a compensar la ventaja resultante de un tipo de gravamen nominal inferior.

La Comisión se había basado igualmente en unas cifras que figuraban en un estudio aportado por el Reino de España en el procedimiento administrativo, y había afirmado sobre esa base que, en la mayoría de los ejercicios, la imposición efectiva de los clubes de fútbol profesional que tributaban como entidades sin ánimo de lucro era inferior a la de entidades comparables sujetas al régimen fiscal general. Ahora bien, esas cifras correspondían a datos agregados, referidos indistintamente a todos los sectores y a todos los operadores, y sólo abarcaban cuatro ejercicios, mientras que el período de aplicación del régimen controvertido se había extendido de 1990 a 2015. El Tribunal deduce de ello que la Comisión cometió un error en la apreciación de los hechos.

A continuación, el Tribunal verifica si, a pesar de ese error, la Comisión podía legítimamente basarse sólo en los datos aportados por España para concluir que existía una ventaja. A este respecto indica que tales datos debían confrontarse con los demás datos de hecho comunicados a la Comisión, como la información presentada por el Real Madrid Club de Fútbol sobre la importancia de las deducciones fiscales para los clubes de fútbol profesional, en relación con la práctica de traspaso de jugadores. A juicio del Tribunal, la Comisión disponía pues, en el momento en que adoptó su Decisión, de datos que ponían de manifiesto la especificidad del sector de que se trata en cuanto a la importancia de las deducciones fiscales, lo que habría debido llevarla a dudar de la posibilidad de aplicar a dicho sector las constataciones efectuadas, refiriéndose indistintamente a todos los sectores, sobre la tributación respectiva de las entidades sin ánimo de lucro y de las entidades sometidas al régimen fiscal general. Por consiguiente, el Tribunal hace constar que la Comisión, a quien incumbía la carga de la prueba, no acreditó suficientemente con arreglo a Derecho que la medida controvertida confiriese una ventaja a sus beneficiarios.

 

[1]Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (BOE n.º 249, de 17 de octubre de 1990, p. 30397).

 

[2] Decisión (UE) 2016/2391, de 4 de julio de 2016, relativa a la ayuda estatal SA.29769 (2013/C) (ex 2013/NN) concedida por España a determinados clubes de fútbol (DO 2016, L 357, p. 1; véase el comunicado de prensa de la Comisión

NOTA: Contra las resoluciones del Tribunal General puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de Derecho, en un plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución.

NOTA: El recurso de anulación sirve para solicitar la anulación de los actos de las instituciones de la Unión contrarios al Derecho de la Unión. Bajo ciertos requisitos, los Estados miembros, las instituciones europeas y los particulares pueden interponer recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia o ante el Tribunal General. Si el recurso se declara fundado, el acto queda anulado y la institución de que se trate debe colmar el eventual vacío jurídico creado por la anulación de dicho acto.

El TSJC confirma la gran invalidez a un traductor autónomo con severos problemas de movilidad2019-02-27

El TSJC ha ratificado la sentencia del Juzgado de lo Social Número 14 de Barcelona por la que, en diciembre de 2017, se declaraba en situación de Gran Invalidez a un traductor por los graves problemas de movilidad que le genera una lumbociática severa. El Alto Tribunal desestima así el recurso del INSS, que impugnó el fallo de instancia insistiendo en que "el actor no ha agotado los tratamientos terapéuticos (según constaba en informe de SGAM, antiguo ICAM), no estaba de baja en el momento de iniciar la solicitud y no se demuestra la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida".

De profesión traductor autónomo, este vecino de Barcelona padece una comprensión severa del nervio ciático izquierdo que le provoca intensos dolores al moverse, necesitando de una silla de ruedas eléctrica para su vida cotidiana. Además, padece un trastorno mixto de personalidad con sintomatología ansiosa depresiva cronificada. Por todo ello el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya le reconoció (en julio de 2015) el 75% de grado de discapacidad.

Ante la negativa del INSS a reconocer las limitaciones reales del actor para trabajar y para su día a día, y tras agotar la vía administrativa, los representantes legales del actor, el centro pericial médico jurídico Tribunal Médico acudió a los tribunales. Y estos le dieron la razón, corroborando que patologías que padece el actor "le limitan objetivamente a valerse por sí mismo, precisando ayuda de una tercera persona, aunque quizá no en el ámbito de su domicilio donde ha aprendido habilidades adaptativas, pero sí para llevarle a dicho domicilio alimentos y demás objetos necesarios para su subsistencia, para supervisar sus actuaciones y para asistirle fuera de su entorno protegido".

Ahora, y tras el recurso de suplicación interpuesto por INSS, el Alto Tribunal avala la sentencia inicial: el demandante está impedido para la realización de cualquier trabajo y, además, necesita de una tercera persona que le asista en las tareas del día a día (así lo corrobora la pericial forense acordada como diligencia final del litigio inicial). Por tanto, da por correcta la gran invalidez concedida en primera instancia, confirmando la pensión vitalicia de más de 1.300€ mensuales y que corresponden al 100% de la base reguladora más el complemento de Gran Invalidez.

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La abogacía como instrumento estratégico imprescindible2019-02-27

El “que inventen ellos” es probablemente el mayor peligro para la abogacía y los despachos que actualmente viven del asesoramiento jurídico de empresas. Las firmas de mayor valor bursátil en Estados Unidos y China están basadas en soluciones tecnológicas e innovadoras. Dar la espalda a esa economía real y emergente es una opción poco inteligente y competitiva. Los bufetes innovadores atraerán a las empresas innovadoras, y viceversa, y la integración jurídica de proyectos tecnológicos será probablemente la piedra de toque para probar nuestro valor como despachos.

A continuación, cinco claves para que la abogacía sea en efecto un instrumento estratégico imprescindible en la nueva economía disruptiva:

Integración en el negocio y orientación a resultados.- Las empresas innovadoras no quieren despachos que solo adviertan problemas jurídicos sino que adviertan soluciones que les ayuden a implementar su modelo de negocio. Hablar de derecho y hablar de negocio será lo mismo. Los servicios jurídicos deben estar orientados a la prevención de problemas e incluso a la apertura de nuevas oportunidades de negocio. De coste inevitable o necesario a inversión productiva. Ese es el cambio de rol de la abogacía.

Desarrollo de proyectos tecnológicos.- Las empresas innovadoras buscan despachos innovadores para que les ayuden a desarrollar sus proyectos tecnológicos, permitiendo su integración jurídica , y otorgando previsibilidad al código fuente legal. En los momentos de generación, protección, desarrollo y comercialización de la tecnología, las empresas necesitarán de servicios jurídicos a la altura de los desafíos planteados, capaces de renovar sus conocimientos y formación a la misma velocidad a la que se producen los cambios.

Servicios transversales.- Sin una orientación innovadora y transversal, la abogacía quedará embebida dentro de la consultoría, convirtiéndose en un servicio de poco valor añadido. La nueva abogacía es la que resulta capaz de liderar una consultoría global y conectada al negocio, capaz de trabajar codo con codo con el área tecnológica.

Equipos multidisciplinares.- Los despachos profesionales que quieran trabajar con empresas innovadoras tendrán que acoger equipos multidisciplinares, que integren, junto a los abogados, economistas y especialistas en management, ingenieros informáticos y de comunicaciones, y especialistas en branding y comunicación.

Visión de CEO.- En resumen, la adaptación al nuevo entorno pasa por asumir y adoptar una visión de CEO. No podemos quedarnos en el rol de abogados, con planteamientos contradictorios y divergentes con el de otras áreas. El "ya te lo advertí" vale casi tan poco como el no darse cuenta. Nuestra función es converger. Ayudar a que todas las áreas lleguen a un punto en común que facilite el negocio.

De la DAC6 al Compliance Tributario pasando por los Intermediarios2019-02-26

En este artículo redactado por una de las colaboradoras de SANTANA LORENZO ABOGADOS, Marina Serrat (abogada en Becerra Advocats SCP) nos habla sobre la futura entrada en vigor de la UNE 19602 en relación con la transposición de la DAC 6 sobre intermediarios fiscales al derecho interno español -analizando el caso polaco-, y sobre la recomendable implementación de sistemas de gestión de compliance tributario para todo tipo de organizaciones, no solo para analizar las contingencias y los riesgos fiscales internos, sino para poder acreditar fehacientemente el cumplimiento de la normativa tributaria ante la Administración, para certificarse ante terceros y para incrementar la reputación de la empresa. Juan Blanco Gutiérrez, Asociado de Fiscal en SANTANA LORENZO ABOGADOS

De la DAC6 al Compliance Tributario pasando por los Intermediarios

Desde hace unos meses aquellos que nos dedicamos profesionalmente al asesoramiento tributario somos conocedores de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, más conocida por sus siglas en inglés "DAC6", al ser la sexta modificación que sufre la norma europea en poco menos de seis años.

Y es que todos los que nos dedicamos al asesoramiento tributario no tan solo somos conocedores de esta norma, sino que somos conscientes que dicha norma será objeto de inevitable transposición a nuestro ordenamiento interno más temprano que tarde, como ha ocurrido en Polonia -país pionero de la Unión en adaptar las disposiciones de la DAC6- la trasposición de la Directiva introducirá una serie de cambios en la política tributaria de gran transcendencia. Por ello resulta conveniente resaltar algunas de las problemáticas que puede presentar su adaptación.

La discrepancia normativa

Los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información deben presentar una serie de "señas distintivas" para poder ser objeto de comunicación. No obstante, el número de "señas" y la amplitud (o falta de claridad) de los conceptos indicados en el Anexo IV de la DAC6, han creado mucha incertidumbre, ya que tendrán que ser los Estados miembros los terminen de delimitar el concepto. Ante esta situación hay que hacer eco de la posibilidad de ampliar la obligación de información también a esquemas de planificación fiscal internos, como ha ocurrido en la transposición normativa de Polonia. En el país eslavo se ha llevado a cabo una reforma tributaria que ha finalizado el pasado 23 de noviembre de 2018, entre cuyas medidas se decidió extender los mecanismos a revelar, más allá de las operaciones transfronterizas, incluyendo determinados mecanismos de planificación fiscal internos.

Cada Estado miembro es libre de trasponer la Directiva, ampliando los conceptos básicos de la misma. Por esto es una Directiva y no un acotado Reglamento. No obstante, habrá que conocer hasta donde alcanzan a nivel interno las obligaciones de comunicación, pues, teóricamente, la obligación de informar sobre una determinada operación recae un único intermediario. Sin embargo ¿qué ocurriría si existe discrepancia en la definición del propio mecanismo a revelar por qué en cada Estado miembro lo han delimitado de forma distinta? ¿Y si, además, hay que informar sobre operaciones internas? La potencial desincronización a la hora de adaptar la DAC6 al ordenamiento interno, incrementa los riesgos de cumplimiento que para poder calibrarse de forma específica tendremos que esperar a tener mayores referencias sobre cómo va adaptándose la DAC6. Sin embargo, de una cosa no cabe duda: ¡Realizar planificaciones fiscales se convertirá en un deporte de riesgo!

La potencial discriminación entre intermediarios y la necesidad de un Estatuto

En este sentido, hay que recordar que la raíz de la DAC6 se encuentra en la Acción 12 del plan BEPS de la OCDE, cuyo principal objetivo es el de reforzar el cumplimiento del Common Reporting Standard para disuadir a asesores y otros intermediarios de promover determinados esquemas de planificación fiscal. Remarca la OCDE que la información sujeta a comunicación puede usarse para dos objetivos, uno es el diseño de futuras políticas fiscales y otro es para objetivos de compliance, pues tanto los intermediarios, las estructuras como los mecanismos objeto de comunicación son, en opinión de la OCDE, susceptibles de presentar el mayor riesgo desde el punto de vista de políticas y planes de compliance. La propia OCDE destaca como principales focos de riesgos no tan solo los mecanismos y las estructuras de planificación fiscal sino también la propia figura del intermediario y la Dirección General de Tributos lo sabe. Por este motivo, desde el 11 de diciembre y hasta el 8 de enero de 2019, la Dirección General de Tributos ha abierto el trámite de consulta pública respecto de la trasposición de la Directiva de marras[1], señalando que el ámbito del secreto profesional es una de las cuestiones a regular en la trasposición. Así, pues, se nos brinda una oportunidad de oro para que los propios "intermediarios" podamos hacer propuestas sobre el contenido de la transposición de la DAC6.

Volviendo a la transposición de la Directiva en Polonia, una de las medidas más polémicas que ha implementado ha sido la de liberar del "secreto profesional" a los asesores fiscales y abogados para poder revelar determinados esquemas de planificación fiscal dentro del marco de la DAC6. En Polonia, como en otros Estados, tanto el asesor fiscal como el abogado gozan de un Estatuto regulador de cada profesión. Por este motivo, el secreto profesional se exime para poder revelar determinados mecanismos, pero no la mayoría de ellos.

No obstante, en España hay que recordar, que no existe una regulación oficial de la profesión de asesor fiscal. Así, pues, profesionales de distinta formación pueden ejercer como asesores fiscales sin gozar del secreto profesional que ampara al sector de la abogacía -solamente atienden a lo dispuesto en el art. 93.5 de la Ley General Tributaria- por lo que pueden encontrarse en una clara desventaja al tener que informar de las operaciones y mecanismos, que los letrados, bajo el secreto profesional, queden liberados de revelar. Ante esta situación, cabe preguntarse si la "DAC6" provocará la necesaria regulación de la profesión de asesor fiscal y, a su vez, si supondrá como riesgo de cumplimiento distinguir la categoría de profesionales, en función del secreto profesional, que participan en la elaboración, planificación, ejecución de determinadas operaciones.

Una relación tributaria basada en la cooperación

El rol y la responsabilidad del intermediario ante tan compleja normativa exigen un profundo cambio en la concepción de las relaciones tributarias. El horizonte que nos viene encima será el de una necesaria cooperación entre tres agentes que intervienen en las relaciones tributarias: el contribuyente, la Administración y los intermediarios. Por de pronto, la Dirección General de Tributos está trabajando en un Código de buenas prácticas tributarias de profesionales tributarios (o intermediarios en leguaje de la "DAC6") con el fin de mejorar la relación cooperativa entre intermediarios y Administración y, de este modo, procurar generar mayor seguridad jurídica, mutuo acuerdo y mejorar la confianza entre ambas partes. Existe una clara voluntad de la DGT en implementar un sistema de cooperación más allá del que gozan los participantes en el Foro de Grandes Empresas, sin embargo, esta voluntad debería venir acompañada, también, de un cambio en el sistema sancionador, pues no puede recibir el mismo trato aquel que se esfuerza en cumplir, que aquel no muestra voluntad alguna... Aunque, como dice el dicho ¡A camino largo, paso corto!  

... Y entre todo la UNE 19602

Paralelamente a la adaptación de la DAC6 al ordenamiento interno español y a la elaboración de un código de buenas prácticas para profesionales tributarios, la Asociación Española de Normalización (UNE) está trabajando en una serie de recomendaciones o guías que pretenden complementar el ya vigente Código de Buenas Prácticas Tributarias, así como el conjunto de normativa interna y supranacional para mejorar las políticas de cumplimiento.

La necesidad de elaborar planes de compliance para analizar el riesgo de las operaciones tributarias, si bien no va a ser obligatorio para la inmensa mayoría de entidades, sí resultará de gran recomendación poder acreditar fehacientemente el cumplimiento (o al menos la voluntad de cumplir) con la normativa fiscal, cuya creciente complejidad, especialmente respecto de las exigencias de la DAC6, es merecedora de un análisis detenido, pues Cumplir (en mayúsculas) con todo ello supondrá un certificado de calidad y buena gobernanza de una institución no tan solo frente a la Administración sino también frente a terceros, con los que cerrar negocios y ante los cuales la el riesgo reputacional también se medirá a nivel tributario.    

La opinión expresada en este post es exclusiva de su autora, y en modo alguno puede imputarse o atribuirse a ninguna persona o entidad de su entorno profesional.


[1] http://www.hacienda.gob.es/es-ES/Normativa%20y%20doctrina/NormasEnTramitacion/Paginas/normasentramitacion.aspx

Aprobado el Anteproyecto de Ley para la Transformación Digital del Sistema Financiero, a pesar de que carece de recorrido legislativo2019-02-26

El Consejo de Ministros del pasado viernes aprobó el Anteproyecto de Ley para la Transformación Digital del Sistema Financiero. La norma pretende dar respuesta a los retos que en esta materia afronta el sistema financiero y que dicha transformación se desarrolle de forma eficaz y segura para los usuarios. El problema es que el anuncio de disolución de las Cortes para el próximo 5 de marzo deja sin recorrido legislativo al texto para entrar en vigor como ley y que solo podría salir adelante como Real Decreto.

El inició del trámite arrancó hace un par de años bajo el Gobierno del Partido Popular. Sin embargo, su tramitación se ha ido demorando a pesar de que el Ministerio de Economía y Empresa presentó el pasado verano el texto del Anteproyecto. No obstante, todo parece indicar que la ley verá la luz la próxima legislatura ya que la mayoría de los grupos parlamentarios coinciden en la necesidad de su entrada en vigor.

El Anteproyecto incluye la creación de un sandbox o espacio controlado de pruebas, para disponer de un marco de supervisión y regulación de los desarrollos tecnológicos en este mercado, que permitirá crear condiciones seguras para que puedan probarse innovaciones financieras de base tecnológica bajo vigilancia de los supervisores (Banco de España, CNMV y D.G. de Seguros y Fondos de Pensiones) y con máximas garantías para los participantes, especialmente cuando la realización de las pruebas requiera la participación de clientes.

Un esquema jurídico ley-protocolo

Según explicó el Gobierno, el sandbox se articula mediante un esquema jurídico ley-protocolo, lo que quiere decir que, mientras que la ley garantiza la seguridad, el protocolo proporciona flexibilidad.

Añade además que este Anteproyecto de Ley "responde a la convicción de que la transformación digital de la economía es un fenómeno de cambio estructural que exige una implicación activa de los poderes públicos, garantizando que los cambios se producen de manera ordenada y coherente con los principios y valores que definen el interés general. La iniciativa encaja además con las recomendaciones de diversas instituciones y foros internacionales".

Con esta medida y en palabras del Ejecutivo, España se suma a los países a la vanguardia tecnológica que cuentan con sistemas similares para acompañar la transformación digital del sistema financiero. De hecho, cuando comenzó a tramitarse hace dos años en la Unión Europea únicamente existía el sandbox en Reino Unido, si bien ahora lo tienen cuatro países más.

El ICAM acepta la propuesta de Carmena para crear en Madrid un laboratorio de investigación sobre el Derecho2019-02-25

CGAE

La alcaldesa de Madrid, Manuela Carmena, ha protagonizado esta mañana la tercera edición del Foro Justicia ICAM, un espacio de debate jurídico impulsado por el Colegio de Abogados “para que los actores que tienen cosas que decir a la sociedad, lo hagan”, según ha señalado el decano José María Alonso.

Con el objetivo de fomentar estas conversaciones fundamentales para que la Abogacía esté “conectada al resto de operadores jurídicos” y a la sociedad en general, la Biblioteca colegial ha acogido la intervención de alguien que “hoy se dedica a política, pero que ha estado durante muchos años ocupando en Madrid una posición conocida y reconocida en el ámbito de la Justicia”, en palabras del decano.

Tras entregar a Carmena un diploma conmemorativo por sus 50 años de colegiación en el ICAM, Alonso ha instado a la alcaldesa a que la voz y la opinión de la Abogacía madrileña sea escuchada por el Ayuntamiento, especialmente a la hora de legislar: “Desde el Colegio querríamos poder participar en la elaboración normativa que se hace en el Ayuntamiento o, por lo menos, queremos que se cuente con nuestras ideas, ya que tenemos mucho que aportar”.

Laboratorio de investigación

Durante su intervención, que ha versado sobre la gestión municipal desde la perspectiva del Derecho, Carmena ha reconocido la falta de investigación en esta materia y ha ofrecido al ICAM la posibilidad de crear un laboratorio conjunto para fomentar la investigación jurídica. “El Derecho tiene que ser algo vivo” y es fundamental investigar en una materia como el Derecho que es “la estructura de la civilización”.

Tras agradecer la propuesta, José María Alonso ha anunciado que el ICAM se pondría en marcha para llevar a cabo dicho laboratorio ya que “la Abogacía madrileña puede aportar muchas ideas sobre cómo mejorar el sistema jurídico” y “los abogados somos los que de verdad tenemos una relación directa con el ciudadano en todas sus actividades y los que podemos trasladar una mejor visión de cuáles son las necesidades”.

Ayuntamiento y Derecho

“Creo que el Derecho es un elemento fundamental de la civilización; yo amo el Derecho”. Con estas palabras, la alcaldesa ha iniciado un discurso centrado en la continua relación que el Ayuntamiento tiene con el Derecho, como la generación de ordenanzas, las acciones sancionadoras, las autorizaciones o denegaciones y la labor de financiación y subvención de iniciativas.

En la apuesta de Carmena por “vivificar el Derecho desde el Ayuntamiento”, según sus palabras, la alcaldesa se ha referido al “gran salto en materia legislativa” que se ha producido en Madrid gracias a la aplicación en el ámbito municipal de la Ley de Procedimiento Administrativo de 2015, fomentando la participación ciudadana en los procesos de elaboración normativa. El Ayuntamiento, al ser el órgano legislativo de menor rango, también es “el que está más cerca de la sociedad”.

En materia sancionadora, y tras reconocer que la sociedad madrileña es muy respetuosa con las normas, la regidora ha anunciado que, si logra revalidar la Alcaldía, en la próxima legislatura modificará “todo el procedimiento sancionador” con el objetivo no de recaudar sino de “cambiar actitudes”. Como ejemplo, ha mencionado un programa piloto en activo para sustituir multas económicas por actividades de reparación.

También a nivel piloto, Carmena ha destacado la implementación de un sistema de mediación para encontrar soluciones mediante el diálogo a los conflictos que surjan en el ámbito de las autorizaciones municipales.

Estructura de la civilización

Por último, y en relación a la capacidad de financiación del Ayuntamiento, más allá de la promoción de la cultura Carmena ha enfatizado la apuesta realizada desde el consistorio para posicionar a Madrid como una gran ciudad investigadora. “Financiamos la investigación”, ha subrayado, destacando La Nave de Villaverde como uno de los principales centros de investigación a nivel nacional.

Para subsanar el déficit que, según la alcaldesa, existe en la investigación jurídica, Carmena ha propuesto al ICAM la creación conjunta de un laboratorio de investigación sobre el Derecho. Con esta iniciativa, ha concluido, “pondríamos una estrella más en las que ya tiene Madrid, la estrella de la investigación en algo tan fundamental como es el Derecho, la estructura de la civilización”.

Reflexiones sobre el anteproyecto de ley de impulso de la mediación2019-02-25

El pasado 11 de enero el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación (en adelante, “El Anteproyecto”). Existen distintos artículos sobre las novedades que se pretenden introducir, las materias a las que afectará, cuándo se producirá su entrada en vigor, etc. Pero, dada la sobrecarga de asuntos de los juzgados y tribunales españoles, ¿conseguirían las medidas que el anteproyecto adopta que se proponen en este Anteproyecto lograr los objetivos descritos en su Exposición de Motivos, y que no son otros que “menores costes económicos y personales para los interesados, mayor “agilidad procedimental”, “reducir altos niveles de litigiosidad” y, sobre todo, el “desahogo de la carga de litigios pendientes”?

José Emilio Marcello de la Peña,
Abogado. Larrauri & Martí Abogados

Una de las cuestiones que más llama la atención en el Anteproyecto es la conocida como "obligatoriedad mitigada", que, en esencia, significa que hay que acudir, con carácter obligatorio y previamente al inicio del procedimiento judicial, a un intento de mediación. Además, incluso iniciado el procedimiento judicial, el juez que conozca del asunto puede remitir a las partes una mediación, tanto en la primera como en la segunda instancia (fase de recurso), si considera que el asunto "puede ser resuelto por esta vía". Según el Anteproyecto, esta obligatoriedad mitigada, solo existiría para algunas materias, siendo el recurso a la mediación absolutamente voluntario en el resto de los casos. Sin embargo, los asuntos en los que existe obligación de mediación constituyen la inmensa mayoría de los que se dirimen en los juzgados y tribunales civiles. En concreto, la mediación sería obligatoria, entre otras, en las siguientes materias: separaciones, divorcios, medidas de guardia y custodia, negligencias profesionales, sucesiones, división judicial de patrimonios, conflictos entre socios en el ámbito mercantil, responsabilidades extracontractuales, propiedad horizontal, derechos reales, incumplimiento de determinados contratos (suministro, distribución, agencia y franquicia), vicios constructivos y arrendamientos (a excepción de los distintos tipos de desahucios). Por tanto, salvo los litigios relativos a condiciones generales de contratación, esta lista de materias abarca un gran porcentaje de los asuntos que, normalmente, decide un juez de lo civil.

Independientemente de lo anterior ¿contribuirán realmente estas medidas a reducir la carga de asuntos en los Juzgados y Tribunales? ¿Se reducirá la litigiosidad y, en consecuencia, los ciudadanos conseguirán una respuesta más rápida cuando acudan a los juzgados? La respuesta probable es que no. Más al contrario, lo que previsiblemente ocurrirá, es que los justiciables verán cómo se demora, aún más, el tiempo para ver solucionada su controversia, al imponerse el requisito previo de la mediación, que se convertirá en nuevo trámite que postergará la obtención de la respuesta que busca cualquier ciudadano en un juzgado. Y tenemos un buen ejemplo de ello en la jurisdicción social, donde el preceptivo intento de conciliación se ha convertido en un mero formalismo, previo a la presentación de la correspondiente demanda.

En España, la estadística judicial desconoce la duración media real de un asunto concreto. Las estimaciones del Consejo General del Poder Judicial sobre tiempo medio de solución de controversias señalan que estas solo son útiles a "efectos comparativos entre territorios y entre tipos de asunto, pero nunca se debe tomar como orientativa para la duración real de un asunto concreto." Así pues, a falta de una estadística sobre la duración real que puede tener un asunto civil, podemos hablar de lo que los profesionales que defendemos intereses ajenos ante la administración de justicia, en nuestro día a día, nos encontramos en el ejercicio de nuestra profesión: juzgados desbordados por el número de asuntos, funcionarios enterrados en montañas de papel, tiempos de espera interminables -y con razón- para el cliente, etc. Desafortunadamente, no son pocas las veces en las que las demandas que presentamos tardan meses y meses en admitirse a trámite y, en los casos más extremos, incluso estos tiempos superan el año. Después de la admisión, el justiciable espera otro tortuoso número de meses hasta la celebración del juicio y la obtención de la Sentencia, por no hablar, de los recursos.

En este contexto, parece que lo menos apropiado es adoptar medidas que tiendan a aumentar estos plazos de espera, como imponer intentos de mediación obligatorios, que solo servirán para demorar más meses en el tiempo la solución de una controversia, imponiendo un formalismo más. Además, en la legislación procesal ya están contemplados métodos previos y/o alternativos a la vía judicial para la resolución de controversias. En este sentido, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria regula el Acto de Conciliación, que es un intento de aproximar posturas, y la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil contiene la posibilidad de suspender un procedimiento judicial para acudir a una mediación. De igual manera, no se puede olvidar que los abogados, como norma general, siempre intentamos solucionar de manera amistosa los asuntos, tanto antes de interponer la demanda como durante el procedimiento, y son numerosos los procedimientos que se cierran mediante acuerdos judiciales o extrajudiciales.

En definitiva, para contribuir a dar celeridad y agilidad a la tramitación de controversias y cambiar la percepción que los ciudadanos tienen de la administración de justicia (la mayor parte de quejas dirigidas al Consejo General del Poder Judicial, según la Unidad de Atención Ciudadana, son las relacionadas con "el derecho a una tramitación ágil de los asuntos que le afecten y a conocer las causas de los retrasos"), se debería dotar de más medios personales y materiales a la Administración de Justicia, en lugar de sumar más requisitos formales al procedimiento que conllevarán una pérdida de tiempo y dinero para el ciudadano, que es, precisamente, lo que persigue evitar el Anteproyecto.

Los abogados, el marketing jurídico y las plataformas de captación de clientes2019-02-25

TuAppbogado

El marketing jurídico en Barcelona es una disciplina que está generando mucho interés y de la que existe una demanda en aumento en la ciudad. Esto se debe, en gran parte al interés por parte de las startups en definir nuevas estrategias para sus negocios, generalmente con carácter innovador o con un nicho de mercado todavía en pleno crecimiento. Sin embargo, los abogados son un perfil muy importante en todo este negocio, porque tiene implicaciones legales bastante novedosas que las empresas necesitan cumplir y sin el asesoramiento necesario resulta una labor compleja.

La pescadilla que se muerde la cola: abogados que buscan clientes por Internet vs empresas que buscan abogados como consultores de marketing legal

Todo el negocio que está creciendo en el mundo del marketing digital y que cada vez requiere de mayor cantidad de perfiles juristas que acompañen, asesoren, y ofrezcan soluciones a las empresas para cumplir con normativas que en muchos casos están en desarrollo contrasta con la otra cuestión que también viven muchos profesionales de la abogacía: encontrar el modo de destacar como abogado en Internet. Es decir, captar clientes a través de la red.

En ese sentido, es como si los profesionales de la abogacía tuviesen una necesidad doble de encontrar el modo de especializarse y de implantar estrategias de éxito vinculadas a la digitalización. En ese sentido, las plataformas de marketing abogados pueden ser una buena opción inicial para los segundos. Los primeros, pueden hacer un estudio base de necesidades del mercado y ofrecer sus servicios a través de técnicas de networking o rastrear a través de Internet ofertas de empleo o freelance vinculadas a la consultoría legal relacionada con Internet.

Los últimos informes indican que la digitalización en España sigue en aumento en las empresas, pero todavía queda mucho camino por recorrer para estar a la par de los países europeos más avanzados en ese sentido. Y si se analiza por sectores, el servicios no es el pionero. Por todo ello, es quizás un buen momento para plantearte como abogado cuáles deberían ser los pasos a dar durante este año para estar un poco más cerca de ese objetivo de digitalizarse al 100%.

10 consejos infalibles para tener contentos a los clientes de tu despacho de abogados y conseguir nuevos2019-02-22

Pedro Muñoz,
LaBE Abogados

01 Crea una imagen corporativa o de marca personal

El mercado se nutre de las presencias y en ocasiones, cuando éstas no tienen la solidez que otorga una imagen corporativa consistente, se las devora. Podría ser tu caso si no te diferencias del resto con una imagen corporativa fuerte asentada en una marca personal impoluta.

Estar presente en el mercado toma lo que se tarda en dar de alta una empresa. El auténtico reto viene después: distinguirte de todas las demás que pugnan por visibilizarse destacando entre la competencia.

¿Cómo se crea una imagen corporativa? Acudiendo a un buen equipo profesional que diseñe una imagen de marca, un logo, una tipografía y una serie de elementos tangibles que van a representarte; cuando tus clientes potenciales vean tu marca han de sentir que han encontrado lo que estaban buscando.

Tu marca personal viene determinada por tu esencia profesional e implica tu actitud, dentro y fuera del ámbito laboral, no te descuides con tus perfiles en Redes Sociales, ellos serán los que te definan antes de que el cliente haya atravesado el umbral de tu despacho.

02 Cuida tu presencia online, es lo primero que van a mirar

Si hablamos de tu presencia online, hablamos de tu reputación online. Éste es el grado de prestigio o desprestigio de una persona o empresa en Internet y puede hacer que la más consolidada de las imágenes corporativas o marcas personales, salte por los aires.

No solo importa lo que una persona publique en sus Redes Sociales o en las de otros, sino lo que otras personas publiquen con respecto a ella. Cuando un potencial cliente se interese por tus servicios y acceda a tu imagen corporativa, tu presencia online ya habrá hablado de ti lo suficiente como para determinar si te contactará.

 03 Haz que se sientan  especiales con un trato personal

Conseguir el cliente ha sentado bien. Házselo saber, es importante y especial y merece un trato personal impecable.

La persona que puede convertirse en tu cliente tiene por delante una serie de entrevistas contigo en las que se sentirá escuchada, porque tú le proporcionarás el entorno seguro y confortable que facilite el diálogo fluido.

Por muy personales, espinosos o complejos que sean los asuntos a tratar, suavizar la posible tensión inicial ahorrará tiempo y establecerá una relación de confianza que permitirá a ambas partes avanzar con aplomo y optimizar la relación laboral y sus resultados.

04 Quítales de encima todo el trabajo que puedas

Tu cliente ha compartido su problema contigo y ahora está deseando que le expliques el asunto desde una óptica profesional, ilustrada y serena con un lenguaje claro y preciso.

Es el momento de liberar de trabajo a tu cliente, de asumir trámites, investigaciones y de explicar cómo se desarrollarán previsiblemente las cosas anticipando, con sinceridad y templanza, las etapas del proceso.

Has simplificado el trabajo asumiendo tú la mayor parte. Tu cliente ya está aliviado y satisfecho. Lo has hecho muy bien.

05 No pierdas el contacto: alimenta la relación utilizando recursos online

La relación con tu cliente está empezando a cimentarse. Las visitas presenciales escasean por falta de tiempo o localización geográfica. Es importante alimentar esa relación. Hazle saber que estás pendiente, que valoras su tiempo y que estás trabajando para resolver el asunto.

Y si el caso se ha resuelto, no pierdas el contacto. Profundiza en la relación con los recursos online disponibles; él mismo o un allegado pueden precisar tus servicios. ¡Pero cuidado! Delimita bien qué recursos utilizas y con quién. Puedes encontrarte con que abres demasiados canales que no puedes atender.

06 Ofréceles consejos respaldados por tu experiencia o datos de otros casos

Tu cliente ha acudido a ti conociendo gran parte de tu perfil profesional. Le has generado expectativas. Aprovecha esa oportunidad.

Conoce tu trayectoria profesional y ha considerado, tras una minuciosa investigación online, que eres el profesional que mejor se ajusta a sus necesidades. Ha entrado en tu despacho deseando que tú se lo confirmes. Hazlo.

Tras prestar atención a sus inquietudes, es conveniente que hables con concisión y sinceridad sin descuidar la cercanía y la visión positiva del asunto.  Ofrece a tu cliente consejos prácticos y argumenta tus palabras con datos de casos similares al suyo.

07 Digitaliza tu Despacho  para ser más eficiente, rápido y ganar más casos

Digitalizar el despacho marca un antes y un después y este proceso de digitalización incluye la relación con el cliente. Junto a la utilización de las herramientas online, existen otro tipo de herramientas específicas para tu sector. Es el caso de portales para compartir archivos y colaborar en tiempo real con otros miembros de tu equipo y clientes.

Además, la reducción efectiva de espacio de almacenaje permite que el despacho ofrezca un escenario más acogedor para la recepción  de clientes. Transmite sensación de claridad, de estar en un espacio en el que se resuelven asuntos.

08  Utiliza la tecnología  para impresionar, no para abrumar

Estar en la era digital no es sinónimo de arrasar con lo último en tecnología punta y meterlo en el despacho. Tu cliente no quiere que lo deslumbres, quiere tu ayuda, quiere establecer una relación contigo de complicidad en la que no caben abrumadoras exhibiciones tecnológicas. Es una cuestión de equilibrio.

Será muy positivo para ti, y favorable para el clima  de confianza que se crea en el despacho, que tu cliente pueda comprobar hasta qué punto estás al día en el escenario tecnológico y seleccionas aquella tecnología que realmente incrementa la eficiencia de tu labor profesional.

09 Conviértete en una referencia intelectual en tu especialidad

Esa persona que ha entrado en tu despacho necesita un amigo, un traductor y un experto versado en la materia. Necesita a un profesional que abarque hasta el último rincón del saber necesario para la resolución de su asunto y que sepa comunicárselo.

Si tu cliente te encontró  a través de Internet, es porque buscaba algo que necesitaba y tú se lo ofreciste bien explicado y de forma comprensible en tu web.

Imagínate que te dedicases a escribir sobre temas que dominas pero pensando en tu cliente final, no en impresionar a tus colegas. Por ejemplo, en un blog alojado en tu web. Poco a poco irás generando una base de conocimiento sobre una materia que atraerá, primero online y luego a tu despacho, a los clientes potenciales que tengan problemas sobre los que tú escribes... porque eres un experto.

10 Invierte en promoción, que no es pecado

Ya han pasado al olvido aquellos años en los que anunciarse, para un abogado, era algo casi de mal gusto. Se puede ir más allá, porque en el mundo empresarial actual no promocionarse significa estar muerto.

Tener un producto magnífico, el mejor en su sector, no garantiza en absoluto la entrada de clientes y el crecimiento empresarial. Ya no. Es necesario multiplicar tu presencia en escenarios que proyecten tu imagen profesional. Es necesario dar visibilidad a tu despacho o empresa. Es necesario invertir en promoción de la mano de profesionales que conozcan las claves, como por ejemplo: publicidad en motores de búsqueda, en redes de display, en RR.SS., acciones de email marketing y estrategias de contenidos.

La publicidad es buena, es necesaria y, en el sector de la abogacía, ya es imprescindible.

Los expertos en herramientas de marketing como las Redes Sociales son tus aliados, ellos te recomiendan prudencia, tu reputación siempre ha sido valiosa, ahora te va en ella la vida... profesional.

Recuerda: cuando un cliente te pida una cita ya tendrá suficiente información sobre ti como para acompañarte a casa de tu suegra en Nochebuena. En tu mano está que la cena transcurra en paz.

¿Es posible inadmitir a limine el concurso de persona física, por insuficiencia de bienes?2019-02-22
José María Fernández Abella

Juez sustituto designado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (durante seis años en el Juzgado de lo Mercantil Nº1 de A Coruña)
Licenciado en Derecho y Máster en Derecho Societario, Derecho Penal y en Derecho de Sucesiones y Caudales Hereditarios.

Una de las cuestiones que se ha planteado y discutido es la interpretación del art 178 bis de la LC, tras la reforma llevada a cabo con la promulgación de la Ley 25/2015 de 28 de julio, por el que se regula la denominada "segunda oportunidad", "fresh start", o lo que el artículo 178 bis denomina el "beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”.

Sabido es que la finalidad de dicha reforma es permitir al deudor, persona natural a quién se reconozca dicho beneficio y cuyo patrimonio habrá sido previamente liquidado para pago de sus deudas en el seno del proceso concursal, poder empezar de nuevo su actividad emprendedora, sin tener que responder de forma indefinida y eterna de sus deudas insatisfechas, en virtud de lo dispuesto en el art. 1911 CC, imposibilitando su liberación e irrogando, a buen seguro, una economía sumergida a la que se ve abocado para salir de esa caótica situación, cuando no la exclusión social del deudor afectado por el estigma perpetuo de la insolvencia.

A tal efecto, hemos de recordar al lector que, antes de la reforma, cabía la posibilidad de que NO se acordara la declaración de situación concursal esto es, que se inadmitiera a trámite la solicitud, cuando su capacidad económica era límite. Cierto es que existía discrepancia doctrinal acerca de esa posibilidad de inadmitir, ab initio, la declaración de concurso en caso de inexistencia de bienes, no obstante, los pronunciamientos judiciales mayoritarios mantenían el criterio en los que se estatuía la posibilidad de acordar dicha inadmisión cuando se constatara la inexistencia de bienes o derechos con los que garantir los derechos de los acreedores o, al menos, un mínimo de certidumbre, con los que dar cumplimiento al concurso cuya finalidad no es otra que la de satisfacer a los acreedores. Con ello, se evitaba iniciar un "costoso" trámite procesal, cual es el concurso, sin que tuviere posibilidad de cumplimentar la finalidad del mismo, bien al contrario, no haría sino agravar esa situación por cuanto estamos hablando de un proceso que conlleva un plus de carga para la masa cuando, lo reiteramos, desde el principio se ve la imposibilidad de conseguir el buen fin del mismo, que no es otro que la satisfacción de los créditos de los acreedores del deudor a través de las dos vías que ofrece el legislador, ya sea el convenio o la liquidación, bajo la premisa de la "par conditio creditorum".

Con la nueva reforma y la introducción de la llamada "segunda oportunidad", la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho debe ser presentada ante el juez competente del concurso en el plazo de audiencia que se le hubiera otorgado conforme al artículo 152.3 LC, es decir, en el auto que declare la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación, no obstante dicho aserto entre en contradicción con preceptuado en el apartado 1 de este artículo 178 bis LC, toda vez que, en dicho precepto, prevé la posibilidad de instar el beneficio de exoneración de pasivos insatisfechos en dos casos: tanto en el supuesto de conclusión del concurso por (i) liquidación, como por (ii) insuficiencia de la masa activa hecho este que, como ya indicábamos, contradice el artículo 152.3 LC que sólo prevé que el auto judicial emane de la conclusión del concurso por liquidación, pero no por insuficiencia de la masa activa. Ello se debe a que la conclusión del concurso, por no ser suficiente la masa activa del deudor, supone una novedad introducida en el régimen concursal de la persona física sin que dicha reforma haya afectado al artículo 152 LC, quedando estancado en la redacción anterior lo que conlleva que haya de subsanarse dicha discordancia normativa a fin de evitar interpretaciones e incertidumbres, tal y como reseñamos en otro artículo.

En dicha tesitura, la doctrina, para salvar esta situación, ha considerado que esa "fase de liquidación" lo es en términos generales, es decir, incluyendo tanto los supuestos de liquidación estricta, como aquellos en los que no exista masa activa suficiente.

Este postulado es seguido por las más recientes resoluciones -véase, por todas, la SAP Murcia 08-09-2016- en la que refiere que este beneficio previsto para el deudor persona natural sólo se explica una vez liquidado el patrimonio del deudor y es que considera que carece de sentido plantear la exoneración de deudas sin la previa liquidación del patrimonio, y a ello se refiere el art 178bis. 1 LC  al decir que "podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho... una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa". Dicho aserto no significa que deba solicitarse tras el auto de conclusión, sino que es presupuesto para su petición por el deudor la previa liquidación de su patrimonio, que es el supuesto de conclusión del art 176.1.2º en relación con el art 152, y es inherente al supuesto de conclusión del art 176.1.3º en relación con el art 176 bis.3. Nos los confirma el apartado 2 del art 178bis y el art 176bis.3 párrafo tercero según los cuales el deudor deberá presentar su solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho dentro del plazo de audiencia conferido a las partes para oponerse a la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación (art 152.2) o por insuficiencia de la masa activa (art 176.bis.3).

En efecto, a este respecto, conviene recordar que el art 176 bis de la meritada LC contemplaba expresamente la posibilidad de que un concurso se concluya por insuficiencia de masa activa, en cualquier estado del procedimiento, y ello aun cuando no se hubiere llegado a aperturar la sección de calificación (vid. art. 176 bis 1 y 3), debiendo adoptar dicha decisión por medio de Auto.

Sin embargo, la reforma llevada a cabo por la mencionada Ley 25/2015 de 28 de julio, ha añadido un segundo párrafo a este art. 176 bis 4 en el que, como excepción a lo previsto en el primero de dichos apartados, establece que si el concursado fuere persona natural no cabría la posibilidad de que se inadmitiera el concurso, sino que el Juez habría de designar un administrador concursal que debería liquidar los bienes (concurso de liquidación), y tras la conclusión de la liquidación el concursado podría solicitar el beneficio del art. 178 bis.

La ubicación sistemática de este segundo párrafo, parece referirse únicamente al supuesto que contempla el apartado 4 de dicho art. 176 bis, esto es, al tiempo de la declaración del concurso, de modo que el Juez no podría inadmitir la solicitud de declaración del concurso por insuficiencia de masa activa, pero no se excluye la posibilidad de que ello pudiere acordarse en otros momentos posteriores, tal y como mentábamos ut supra, en los que el Administrador Concursal sí podría concluir el concurso, más bien debería, y ello aun sin haber procedido a la apertura de la sección de calificación, bien porque hubiera informado razonadamente al Juez que el concurso no será calificado como culpable, o bien que lo que se pudiera obtener aun cuando así se calificase, no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa apartados 1 y 3 del citado art 176 bis LC.

Pues bien, hemos de llamar la atención a la reciente resolución dictada por la AP Girona (SAP Girona 3-04-2018. Rec 173/2018) resolución en la que aborda el recurso planteado por el Mediador Concursal que instó el Concurso Consecutivo, recurso en el que solicitaba la admisión de la declaración de concurso y la conclusión del mismo por insuficiencia de masa, "en el mismo Auto" y es que, el mediador, entendía y así lo manifestó en su recurso que, en ningún caso, cabe el rechazo "ad limine" de la solicitud de Concurso Consecutivo por parte del juzgador por estimar la no concurrencia del presupuesto objetivo de suficiencia de la masa para satisfacer los créditos.

Hemos de recordar que el art 176 bis LC, introducido por le Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la LC, se puede deducir que el archivo inmediato exige una previa comparación valorativa entre la masa activa expresada en la solicitud del concurso con la previsión de cuantificación de créditos contra la masa a generar (en ese mismo sentido el Auto nº 69/2017 de 21 Abril de la AP Madrid Sección 28). No obstante el precepto ha de correlacionarse con lo estipulado en el art. 242.2.1ºb) LC, que dice:

"En caso de concurso de persona natural, deberá, asimismo, pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación."

Pues bien, la AP de Girona en la citada resolución, da luz a una de las cuestiones que, desde el punto de vista teórico, se había mantenido en  vilo cual es la posibilidad de  dictar Auto de inadmisión a trámite del Concurso Consecutivo por estimar la no concurrencia del presupuesto objetivo de suficiencia de la masa para satisfacer los créditos. En efecto, entiende el Tribunal que concurría, en el caso planteado, el supuesto de la norma del art. 176 bis 4 de la LC y, conforme al mismo, acordó que habría de resolver la inmediata conclusión del concurso una vez declarado, por ello entiende que había de revocarse el Auto recurrido, el cual se había limitado al rechazo "ad limine" del Concurso, lo cual implicaba la posibilidad de conclusión del concurso, por insuficiencia de la masa activa, una vez que se hubiere admitido el mismo y en la misma resolución.

Como decíamos, esta resolución afronta una temática que algunos sectores doctrinales seguían manteniendo en cuestión, con las importantes consecuencias que ello lleva inherente, habiendo de manifestar el que suscribe, que comparte plenamente los razonamientos apuntados por la citada resolución; en todo caso, será el lector el que pueda cuestionar, al albur de nuevos argumentos, el susodicho criterio doctrinal dando una nueva perspectiva que alterque la mayor.

“El concurso es un enorme agujero negro”2019-02-22

ALFONSO MUÑOZ PAREDES, COAUTOR DE ‘DERECHOS ECONÓMICOS DE LOS PROFESIONALES EN EL CONCURSO’ (THOMSON REUTERS)

Todos los concursos tienen un denominador común: un conjunto de profesionales que, representando intereses diversos, devengan honorarios. Pero si importante es facturar, más aún poder cobrar. En los juzgados y tribunales de toda España hay decenas de miles de minutas aún por cobrar: abogados de la concursada, de acreedores, procuradores de todas las partes, administradores concursales, peritos, entidades especializadas en liquidación de activos, agentes de propiedad inmobiliaria… Legal Today ha querido hablar con el coautor de ‘Derechos económicos de los profesionales en el Concurso’ (Thomson Reuters), quien analiza en profundidad esta obra y la materia a la que hace referencia.

Legal Today

¿De qué manera le va a ayudar al profesional contar con la obra Derechos económicos de los profesionales en el Concurso' (Thomson Reuters)?

El primer problema con el que se enfrenta un profesional (abogado, profesionales del área económica, administrador concursal, perito, etc.) a la hora de defender y reclamar sus honorarios es que las resoluciones judiciales sobre la materia -que revisten forma de auto- raramente acceden a las bases de datos, que apenas sí recogen un 1 por ciento de las que se dictan día a día en cada juzgado o Audiencia. La primera tarea ha sido recopilar, una a una, esas resoluciones. Una vez sistematizadas y seleccionadas, hemos procedido a diseccionarlas y comentarlas, a fin de proporcionar la obra más completa sobre honorarios, rendición de cuentas y responsabilidades pecuniarias que pueda hallarse.

Según el texto que resume el libro, los tribunales cuentan con dos problemas: colapso y, por consiguiente, dinero inmovilizado. ¿Cómo cree que pueden resolverse estos problemas?

Los problemas en justicia solo tienen una solución: mejorar lo actual, con una mejor organización de los escasos recursos materiales y personales existentes, e invertir en presente y futuro, dotando a la administración de justicia de los medios de que disponen los órganos recaudadores (AEAT y TGSS).

¿Sabe cuántos profesionales tienen alguna minuta pendiente de cobro por un concurso? Al parecer se cuentan por miles en cada juzgado.

Le propongo un cálculo sencillo; en los últimos 8 años se habrán declarado en España, en números muy gruesos, más de 40.000 concursos. En cada uno de ellos, hay, al menos, un abogado de la concursada, los abogados de los acreedores personados (un mínimo de 25, pudiendo superar en concursos medianos y grandes el centenar), otros tantos procuradores, uno o varios administradores concursales, peritos, etc. El número es abrumador...

¿Cuántos de esos profesionales saben si podrán cobrar?

El desconocimiento en esta materia es grande, pues muchos de esos profesionales su relación con el concurso es tangencial; no conocen sus reglas y se pierden. Con esta obra lo que pretendemos es que cualquiera de ellos, conozca o no el concurso y sus reglas, pueda defender sus intereses económicos.

¿Y de qué plazos estamos hablando?

Los plazos son muy variables, pues dependen de muchos factores, como la carga de trabajo del juzgado, la rapidez del acreedor en reaccionar, la tesorería del concurso, etc. Lo que sí puedo asegurar es que, conociendo el medio, ya tenemos más del 90% del trabajo hecho.

¿Tiene el concurso una enorme fuerza expansiva?

El concurso es un enorme agujero negro; todo lo absorbe. Lo que pretendemos es aportar luz usando como medio miles de resoluciones que hasta ahora estaban ocultas.

El Pleno del Congreso aprueba la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario2019-02-22

Legal Today

La Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario por la que se reducen los gastos asociados a modificaciones en los contratos hipotecarios y se establecen medidas para incrementar la transparencia en las condiciones de los contratos hipotecarios ha quedado hoy aprobada y lista para su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), una vez votadas y aprobados/rechazados los cambios realizados por la Cámara Alta.

La conocida como Ley Hipotecaria no entrará en vigor hasta que pasen tres meses de la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), de acuerdo con el texto aprobado por el Senado y que ha sido ratificado por el Pleno del Congreso de los Diputados. Se ha rechazado, en cambio, condicionar la aplicación de los artículos 14 y 15, relativos a la transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios y a la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material, a su desarrollo reglamentario. 

Esta Ley tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. 

La Ley, con la que se incorpora al ordenamiento jurídico español normativa comunitaria, regula tres aspectos diferenciados: Contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados; regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios; y establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma. 

Además, se introducen a lo largo del articulado una serie de disposiciones cuya finalidad es reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, referidos a determinadas situaciones que, en contratos de tan larga duración pueden producirse y deben tenerse en consideración, ya sea exigiendo mayores garantías, reforzando las existentes, estableciendo una regulación clara y sencilla que evite dudas interpretativas innecesarias o estableciendo mecanismos de solución de conflictos o situaciones que pudieran variar la situación del prestatario en las condiciones que contrató. El objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda.

La Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que reforma de la Ley Hipotecaria, abarata las comisiones de cancelación anticipada de los préstamos a tipo variable hasta eliminarlas a partir de los cinco años de vigencia del contrato. Asimismo, anula la comisión a partir del tercer año en la conversión de tipo variable a fijo, y rebaja los gastos de aranceles y notaría. 

Especifica que, durante los siete días previos a la firma del contrato, el hipotecado deberá ser informado de su contenido y de la existencia de cláusulas potencialmente abusivas u opacas. El objetivo es que los prestatarios puedan conocer con exactitud el coste que en el medio y largo plazo les va a suponer la financiación que contratan, lo que les permitirá realizar una planificación financiera a largo plazo, a la par que favorece la simplicidad en la redacción de los contratos y en consecuencia la transparencia con los prestatarios. 

Por otro lado, la nueva regulación establece que para que se pueda iniciar la ejecución de un préstamo hipotecario deben haberse producido nueve impagos mensuales, o del 2 por 100 del capital concedido, durante la primera mitad de la vida del préstamo. Durante la segunda mitad, el porcentaje es del 4 por 100 o de doce cuotas mensuales impagadas.

Enmiendas del Senado

Una de las enmiendas aprobadas por el Senado que han quedado ratificadas por el Pleno del Congreso y por tanto incorporadas al texto que se publicará en el BOE parte de una  propuesta firmada por todos los grupos parlamentarios en el Senado por la que modifica la referencia a la Ley de Protección de datos, contenida en el artículo 35, para incluir también la referencia al Reglamento de la Unión Europea 2016/679. 
También se ha confirmado la modificación del Senado que establece que el artículo 24 será de aplicación a aquellos contratos anteriores a su entrada en vigor en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado. La modificación introducida, deja, sin embargo, a criterio del deudor qué régimen le resulta más favorable y, en consecuencia, le es aplicable, si el del artículo 24 o el vigente a la firma del contrato.

Cambios rechazados

Una de las enmiendas del Senado que han sido revocadas por el Congreso de los Diputados es la relativa a la disposición final segunda, en lo referido al artículo 29 de la Ley sobre Transmisiones Patrimoniales, que suponía que para la adquisición de primera vivienda el tipo impositivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados para la compra de primera vivienda. 
El Pleno ha revocado la modificación del Senado al artículo 23, apartado 7, respecto porcentajes establecidos como límite para una compensación o comisión a favor del prestamista en los supuestos de reembolso o amortización anticipada, total o parcial en los contratos de préstamos a tipo fijo. Los porcentajes pasan al 4% del capital reembolsado anticipadamente en caso de reembolso, amortización anticipada total o parcial durante los 10 primeros años; y al 3% a partir de este periodo hasta el final de vida del préstamo. 

Por otro lado, se ha rechazado la disposición adicional decimotercera que regulaba  la figura del crédito verde destinada a fomentar y apoyar la eficiencia energética y el uso de fuentes de energía renovable en los edificios. Se trata de una medida de estímulo para la canalización de capital privado en la financiación de proyectos de inversión en eficiencia energética, ahorro de agua y uso y almacenamiento de energías de fuente renovable en cualquier tipología de edificio y en atención al interés general e impacto que tales proyectos tienen sobre la lucha contra el cambio climático y el bienestar social.

La ministra de Justicia reivindica la fortaleza del Estado de Derecho y la independencia de nuestro sistema de Justicia2019-02-21

Para la ministra Delgado, las respuestas a los desafíos actuales de los movimientos populistas y radicales que buscan el enfrentamiento social no pueden encontrarse al margen del Estado de Derecho. En este sentido, ha defendido el carácter integrador de nuestro ordenamiento jurídico que asegura el respeto a las diferentes identidades y es capaz de canalizar las "legítimas diferencias" que surgen en la convivencia. La ministra ha subrayado también la seguridad jurídica de que disfrutan hoy "ciudadanos y empresas" gracias a una legislación que evolucionado para atender las demandas que se han ido planteando en los ámbito social, económico y político.

"España tiene un sistema judicial independiente, con todas las garantías procesales", ha asegurado también Delgado, como reflejan los principales indicadores internacionales. El último informe del Marcador de la Justicia de la Comisión Europea sitúa a nuestra Justicia dentro de los estándares europeos sobre salvaguardas de independencia judicial y al nivel de países como Francia o Dinamarca en cuanto a la imposibilidad de interferir en el poder judicial.

La ministra ha subrayado asimismo que los valores de solidaridad, pluralismo y convivencia que reflejan lo mejor de nuestra sociedad han consolidado a España como un espacio de progreso y bienestar social. "Estamos en la vanguardia de las democracias avanzadas", ha señalado Delgado, que ha citado diferentes marcadores. Entre ellos, el último Informe sobre la libertad en el mundo publicado por la organización no gubernamental Freedom House en el que España obtiene una puntuación de 94 puntos sobre 100, y el Democracy Index 2018 de la revista The Economist que coloca a nuestro país entre las únicas 20 democracias plenas del mundo, de un total de 165 países analizados.

En caso de divorcio, ¿solicitamos medidas previas a la demanda o medidas coetáneas?2019-02-21

Jesús Lorenzo González,
Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca. Socio director de ABOGA2

Todos los Abogados que nos dedicamos al derecho de familia somos conscientes de que hay veces en las que los dos miembros de una pareja o matrimonio tienen los mismos deseos de poner fin a su relación y por tanto acuden, casi de manera simultánea, a abogados especialistas en familia que les atiendan.

En ocasiones nos ha sucedido que hemos recibido a un miembro de la pareja y transcurridos unos días ha llamado al despacho el otro miembro de la pareja y nuestra respuesta ha sido "lo sentimos no podemos atenderte porque somos los abogados de tu contrario"

Pero bueno, centrémonos en el caso de hoy. Existen varias formas de comenzar un procedimiento de divorcio o de medidas paternofiliares entre las que nos encontramos interponer una demanda sin más, interponer una demanda solicitando medidas provisionales coetáneas o incluso existe la posibilidad de que antes de interponer la demanda solicitemos medias previas a la demanda. Nosotros recomendamos siempre interponer demanda de divorcio con solicitud de medidas coetáneas ya que si sólo se solicitan medidas previas a la interposición de la demanda os podéis encontrar que ni tan siquiera se tramiten debido a que la otra parte haya iniciado el procedimiento principal.

Vamos a hablar de un caso real, acude al despacho un señor y siguiendo su petición interponemos la correspondiente demanda de medidas paterno filiares solicitando la denominada custodia compartida. Después de ser admitida a trámite la demanda de medidas parterno filiares mediante Decreto nuestro patrocinado recibe una Cédula de Citación de otro para acudir a una Vista de "Medidas Previas" ya que su expareja había solicitado esas "medidas previas". Es decir, nos encontramos con procedimientos cruzados la mujer solicita "medidas previas" y el hombre había interpuesto demanda de Medidas paterno filiares.

En ese momento nos surge la duda ¿Procede la acumulación de los procesos? ¿Existe litispendencia? ¿Cuál es el Juzgado competente?

Para resolver nuestras dudas acudimos a la Jurisprudencia y nos encontramos una resolución de la Audiencia Provincial de Asturias del 1 de julio de 2009 que nos resuelve el problema, el Juzgado competente es el que está conociendo el pleito principal, es decir, aquel en el que se ha interpuesto demanda en su estricto sentido (recordad que en las medidas previas no se interpone propiamente demanda y que se ha de interponer 30 días después de que se acuerden las medidas para que esas sigan vigentes).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 78 en relación con el art. 421 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede la acumulación de procesos y sí plantear excepción de Litispendencia, es decir, no será relevante quién interpuso la demanda antes sino cual es el procedimiento principal.

En palabras de la Audiencia Provincial de Asturias la tramitación de las Medidas Provisionales Previas previstas en el art. 104 Código Civil y en el art. 771 LEC resulta en principio incompatible con la simultánea tramitación del pleito principal de divorcio pues la razón de ser de las primeras es precisamente la ausencia de dicho pleito principal. Debe tenerse presente que tanto con la demanda de divorcio como con la contestación podrá solicitarse por el cónyuge interesado la adopción de las Medidas Provisionales coetáneas reguladas en el 773 LEC con lo que decae la necesidad de tramitar y adoptar unas Medidas Previas

Esperamos y deseamos que os sea de ayuda.

El aviso en la notificación electrónica y la confianza legítima2019-02-21

Los actos de las Administraciones Publicas sujetos al Derecho Administrativo se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dictan pero su eficacia puede quedar demorada a la notificación. Concretamente para que un acto administrativo tenga eficacia frente a un interesado debe serle notificado cumpliendo las correspondientes garantías (art. 40.1 LPACAP). La notificación se constituye en un requisito de eficacia para el interesado por lo que es un elemento muy relevante del procedimiento administrativo.

Leopoldo J. Gómez Zamora,
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
Secretario General del Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) introduce diversos cambios en la forma de producción y comunicación de los actos administrativos, estableciendo entre otras cuestiones que las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía (art. 41.1 y 14 LPACAP). Esta circunstancia ha determinado la generalización de las notificaciones electrónicas y la revisión de las garantías que deben cumplirse para este tipo de comunicaciones. La normativa aplicable establece que con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Publicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Es decir, se enviará un mensaje al teléfono móvil o un correo electrónico avisando de la notificación electrónica. Este aviso no es la notificación en sí ni incluye el contenido del acto administrativo.

La LPACAP señala de forma clara que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida; es decir, que aunque no se realice el aviso la notificación puede ser válida. El aviso se configura como un elemento accesorio de la notificación. En términos generales para que la notificación sea considerada válida, con independencia del medio utilizado, deberá permitir tener constancia: de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma.

En este contexto, la falta de práctica del aviso en principio no produce indefensión, ni vulnera ninguna garantía del interesado que pueda tener efectos en el procedimiento. Recientemente se han dictado diversas resoluciones judiciales que han razonado sobre la naturaleza jurídica de dicho aviso y sobre la relevancia que puede tener la no realización del mismo para anular una notificación o comunicación llegando a conclusiones distintas.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Cataluña de 15 junio de 2018 sin negar que los avisos pueden no invalidar la notificación también establece que en determinados casos concreto pueden generar una confianza legítima en el interesado que sí determine un vicio de nulidad de la notificación del acto. Señala la citada resolución judicial (FJ 5º) que "No se discute que los avisos previos en la dirección de correo electrónico relativos a que el contribuyente tiene una notificación pendiente en su D.E.H. no son preceptivos para la AEAT.(...) También se constata que la falta de aviso no invalida la notificación a través de las formas legales, pero es que en este caso no ocurre este supuesto, sino que la actuación de la Administración a través de un sistema que avisa al obligado genera una confianza legítima respecto a la existencia de una notificación de la AEAT pendiente de recepcionar. Esa confianza legítima hace que sea transcendente y relevante que el obligado no entrara en su D.E.H. a la vista que no había recibido un aviso en su dirección de correo como había ocurrido hasta ese momento. Es decir, era una actitud esperable en el obligado tributario sin que pueda tildarse de negligente el hecho que no accediera a su D.E.H. (...) Había, por tanto, una legítima creencia en el obligado de que cada nueva actuación tributaria iba a ser objeto de aviso y, en ese momento acceder al sistema para recepcionar electrónicamente la misma. El principio de buena fe y confianza legítima entre la Administración y el obligado ha sido claramente sostenido por nuestra Jurisprudencia, entendiendo que supone hacer efectiva la finalidad de que lleguen al obligado todos los actos con transcendencia tributaria que le afecten.(...) En el presente caso, es evidente que la notificación se realizó escrupulosamente conforme a las formalidades legales pero que no cumplió con su finalidad no por una actuación negligente del contribuyente, que esperaba, como las 4 veces anteriores que le llevara el aviso, sino porque el aviso no llegó, y, por tanto, no accedió.". Esta doctrina llevaría a analizar casuísticamente si se ha generado una confianza legítima o si no ha sido así y de algún modo establece como requisito de eficacia de los actos administrativos lo que el legislador no ha querido configurar como tal sino simplemente como un medio accesorio de que el interesado tome conocimiento de que se le va a notificar un acto.

El Tribunal Constitucional también ha reflexionado sobre el aviso en las notificaciones, si bien en el marco de la normativa procesal y no administrativa, para tratar las notificaciones electrónicas en el buzón electrónico Lexnet. El marco jurídico es distinto pero los razonamientos, mutatis mutandi pueden ser utilizados para apreciar la naturaleza jurídica de la figura y la solución a futuros problemas jurídicos que pudieran plantearse sobre el aviso en el procedimiento administrativo. La Sentencia de 17 de enero de 2019, del Pleno del Tribunal Constitucional (Cuestión de inconstitucionalidad núm. 3323-2017) versa sobre la aplicación del artículo 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula el aviso e incluye un inciso que expresamente dispone que la falta de dicho aviso no afecta a la validez del acto de comunicación regulando el aviso de una forma muy parecida a la LPACAP. En este marco el Tribunal Constitucional recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, circunstancia que igualmente se predica respecto de los actos de comunicación procesales; lo cual quiere decir que su ejercicio se supedita al cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos por las normas procesales, y no fuera de ellas, en cada orden de jurisdicción.

El TC razona sobre el sistema de comunicaciones LexNET afirmando que ofrece diversas funcionalidades que se conforman como garantías de autenticidad del sistema de comunicaciones reflejando el cumplimiento de las exigencias que, para los canales electrónicos de la Administración de Justicia autorizados, se disponen. Estas garantías de autenticidad y acceso al contenido del acto de comunicación, son las que exige la doctrina del Tribunal Constitucional para medios técnicos de transmisión de actos de comunicación que permiten no solo no padecer indefensión sino también la certidumbre en el cómputo de los plazos procesales. Sin embargo, llega a la conclusión de que el envío "al destinatario" de un aviso respecto del hecho del acto de comunicación que previamente le ha sido transmitido por vía electrónica no es en sí un acto de comunicación en sentido estricto como serían las citaciones, notificaciones, emplazamientos y requerimientos; sino que se trataría de una información que se provee acerca "de la puesta a su disposición de un acto de comunicación". Continua razonando el Tribunal Constitucional que esta información no tiene que traer consigo el contenido del acto de comunicación. Es más, el aviso puede hacerse a cualquier "dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico" suministrado por el "destinatario" quedando a voluntad del sujeto destinatario el seleccionar el dispositivo de su preferencia, e incluso ejercitar, ex ante, la opción misma de recibir el aviso.

El Tribunal Constitucional desvincula así los actos de comunicación (art. 149 LEC) de los avisos de "puesta a disposición" de dichos actos y lo hace atendiendo a las garantías y regulación que unos y otros ofrecen. Si para las comunicaciones a través del sistema LexNET se exigen ciertas garantías de constancia, para los avisos ni siquiera existe el compromiso de garantizar la viabilidad técnica. La diferencia es evidente.

Por consiguiente el Tribunal Constitucional resuelve que el hecho de que no se cumpla con la obligación de remitir el aviso de puesta a disposición del acto de comunicación a su destinatario no supone por sí mismo indefensión puesto que el aviso no es un elemento integrante del acto de comunicación susceptible de condicionar su validez.

Es cierto que en la sentencia del Tribunal Constitucional hay un voto particular que entiende que la regulación es inconstitucional por afectar a la prohibición de indefensión establecida en el art. 24.1 CE y a otras garantías por lo que no se puede decir que la cuestión sea pacífica pero lo cierto es que la sentencia hace unos razonamientos sobre el aviso en el marco de las comunicaciones en el ámbito judicial que fácilmente podría trasladarse al seno del procedimiento administrativo. Habrá que esperar a otras resoluciones judiciales que tratando asuntos concretos puedan fijar un criterio uniforme. Podrá interpretarse que el hecho de que la no práctica del aviso por sí mismo no anule la eficacia de la comunicación tampoco implica que a la vista de un supuesto de hecho concreto no puedan concluir determinadas circunstancias que sí produzcan una situación de indefensión.

Respecto al concepto de "confianza legítima" en que la obligación de aviso será cumplida por el órgano judicial también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. En este caso tras matizar en qué consiste la confianza legítima en el supuesto tratado: aplicación razonable de las normas jurídicas procesales otorgantes de derechos, obligaciones y cargas a las partes, cuya inobservancia determina la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva; señalando que como excepción, se ha admitido la invocación del referido principio cuando la garantía no está prevista legalmente, pero goza de reconocimiento reiterado previo por jurisprudencia del propio TC (STC 119/1999, de 28 de junio, FJ 5). Es decir, en el caso del aviso no puede reclamarse una confianza legítima en la aplicación de un precepto que no existe, pues ninguno de los previstos en la LEC o en la normativa sobre comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Justicia plasman una vinculación o condicionamiento de los efectos propios de las notificaciones procesales practicadas por vía LexNET (o plataforma similar), con la realización del aviso sobre la puesta a disposición de ese acto procesal, en el dispositivo, servicio de mensajería simple o dirección de correo electrónico, facilitado por el profesional interviniente. Tal circunstancia impide considerar la norma objeto de examen como contraria al art. 24.1 CE, desde el prisma del desconocimiento del principio de confianza legítima.

Esta declaración podría chocar en parte con la mencionada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Cataluña de 15 junio de 2018 que sin negar que los avisos pueden no invalidar la notificación también establece que en el caso concreto pueden generar una confianza legítima en el interesado cuando le habían mandado el aviso en diversas comunicaciones y no en la que quedó anulada en la sentencia.

La posibilidad de que el aviso en las comunicaciones o notificaciones electrónicas anule la comunicación deberá estudiarse caso por caso pero partiendo de la premisa de que debe haber una verdadera indefensión material para que pueda causar tal efecto, y una infracción del principio de confianza legítima grave, difícilmente predicable con carácter general.

¿Es procedente el despido disciplinario de una trabajadora cuando la empresa tiene constancia de los hechos imputables tras la petición de exhibición del bolso?2019-02-20

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

  • Incluye la sentencia

El TSJ resuelve el recurso interpuesto por una trabajadora contra su despido disciplinario por llevarse un producto a un precio inferior y utilizar la identidad de otro compañero para expedir el ticket de caja.

Supuesto de hecho:

  • Una trabajadora, representante de los trabajadores, prestaba servicios en la sección de pescadería de una empresa desde el 5/04/1999.
  • En fecha 5/03/2018 la trabajadora procedió a partir y preparar un rape, quitándole la piel, posteriormente lo pesó y apretó la tecla correspondiente al precio de la pescadilla (inferior al del rape). Para realizar esta operación utilizó el número secreto de un compañero de trabajo, quien previamente le había autorizado su utilización.
  • La trabajadora, tras ser interceptada por el Jefe de Seguridad y un vigilante, quienes registraron su bolsa, admitió que había pesado el pescado después de destriparlo, así como la utilización del número o clave de un compañero.
  • Tras el correspondiente expediente disciplinario contradictorio, en fecha 20/03/2018 la empresa comunica a la trabajadora su despido, tras considerar que sus actos vulneran las normas de funcionamiento interno basadas en los principios de buena fe y transparencia, lo que supone una infracción laboral muy grave, en base al art. 54.2 d del Estatuto de los Trabajadores y a los art. 55.2 y 13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.
  • La trabajadora recurre el despido ante los Tribunales, al entender que la petición de exhibición del bolso a la salida del trabajo supuso una violación del derecho a la intimidad del trabajador reconocido en el art. 18 ET y, por tanto, lo conocido después no tiene valor jurídico por la "doctrina del fruto del árbol envenenado".

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si el registro llevado a cabo por el Jefe de Seguridad constituye una vulneración de la intimidad de la trabajadora, a efectos de calificar la procedencia del despido.
  • En primer lugar, el TSJ recuerda que el art. 18 ET permite a la empresa efectuar registros en los efectos del trabajador establece: "Solo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible."
  • Para el TSJ, las circunstancias previstas en el art. 18 ET concurren en el supuesto concreto, pues la actuación de la empresa era necesaria para la adecuada protección del patrimonio de la empresa y el registro se efectuó al salir del centro de trabajo cumpliendo las horas de trabajo.
  • Además, añade la sentencia, el comportamiento del jefe de seguridad al requerir a la trabajadora para que abriera la bolsa que portaba y mirar en su interior, se hizo en presencia de otro trabajador y siendo ella representante sindical, por lo que respetó al máximo la dignidad e intimidad de la trabajadora, siendo reconocidos los hechos por la trabajadora sin mayor objeción.

Conclusión Lex@:

El TSJ desestima el recurso y confirma la procedencia del despido tras el reconocimiento de los hechos de la trabajadora y determinar que la petición de exhibición del bolso por parte del Jefe de Seguridad y un vigilante a la salida del centro de trabajo, forma parte de los controles rutinarios conforme a la normativa interna de la empresa.

¿Quiere leer la sentencia?

La prestación por cuidado de menores con cáncer exige que ambos progenitores trabajen2019-02-20

Almudena Domínguez Martín

Editora - Área Fiscal, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A

  • Prestación por cuidado de menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave; Prestación económica [cuidado de menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave].
  • STS núm. 614/2018, de 12 de junio [RJ 2018, 3101].

El Tribunal Supremo considera que para que proceda el abono de la prestación por cuidado de menores afectados por enfermedad grave es imprescindible que ambos progenitores trabajen, aunque estén divorciados y la guardia y custodia esté atribuida sólo a uno de ellos.

  • Supuesto de hecho

    La actora, divorciada del padre de su hija desde diciembre de 2010, venía percibiendo una prestación para el cuidado de hijos menores afectados por una enfermedad grave desde el 1 de diciembre de 2013, con cargo a la Mutua colaboradora, con una base reguladora diaria para la prestación de incapacidad temporal de 31,48 euros diarios.

    El 31 de mayo de 2015, el ex marido (progenitor no custodio, ya que la guarda y custodia la ñiña enferma la tiene atribuida la madre) causa baja en la Seguridad Social pasando a la situación de desempleo, y en julio de 2015 la Mutua dicta resolución por la que se extingue el derecho a la prestación como consecuencia de haber causado baja el otro progenitor en el régimen público de Seguridad Social. La madre interpone demanda que es desestimada por el Juzgado de lo Social, si bien el recurso de suplicación ante el TSJ prospera, declarando el derecho de la actora a continuar percibiendo, en las condiciones en su día reconocidas, la citada prestación, por entender que el requisito de que los dos progenitores trabajen, está concebido para el supuesto de que ambos formen parte de la misma unidad familiar, siendo inexigible cuando no sea así por estar separados o divorciados o por haber visto anulado su matrimonio, en cuyo caso tal condición es predicable únicamente de aquél que cuida y atiende al menor.

  • Criterio o ratio decidendi

    El Tribunal Supremo entiende que no se ha cuestionado la idoneidad del otro progenitor (el que causa baja en el Sistema de la Seguridad Social) para el adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales. Es decir, no aparece dato alguno que apunte hacia la imposibilidad de que el progenitor que pierde su empleo pueda cumplir con su obligación de procurar que la menor reciba la atención médica necesaria. Tampoco se discute que esté en condiciones de asumir sus deberes de manera efectiva y garantizar que la menor sea asistida de forma adecuada en razón de circunstancias tales como su lugar de residencia u otras diferentes.

    La normativa presupone que, de no trabajar uno de los progenitores, éste dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada a ese mismo fin. En este último supuesto, si lo hace voluntariamente el sistema de Seguridad Social queda al margen de las consecuencias que comporta su libre decisión.

    En conclusión, la norma es clara y no deja margen para entender que en el caso de separación o divorcio quede abierta la posibilidad de que sólo trabaje uno de ellos, interpretación con la que se desbordaría el concepto mismo de la situación protegida y la finalidad a la que responde.

  • Documentos relacionados

    Normativa considerada

    • Art. 135 quáter Real Decreto Legislativo 1/1994 (RCL 19941825)
    • Arts. 190, 191 y 192 Real Decreto Legislativo 8/2015 (RCL 20151700)
    • Art. 37.5 Real Decreto Legislativo núm. 2/2015 de 23 de octubre (RCL 20151654)
    • Art. 7.3 Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio (RCL 20111501)
La Audiencia Nacional reabre la investigación contra cuatro directivos de un despacho de abogados por la ‘Operación Tándem’2019-02-20
La Sala Penal señala que “necesariamente hay que concluir que, en estos momentos, se mantienen indicios de la participación de los investigados” en hechos que inicialmente reviste caracteres delictivos

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha revocado el archivo de la investigación contra los cuatro directivos de un despacho de abogados en la pieza II (Iron) de la denominada ‘Operación Tándem’, por la que se encuentra en prisión el comisario jubilado José Manuel Villarejo.

En un auto, los magistrados estiman el recurso de la Fiscalía Anticorrupción -al que se habían adherido varias acusaciones- que consideraba extemporáneo el archivo de la investigación respecto de cuatro miembros del despacho Herrero & Asociados sin esperar al resultado de las diligencias ya acordadas por el instructor Diego de Egea, así como la concurrencia de indicios sólidos de la comisión de delitos de cohecho y descubrimiento y revelación de secretos.

La Sala, tras analizar pormenorizadamente los indicios expuestos por la Fiscalía y la documentación que los soporta, señala que “necesariamente hay que concluir que, en estos momentos, se mantienen indicios de la participación de los investigados” en hechos que inicialmente reviste caracteres delictivos. En este sentido, hace mención a una reunión en el Casino de Madrid entre dos de los miembros del despacho con Villarejo y su socio Rafael Redondo, que revela pasajes “en los que se hace referencia explícita a la utilización de técnicas ilegales de las que, en consecuencia, habrían tenido conocimiento los que participaron en esa reunión”.

Los magistrados entienden que todos los indicios analizados “obligan, pues, a mantener abierta la investigación con los referidos investigados, aunque prescindiéramos de la dudosa eficacia de algunos de los elementos citados por el Ministerio Fiscal en su informe”.

La Ley Hipotecaria podría aprobarse el 21 de febrero2019-02-19

Legal Today

Salvada por la campana. Así podríamos definir la entrada en vigor de la Ley Hipotecaria. Este viernes, el presidente del Gobierno Pedro Sánchez ha anunciado la convocatoria de elecciones para el 28 de abril de 2019. Esto quiere decir que las cortes se disolverán el 5 de marzo por lo que el actual Gobierno tendría tiempo de aprobar la norma el 21 de febrero, fecha que ya está agenda en las sesiones del Congreso de los Diputados.

  • Al celebrarse las elecciones el 28 de abril, las Cortes no se disolverán hasta el 5 de marzo por lo que el Gobierno tendrá tiempo de aprobar las leyes agendadas en la semana del 18 de febrero, entre ellas la Ley Hipotecaria
  • Si el Gobierno aprueba la Ley Hipotecaria el 21 de febrero, España se libra de pagar una multa de unos 700 millones de euros

La Ley Hipotecaria se encuentra en su fase final, el 11 de diciembre de 2018 se redactó el primer texto en el Congreso de los Diputados, "con un amplio consenso de las fuerzas políticas", cuenta a Iahorro.com Natalia López, abogada de Maher Abogados. Después se mandó al Senado donde se introdujeron el pasado 4 de febrero 157 enmiendas. "Y ahora solo quedaba su aprobación, con o sin enmiendas. Lo que está claro es que la Ley refuerza la transparencia impulsando el papel de los notarios. También beneficia al consumidor al eliminar todos los gastos excepto el de tasación por lo que considero que es más favorable para el hipotecado en comparación con lo que teníamos antes", declara Natalia López.

La importancia de aprobar la Ley el 21 de febrero

Es muy importante que la Ley se apruebe este mes de febrero para que España no tenga que pagar la multa que está sobre la mesa por parte de Bruselas de 105.991,6 euros por cada día de retraso en la aprobación de esta norma. La Ley de Crédito Inmobiliario debería haberse aprobado en marzo de 2016, pero la inestabilidad política en España hizo que Bruselas diera a los políticos españoles un plazo máximo de tres años que se cumplen el 21 de marzo de 2019.  "Si no se aprueba ahora, España podría enfrentarse a una multa de más de 700 millones de euros por el retraso", apunta Natalia López.

"Si la Ley no se aprueba el 21 de febrero tendríamos un problema porque empezaríamos desde cero. Con un hipotético nuevo Gobierno habría que redactar un nuevo texto que se aprobaría en el Congreso de los Diputados, que luego pasaría por el Senado y que finalmente volvería al Congreso. Para que se cumplieran todos estos plazos estaríamos hablando de finales de 2020. En cambio, con las elecciones el 28 de abril hay tiempo de que se apruebe el 21 de febrero, el 22 se publique en el BOE y entre en vigor en 30 días", explica a iAhorro.com la abogada de Maher abogados.

¿Por qué es tan importante esta ley?

La Ley española tiene que transponer la directiva europea a nuestro ordenamiento jurídico y sobre este tema la norma que rige en España no era acorde con lo que se estableció en Europa por lo que desde Bruselas instaron al Gobierno español a adaptar su ley a la normativa europea. Para ello, dieron al Ejecutivo tres años que se cumplen este próximo mes de marzo.

"Es muy importante que se apruebe la Ley lo antes posibles para dar estabilidad al sector. En los últimos meses hemos vivido varias situaciones convulsas, por ejemplo, por el tema del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. El sector necesita saber las normas de juego para que todo siga fluyendo con normalidad entre los principales actores del sector; bancos y futuros hipotecados", destaca Laura Martínez experta financiera en Iahorro.com.

Tribunal Supremo, Ley 57/68 y bonus argentarius2019-02-19

El Banco responde desde que, ejercitando la responsabilidad de la ley 57/68 según estándares de “bonus argentarius”, advierte la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta en compraventa sobre plano.

María L. de Castro,
abogado directora del equipo www.costaluzlawyers.es

Como parte del espíritu tuitivo de la ley 57/68,  eminentemente claro  desde la redacción de su preámbulo   y reiterado en   numerosísimas  ocasiones por Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo desde 1999, (SSTS de  15/11/1999 y 07/02/2016), existe un deber de vigilancia activa  o de control por parte de las entidades que reciben cantidades a cuenta en compraventas sobre plano.

Esta naturaleza activa del control a ejercer  se ha recogido de forma expresa en  SSTS  08/04/2016, reiterado en 2017: STS 23/11/2017  y en  2018 en las SSTS 28/02 y 19/09

 Conocer o poder conocer es el criterio jurisprudencial clave que marca la responsabilidad de las depositarias en ejercicio de ese deber de control o vigilancia activa. Este criterio ha quedado reiterado numerosas veces en los últimos meses por el Tribunal Supremo en Autos: Auto TS 1, 28/11/2018, Auto TS 1, 21/11/2018, Auto TS 1, 07/11/2018, Auto TS 1, 10/10/2018, que repiten todos ellos:

"Por otro lado, como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2017, de 16 de noviembre, lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio, y 436/2016, de 29 de junio).

Pero la gran pregunta a día de hoy es:

¿Ha concretado el Supremo el momento o las circunstancias desde las que se entiende que el Banco  posibilidad de conocer?

¿Es necesario que el ingreso esté claramente hecho por el comprador-y no por tercero-

y con  todos los datos identificativos-promoción, unidad-,  solo a la cuenta que se reflejaba en el contrato privado de compraventa?

 Ó

¿Es el banco el que debe activamente monitorizar las cuentas del promotor, desde que es abierta por éste, sin cargar sobre el comprador  exigencias que no fueron presentadas a éste al  tiempo de la firma del contrato?

Parece que esta última, más que la anterior, es la respuesta más acorde con el espíritu, la letra y la interpretación jurisprudencial de dicha ley que, debido a su carácter tuitivo, debe-

 y de hecho  se desarrolla-  siempre a favor del comprador que entrega cantidades a cuenta sobre plano para la adquisición de primera o segunda residencia, siempre que lo haga, según lo establecido en el contrato o justifique porque los pagos no se hicieron conforme a contrato ( STS 19/09/2018)

 El Supremo se ha pronunciado en dos ocasiones (SSTS 23/11/2017 y de 19/09/2018) afirmando que  el "poder conocer"  comienza   «en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas».

Es interesante que el Supremo habla  de "advertir" (que según la RAE significa: Fijar en algo la atención, reparar, observar)  y no de serle manifestada por el comprador, y de "posibilidad" y no de conocimiento  claro e  indiscutible.

 Éste perfil jurisprudencial está, entendemos, en plena consonancia con tanto  (1) el carácter tuitivo de la ley 57/68 y (2) con la conocida  mayor diligencia exigida a las entidades de crédito, puesta en relación con las exigencias de buena fe: la que es propia de un  bonus argentarius y que es superior a la del bonus pater familiae (STS 15/07/1988, 14/11/2005).

La prisión provisional como medida excepcional2019-02-19

Cuando no concurra alguna de las causas citadas por grave que sea el delito o la indignación social que haya creado, la libertad provisional será la norma

Javier Muñoz Cuesta,
Fiscal del Tribunal Supremo

Cada vez que en los medios de comunicación aparecen noticias sobre que se ha puesto en libertad a una persona que ha cometido un delito con relevancia social que lleva aparejada una pena privativa de libertad grave y se ha decretado su libertad, o se llega a esa situación incluso cuando se le ha condenado en instancia y en apelación por una infracción penal con pena de nueve años de prisión por un delito contra la libertad sexual, manteniéndose la libertad provisional con sentencias no firmes, siempre ello unido al consiguiente sobresalto social que ha causado el delito, se produce un debate público, no siempre jurídico, sobre la conveniencia o necesidad de privar de libertad al acusado o en su caso penado, porque se argumenta que hay razones para que se imponga esa medida.

Queremos enfocar esta situación desde el pronóstico, se quiera o no, que hay que hacer para llegar a la decisión de acordar o mantener una situación de prisión provisional, partiendo del respeto de lo exigido en todo caso por los arts. 503 y siguientes LECrim y los criterios doctrinales que emanan de las resoluciones del TC y TS, para que esa situación no entre en conflicto directo con derechos fundamentales como la presunción de inocencia.

No hay duda de que la prisión provisional es una situación excepcional en un Estado de Derecho que choca con el principio general de que a nadie se le puede tener por condenado si no se ha dictado una sentencia firme que así lo afirme y que su ingreso en prisión será consecuencia precisamente por esa condena que lleva la pena privativa de libertad. Otra situación nos llevaría a la arbitrariedad, la inseguridad jurídica y a la imposibilidad de una convivencia social. Por ello creemos que ante una condena de nueve años de prisión confirmada en apelación y pendiente de un recurso de casación no hay que alarmarse porque se decrete la libertad provisional a pesar de haber sido instada la prisión por las acusaciones como se prevé en el art. 505 LECrim.

Hacemos esta afirmación tan rotunda porque a ningún ciudadano que se halle en esa delicada posición de condena no firme con pena privativa de libertad de larga duración se le puede privar de derechos primarios, como la presunción de inocencia, si no es por una causa más que justificada y que no ofrezca dudas que es lo más razonable jurídicamente dentro del sistema procesal-penal que rige la medida de prisión en un régimen de interinidad a la espera de que el proceso termine definitivamente.

Por otra parte, a buen seguro las peticiones de ciertos sectores sociales que exigen esa prisión provisional antes de una sentencia firme no tendrían la misma posición si tuvieran presentes las razones antes citadas, pero a pesar de esa reclamación no jurídica, el sistema de garantías es para todos, independientemente de su ideología, ideas, creencias o cualquier tipo posicionamiento personal o social.

Dos causas

A nuestro juicio dos son las causas, si bien con la concurrencia de una bastaría, para apreciar la excepcionalidad de la prisión provisión antes de sentencia firme, sin perjuicio de la posibilidad de destrucción de fuentes de prueba o de riesgo para la víctima. Esas causas preponderantes son el peligro de fuga y la posibilidad de reiteración delictiva, que de apreciarse alguna de ellas justificaría la medida de prisión provisional a la espera de la resolución definitiva del proceso.

La primera causa opera desde la imperatividad ejecutiva de las resoluciones judiciales, que el proceso y la sentencia que lo colma no sean estériles ante el desconocimiento del paradero del condenado no definitivamente, que de hallarse en esa situación cuando finalice harían que la pena a imponer quedara en una burla para los Tribunales. Así, si aparecen indicios sólidos de intento de salir del territorio nacional no estándole permitido, se aprecie un movimiento de dinero al extranjero no justificado o se hacen otros preparativos en esa dirección, el pronóstico que hay que realizar tendría un sentido inequívoco a favor de la prisión provisional.

El segundo criterio no es fácil de determinar. La posibilidad cierta de reiteración delictiva en el mismo delito por el que fue condenado el sujeto que se encuentra en libertad provisional o en otros graves de la misma naturaleza, se podrá pronosticar por los hechos delictivos que hubiere perpetrado anteriormente, por sus tendencias psicológicas diagnosticadas por profesionales de la psicología o psiquiatría, por su comportamiento social y conductas en determinados ambientes, además en algo que hoy se repite con frecuencia, como son las manifestaciones delictivas en las redes sociales, con todo ello se puede obtener una información que lleve al Tribunal a concluir la necesidad de la prisión provisional.

Si no concurriese ninguna de las causas con la nitidez necesaria, pero ambas apareciesen como probables sin la intensidad imprescindible, ello junto con una condena de larga duración o riesgo para la víctima, motivaría que se plantease la medida de prisión a la espera de sentencia firme. Pero lo que sí es a nuestro juicio irrenunciable es que cuando no concurra alguna de las causas citadas por grave que sea el delito o la indignación social que haya creado, la libertad provisional será la norma, salvo que esa gravedad del delito, un asesinato terrorista o un atentado a la estructura del Estado, por ejemplo, ya por sí mismos manifiesten la imposibilidad de libertad provisional, lo que nos parece obvio en esos casos.

La Audiencia de Alicante absuelve a un exconcejal y a un técnico acusados de prevaricación por los pagos para una feria de comercio outlet2019-02-18
El Ayuntamiento de Alicante invirtió 30.531 euros en este certamen, que se celebró entre el 9 y el 12 de octubre de 2009. El tribunal no aprecia pruebas de que el entonces edil fuera consciente “de estar suscribiendo un contrato al margen de los procedimientos legales”

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante ha absuelto a un exconcejal y a un técnico del Ayuntamiento de Alicante del delito de prevaricación del que estaban acusados por el pago de 30.531,11 euros (IVA incluido) para la Primera Feria Outlet de la ciudad, un certamen comercial que se celebró entre los días 9 y 12 de octubre de 2009.

El tribunal considera en la sentencia que no consta que el entonces edil de Comercio, Mercados y Estadísticas “fuera consciente de estar suscribiendo un contrato al margen de los procedimientos legalmente establecidos”.

Su conducta se vio “apremiada por motivos de proximidad de celebración del evento y no evidencia con claridad ni siquiera la suscripción de un contrato -ninguna obra, servicio o suministro recibía el Ayuntamiento-, sino la esponsorización de un evento a modo de subvención”, precisa el fallo.

Para la sala, lo que se deduce es que el Consistorio alicantino “pretendía fomentar una actividad que favoreciera los intereses comunes de los pequeños comerciantes de la ciudad, y no la contratación directa de servicio o suministro alguno”.

En cuanto al posible fraccionamiento de los pagos, explican que no han sido identificadas “qué actuaciones concretas ejecutó este acusado”. Por el contrario, todo apunta a que la forma elegida para su abono “se realizó siguiendo exclusivos criterios de los técnicos”.

La Audiencia se refiere en ese punto a la actuación del otro acusado, que ejercía como jefe de servicio de la Concejalía y aprobó los pagos fragmentados “abonándolos como si se tratara de contratos menores”, aunque también le absuelve del delito de prevaricación.

En primer lugar, según el fallo, no ha quedado acreditado que “resultara indivisible” la prestación del servicio “o si era posible la prestación diferenciada de partidas unitarias”. Y, por otro lado, el procedimiento administrativo elegido para sufragar los gastos de la feria no causó perjuicio alguno a las arcas públicas, por lo que la conducta del técnico sería “merecedora, a lo sumo, de un reproche administrativo”.

Ábalos firma con los representantes sindicales una Declaración de Principios en materia de prevención de riesgos laborales del Ministerio de Fomento2019-02-18

El ministro de Fomento, José Luis Ábalos, ha firmado en la sede del Departamento con los representantes de las organizaciones sindicales una Declaración de Principios en materia de prevención de riesgos laborales del Ministerio de Fomento.

El Ministerio de Fomento reafirma así un objetivo general prioritario, como es alcanzar el nivel más alto posible en materia de seguridad. Con esta firma, se traslada este modelo de actuación a sus empleados públicos, que son su recurso más importante. Para la consecución de este objetivo, la rúbrica de hoy contempla la elaboración y mantenimiento del Sistema de Gestión de la Prevención de Riesgos Laborales del Ministerio (SGPRL).

Para dar cobertura económica a estas actuaciones, tanto el Departamento como sus organismos autónomos establecerán en sus presupuestos anuales las consignaciones que fueran necesarias para la mejora de las condiciones de trabajo derivadas de la evaluación y control de los riesgos laborales y de la investigación de accidentes e incidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Implantación de una cultura preventiva

Con el objetivo de lograr con éxito la implantación de la cultura preventiva, el Ministerio de Fomento establecerá los medios y recursos precisos para procurar una formación, información y participación en materia preventiva a todos los miembros de la organización.

Asimismo, el Departamento fomentará la consulta y participación, entre sus empleados, respecto a los riesgos, normas, procedimientos y actividades que se realicen en materia de prevención de riesgos laborales. Y, particularmente, se velará por difundir la cultura de la prevención a toda la organización.

Por último, el Ministerio establecerá auditorías internas y, en su caso, externas, del Sistema de Gestión de la prevención de riesgos laborales para verificar que se cumplen los objetivos definidos en esta declaración de principios.

En el acto de la firma, además del ministro, han participado los representantes sociales de CSIF, CC.OO., UGT, CIG y ELA.

Una ley nacional no puede invalidar, mediante una norma retroactiva, general y automática, los contratos de crédito celebrados con prestamistas extranjeros que no estaban autorizados a prestar servicios de crédito en dicho Estado miembro2019-02-18

Competencia del juez nacional para determinar la condición de consumidor del tomador de un crédito con doble finalidad
En 2007, la Sra. Anica Milivojević, nacional croata, celebró con Raiffeisenbank, con sede en Austria, un contrato de crédito no renovable por un importe de 47 000 euros a fin de realizar obras de renovación en su domicilio y habilitarlo para apartamentos de alquiler. El préstamo se contrató con ayuda de un intermediario residente en Croacia e incluye una cláusula atributiva de competencia alternativa, bien a favor de los tribunales austriacos bien de los tribunales croatas. Para garantizar el reembolso del préstamo, la Sra. Milivojević firmó además una escritura notarial de constitución de una hipoteca que surge de este contrato que posteriormente fue inscrita en el Registro de la Propiedad croata.

En 2015, la Sra. Milivojević interpuso ante el Općinski sud u Rijeci (Tribunal Municipal de lo Civil de Rijeka, Croacia), una demanda contra Raiffeisenbank solicitando que se declarase la nulidad del contrato de crédito y de la escritura notarial así como que se cancelase la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Mientras que Raiffeisenbank sostiene que ese contrato se celebró en Austria, la Sra. Milivojević afirma que se celebró en Croacia.

El 14 de julio de 2017, entró en vigor una ley nacional que prevé la nulidad retroactiva de los contratos de crédito celebrados en Croacia con un prestamista extranjero que no tiene los permisos exigidos o la aprobación de las autoridades croatas y que podría ser aplicable al litigio principal. El Općinski sud u Rijeci estima, por una parte, que si se determina que el contrato en cuestión se celebró en Croacia, este sería nulo de pleno derecho y, por otra, que dicha normativa puede obstaculizar la libertad de Raiffeisenbank de prestar servicios financieros. Pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia, si ello es contrario a la libre prestación de servicios en el mercado interior de la Unión y también sobre diversos aspectos relacionados con su competencia internacional para conocer del asunto principal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Reglamento sobre la competencia judicial.[1] Asimismo, pregunta si el contrato en cuestión podría calificarse como «contrato celebrado con un consumidor» y si el litigio principal está comprendido en el ámbito de las reglas de competencia exclusiva en materia de derechos reales inmobiliarios.

En su sentencia del día de hoy, el Tribunal de Justicia se declara competente para examinar la compatibilidad con la libre prestación de servicios de la Ley de 14 de julio de 2017. A este respecto, aun cuando Croacia sostiene que el Derecho de la Unión no es aplicable al contrato en cuestión porque este último se celebró antes de la fecha de adhesión de Croacia a la Unión, no puede estimarse este argumento, porque el contrato continúa produciendo efectos con posterioridad a esa fecha. Además, como resulta del Tratado de adhesión de Croacia, las disposiciones de los Tratados originarios vinculan a la Croacia desde la fecha de su adhesión y, por ello, se aplican a los efectos futuros de una situación nacida antes de dicha fecha.

[1] Reglamento (UE) n.° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2012, L 351, p. 1).

Más adelante, respecto a la libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia recuerda que este principio exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios establecido en un Estado miembro distinto debido a su nacionalidad, así como suprimir cualquier restricción, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro.

El Tribunal de Justicia observa que, en el ordenamiento jurídico croata, la nulidad de los contratos de crédito celebrados con un prestamista no autorizado se regula, al mismo tiempo, en la Ley de 14 de julio de 2017 y en la Ley del contrato de crédito al consumo de 30 de septiembre de 2015. Al constatar que para el período del 1 de julio de 2013, fecha de la adhesión de Croacia a la Unión, al 30 de septiembre de 2015, la citada nulidad es válida únicamente para los contratos de crédito celebrados por los prestamistas no autorizados que tengan su domicilio fuera de Croacia, el Tribunal de Justicia considera que, en dicho periodo, el Derecho croata discrimina directamente a los prestamistas establecidos fuera de Croacia. A partir de esa fecha, dado que el régimen de nulidad se aplicaba indistintamente a todos los prestamistas no autorizados, la Ley de 14 de julio de 2017 implica una restricción al ejercicio de la libre prestación de servicios.

El Tribunal de Justicia examina posteriormente, por lo que se refiere al periodo del 1 de julio de 2013 al 30 de septiembre de 2015 si la ley nacional puede estar justificada por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública y señala que para poder invocar esa justificación es necesario que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, ya que las consideraciones de naturaleza económica no pueden justificar una excepción a la libre prestación de servicios.

En lo que atañe al periodo en el que el régimen de nulidad de los contratos de crédito en cuestión se aplicaba indistintamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que implica una restricción a la libre prestación de servicios. Si bien el Tribunal de Justicia ha constatado que las razones imperiosas de interés general invocadas en el presente caso figuran entre las ya reconocidas en su jurisprudencia, no obstante, concluyó que este régimen excede manifiestamente los límites de lo necesario para alcanzar los objetivos que persigue.

Por lo que se refiere a la competencia internacional, el Tribunal de Justicia recuerda que en el sistema del Reglamento sobre la competencia judicial, la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el demandado tiene su domicilio constituye el principio general. Por ello, una legislación nacional que establece reglas de competencia que constituyen excepciones a este principio general, que no están previstas por otra disposición de dicho Reglamento, contraviene el sistema estipulado por ese Reglamento.

En cuanto a la posible calificación de «contrato celebrado con un consumidor» de un contrato de crédito celebrado por un deudor a fin de realizar obras de renovación en un bien inmueble que es su domicilio con el fin, en particular, de prestar en este servicios de alojamiento turístico, el Tribunal de Justicia considera que el deudor podrá beneficiarse de las referidas disposiciones solamente en caso de que el vínculo entre el citado contrato y la actividad profesional sea tan tenue que resulte evidente que el referido contrato persigue esencialmente fines privados, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.

Por último, respecto a las pretensiones de que se declare la nulidad del contrato en cuestión y de la escritura notarial de constitución de una hipoteca, el Tribunal de Justicia constata que se basan en un derecho personal que solo puede invocarse contra Raiffeisenbank. En cambio, en cuanto a la pretensión de que se cancele la inscripción de una hipoteca del Registro de la Propiedad, procede observar que la hipoteca es un derecho real que produce efectos erga omnes y, por ello, es competencia exclusiva del tribunal del Estado donde se halla el inmueble.

En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia concluye que el Derecho de la Unión [2] se opone a una normativa nacional en virtud de la cual los contratos de crédito y cualesquiera otros actos jurídicos basados en tales contratos son nulos, con carácter retroactivo, desde la fecha de su celebración, cuando se han celebrado con un prestamista establecido en un Estado miembro distinto al Estado del destinatario de la prestación y que no cuenta con todas las autorizaciones requeridas, expedidas por las autoridades competentes de dicho Estado miembro.

[2] Artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO 2012, C 326, p. 47).

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

La Audiencia de Alicante absuelve a un exconcejal y a un técnico acusados de prevaricación por los pagos para una feria de comercio outlet2019-02-15
El Ayuntamiento de Alicante invirtió 30.531 euros en este certamen, que se celebró entre el 9 y el 12 de octubre de 2009. El tribunal no aprecia pruebas de que el entonces edil fuera consciente “de estar suscribiendo un contrato al margen de los procedimientos legales”

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante ha absuelto a un exconcejal y a un técnico del Ayuntamiento de Alicante del delito de prevaricación del que estaban acusados por el pago de 30.531,11 euros (IVA incluido) para la Primera Feria Outlet de la ciudad, un certamen comercial que se celebró entre los días 9 y 12 de octubre de 2009.

El tribunal considera en la sentencia que no consta que el entonces edil de Comercio, Mercados y Estadísticas “fuera consciente de estar suscribiendo un contrato al margen de los procedimientos legalmente establecidos”.

Su conducta se vio “apremiada por motivos de proximidad de celebración del evento y no evidencia con claridad ni siquiera la suscripción de un contrato -ninguna obra, servicio o suministro recibía el Ayuntamiento-, sino la esponsorización de un evento a modo de subvención”, precisa el fallo.

Para la sala, lo que se deduce es que el Consistorio alicantino “pretendía fomentar una actividad que favoreciera los intereses comunes de los pequeños comerciantes de la ciudad, y no la contratación directa de servicio o suministro alguno”.

En cuanto al posible fraccionamiento de los pagos, explican que no han sido identificadas “qué actuaciones concretas ejecutó este acusado”. Por el contrario, todo apunta a que la forma elegida para su abono “se realizó siguiendo exclusivos criterios de los técnicos”.

La Audiencia se refiere en ese punto a la actuación del otro acusado, que ejercía como jefe de servicio de la Concejalía y aprobó los pagos fragmentados “abonándolos como si se tratara de contratos menores”, aunque también le absuelve del delito de prevaricación.

En primer lugar, según el fallo, no ha quedado acreditado que “resultara indivisible” la prestación del servicio “o si era posible la prestación diferenciada de partidas unitarias”. Y, por otro lado, el procedimiento administrativo elegido para sufragar los gastos de la feria no causó perjuicio alguno a las arcas públicas, por lo que la conducta del técnico sería “merecedora, a lo sumo, de un reproche administrativo”.

Ábalos firma con los representantes sindicales una Declaración de Principios en materia de prevención de riesgos laborales del Ministerio de Fomento2019-02-15

El ministro de Fomento, José Luis Ábalos, ha firmado en la sede del Departamento con los representantes de las organizaciones sindicales una Declaración de Principios en materia de prevención de riesgos laborales del Ministerio de Fomento.

El Ministerio de Fomento reafirma así un objetivo general prioritario, como es alcanzar el nivel más alto posible en materia de seguridad. Con esta firma, se traslada este modelo de actuación a sus empleados públicos, que son su recurso más importante. Para la consecución de este objetivo, la rúbrica de hoy contempla la elaboración y mantenimiento del Sistema de Gestión de la Prevención de Riesgos Laborales del Ministerio (SGPRL).

Para dar cobertura económica a estas actuaciones, tanto el Departamento como sus organismos autónomos establecerán en sus presupuestos anuales las consignaciones que fueran necesarias para la mejora de las condiciones de trabajo derivadas de la evaluación y control de los riesgos laborales y de la investigación de accidentes e incidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Implantación de una cultura preventiva

Con el objetivo de lograr con éxito la implantación de la cultura preventiva, el Ministerio de Fomento establecerá los medios y recursos precisos para procurar una formación, información y participación en materia preventiva a todos los miembros de la organización.

Asimismo, el Departamento fomentará la consulta y participación, entre sus empleados, respecto a los riesgos, normas, procedimientos y actividades que se realicen en materia de prevención de riesgos laborales. Y, particularmente, se velará por difundir la cultura de la prevención a toda la organización.

Por último, el Ministerio establecerá auditorías internas y, en su caso, externas, del Sistema de Gestión de la prevención de riesgos laborales para verificar que se cumplen los objetivos definidos en esta declaración de principios.

En el acto de la firma, además del ministro, han participado los representantes sociales de CSIF, CC.OO., UGT, CIG y ELA.

Una ley nacional no puede invalidar, mediante una norma retroactiva, general y automática, los contratos de crédito celebrados con prestamistas extranjeros que no estaban autorizados a prestar servicios de crédito en dicho Estado miembro2019-02-15

Competencia del juez nacional para determinar la condición de consumidor del tomador de un crédito con doble finalidad
En 2007, la Sra. Anica Milivojević, nacional croata, celebró con Raiffeisenbank, con sede en Austria, un contrato de crédito no renovable por un importe de 47 000 euros a fin de realizar obras de renovación en su domicilio y habilitarlo para apartamentos de alquiler. El préstamo se contrató con ayuda de un intermediario residente en Croacia e incluye una cláusula atributiva de competencia alternativa, bien a favor de los tribunales austriacos bien de los tribunales croatas. Para garantizar el reembolso del préstamo, la Sra. Milivojević firmó además una escritura notarial de constitución de una hipoteca que surge de este contrato que posteriormente fue inscrita en el Registro de la Propiedad croata.

En 2015, la Sra. Milivojević interpuso ante el Općinski sud u Rijeci (Tribunal Municipal de lo Civil de Rijeka, Croacia), una demanda contra Raiffeisenbank solicitando que se declarase la nulidad del contrato de crédito y de la escritura notarial así como que se cancelase la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Mientras que Raiffeisenbank sostiene que ese contrato se celebró en Austria, la Sra. Milivojević afirma que se celebró en Croacia.

El 14 de julio de 2017, entró en vigor una ley nacional que prevé la nulidad retroactiva de los contratos de crédito celebrados en Croacia con un prestamista extranjero que no tiene los permisos exigidos o la aprobación de las autoridades croatas y que podría ser aplicable al litigio principal. El Općinski sud u Rijeci estima, por una parte, que si se determina que el contrato en cuestión se celebró en Croacia, este sería nulo de pleno derecho y, por otra, que dicha normativa puede obstaculizar la libertad de Raiffeisenbank de prestar servicios financieros. Pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia, si ello es contrario a la libre prestación de servicios en el mercado interior de la Unión y también sobre diversos aspectos relacionados con su competencia internacional para conocer del asunto principal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Reglamento sobre la competencia judicial. [1] Asimismo, pregunta si el contrato en cuestión podría calificarse como «contrato celebrado con un consumidor» y si el litigio principal está comprendido en el ámbito de las reglas de competencia exclusiva en materia de derechos reales inmobiliarios.

En su sentencia del día de hoy, el Tribunal de Justicia se declara competente para examinar la compatibilidad con la libre prestación de servicios de la Ley de 14 de julio de 2017. A este respecto, aun cuando Croacia sostiene que el Derecho de la Unión no es aplicable al contrato en cuestión porque este último se celebró antes de la fecha de adhesión de Croacia a la Unión, no puede estimarse este argumento, porque el contrato continúa produciendo efectos con posterioridad a esa fecha. Además, como resulta del Tratado de adhesión de Croacia, las disposiciones de los Tratados originarios vinculan a la Croacia desde la fecha de su adhesión y, por ello, se aplican a los efectos futuros de una situación nacida antes de dicha fecha.

[1] Reglamento (UE) n.° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 2012, L 351, p. 1).

Más adelante, respecto a la libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia recuerda que este principio exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios establecido en un Estado miembro distinto debido a su nacionalidad, así como suprimir cualquier restricción, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro.

El Tribunal de Justicia observa que, en el ordenamiento jurídico croata, la nulidad de los contratos de crédito celebrados con un prestamista no autorizado se regula, al mismo tiempo, en la Ley de 14 de julio de 2017 y en la Ley del contrato de crédito al consumo de 30 de septiembre de 2015. Al constatar que para el período del 1 de julio de 2013, fecha de la adhesión de Croacia a la Unión, al 30 de septiembre de 2015, la citada nulidad es válida únicamente para los contratos de crédito celebrados por los prestamistas no autorizados que tengan su domicilio fuera de Croacia, el Tribunal de Justicia considera que, en dicho periodo, el Derecho croata discrimina directamente a los prestamistas establecidos fuera de Croacia. A partir de esa fecha, dado que el régimen de nulidad se aplicaba indistintamente a todos los prestamistas no autorizados, la Ley de 14 de julio de 2017 implica una restricción al ejercicio de la libre prestación de servicios.

El Tribunal de Justicia examina posteriormente, por lo que se refiere al periodo del 1 de julio de 2013 al 30 de septiembre de 2015 si la ley nacional puede estar justificada por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública y señala que para poder invocar esa justificación es necesario que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, ya que las consideraciones de naturaleza económica no pueden justificar una excepción a la libre prestación de servicios.

En lo que atañe al periodo en el que el régimen de nulidad de los contratos de crédito en cuestión se aplicaba indistintamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que implica una restricción a la libre prestación de servicios. Si bien el Tribunal de Justicia ha constatado que las razones imperiosas de interés general invocadas en el presente caso figuran entre las ya reconocidas en su jurisprudencia, no obstante, concluyó que este régimen excede manifiestamente los límites de lo necesario para alcanzar los objetivos que persigue.

Por lo que se refiere a la competencia internacional, el Tribunal de Justicia recuerda que en el sistema del Reglamento sobre la competencia judicial, la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el demandado tiene su domicilio constituye el principio general. Por ello, una legislación nacional que establece reglas de competencia que constituyen excepciones a este principio general, que no están previstas por otra disposición de dicho Reglamento, contraviene el sistema estipulado por ese Reglamento.

En cuanto a la posible calificación de «contrato celebrado con un consumidor» de un contrato de crédito celebrado por un deudor a fin de realizar obras de renovación en un bien inmueble que es su domicilio con el fin, en particular, de prestar en este servicios de alojamiento turístico, el Tribunal de Justicia considera que el deudor podrá beneficiarse de las referidas disposiciones solamente en caso de que el vínculo entre el citado contrato y la actividad profesional sea tan tenue que resulte evidente que el referido contrato persigue esencialmente fines privados, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.

Por último, respecto a las pretensiones de que se declare la nulidad del contrato en cuestión y de la escritura notarial de constitución de una hipoteca, el Tribunal de Justicia constata que se basan en un derecho personal que solo puede invocarse contra Raiffeisenbank. En cambio, en cuanto a la pretensión de que se cancele la inscripción de una hipoteca del Registro de la Propiedad, procede observar que la hipoteca es un derecho real que produce efectos erga omnes y, por ello, es competencia exclusiva del tribunal del Estado donde se halla el inmueble.

En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia concluye que el Derecho de la Unión [2] se opone a una normativa nacional en virtud de la cual los contratos de crédito y cualesquiera otros actos jurídicos basados en tales contratos son nulos, con carácter retroactivo, desde la fecha de su celebración, cuando se han celebrado con un prestamista establecido en un Estado miembro distinto al Estado del destinatario de la prestación y que no cuenta con todas las autorizaciones requeridas, expedidas por las autoridades competentes de dicho Estado miembro.

[2] Artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO 2012, C 326, p. 47).

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El Consejo General de la Abogacía convoca elecciones para cubrir dos plazas de consejeras y consejeros electivos2019-02-14

CGAE

  • Las elecciones tendrán lugar durante la reunión del Pleno del Consejo que se celebrará el 29 de marzo de 2019
  • El plazo de presentación y recepción de candidaturas y documentación exigida expira el 14 de marzo de 2019 a las 13:00 horas

El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española, por acuerdo adoptado en su sesión de 8 de febrero de 2019, ha convocado elecciones para cubrir dos plazas de consejeras y consejeros electivos, entre abogadas y abogados de reconocido prestigio, previstas en el apartado primero, letra E) del artículo 70 del Estatuto General de la Abogacía Española.

Las elecciones tendrán lugar durante la reunión del Pleno del Consejo que se celebrará el 29 de marzo de 2019, en el Salón de Plenos de la sede del Consejo General de la Abogacía Española, (Paseo de Recoletos 13, 28004 Madrid). Al término de la votación, se procederá al recuento de votos proclamándose el resultado.

El plazo de presentación y recepción de candidaturas y documentación exigida expira el 14 de marzo de 2019 a las 13:00 horas y se entregarán en las dependencias administrativas de la Secretaria del Consejo General (Paseo de Recoletos 13), no siendo admitidas las que se presenten con posterioridad.

Junto con la comunicación de la candidatura, deberá aportarse una certificación expedida por el respectivo Colegio de Abogados del candidato/a que acredite su condición de abogado/a en ejercicio y el Colegio de residencia. Asimismo se hará constar que el candidato/a no está incurso en las causas de prohibición, incompatibilidad o incapacidad previstas en el Estatuto General de la Abogacía.

El Consejo General de la Abogacía cuenta con doce consejeras y consejeros electivos, que han de ser abogados de reconocido prestigio, elegidos libremente por el propio Pleno del Consejo, y cuyo mandato tiene una duración de cinco años.

¿Cuándo debe comunicar la madre al INSS que cede al otro progenitor parte del subsidio por maternidad?2019-02-14
  • STS, de 26 septiembre (RJ 2018, 5054)
  • Incluye la sentencia

La trabajadora, inicialmente, solicita el pago de la prestación directa por maternidad, no optando en ese momento por ceder parte del subsidio al otro progenitor. Tres días más tarde, la misma solicita que desea ceder parte del descanso al otro progenitor. El INSS le deniega y el pleito acaba ante el Tribunal Supremo en unificación de doctrina dando la razón a la trabajadora.

Mabel Inda Errea
Área Fiscal y Laboral. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A

El Alto Tribunal examina la legislación aplicable y, según el art. 48.4 párr. 2º del ET "... la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte...". Asimismo, el desarrollo reglamentario establecido en el RD 295/2009, de 6 de marzo, su art. 14.2 establece que "expresamente, en las solicitudes se indicará el motivo de las mismas, la fecha de inicio y la distribución prevista del periodo de descanso de cada uno de los beneficiarios, así como los datos relativos a la empresa o empresas, si se tratase de trabajadores por cuenta ajena", pero nada dice del momento en la que debe solicitarse.

La Sala, hace referencia a su sentencia de 20 de mayo de 2009 y, aunque entonces era aplicable otro reglamento, en esencia, el texto en nada difiere de la actual regulación. Concluye que el derecho del otro progenitor a la protección por la contingencia de maternidad no está condicionado a que la madre efectúe la opción al inicio de su propia solicitud del subsidio. Y, aun cuando la norma reglamentaria exija la distribución prevista del descanso entre la madre y el otro progenitor, nada indica sobre las consecuencias de la falta de comunicación al respecto. Además, supondría un perjuicio para el otro progenitor en comparación con lo que los mismos preceptos legales establecen para los casos de adopción o acogimiento, dado que respecto de tal situación no se indica momento específico alguno para la opción.

Por tanto, la opción por la cesión se debe regir por los plazos de solicitud, prescripción y caducidad establecidos en los arts. 53 y 54 de la LGSS.

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El Tribunal Supremo vuelve a determinar la necesaria distinción entre Discapacidad e Incapacidad Laboral2019-02-14

La Ley General de Derechos de la Personas con Discapacidad RDLeg 1/2013 confundió, sin autorización legal, todos los ámbitos de aplicación de los derechos de las personas con discapacidad con los de aquellas en situación de incapacidad laboral. El Tribunal Supremo ha determinado que el legislador reguló “ultra vires” y mantiene la doctrina jurisprudencial que determinaba que ambas situaciones son distintas y protegen ámbitos diferenciados.

Antonio B. García Sabater,
abogado, doctor en derecho

En 1982 se publicó la LISMI, Ley 13/1982, precursora de las leyes generales de derechos de personas con discapacidad, innovó e impulsó los derechos de las personas con discapacidad de forma concreta, entre otros la promoción laboral tanto en empleo ordinario como en protegido, determinando que este último sería subsidiario del desarrollado en el mercado ordinario de trabajo.

Posteriormente en el año 2003 se publicó la LIONDAU, Ley 51/2003, que más allá de los derechos concretos promocionaba la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal de las personas con discapacidad, desarrollando otros ámbitos de derechos y ampliando en sus beneficiarios, no sólo a las personas con un grado igual o superior al 33% de discapacidad incluyendo también a quienes tuviesen una Incapacidad Permanente laboral (IP) sobrevenida, al menos para su profesión habitual.

Tras muchas reclamaciones administrativas en las que personas en situación de IP solicitaban que se les reconociese igualdad de derechos con las personas con discapacidad y la asimilación del grado de 33%, el Tribunal Supremo en los años 2006 y 2007 determinó, en multitud de sentencias, que LSIMI y LIONDAU tenían ámbitos de derecho distintos y diferenciados, que no debían confundirse y que por lo tanto no procedía la asimilación.

En el año 2013, el RD Legislativo 1/2013 desarrolló el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad (LGDPDIS), refundiendo esas dos leyes generales y confundió los derechos de una y otra norma. El legislador debió regirse por lo dispuesto en el art. 82 de la Constitución, sin excederse de lo ya dispuesto por estas, pero fue más allá y determinó que para todos los efectos de esa Ley tanto las personas en situación de IP como aquellas con discapacidad tenían los mismos derechos, otorgando por lo tanto derechos "de LISMI" a personas que no tenían grado de discapacidad real, permitiendo por lo tanto, por ejemplo, acceder a centros especiales de empleo como personas con discapacidad a personas sin discapacidad real.

En su momento no se impugnó dicho exceso normativo de forma directa, pero se acaban de publicar dos sentencias de 29 noviembre de 2018, que resuelven sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, en los que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tras debatir en Pleno la cuestión jurídica planteada, ha determinado de forma mayoritaria, con 12 votos a favor y 3 en contra (con voto particular) que los derechos de la LISMI continúan siendo distintos de los establecidos la LIONDAU y que los beneficiarios de unos y otros son diferentes por tener ámbitos de protección diferenciados.

Estima el Tribunal Supremo que el legislador en la LGDPDIS se excedió en sus competencias y que no debe asimilarse a todos los efectos los derechos de las personas con discapacidad con las que están en situación de IP y que el texto refundido en ningún caso debió haber rebasado los límites de la delegación normativa que tenía para formular un texto único.

Por lo que las asimilaciones realizadas en los certificados de las personas en IP sin grado mínimo del 33% no son válidas, y ya no podrán competir en el acceso a plazas de empleo reservadas para personas con discapacidad y tampoco podrán ser contratadas en puestos de trabajo protegido, por lo que las personas con discapacidad real han ganado una pequeña batalla gracias al Tribunal Supremo.

Respecto de la situación laboral de aquellas personas que por medio de dicha asimilación, que se ha determinado ilegal, están ya ocupando puestos de trabajo que no debieron ocupar, habrá que resolver los asuntos de forma individualizada.

El Tribunal Supremo vuelve a determinar la necesaria distinción entre Discapacidad e Incapacidad Laboral2019-02-13

Antonio B. García Sabater,
abogado, doctor en derecho

La Ley General de Derechos de la Personas con Discapacidad RDLeg 1/2013 confundió, sin autorización legal, todos los ámbitos de aplicación de los derechos de las personas con discapacidad con los de aquellas en situación de incapacidad laboral. El Tribunal Supremo ha determinado que el legislador reguló “ultra vires” y mantiene la doctrina jurisprudencial que determinaba que ambas situaciones son distintas y protegen ámbitos diferenciados.

En 1982 se publicó la LISMI, Ley 13/1982, precursora de las leyes generales de derechos de personas con discapacidad, innovó e impulsó los derechos de las personas con discapacidad de forma concreta, entre otros la promoción laboral tanto en empleo ordinario como en protegido, determinando que este último sería subsidiario del desarrollado en el mercado ordinario de trabajo.

Posteriormente en el año 2003 se publicó la LIONDAU, Ley 51/2003, que más allá de los derechos concretos promocionaba la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal de las personas con discapacidad, desarrollando otros ámbitos de derechos y ampliando en sus beneficiarios, no sólo a las personas con un grado igual o superior al 33% de discapacidad incluyendo también a quienes tuviesen una Incapacidad Permanente laboral (IP) sobrevenida, al menos para su profesión habitual.

Tras muchas reclamaciones administrativas en las que personas en situación de IP solicitaban que se les reconociese igualdad de derechos con las personas con discapacidad y la asimilación del grado de 33%, el Tribunal Supremo en los años 2006 y 2007 determinó, en multitud de sentencias, que LSIMI y LIONDAU tenían ámbitos de derecho distintos y diferenciados, que no debían confundirse y que por lo tanto no procedía la asimilación.

En el año 2013, el RD Legislativo 1/2013 desarrolló el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad (LGDPDIS), refundiendo esas dos leyes generales y confundió los derechos de una y otra norma. El legislador debió regirse por lo dispuesto en el art. 82 de la Constitución, sin excederse de lo ya dispuesto por estas, pero fue más allá y determinó que para todos los efectos de esa Ley tanto las personas en situación de IP como aquellas con discapacidad tenían los mismos derechos, otorgando por lo tanto derechos "de LISMI" a personas que no tenían grado de discapacidad real, permitiendo por lo tanto, por ejemplo, acceder a centros especiales de empleo como personas con discapacidad a personas sin discapacidad real.

En su momento no se impugnó dicho exceso normativo de forma directa, pero se acaban de publicar dos sentencias de 29 noviembre de 2018, que resuelven sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, en los que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tras debatir en Pleno la cuestión jurídica planteada, ha determinado de forma mayoritaria, con 12 votos a favor y 3 en contra (con voto particular) que los derechos de la LISMI continúan siendo distintos de los establecidos la LIONDAU y que los beneficiarios de unos y otros son diferentes por tener ámbitos de protección diferenciados.

Estima el Tribunal Supremo que el legislador en la LGDPDIS se excedió en sus competencias y que no debe asimilarse a todos los efectos los derechos de las personas con discapacidad con las que están en situación de IP y que el texto refundido en ningún caso debió haber rebasado los límites de la delegación normativa que tenía para formular un texto único.

Por lo que las asimilaciones realizadas en los certificados de las personas en IP sin grado mínimo del 33% no son válidas, y ya no podrán competir en el acceso a plazas de empleo reservadas para personas con discapacidad y tampoco podrán ser contratadas en puestos de trabajo protegido, por lo que las personas con discapacidad real han ganado una pequeña batalla gracias al Tribunal Supremo.

Respecto de la situación laboral de aquellas personas que por medio de dicha asimilación, que se ha determinado ilegal, están ya ocupando puestos de trabajo que no debieron ocupar, habrá que resolver los asuntos de forma individualizada.

Crece significativamente el número de concursos de personas físicas, sobre todo en Barcelona2019-02-13

Legal Today

  • Se ha incrementado un 73,65%, respecto al ejercicio anterior, el número de concursos de personas físicas en Barcelona, mientras que en Madrid el número permanece prácticamente constante.
  • Se mantiene y estabiliza la tendencia a declarar y concluir concursos en el mismo auto, sin nombramiento de administrador concursal.
  • Para la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC), esto pone de manifiesto que la sociedad no percibe el concurso como una herramienta para solucionar una situación de insolvencia, sino como el cumplimiento de una obligación formal.

Según los datos que se obtienen del estudio de nombramiento de administradores concursales correspondientes al ejercicio 2018 elaborado por INSOLNET para la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC), es relevante destacar el incremento del número de concursos de personas físicas en Barcelona, con un incremento del 73,65 % respecto al ejercicio anterior. En cambio, en Madrid,  el número de concursos de personas físicas permanece prácticamente constante.

En el caso de concurso de personas físicas el nombramiento tiene particularidades importantes: usualmente lo que se persigue es que el deudor logre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho a que se refiere el art. 178 bis de la Ley Concursal, es decir, que se le perdonen las deudas que no ha podido satisfacer con la liquidación de su activo, por lo que es consecuencia de un procedimiento de mediación anterior y la retribución del administrador concursal de dichos concursos tiene una limitación especial respecto a su cuantía, que los hace poco atractivos desde el punto de vista económico.

En ambas plazas sigue siendo elevado el número de concursos declarados y concluidos en el mismo auto: en el caso de Barcelona un incremento del 29,20% y en el caso de Madrid un incremento del 25.98 % respecto al total. Lógicamente dicho auto no nombra a ningún administrador concursal. En Madrid, el % del 2017 fue el 20,46%, por lo que se produce un incremento de más de cinco puntos porcentuales de dicho tipo de concursos.

Por tanto, es importante contextualizar la lectura de los datos de otros Organismos o Entidades que se refieren a declaraciones de concursos sin incluir dicha matización ya que puede inducir a pensar que el incremento de los mismos afecta positivamente al nombramiento de administradores concursales, cuando no es así.

Así pues, las estadísticas reflejan cambios respecto a ejercicios precedentes: por un lado, crece muy significativamente el número de concursos de personas físicas, sobre todo en Barcelona. Por el otro, se mantiene y estabiliza la tendencia a declarar y concluir concursos en el mismo auto, sin nombramiento de administrador concursal. Esto permite extraer ciertas conclusiones. En primer lugar, que la sociedad no percibe el concurso como una herramienta para solucionar una situación de insolvencia sino como el cumplimiento de una obligación formal y, en segundo, que empieza a ser significativo el número de concursos de persona física.

Diego Comendador, Presidente de ASPAC, comenta: "cada vez es más urgente limitar el acceso al ejercicio de la profesión de administrador concursal. No tiene sentido la existencia de una media de 12.000 administradores concursales para tramitar el número de expedientes actual y previsible. El concurso, como procedimiento judicial, con unos costes para la sociedad, debe ser un medio para lograr "salvar" empresas o unidades productivas viables o liquidar eficientemente las no viables. ASPAC tiene entre sus objetivos que la profesión de administración concursal provea a la sociedad los profesionales capaces de desarrollar dicha actividad de una manera óptima. Por esa razón, también estamos elaborando una Guía de la Ley de Segunda oportunidad para proteger a las personas físicas frente a la insolvencia". 

Smart contracts y derecho internacional privado2019-02-13

La globalización y las nuevas tecnologías con su vertiginosa competitividad y la rapidez para concretar negocios han impulsado el desarrollo del comercio electrónico, modificando la forma de vender y comprar productos en la actualidad. La nueva era digital en la que estamos inmersos, está permitiendo cada vez una mayor automatización en varios sectores del comercio y en la sociedad, cobrando mayor protagonismo los software y algoritmos informáticos encargados de ejecutar automáticamente las órdenes programadas previamente.

Alfonso Ortega Giménez,
Profesor Contratado Doctor de Derecho Internacional Privado Universidad Miguel Hernández de Elche
alfonso.ortega@umh.es

En este entorno cobra especial relevancia una nueva tecnología capaz de diseñar contratos entre particulares con capacidad para auto ejecutarse sin mediación de terceros y basados en la revolucionaria tecnología de Blockchain, estos son los Smart Contracts. A diferencia del modelo comercial centralizado y tradicional, los Smart Contracts fomentan un nuevo tipo de relación comercial basada en la confianza en las nuevas tecnologías, ofrecen inmutabilidad y almacenamiento distribuido, que es lo que más los distingue de los acuerdos tradicionales.

Los Smart Contract están impactando a las empresas y están sentando las bases para el futuro de los negocios donde tienen todas las papeletas de ser la semilla de un cambio sin precedentes. El surgimiento de los Smart Contracts crea la necesidad de reflexionar, desde el Derecho internacional privado, sobre el marco jurídico más apropiado a los requerimientos que este fenómeno ira generando a medida que su uso se vaya generalizando.

El auge de las nuevas tecnologías y el uso generalizado de internet ha cambiado muchas cosas en el último siglo, desde la forma de comunicarnos hasta la forma de comportarnos y relacionarnos socialmente. El sector que más cambios a sufrido es el de las telecomunicaciones y el del comercio ya que en los últimos años las relaciones comerciales por la red han escalado mercado y captado una gran masa de consumidores. Las empresas han sabido detectar la necesidad que la sociedad necesitaba cubrir, hoy en día la gran mayoría de la población mundial hace uso de estas tecnologías que han hecho de que las empresas de distintos lugares del mundo se relacionen sin importar el tamaño ni la capacidad económica, al igual que la relación del consumidor con las empresas.

En este panorama actual no es de extrañar que el cambio también llegue al mundo del Derecho, más concretamente a las relaciones comerciales ya que las empresas no pueden quedarse atascadas en el modelo tradicional contractual en estos tiempos en que todo gira en torno a las nuevas tecnologías. La evolución de los contratos no ha parado de cambiar desde que internet entro de lleno en las relaciones comerciales, es así como los Smart Contracts  están buscando su consolidación, no solo en el ámbito comercial sino también en muchos ámbitos de la sociedad actual. La aparición de los Smart Contracts contratos en formato electrónico y autoejecutables es el resultado lógico del progresivo proceso de automatización en la distribución y en el internet de las cosas.

Nuestro régimen legal integra con matizaciones este formato de contratación, pero conseguir un proceso totalmente automatizado implica recurrir a mecanismos de pago en red que no siempre se adaptan al tipo contractual. El uso del dinero electrónico y las monedas virtuales como el bitcoin cubren esta función, pero la escasa o nula regulación de las monedas virtuales dificultan la funcionalidad y seguridad jurídica del uso de las tecnologías Blockchain. El dinero electrónico, por su régimen de plena convertibilidad en divisa ordinaria y su inclusión en el sistema europeo de pagos es en principio el instrumento aparentemente más adecuado para este tipo de operaciones ya que frece la misma estabilidad que la divisa representada digitalmente.

Con el crecimiento del comercio internacional y la aparición de nuevas tecnologías que facilitan las contrataciones de bienes y servicios entre empresas sin tener en cuenta la ubicación geográfica, el Derecho Internacional Privado Europeo, ha elaborado respectivos Reglamentos, con el fin, de aportar la mayor seguridad jurídica posible para dichos intercambios comerciales.

En cuanto el Reglamento «Bruselas I bis», que facilita una serie de reglas para determinar la competencia judicial internacional para los supuestos litigiosos en materia contractual, contiene suficientes foros de competencia judicial internacional para que ninguna obligación incumplida se quede sin justicia, pero hay que señalar que ha sido redactado por el legislador europeo sin tener en cuenta las contrataciones electrónicas, es por este motivo que se necesitaría una normativa adaptada a la contratación online entre empresas, ya que sería más precisa y resolvería todas las posibles dudas que ocasiona dicha materia.

En cuanto al Derecho aplicable a los contratos internacionales de carácter electrónico, debemos atender a las reglas generales del Reglamento «Roma I». Dicho Reglamento a la hora de ser elaborado por el legislador europeo tampoco ha tenido en cuenta los contratos que se concluyen a través de Internet entre empresas por lo que también sería conveniente tener una normativa específica para este tipo de contratos, porque aportaría una mayor seguridad jurídica.

Vistas las grandes ventajas que nos aportan los Smart Contracts, beneficiando tanto a empresas como a usuarios, no cabe duda de que su implantación será una realidad en no mucho tiempo. Estos contratos inteligentes cambiarán radicalmente las relaciones transaccionales y personales, tanto de persona a persona, como de usuario a empresa. Sin duda una evolución necesaria dentro de un universo que nos obliga a digitalizarnos si queremos sobrevivir.

Aprobado un Real Decreto-ley de medidas urgentes en el ámbito de la ciencia, la tecnología, la innovación y la universidad2019-02-12

El Consejo de Ministros del pasado viernes aprobó el Real Decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad, para facilitar el trabajo de los investigadores y que puedan centrarse en el avance del conocimiento científico y su aplicación a la sociedad.

LegalToday

Según informó el Gobierno, estos cambios normativos atienden a la especificidad del sistema de I+D+i dentro del sector público y ayudarán a flexibilizar y mejorar el funcionamiento de los centros de investigación y las universidades. Las medidas se centran en:

  • Reducir las cargas administrativas que dificultaban el desarrollo de los proyectos científicos.
  • Facilitar la contratación ágil y estable de investigadores.
  • Aumentar los medios para evitar retrasos en las convocatorias.
  • Otras medidas para mejorar la igualdad de oportunidades entre investigadores.

La batería de medidas, que incluye diez cambios legislativos, entre ellos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, persigue que los investigadores puedan centrarse en su trabajo de generación y transferencia de conocimiento y puedan así competir mejor a nivel internacional y captar talento investigador.

Algunos puntos relevantes del Real Decreto-ley son:

Intervención previa en Organismos Públicos de Investigación. Entre las medidas para reducir los trámites y trabas burocráticas, el Real Decreto-ley sustituye la intervención previa en los Organismos Públicos de Investigación (OPIs), recuperando la situación de 2014, el control financiero permanente, una demanda del personal investigador para mejorar el funcionamiento de estos Organismos.

Contratación ágil y estable para investigación en universidades y centros de investigación. Modifica la Ley de la Ciencia de 2011 para que los centros y universidades puedan contratar personal de forma indefinida con cargo a proyectos que tengan financiación específica. Otro de los cambios que introduce el Real Decreto-ley permitirá a los Organismos Públicos de Investigación elaborar informes-tipo anuales para todas las contrataciones previstas, lo que agilizará la gestión del reclutamiento de investigadores de carácter laboral.

Agilizar la compra de materiales e instrumentos para proyectos científicos. Los centros de investigación y universidades podrán ejecutar contratos menores de servicios y suministros hasta importes de 50.000 euros con el mismo proveedor para distintas unidades, aunque anualmente se superen dichos límites con la suma total de los contratos (por ejemplo, la compra de material de laboratorio para dos proyectos de la misma universidad).

Agencia Estatal de Investigación. Permitirá a la Agencia Estatal de Investigación contar con más medios externos para reducir los plazos de comprobación de las subvenciones de proyectos de investigación. De esta manera, se busca liberar recursos para dedicarlos a la gestión de las convocatorias.

Igualdad de oportunidades entre investigadores. Modifica también la Ley de la Ciencia de 2011 para que los investigadores en situaciones de maternidad y paternidad, así como de incapacidad temporal, no se vean discriminados en la selección y evaluación de su actividad científica.

Préstamo Renta-Universidad. Recoge sustanciales para los afectados por los préstamos Renta-Universidad, ya que solo los que sobrepasen los 22.000 euros anuales tendrán que comenzar a devolver el crédito, para lo que dispondrán de 15 años de plazo para devolverlo.

Duración de los convenios para adecuarlos a las necesidades científicas. Se modifica la Ley de la Ciencia para ampliar la duración de los convenios de investigación.

Accede al Real Decreto-ley 3/2019

Valoración de informes periciales en el ámbito tributario2019-02-12
Isaías González García

Economista y abogado especializado en derecho concursal, tributario y contable, en VENTO Abogados & Asesores, S.L.P.

  • Incluye la sentencia

La fijación del valor de transmisión en la enajenación de valores no admitidos a negociación ha sido, es y será objeto de conflicto permanente con nuestra Hacienda Pública; y ello por su obstinada interpretación del polémico artículo 37.1.b) de la LIRPF.

Es cierto que el precepto establece, al fin de evitar situaciones fraudulentas, que el valor de transmisión no pueda ser inferior al mayor de los dos siguientes:

i) El teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto;

ii) El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto;

pero no es menos cierto que no se debe obviar que la norma prioriza el importe pactado entre partes independientes en condiciones normales de mercado; para ello, encamina al contribuyente a que aporte prueba en tal sentido.

Sin embargo, los contribuyentes suelen padecer el reproche de "su" Agencia tributaria, sufriendo la cuantificación del precio de venta mediante los dos valores a los aludíamos; y ello, a pesar de aportar informes periciales que acreditan que el importe de la enajenación reconocida en su autoliquidación es de mercado y acordado en condiciones de plena independencia.

El experto independiente funda su opinión en situaciones diversas -pero por todas/os fácilmente identificables-: la estimación de una generación de flujos de efectivo futuros inferiores a los inicialmente esperados, la posición minoritaria del socio vendedor o la existencia de contingencias contables derivadas de sobrevaloración de activos, existencia de activos ficticios o pasivos ocultos, reconocimiento de beneficios cuando la sociedad en cuestión tiene pérdidas continuadas, etc.

Es menester recordar que el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere al perito manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito; todo ello, tiene como objetivo garantizar su independencia

¿Por qué realizo esta advertencia? En la Sentencia 3/2019 de la Sala de lo Contencioso (Sección 1ª) del TSJ de Extremadura (Sede Cáceres), de 10 de enero de 2019, encontramos la razón.

A la Sala llega un conflicto con origen en la cuantificación del precio de venta en una enajenación de participaciones sociales. De su lectura deduciréis que la venta se produce entre sociedades vinculadas (empezamos mal) y que parte del debate se centra en si se debe aplicar el artículo 37 LIRPF o en la regulación de operaciones vinculadas que establece el Impuesto sobre Sociedades; no obstante, la resolución tiene razonables e interesantes conclusiones, pero finaliza con una que considero especialmente peligrosa (dicho esto con los debidos respetos y en orden a defender la independencia que debe mantener todo perito, aunque sea de parte).

Las dos primeras prudentes y esperables: que el artículo 37.1.b) tiene una "finalidad antielusión" y que, en todo caso, es el que debe de primar por encima de la regulación de vinculadas prevista en la norma de sociedades.

La tercera son recomendaciones en cuanto al contenido del dictamen pericial:

  • No debe fundamentarse en generalidades.
  • Se requiere que se concreten e individualicen valoraciones de activos si la contingencia contable se corresponde con bienes o derechos reconocidos por cuantías superiores a su valor de realización.
  • Utilizará valores de referencia a efectos comparativos, pero estos tendrán que centrarse en el sector, negocio o zona concreta y no en bases de datos cuya toma de datos no guarda estas especificidades.
  • Tendrá que acompañarse de los documentos, instrumentos o materiales que permitan obtener la valoración.

La cuarta pone especial énfasis en el valor probatorio de la contabilidad. Para el Tribunal, su objetivo no es otro que mostrar "la realidad económica de las sociedades", lo que requiere el registro de "todos los hechos económicos que supongan el nacimiento de derechos u obligaciones"; por todo ello, la Sala le da carácter esencial a la hora de determinar el patrimonio neto y los resultados de la sociedad.

No obstante, sí permite combatir su relevancia (menos mal, porque de lo contrario obligaría a que el socio votase en contra de la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad y proponer ajustes concretos); para ello recomienda que el informe pericial denuncie sin género de dudas y haga especial referencia a las irregularidades que pueda presentar, sobre todo en casos de depreciaciones o "minusvalías tácitas".

Es su quinta conclusión la que me ha hecho "estremecer"; y es que para el Tribunal "hubiera sido necesario que la parte actora propusiera una prueba pericial a realizar por un perito designado por el Tribunal, sometida a los principios de contradicción e igualdad".

En tal sentido, pone en tela de juicio la independencia de los informes periciales de parte, pues sólo el técnico que designe el Tribunal es el que permitirá desvirtuar la valoración realizada por la Agencia Tributaria y acreditar, sin género de dudas, que el valor de mercado de la venta de las participaciones no era el fijado por la Administración, concluyendo que el informe de parte "no tiene suficiente eficacia probatoria para desvirtuar el valor teórico resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto".

Tal aseveración es contraria a lo dispuesto en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pone en "jaque mate" al contribuyente que pretenda hacer valer el precio de venta consignado en su autoliquidación, pues se verá obligado a (i) deambular por el procedimiento administrativo, (ii) pagar o avalar la deuda que aflore de la liquidación provisional realizada por la Administración al recurrir o presentar reclamación económico-administrativa y, en definitiva, (iii) a acudir a los Tribunales de Justicia para empezar a jugar el partido, asumiendo el coste del perito que designe el Tribunal; ¡menudo despropósito!

Esperemos que esta deducción no sea tomada como referencia por nuestra Administración tributaria. Como así sea, no tendremos más que darle la razón a Jean Baptiste Colbert cuando decía aquello de: "el arte de los impuestos consiste en desplumar al ganso de forma tal que se obtenga la mayor cantidad de plumas con el menor ruido"; ¡es que el contribuyente estará amordazado!

Nuevos derechos digitales de los trabajadores: las claves en cinco preguntas y respuestas2019-02-12
  • La LOPDGDD dedica cinco cruciales preceptos (arts. 87 a 91) a regular ciertas cuestiones de máximo interés para los equipos de recursos humanos de las empresas.
  • La Ley reconoce expresamente el derecho de los trabajadores a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales.

Si hay un motivo por el que la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD) es y será conocida es por introducir una regulación expresa de los derechos digitales de los trabajadores, una referencia sin duda fiel al propósito del Reglamento General de Protección de Datos y a una era en la que los datos personales son el contenido esencial de la innovación digital.

Jennifer Bel Antaki,
Abogada laboralista de Cuatrecasas.
Área de Conocimiento e Innovación.

En particular, la LOPDGDD dedica cinco cruciales preceptos (arts. 87 a 91) a regular ciertas cuestiones de máximo interés para los equipos de recursos humanos de las empresas. Se trata de cuestiones hasta ahora no reguladas por el legislador, pero perfiladas a lo largo de los años por la jurisprudencia española y europea, y que pueden resumirse a través de cinco preguntas fundamentales:

1.      ¿Puede la empresa prohibir el uso personal de dispositivos digitales profesionales?

La Ley reconoce expresamente el derecho de los trabajadores a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empresa. Aunque este reconocimiento expreso no era estrictamente necesario -el derecho a la intimidad ya esté reconocido en la Constitución y en el Estatuto de los Trabajadores-, el legislador opta por situar el derecho a la intimidad informática en el epicentro de la nueva regulación.  

En línea con lo que ha venido exigiendo el TEDH, las empresas deben establecer los criterios de utilización de tales dispositivos digitales por parte de los trabajadores -respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad-, quienes deberán ser oportunamente informados. Como novedad, dichos criterios, habitualmente recogidos en políticas internas o códigos de conducta telemáticos, deberán establecerse con participación de los representantes legales de los trabajadores. La Ley no delimita el alcance de esta participación, si bien hasta ahora el Tribunal Constitucional la había identificado únicamente con el deber de emitir informe.

Se permite a la empresa acceder a los contenidos de los dispositivos digitales a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y para garantizar la integridad de los dispositivos digitales. Dicho acceso por la empresa, cuando se haya admitido el uso con fines privados, requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.

Por tanto, respondiendo a la pregunta formulada, creemos que en principio será posible limitar los usos privados, pero no eliminar totalmente el derecho a la intimidad de los trabajadores, lo cual determinará el alcance del control empresarial.

2.      ¿Pueden instalarse cámaras ocultas de videovigilancia en el centro de trabajo?

La nueva Ley señala, a modo de regla general, que la empresa puede hacer uso de la información obtenida a través de sistemas de videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores, previa información de esta medida de forma expresa, clara y concisa, tanto a los propios trabajadores como, en su caso, a sus representantes legales.

Excepcionalmente se entenderá cumplido el deber de informar cuando se capte la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores y exista al menos el dispositivo informativo en lugar suficientemente visible que identifique, como mínimo, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, supresión y limitación.

Pero la novedad más notable para las empresas viene a continuación, cuando, además de prohibirse la instalación de cámaras en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores (tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos), parece desprenderse que deja de ser lícita la prueba del incumplimiento del trabajador captada mediante cámaras ocultas instaladas al efecto. Y ello porque podría interpretarse que la norma exige, también en caso de comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores, la obligación de información previa mediante el dispositivo informativo correspondiente (salvo, aunque no se diga expresamente, se cuente con autorización judicial).

3.      ¿Debe la empresa informar en todo caso sobre el uso de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral?

Sí, las empresas pueden tratar datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control relativas al cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores, pero previamente deberá informarles a ellos y, en su caso, a sus representantes, de forma expresa, clara e inequívoca, acerca de la existencia y características de estos dispositivos, así como del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

4.      ¿Podrá cualquier trabajador invocar el nuevo derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral?

Posiblemente la novedad más llamativa de la nueva Ley sea el reconocimiento, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, del derecho a la desconexión digital fuera de la jornada laboral, con el objetivo de garantizar la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar de los trabajadores.

La Ley recoge el derecho a la desconexión digital como un derecho autónomo, si bien deja en manos de la política interna de la empresa y, en su caso, de la negociación colectiva, las modalidades de ejercicio del derecho, así como las acciones de formación y sensibilización del personal sobre el uso razonable de las herramientas informáticas.

5.      ¿Qué papel deja el legislador a la negociación colectiva?

La Ley se remite a los convenios colectivos para establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral. Por lo tanto, la negociación colectiva podrá mejorar, pero no empeorar, los estándares de protección previstos en la nueva Ley.

La Nueva Ley de Secretos Empresariales traspone la Directiva de Secretos Comerciales2019-02-11
Bird & Bird

Con fecha 6 de febrero de 2019 el Senado aprobó el texto enviado por el Congreso de la nueva Ley de Secretos Empresariales. En los próximos días será publicado en el BOE y entrará en vigor a los 20 días de dicha publicación.

Esta Ley traspone al Derecho Español con casi ocho meses de retraso la Directiva (UE) 2016/943 de secretos comerciales[1]. El plazo de trasposición finalizó el 9 de junio de 2018 y España es uno de los últimos países en trasponer la Directiva, aunque todavía quedan algunos más como Alemania y República Checa. Para más información sobre la implementación de la referida Directiva en otros Estados miembros, recomendamos consultar el siguiente link: Trade Secrets Directive Tracker .

Origen y situación de partida

La obligación de garantizar la protección de los secretos empresariales aparece ya regulada en el art. 39 del Acuerdo sobre los ADPIC, firmado en 1994 en el marco de la Organización Mundial del Comercio[2]. Los Estados miembros de la UE han venido proporcionando una protección muy dispar a los secretos empresariales, por lo que desde la UE se consideró necesario armonizar la regulación de los secretos empresariales a nivel de la UE y así surgió la Directiva 2016/943. Cabe destacar que la Directiva es una norma de mínimos, previendo expresamente que los Estados miembros podrán disponer una protección más amplia (considerando 10 y art. 1, segundo párrafo de la Directiva).

En España, la nueva Ley de Secretos Empresariales es la primera norma española que se dedica íntegra y específicamente a regular los secretos empresariales. Sin embargo, estos ya encontraban protección en nuestro ordenamiento. Hasta ahora, contábamos con una regulación dispersa de esta figura, fundamentalmente en el Código Penal (artículos 278 y 279) -que permanecerá vigente como regulación penal sobre esta figura -, en la Ley de Competencia Desleal3 (artículo 13) y en la aplicación de las normas interpretadas bajo el principio de la buena fe (artículo 7 del Código Civil y 5, 20 [2], 54 [2d] del Estatuto de los Trabajadores4). A mayor abundamiento, encontramos normas que protegen los secretos empresariales en otros cuerpos normativos, tales como la Ley de Enjuiciamiento Civil5 (cabiendo destacar los artículos 259 [3] y [4], 307, 328 [3], 332 y 347 [1] y 371) o la Ley de Patentes6 (artículos 18 [3], 21 [3] y [4]; 69, 73 [2], 84, 124 [4]).

[1]Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.
[2]Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Anexo 1C del Convenio por el que se crea la Organización Mundial del Comercio, Ronda Uruguay de 1994.

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¿Por qué es tan difícil hacer anuncios para abogados que funcionen bien en Internet?2019-02-11

Buscas hacer el anuncio perfecto para conseguir de una vez por todas captar por Intenet potenciales clientes para tu despacho de abogados? Pues probablemente no tengamos la respuesta adecuada. Es más, pensar que solo es una cuestión del anuncio en sí mismo es simplificar las cosas en exceso. Sería necesario analizar bien los objetivos a conseguir, planificar los medios en los que se van a lanzar y, al mismo tiempo, hacer un estudio del target específico al que se pretende alcanzar. Todo cuestiones que puede hacer una agencia de marketing especializada para conseguir ese retorno que esperas.

Ser abogados expertos en Internet no implica saber hacer buenos anuncios abogados. Es más, más que buenos, lo adecuado sería hablar de anuncios que funcionen adecuadamente. Sin embargo, lo que sí podemos analizar son las cuestiones que incrementan, al menos más que en otros sectores, el hecho de que los anuncios online puedan convertir adecuadamente.

  1. Copys poco claros que dejan lugar a dudas sobre las consultas gratuitas tan habituales. No es una cuestión de que haya clientes que siempre van a querer algo gratis, sobre todo en el sector servicios solo en el mundo jurídico, pero digamos que son mucho más habituales. Por eso, algunos anuncios acaban por convertirse en un problema de gestión de correos o llamadas que terminan sin ningún cierre de caso.

  2. Competencia demasiado grande para consultas puntuales que difícilmente fidelizan. No es habitual que un cliente recurra a un abogado muchas veces a lo largo de su vida. Y cada abogado es experto en una temática del derecho. Esto hace que sea realmente complicada la fidelización. Y llevar casos pequeños, que en muchos casos son solo consultas, con un estudio pormenorizado, no siempre compensa por los altos costes de captar en Internet debidos a esa brutal competencia.

  3. Escasos conocimientos de plataformas complejas que requieren de especialización. En muchos casos, la falta de un presupuesto cerrado hace que los abogados se lancen a la piscina sin los conocimientos adecuados y sin invertir tiempo para adquirirlos. Aunque se tenga el presupuesto necesario y un buen anuncio, sin conocer cómo funcionan plataformas como Google Ads, difícilmente se podrá obtener el máximo potencial de una campaña.

La solución, sin lugar a dudas, pasa por hacer un buen plan de marketing. Pero esto requiere de un presupuesto notable. Si no se tiene, más que invertir para no obtener retorno en plataformas de anuncios, puede ser interesante acceder a plataformas de captación específicas para abogados en las que todo el apartado del marketing se gestiona internamente. Por ejemplo, en nuestro caso, tuAppbogado en el que además no tienes compromiso de permanencia.

La inteligencia artificial y las redes sociales serán clave para ahorrar tiempo y dinero en la selección de candidatos2019-02-11

La rapidez con la que cambia el mercado laboral y las fluctuantes expectativas de sus trabajadores han vuelto a modificar los métodos de reclutamiento empresarial. Si en los últimos años el uso de las nuevas tecnologías había ido en aumento, este 2019 esas tecnologías, incluida la Inteligencia Artificial, se presentan como una herramienta clave no sólo para conseguir a los mejores profesionales sino para hacerlo en menos tiempo y con menos gasto.

LegalToday

Según Nexian, la primera red nacional de agencias de Recursos Humanos con servicios y soluciones para todo tipo de empresas y organizaciones, otro gran cambio que los Recursos Humanos tendrán que tener en cuenta es que para conseguir a los mejores habrá que valorar sus conocimientos y experiencia, pero también su potencial, comportamiento y actitud. Algo que no se consigue con las entrevistas tradicionales ni con horarios rígidos o falta de beneficios sociales. "Para atraer y captar talento las empresas han de presentarse como lugares atractivos en los que a los potenciales candidatos les apetezca trabajar", advierte Roberto Revuelta, Director Área Selección de Nexian.

Para conseguir tales desafíos, Nexian recomienda:

1) Usar nuevas tecnologías: acortar los tiempos y ampliar el radio de búsqueda para dar con el candidato ideal pasa por no esperar a que dicho candidato llame a la puerta de la empresa sino por ir a su encuentro. ¿Cómo? Buscándolo en las redes sociales donde, si quiere estar en el mercado laboral, tendrá actualizado su perfil académico y su experiencia profesional, y poniendo a su disposición la vacante en soportes virtuales. "No podemos obviar que 9 de cada 10 personas que buscan empleo utilizan plataformas virtuales y dispositivos móviles para ver qué ofertas hay en el mercado", Roberto Revuelta, director Área Selección de Nexian

2) Aliarse con la Inteligencia Artificial: los ordenadores que son programados para tal efecto pueden hacer una primera selección, absolutamente imparcial, de todos los curriculum que llegan a una empresa tras la publicación de una oferta de trabajo. "Se trata de acelerar el tiempo de búsqueda para que los profesionales de los Recursos Humanos puedan realmente concentrarse en analizar qué candidato de los previamente seleccionados es el óptimo para ocupar el puesto ofertado", matiza Roberto Revuelta.

3) Disponer de reclutadores especializados: Nexian advierte que las actuales exigencias del mercado laboral hacen que cada vez sea más importante para las empresas contar con reclutadores especializados en sectores determinados, con el fin de saber qué se ofrece en un sector concreto y cómo está la situación de dicho sector.

4) Implicar a la plantilla en la búsqueda: una de las tendencias más novedosas para este 2019 en la captación del talento pasa por implicar a la plantilla de la empresa que busca nuevos profesionales en los procesos de selección de los candidatos. "Las personas que ya forman parte del equipo al que se unirá el nuevo profesional podrán detectar si los conocimientos y las actitudes de los candidatos son los ideales para adaptarse tanto al puesto como al colectivo con el que tendrá que trabajar".

5) Valorar la aptitud, pero también la actitud: aumenta la tarea de los profesionales de los Recursos Humanos a la hora de analizar el perfil del candidato. Según Roberto Revuelta, director Área Selección de Nexian, "además de valorar y analizar los conocimientos y la experiencia, los recursos humanos deberán tener muy en cuenta si esos candidatos cuentan con una personalidad, una actitud y un comportamiento que encaje con el resto del equipo, sumando fuerzas y no restando por una eventual incapacidad de adaptación al entorno o al equipo de trabajo".

6) Mostrar los puntos fuertes de la empresa: Nexian sostiene que es importante que las empresas muestren sus puntos fuertes para resultar atractivas a los profesionales que buscan. "Se trata de ser transparentes y de presentarse como un lugar en el que a los candidatos les apetezca trabajar", destaca Revuelta. Algo que a su juicio se consigue apostando por la diversidad tanto de género, como de nacionalidad o de edad de las personas que conforman los equipos, y que según Nexian sólo hace la mitad (el 52%) de las empresas que operan en España. 

7) Poner fin a las entrevistas de despacho: si bien las entrevistas tradicionales siguen siendo importantes para tener un cara a cara con los candidatos, Nexian apuesta por métodos más distendidos, como reuniones informales con un café de por medio con los aspirantes al puesto, y más modernos, como las videoconferencias con las que, además, -matiza- se puede ahorra tiempo.

8) Entender que hay proyectos puntuales: las necesidades actuales del mercado laboral requieren de ciertos profesionales para tiempos muy concretos. De ahí que Roberto Revuelta, director Área Selección de Nexian, afirme que "no hay por qué descartar contratar a ciertos profesionales para proyectos puntuales. Algo que ya ocurre por ejemplo con los desarrolladores de páginas web".

9) Ofrecer flexibilidad laboral: captar talento también pasa por ofrecer flexibilidad, tanto horaria como geográfica a los profesionales. "Vivimos en un momento en el que los trabajadores dan mucha importancia a poder conciliar su vida laboral con la personal, por lo que la flexibilidad de horario y la opción del teletrabajo son factores cada vez más valorados", recuerda Revuelta, de Nexian.

10)Dar beneficios sociales y una buena atmósfera laboral: "para captar a los mejores, los Recursos Humanos han de saber que no sólo deben ofrecer buenas condiciones económicas sino un buen ambiente laboral, con espacios de trabajo agradables y beneficios sociales como seguros médicos para ellos y/o sus familiares", concluye Roberto Revuelta director Área Selección, de Nexian.

Agrupaciones de despachos de abogados2019-02-08

Son legión los despachos viables, pero en posibles dificultades, es decir, que no padecen financieramente (o sí) a corto plazo, y que no pueden descuidarse. Suele tratarse de pequeños o pequeños-medianos despachos cuyos socios llevan a cabo un enorme esfuerzo a lo largo de años y años para dar buen servicio a sus clientes y también para mantener un despacho rentable; en muchos casos para intentar frenar su deterioro, una dinámica negativa que a veces parece que tiene difícil solución.

Por nuestra experiencia, esos despachos tienden a confiar desde sus inicios en una creencia profundamente arraigada: "si trabajamos duro y con calidad, nuestro despacho irá bien". Pasan los años y, ya en su madurez profesional, los abogados de dichos despachos suelen empezar a ver y reconocer que trabajar duro y con calidad, aunque es esencial, no es garantía de una trayectoria satisfactoria en el mercado.

Pensar de manera diferente

En un mercado jurídico altamente competitivo desde hace décadas, parece que lo más sensato no es pensar lo que todos piensan, sino pensar de manera diferente, desde un punto de vista estratégico. De hecho, si algo falta en los despachos es estrategia de mercado y si algo sobra en los despachos de abogados son acciones y acciones de comunicación sin una estrategia previa de diferenciación que haga más factibles sus metas. Esas metas, hablando sin rodeos, son conseguir nuevos clientes y mejores casos, y contribuir a potenciar la marca de sus abogados y del despacho.

Es lógico que la mayoría de despachos sean celosos de su independencia, pero eso no quita que puedan compartir una marca común, una marca-paraguas que les aporte más visibilidad en el mercado y que les haga atractivos para un tipo de clientes a los que difícilmente podrían llegar por separado.

Ya hace varias décadas también que determinados despachos han sabido cooperar más allá de las tradicionales corresponsalías. Han creado agrupaciones, redes o alianzas nacionales o internacionales con una marca-paraguas común, preservando, o no, la marca de cada despacho.

No obstante, desde un punto de vista de creación de marca y comercialización de sus servicios, buena parte de las agrupaciones o redes son gestionadas con poca pericia. ¿Por qué? Porque o no han invertido lo suficiente o nada en marketing y comunicación o los que han invertido lo han hecho de manera preferente en marketing operativo, es decir, de contacto con el mercado (escritura de artículos, presencia en redes sociales, impartición de charlas, etc.) sin una estrategia previa (marketing estratégico) que aporte diferenciación, relevancia y sentido a las acciones de marketing operativo. Esta afirmación la realizamos desde el conocimiento de redes a las que hemos podido asesorar desde 2001 o con las que hemos podido cooperar, impartiendo charlas en sus foros, talleres prácticos, participando en mesas redondas, etc.

La falta de una estrategia de posicionamiento en el mercado suele ser un freno para el correcto crecimiento y rentabilidad de las agrupaciones a escala nacional o internacional.

Despachos homogéneos, con ratios de facturación/persona más o menos parecidos, pueden crear proyectos de agrupación que frenen su deterioro y que les ayuden a dar una imagen más positiva en el mercado. Además, les pueden ayudar a ofrecer servicios jurídicos integrales para hacer frente a la competencia de otros despachos de mayor tamaño o capacidad, y sobre todo para hacer su propio camino, un camino más satisfactorio.

Para hacer ese camino hay dos factores clave:

1. Contar con los socios y los profesionales adecuados.

2. Saber generar más confianza en el mercado, lo que se consigue gestionando bien la marca comercial (de la agrupación y los despachos) y las personales, de los abogados. La marca es "el seguro de vida profesional".

Además, en el mercado existen muchas agrupaciones o redes de despachos basadas en la ampliación de la cobertura geográfica de los servicios de sus despachos. Son menos las que se crean bajo la especialización como criterio central, de manera que la agrupación pueda ofrecer servicios integrales jurídicos, algo que no pueden ofrecer los despachos pequeños o pequeños-medianos por su cuenta. Esa especialización puede darse con un alcance geográfico inicial reducido (por ejemplo de ciudad o provincia) e ir expandiéndose conforme se consolide su concepto de agrupación.

La unión de esfuerzos para crear sinergias comerciales positivas que superen las limitaciones de los despachos es una oportunidad para aquellos que lo necesiten. Es una oportunidad, sobre todo, para los que apuesten por nuevas maneras de hacer las cosas, a partir de la constatación que determinadas estrategias basadas en creencias limitantes no funcionan.

"La unión hace la fuerza" y "la voluntad mueve montañas", si esa voluntad está bien enfocada en el mercado.

El TJUE anula la sentencia del Tribunal General sobre el «sistema español de arrendamiento fiscal»2019-02-08
  • Supuesto de hecho

    La Comisión recibió diversas denuncias formuladas contra el «sistema español de arrendamiento fiscal» aplicado a determinados acuerdos de arrendamiento financiero para la adquisición de buques («SEAF»).

    La realidad es que el SEAF es un mecanismo jurídico y financiero organizado por un banco, que gestiona e intermedia la operación entre una compañía naviera, comprador, y un astillero, vendedor. El banco hacía intervenir en la venta del buque a una sociedad de arrendamiento financiero (leasing) y a una agrupación de interés económico (AIE), constituida también por el banco.

    La finalidad de este sistema era generar ventajas fiscales en favor de los inversores agrupados en la AIE. Además, parte de estas ventajas también se trasladarían a la compañía naviera en forma de un descuento sobre el precio del buque, mientras que los inversores conservaban los demás beneficios fiscales como rendimiento de su inversión.

    Las ventajas eran el resultado de cinco medidas fiscales, aplicables a los contratos de arrendamiento financiero, a las AIE y a las actividades marítimas.

    En definitiva, los denunciantes entendían que este sistema permitía que las empresas navieras adquirieran buques construidos por astilleros españoles con un descuento de entre el 20 y el 30 %.

    Estas medidas fiscales, ¿se pueden considerar Ayuda de Estado ilegal a los inversores?

  • Criterio o ratio decidendi

    Recordemos que la calificación de una medida nacional de «ayuda de Estado» en el sentido del art. 107.1 del TFUE (RCL 2009, 2300 [RCL20092300]) exige que se cumplan los siguientes cuatro requisitos: debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales, tal intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, la medida debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario y debe falsear o amenazar con falsear la competencia.

    En cuanto a la existencia de una ventaja selectiva, se consideran ayudas estatales las intervenciones que, bajo cualquier forma, puedan favorecer directa o indirectamente a las empresas o que deban calificarse de ventaja económica que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado.

    En un primer momento, el Tribunal General concluyó que las AIE no podían ser las beneficiarias de una ayuda de Estado por el único motivo de que, debido a la transparencia fiscal de estas agrupaciones, eran los inversores, y no las AIE, quienes se habían beneficiado de las ventajas fiscales y económicas derivadas de las medidas fiscales en cuestión.

    La Sala no comparte su opinión. Efectivamente, entiende que tales ventajas se transferían íntegramente a los socios de las AIE por el hecho de que estas eran fiscalmente transparentes en lo que respecta a los socios residentes en España, y los beneficios o las pérdidas registradas por las AIE se transferían automáticamente a sus socios residentes en este Estado miembro en proporción a su participación. Aun así, las medidas fiscales controvertidas se aplicaban a las AIE y estas eran las beneficiarias directas de las ventajas derivadas de dichas medidas.

    Porque ellas solicitaban a la administración tributaria que se les concediera la amortización anticipada de activos arrendados, y a ellas se les concedía dicho beneficio. Porque ellas eran quienes renunciaban al régimen ordinario del IS y optaban por el régimen de tributación por tonelaje. Y porque ellas conseguían las ventajas fiscales en dos fases, mediante la combinación de las medidas fiscales en cuestión.

    Estas ventajas sí favorecían la actividad de adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, especialmente con vistas a su fletamiento a casco desnudo y su posterior reventa.

    En resumen, no reconocer a las AIE la condición de beneficiarias de dichas medidas alegando que estas entidades eran fiscalmente transparentes es atender únicamente a su forma jurídica y a las normas relativas a la tributación de los beneficios asociados a ellas. Pero la calificación de una medida como «ayuda de Estado» no puede depender del estatuto jurídico de las empresas afectadas ni de las técnicas utilizadas.

    Un apunte sobre la consideración de que las ventajas obtenidas por los inversores que participaron en las operaciones del SEAF no podían considerarse selectivas por el hecho de que podía participar en ellas, en las mismas condiciones, cualquier empresa sin distinción. Las medidas fiscales controvertidas sí establecían un tratamiento diferenciado entre operadores, cuando los operadores que se beneficiaban de las ventajas fiscales y los que estaban excluidos de las mismas se encontraban en una situación fáctica y jurídica comparable en relación con el objetivo perseguido por dicho régimen fiscal.

    La Sala entiende que la ventaja económica resultante no se habría obtenido en la misma operación si hubieran aplicado únicamente medidas de carácter general, es decir, los intereses ahorrados sobre los importes de los pagos de impuestos aplazados en virtud de la amortización anticipada, el importe de los impuestos evitados o de los intereses ahorrados sobre los impuestos aplazados en virtud del régimen de tributación por tonelaje y el importe de los impuestos evitados sobre la plusvalía obtenida en el momento de la venta del buque. El SEAF implicaba el uso de recursos estatales en forma de una pérdida de ingresos fiscales y de intereses no percibidos.

  • Documentos relacionados

    • Arts. 107 y 108 del TFUE (RCL 20092300).
    • STJUE 15 julio 2004 (TJCE 2004204).
    • STJUE 21 diciembre 2016 (TJCE 2016505).
    • Decisión 2014/200/UE, de 17 julio (LCEur 2014652).
Justicia pide a 656 ayuntamientos que retiren los vestigios del franquismo que puedan quedar en sus municipios2019-02-08

El Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de Memoria Histórica, ha solicitado a 656 ayuntamientos españoles que eliminen los vestigios del franquismo que todavía puedan quedar en espacios públicos de sus respectivos municipios, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 52/2007, de 26 de diciembre, conocida como de la Memoria Histórica.

El Instituto Nacional de Estadística (INE) ha detectado que destacadas figuras del franquismo dan nombre todavía a 1.171 calles y plazas españolas repartidas entre más de 637 municipios. A ese censo, la Dirección General de Memoria Histórica ha incorporado otros 19 en los que, según su propia información, también pudieran quedar otros vestigios de exaltación de la Guerra Civil u homenaje al franquismo.

Estos gobiernos municipales han recibido una carta del director general para la Memoria Histórica, Fernando Martínez López, quien solicita certificación sobre "la no existencia de simbología de exaltación en su municipio" y, en caso de que la hubiera, "proceda a dar cumplimiento a la Ley 52/2007, elaborando el catálogo de vestigios municipal, con su inmediata retirada de los escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación de la sublevación militar y represión de la dictadura".

El director general recuerda en su misiva que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del 7 de junio de 2013 estableció que "el artículo 15 de la Ley de Memoria Histórica impone a todas las Administraciones Públicas adoptar las medidas oportunas para que se proceda a la retirada de aquellos monumentos conmemorativos que supongan una exaltación de la Guerra Civil, con el objeto de dar cumplimiento al espíritu de reconciliación y concordia que permitió el alumbramiento de la Constitución de 1978". Aquella sentencia rechazó un recurso contra la retirada de la estatua ecuestre del dictador Franco de la madrileña plaza de San Juan de la Cruz.

Además de los 656 municipios que, en principio, podrían conservar vestigios franquistas exhibidos en espacios públicos estos, el director general de Memoria Histórica también ha solicitado a todos los gobiernos autonómicos información "sobre la existencia de simbología de exaltación de Guerra Civil y dictadura en territorios autonómicos, para proceder a obrar en cumplimiento con la Ley 52/2007".

El artículo 15.1 de dicha ley establece que "las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura. Entre estas medidas podrá incluirse la retirada de subvenciones o ayudas públicas".

“Con la inteligencia artificial un abogado resolverá en el mismo tiempo el doble de consultas”2019-02-07

Licenciado en Derecho y Diplomado por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad de Navarra, Joaquín Castiella es socio director de Grupo Lexa, empresa constituida con objeto de ofrecer a los Departamentos de RRHH y Asesorías un servicio de Actualización Laboral Personalizada y Consultoría Laboral online. Asimismo, realizó el Máster de Asesoría Jurídico-Laboral en el Centro de Estudios Garrigues (Madrid). Legal Today ha querido conversar con él y analizar el futuro de la profesión, muy ligado al uso de las nuevas tecnologías.

  • Nadie sabe hasta dónde llegará la inteligencia artificial en el sector legal"
  • "En todos los ámbitos de la inteligencia artificial la psicología es clave"
  • El ‘machine learning' y el incremento de las bases de datos generan una mayor probabilidad de acierto en las consultas"
Legal Today

¿Hasta dónde llega la inteligencia artificial en la abogacía?

La inteligencia artificial (IA), afecta, como en muchos sectores, complementando, que no eliminando el trabajo humano. En concreto, hoy la tecnología IA actual es "débil" o "estrecha", es decir, capaz de realizar a una velocidad sobrehumana una tarea única en un dominio concreto. En concreto, en el sector legal, estamos todavía en una fase muy joven, razón por la que la IA que veremos en los próximos años seguramente sea solo inicialmente de aprendizaje automático, basado en predicciones y recomendaciones, pero con la introducción desde el inicio del procesamiento de lenguaje natural. Conforme evolucionen las redes neuronales, con el consiguiente aprendizaje supervisado (inicialmente, por abogados) veremos hasta donde es capaz de llegar la IA en el sector legal. Nadie sabe hasta dónde llegará la IA en el sector legal, pero lo que sí sabemos es que la carrera ha comenzado. Nuestra profesión, la del asesor (en este caso, jurídico), debe acometer supuestos concretos, a los que todavía la IA está muy lejos de llegar a resolver directamente. Lo que sí es claro es que la recurrencia de las consultas jurídicas en determinadas materias, nos hacen pensar que su automatización es perfectamente posible. La experiencia nos dirá hasta dónde llegará dicha automatización. En todo caso, siempre como complemento al asesoramiento, y muchas veces, como complemento al asesor que no tendrá que buscar tanta jurisprudencia. Hay mucho trabajo de búsqueda muy repetitivo en nuestro trabajo.

¿Qué partes del trabajo legal pueden encontrar soluciones de "machine learning"?

Estamos seguros de que las consultas van a ser un campo claro para el "machine learning", ya que muchas veces tenemos las mismas dudas, y los convenios son también muy similares. Por ello, el "machine learning" en materia de consultas recurrentes aprende de forma ágil qué consultas son válidas para cada supuesto y cuáles no.

¿La inteligencia artificial reduce el número de abogados o los complementa?

Inicialmente, como es lógico, tendrá un efecto, no tanto de reducir plantilla como de evitar aumentos de plantilla por incremento de consultas a resolver, pero lo que estoy seguro es que un abogado resolverá en el mismo tiempo el doble de consultas que las que resuelve hoy. Como dice Darío Gil, CEO de IBM RESEARCH y vicepresidente del área de IA en IBM, el "futuro de la especialización profesional pasa por la colaboración entre personas y sistemas de IA". Por eso, es clave que los abogados nos mentalicemos que debemos aprender a trabajar con la IA.

¿Cómo afectará al cliente ese complemento?

Viendo mejorado el servicio, ya que el cliente ganará rapidez en la contestación y a precios más económicos. El abogado rentabiliza más su tiempo y facturación. La cuestión es que todos ganamos siempre que busquemos crecer. En nuestro sector no podemos estar parados, siempre estamos creciendo. Por eso, creciendo a un ritmo sostenido como despacho, todos ganamos (clientes y abogados).

¿Qué papel juega la psicología en la introducción de la IA en el sector legal?

En todos los ámbitos de la IA la psicología es clave. En el sector jurídico, su afectación es máxima, ya que la seguridad jurídica con la que prestamos nuestro servicio de asesoramiento, y la confianza que tiene que tener el cliente en nuestro consejo legal son fundamentos del servicio. Por eso, si cabe más en el sector legal, la IA tendrá un fuerte componente psicológico que debemos prever para que no rompa la barrera de confianza con el cliente.

¿Como integrar una inteligencia artificial con seguridad jurídica?

El "machine learning" y el incremento de las bases de datos generan una mayor probabilidad de acierto en las consultas, incrementando con ello lógicamente la seguridad jurídica. Por ello, el crecimiento de las bases de datos, con el consiguiente aprendizaje supervisado por parte de los abogados, generarán mayor probabilidad de acierto a las consultas de los usuarios, lo cual redundará en seguridad jurídica para ellos. La clave es definir el campo de afectación de la IA en cada materia, de tal forma que la IA vaya entrando en zonas de parametrización real, que normalmente coincidirán con cuestiones de asesoramiento recurrente.

¿Hasta dónde llegará la inteligencia artificial?

Hasta donde la singularidad del supuesto de hecho impida que los brazos de la IA entren. Ahí es donde los abogados seguiremos teniendo nuestro feudo, pero siempre ayudado y complementado con la IA. Y en todo caso, la IA irá avanzando de forma gradual y progresiva en el sector legal, cubriendo primero zonas de mayor automatización por su recurrencia, y conforme sus redes neuronales vayan creciendo, conquistando nuevas áreas. El abogado debe buscar la forma de ir compatibilizando su trabajo con la IA, poniendo valor a lo que la IA nunca podrá suplantarle, que es dando confianza. Cualquier persona con un problema legal, tiene ante todo un problema. La IA avanzará en resolver gran parte de la duda legal, pero el problema seguirá siendo un problema, razón por la que el abogado seguirá siendo abogado.

Paga el 57% de su hipoteca, pero amortiza el 10,7%2019-02-07

Un ingeniero de telecomunicaciones de Mataró (Barcelona) suscribió una hipoteca multidivisa con Bankinter el 24 de julio de 2008 por 160.000€. Nueve años después, el 21 de julio de 2017 sigue debiendo 142.871,35€. Es decir, apenas ha amortizado el 10,7% de su préstamo. Y eso a pesar de haber abonado 91.800€ en 108 meses a razón de 850€ de cuota mensual.

  • Paga 91.800€ de su hipoteca de 160.000€ pero sigue debiendo 142.9871,35€ por la devaluación del euro respecto al yen
  • El juez concluye de manera “nítida y transparente” que no se le informó de la carga económica y jurídica del contrato
LegalToday

¿Cómo es posible? Suscribió una hipoteca multidivisa en yenes y el euro se devaluó respecto al yen poco después de la firma de su hipoteca. "Desgraciadamente es muy frecuente. Incluso hay casos de gente que tras una década pagando religiosamente sus cuotas termina debiendo más del dinero inicialmente prestado", explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, que ha defendido a este ingeniero de telecomunicaciones ante los tribunales.

En el juicio se pudieron aportar las conversaciones telefónicas mantenidas entre el comercial y el cliente. "Un material muy interesante porque normalmente el comercial dice no acordarse y las palabras o las no palabras se las lleva el viento", explica Navas. De la audición de las tres conversaciones de unos 10 minutos cada una el juez saca una "conclusión nítida y transparente de que no se le informó de la carga económica real" que el adherente asumía con el contrato, sino "meras generalidades varias" como que el yen fluctúa respecto al euro, lamenta la sentencia.

El fallo del juzgado nº 1 de Mataró reconoce que sí se informó de riesgos y de una posible oscilación de la cuota, pero no de la consecuencia patrimonial. "No se le informó de la carga económica y jurídica que asumía", señala la sentencia. "Tampoco que la fluctuación de la moneda suponía un recálculo constante del capital pendiente de amortización, pudiéndose encontrar en la circunstancia en la que lamentablemente se encuentra", apunta el socio-director de navascusi.com.

Y desde luego no se le informó del riesgo de amortización anticipada del préstamo por parte del banco en caso de que la devaluación superase determinado nivel. "Si el cliente llega a saber que puede perder su casa si el yen cotiza por encima de determinado nivel respecto al euro es obvio que no se arriesga", señala Navas.

En definitiva, el juez concluye que "la trascendencia jurídica y económica pasó inadvertida al consumidor porque no se la facilitó información clara y adecuada". O dicho de otra manera: no se le facilitó "el conjunto de informaciones que le hubieran permitido tomar decisiones con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica", añade la sentencia

Además, el fallo afea que la redacción de la cláusula "distorsiona la comprensión del riesgo" al afirmar que si no existe variación del tipo de interés "la cantidad de amortización de capital e interés no sufriría modificación alguna". El letrado lo explica así. "Claro, no sufriría modificación alguna... en yenes. Pero ocurre que sus ingresos son en euros. Y no sólo sus ingresos sino la valoración del inmueble y la misma garantía hipotecaria", señala Navas.

El banco se defiende que la cláusula no estaba oculta. Pero la sentencia responde que la no ocultación "no es suficiente" para superar el control de transparencia. Para ello debe de ser transparente en la onerosidad y sacrificio patrimonial y en el "significado real" de las operaciones. Todo ello porque al tratarse del objeto principal del contrato -el que regula el precio- le es exigible un "plus" de transparencia.

Lamentablemente esta trasparencia no existió. Pero es que, además, el cliente conoció a su comercial 20 minutos ante de la firma en notaría. Es decir, no hubo oferta vinculante ni se le entregó la escritura con tiempo suficiente para que la pudiera consultar con terceros, afea el fallo. Tampoco hubo presentación de diferentes posibles escenarios ni simulaciones. "Una mala praxis de libro", concluye el socio-director de navascusi.com.

Por último, la sentencia recuerda que el control notarial "no suple por sí solo" el deber de transparencia y recuerda también que las fórmulas predispuestas "se darán por no puestas". Así que concluye la nulidad parcial de la hipoteca multidivisa condenando a Bankinter al pago de las costas. En su sentencia de 8 de enero pasado obliga a Bankinter a rehacer los pagos como si la hipoteca hubiera sido suscrita desde el inicio. "Se hace justicia porque las malas praxis y la falta de transparencia hacen mucho daño y merecen su correspondiente reproche judicial", concluye el socio-director de navascusi.com.

Consideración de excesivos los honorarios de letrado del demandante en asuntos de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios ¿Cómo afecta al consumidor?2019-02-07

Blog Derecho de los Animales

Por Cristina Vallejo

Auto del Tribunal Supremo de 18/12/2018 que fija los honorarios de letrado en 150 euros más IVA

El supuesto de hecho que vamos a analizar hoy en el blog afecta a más de 250.000 consumidores que tienen interpuesta una demanda en reclamación de sus intereses en materia de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios. En concreto, analizamos una resolución dictada por el Tribunal Supremo en un asunto de nulidad de cláusula suelo y restitución de cantidades por la entidad financiera.

Durante el año 2017 la tasa de sentencias favorables al cliente en estas demandas que resuelven las cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios fue del 98,3%, según indicó el Consejo General del Poder Judicial. Y, aun así, nos encontramos que los bancos recurren la sentencia de 1ª instancia, recurren la sentencia de la Audiencia Provincial y llegan al Tribunal Supremo, viendo desestimadas sus pretensiones, alargando la litigiosidad durante años para el consumidor, quien, para seguir, instancia tras instancia, contestando los recursos de las entidades financieras, debe ir abonando los honorarios de su letrado.

Pues bien, ahora veremos, en virtud del Auto dictado por el Tribunal Supremo, el día 18 de diciembre de 2018, que lejos de sancionar con mala fe procesal o temeridad procesal a los bancos, que recurren a todas las instancias, sancionan al consumidor reduciendo las costas de su letrado a la suma de 150 euros más IVA.

En el asunto que nos ocupa, el letrado del consumidor pertenecía al Colegio de Abogados de Madrid, y el trámite correspondiente entendió que la minuta correcta debía ascender a la suma de 2.200 euros más IVA, en función de la cuantía del procedimiento. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha resuelto que los honorarios deben ser 150 euros más IVA.

El Tribunal Supremo entiende que los honorarios son el resultado de una “media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión”, que deben tomarse en consideración “circunstancias concurrentes como la complejidad, la extensión del recurso” y todo ello “sin perjuicio de que el abogado minutante pueda facturar a su representado el importe íntegro de los honorarios concertados con su cliente por sus servicios profesionales”. Es decir, con una tasa próxima al 100% de estimación de pretensiones del consumidor, el banco podrá llegar a recurrir al Tribunal Supremo y tan sólo le va a costar 150 euros más IVA. ¿De verdad se cree que esta decisión es ponderada y razonable?

El consumidor que debe contratar los servicios profesionales para ir oponiéndose a los recursos de las entidades financieras hasta llegar al Tribunal Supremo, con el tiempo y desgaste que ello supone, años de espera hasta que el banco finalmente le restituya con las cantidades que se estimaron años atrás y le elimine la cláusula suelo, abonando unas cuotas mucho más reducidas que las que venía abonando, todo ello le va a suponer un coste de abogado que no se va a ver resarcido por el banco. El consumidor está abocado a esta situación, y no va a ver resarcidos sus derechos, por cuanto se entiende que los “litigios masa” deben ser más “baratos”.

En el mismo sentido, si acudimos a los criterios unificadores del Juzgado de 1ª Instancia 50 de Barcelona, juzgado especializado en materia de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios, nos dice que:

“valoramos positivamente una posible reducción de honorarios del letrado en los recursos de revisión frente a los decretos aprobatorios de la tasación de costas, aplicando para ello la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (autos 22 de febrero de 2017, 15 de marzo de 2017, 27 de abril de 2017)que viene entendiendo que en la tasación de costas deben recogerse criterios tales como el trabajo efectivamente realizado, el grado de complejidad del asunto o la dedicación requerida, ya que en los supuestos de “litigación masa” como el de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios, la uniformidad y reiteración en los contenidos de las demandas y contestaciones puede hacer aconsejable tal limitación”. 

Eso sí, también valora la mala fe del banco en el siguiente tenor: “se valorará la procedencia de apreciar mala fe en su conducta, si se aprecian en el procedimiento circunstancias que así lo aconsejen”. Déjenme apuntar que no he visto ni una sola Sentencia donde se aprecie mala fe de la entidad financiera por haberse opuesto a una demanda que pretende la nulidad de la cláusula suelo y restitución de cantidades, siendo la tasa de estimación de las mismas el 98,3%.

Entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2018, según datos del CGPJ, se dictaron 14.998 sentencias de estas materias, ningún magistrado se plantea que como están resolviendo “litigación masa” deban ser remunerados de forma distinta; sin embargo, tras cada una de esas sentencias tenemos a un consumidor que debe pleitear frente a una entidad financiera debido a la ineficacia legislativa del RD 1/2017, de 20 de enero, que más allá de solucionar los asuntos de cláusula suelo ha supuesto un respiro para las entidades financieras, que ven cómo, año tras año, van posponiendo el resultado de una sentencia favorable para el consumidor.

Este tipo de resoluciones, como la que analizamos hoy, produce un efecto llamada a mantener el litigio hasta sus últimas instancias. Por un lado, la jurisprudencia favorece al consumidor en un 98%, o bien sienta jurisprudencia para evitar la litigiosidad como la última doctrina mediante las cinco últimas Sentencias en materia de gastos de préstamos hipotecarios, de 23 de enero de 2019. Y, en cambio, por otro lado, todo se reduce a una cuestión de costes y, claramente, con estas resoluciones que reducen a una cuantía ínfima los costes tan solo se favorece a los que tienen medios para recurrir y, una vez vencidos en costas, tienen como sanción cuantías mínimas que compensan mantener el litigio.

Las asesorías jurídicas internas apuestan por la digitalización2019-02-06

La digitalización de los departamentos jurídicos internos es el gran reto en el que se encuentran inmersas las empresas españolas. Éste y otros datos se desprenden del Observatorio Legal, presentado en la sede del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid por su decano, José María Alonso, y Luis Fernando Guerra, socio director de Deloitte Legal, despacho autor del estudio. En su discurso, Guerra ha destacado la importancia de este observatorio para “conocer de primera mano cuáles son las necesidades y perspectivas de las empresas respecto a sus asesorías jurídicas. Es imperativo estar actualizado en el día a día del mercado para poder tener una cartera de servicios legales adecuada a lo que demandan los clientes.”

  • El 63% de las empresas aumentará las capacidades tecnológicas de sus asesorías jurídicas en los próximos años.
  • El Observatorio Legal analiza la estructura y necesidades de este departamento en diferentes empresas.
Deloitte Legal

A continuación, Francisco Ramírez, socio de Deloitte Legal, ha moderado una mesa en la que también han participado Mónica Paramés, directora de Gobierno Corporativo y Riesgos y Cumplimiento de Sanitas, y Óscar García Maceiras, director del área de asesoría jurídica del Banco Santander

Entre las principales conclusiones del estudio destaca que el 63% de los encuestados cuenta con un plan para aumentar la tecnología disponible en sus departamentos jurídicos. A este porcentaje se suma el hecho de que el 56% también implementará más herramientas digitales de cara a reducir costes, facilitar el trabajo e incrementar el valor del servicio ofrecido.

Los asuntos societarios, conflictos y litigios siguen siendo los asuntos a los que más tiempo dedican las asesorías jurídicas internas, según el 75% de los participantes de la encuesta. En caso de externalizar servicios, fiscal y penal son las especialidades que más demanda encuentran en el mercado. Este departamento también es el encargado de gestionar la relación con el despacho al que se contraten estos servicios en el 76% de los casos.

En este sentido, el 94% de las empresas participantes en el observatorio cree que la demanda de servicios legales aumentará o, al menos, mantendrá los niveles de 2018, si bien hay sectores en los que este incremento de demanda está prácticamente asegurado, como el bancario, financiero, o inmobiliario.

A la hora de elegir un proveedor legal externo, se observa que la fidelidad a un solo despacho disminuye a medida que la facturación de la empresa aumenta. Para las compañías superan los 3.000 millones de facturación, los más frecuente es escuchar a varios despachos y la elección se basa principalmente en la especialización y experiencia en casos similares.

Para la realización de este observatorio se ha encuestado a más de 200 directivos de diferentes empresas que emplean a más de un millón de personas y suman una facturación superior al billón de euros.

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Los abogados podrán tramitar telemáticamente en Cantabria declaraciones y deudas tributarias de sus clientes2019-02-06

CGAE

La presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, Victoria Ortega, y el consejero de Economía, Hacienda y Empleo de Cantabria, Juan José Sota, han suscrito hoy un acuerdo para que los abogados y bufetes de cualquier lugar de España puedan presentar de forma telemática las declaraciones tributarias y pago de deudas con la Agencia Cántabra de Administración Tributaria en representación de terceras personas.

Para la presentación telemática de declaraciones y pago de deudas tributarias de sus clientes, los abogados habrán de presentar en su Colegio de Abogados –que previamente debe estar adherido a este método de tramitación- una solicitud para la utilización del sistema de tramitación y pago telemático del Gobierno de Cantabria.

Además, para poder efectuar la tramitación telemática del pago de deudas tributarias, será requisito imprescindible para los abogados contar con un certificado electrónico reconocido de firma electrónica y ostentar y acreditar la representación suficiente de los obligados tributarios en cuyo nombre actúen.

El presente acuerdo, cuya vigencia es de cuatro años prorrogables, facilitará a los abogados centralizar las relaciones con la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Además, se establecerán cauces especiales de atención y se sentarán las bases para informatizar paulatinamente los modelos de impresos tributarios, disminuyendo de esta forma la carga de trabajo de los abogados.

Los trámites de los que se podrán beneficiar todos los abogados son los relacionados con el impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, impuesto de Sucesiones y Donaciones, y el pago de cualquier tributo, precios públicos y otros ingresos del Gobierno de Cantabria, así como los correspondientes a las liquidaciones de tributos locales de los ayuntamientos cuya gestión este encomendada a la Agencia Cántabra de Administración Tributaria.

¿Se considera accidente laboral si lo sufre un trabajador al salir de su trabajo durante el descanso?2019-02-06

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

  • Incluye la sentencia

El TS resuelve el recurso interpuesto por una Mutua que consideró que el accidente laboral sufrido por una empleada que salió durante su descanso a tomar un café no constituye accidente de trabajo, sino enfermedad común.

Supuesto de hecho:

  • Una trabajadora que presta servicios para el Servicio Vasco de Salud, al salir del trabajo el día 26/06/2015 en los quince minutos de descanso para tomar un café, se cayó al suelo y se golpeó el codo izquierdo.
  • A consecuencia de dicha caída, la trabajadora permaneció de baja desde el 26/06/15 hasta el 13/11/2015, siendo declarada por el INSS en fecha 3/8/15 la contingencia de accidente de trabajo en base al art. 27 del convenio que prevé un descanso de quince minutos en jornadas superiores a las seis horas, considerado como tiempo de trabajo.
  • La mutua aseguradora de las contingencias profesionales de la trabajadora considera que el incidente se produce durante el disfrute del descanso fuera de las dependencias de la empresa, cuando la trabajadora salió de la misma para tomar un café de forma voluntaria y no puede calificarse como accidente de trabajo porque se encontraba en actividad totalmente ajena a la laboral, por lo que acude a los Tribunales.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si la situación de Incapacidad Temporal (IT) en la que se encontraba la trabajadora como consecuencia de una caída al salir del trabajo durante el periodo de quince minutos, debe considerarse, o no, accidente de trabajo.
  • En primer lugar, el TS recuerda que, en la consideración de accidente de trabajo, la doctrina científica destaca la exigencia general de relación de causalidad entre el trabajo y la lesión; bien de manera estricta (por consecuencia), bien en forma más amplia o relajada (con ocasión), de manera que en este último caso ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que es suficiente la existencia de una causalidad indirecta, quedando excluida del carácter laboral la ocasionalidad pura.
  • Esta ocasionalidad relevante, añade la sentencia, se caracteriza por una circunstancia negativa y otra positiva; la negativa es que los factores que producen el accidente no son inherentes o específicos del trabajo; y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida de trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido la exposición a los agentes o factores lesivos determinantes de aquélla.
  • Para el Tribunal, esta teoría de la ocasionalidad relevante se cumple en este caso, pues a pesar de que la trabajadora se accidentó cuando salió de la empresa dirigiéndose a tomar un café dentro del tiempo legalmente previsto como de trabajo de quince minutos (circunstancia negativa), el trabajo es la condición sin la cual no se hubiera producido el evento (circunstancia positiva).
  • Por tanto, razona la sentencia, el nexo de causalidad necesario entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador nunca se ha roto, porque la pausa era necesaria, y la utilización de los quince minutos de por la trabajadora se produjo con criterios de total normalidad.

Conclusión Lex@:

Para el TS la lesión que sufrió la trabajadora se ha producido con ocasión del trabajo ejecutado por cuenta ajena, aplicando la teoría de la ocasionalidad relevante, de tal forma que sostiene que la salida de la trabajadora a la calle estuvo vinculada con el trabajo, pues solamente por razón del mismo se produjo la salida y por tanto el percance. Por todo ello, el Tribunal desestima el recurso de la mutua y califica la contingencia derivada de accidente laboral.

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Las asesorías jurídicas internas apuestan por la digitalización2019-02-05

La digitalización de los departamentos jurídicos internos es el gran reto en el que se encuentran inmersas las empresas españolas. Éste y otros datos se desprenden del Observatorio Legal, presentado en la sede del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid por su decano, José María Alonso, y Luis Fernando Guerra, socio director de Deloitte Legal, despacho autor del estudio. En su discurso, Guerra ha destacado la importancia de este observatorio para “conocer de primera mano cuáles son las necesidades y perspectivas de las empresas respecto a sus asesorías jurídicas. Es imperativo estar actualizado en el día a día del mercado para poder tener una cartera de servicios legales adecuada a lo que demandan los clientes.”

A continuación, Francisco Ramírez, socio de Deloitte Legal, ha moderado una mesa en la que también han participado Mónica Paramés, directora de Gobierno Corporativo y Riesgos y Cumplimiento de Sanitas, y Óscar García Maceiras, director del área de asesoría jurídica del Banco Santander

Entre las principales conclusiones del estudio destaca que el 63% de los encuestados cuenta con un plan para aumentar la tecnología disponible en sus departamentos jurídicos. A este porcentaje se suma el hecho de que el 56% también implementará más herramientas digitales de cara a reducir costes, facilitar el trabajo e incrementar el valor del servicio ofrecido.

Los asuntos societarios, conflictos y litigios siguen siendo los asuntos a los que más tiempo dedican las asesorías jurídicas internas, según el 75% de los participantes de la encuesta. En caso de externalizar servicios, fiscal y penal son las especialidades que más demanda encuentran en el mercado. Este departamento también es el encargado de gestionar la relación con el despacho al que se contraten estos servicios en el 76% de los casos.

En este sentido, el 94% de las empresas participantes en el observatorio cree que la demanda de servicios legales aumentará o, al menos, mantendrá los niveles de 2018, si bien hay sectores en los que este incremento de demanda está prácticamente asegurado, como el bancario, financiero, o inmobiliario.

A la hora de elegir un proveedor legal externo, se observa que la fidelidad a un solo despacho disminuye a medida que la facturación de la empresa aumenta. Para las compañías superan los 3.000 millones de facturación, los más frecuente es escuchar a varios despachos y la elección se basa principalmente en la especialización y experiencia en casos similares.

Para la realización de este observatorio se ha encuestado a más de 200 directivos de diferentes empresas que emplean a más de un millón de personas y suman una facturación superior al billón de euros.

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La Audiencia de Madrid desestima el recurso de la Federación del Taxi Maxi Mobility por competencia desleal2019-02-05

La Audiencia Provincial de Madrid ha desestimado en su integridad el recurso de apelación que presentó la Federación Profesional del Taxi de Madrid contra la sentencia del juzgado de lo Mercantil nº 12, que estableció, entre otros extremos, que la empresa Maxi Mobility no ejercita su actividad, a través de la plataforma Cabify, en régimen de competencia desleal, dada su condición de mera mediadora entre el cliente y el conductor del vehículo. Los magistrados de la Sección 28 de la AP, confirman también, como se señaló en primera instancia, que Maxi Mobility obtenga una ventaja competitiva frente a sus competidores al utilizar la citada plataforma.

En el primer supuesto, la Audiencia Provincial de Madrid aclara que “de las normas de cuya presunta infracción se trata no resultaría obligación alguna para Maxi Mobility, dada su condición de mera mediadora, sino para aquellos con los que dicha entidad tiene contratada la prestación de los servicios de arrendamiento de vehículo con conductor que a su vez Maxi Mobility ofrece a los usuarios registrados de la plataforma Cabify a través de la cual ejerce su actividad”.

En la misma línea, los magistrados manifiestan que “la catalogación de las actividades de mediación como categoría autónoma de ‘servicios en el ámbito de los transportes’ encuentra claro reflejo en la LOTT, que dedica a las mismas un capítulo específico”. En su redacción originaria –continúa la resolución-, la vigente cuando Maxi Mobility comenzó sus operaciones, uno de los artículos establecía que las funciones de mediación entre los usuarios del transporte y los transportistas únicamente podían ser realizadas por las agencias de transporte debidamente autorizadas, para precisar, más adelante, en el artículo 122, que el “ejercicio de las funciones correspondientes a la actividad de agencia de viajeros será realizado por las agencias de viaje”.

Maxi Mobility obtuvo la correspondiente habilitación administrativa como agencia de viaje para el ejercicio de dichas funciones y el hecho de que con posterioridad desapareciesen en la ley las referencias a las funciones de mediación en la contratación de transportes de viajeros y a la atribución en exclusiva de tales funciones a las agencias de viaje, “no es otra cosa que reflejo del propósito confeso de liberalizar plenamente la intermediación en la contratación de transportes de viajeros, sin perjuicio de la regulación de las agencias de viajes en el ámbito turístico, expresado en la exposición de motivos”, dice la sentencia.

Sobre el requerimiento de obtención de datos tributario2019-02-05

El TS estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de los Procuradores de los Tribunales de España contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 20 julio 2017, por el que se informa favorablemente una petición formulada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria relativa a la remisión de información sobre participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016.

¿Está realmente motivada la solicitud de la información por parte de la AEAT?

Lo primero que debe señalarse es que el requerimiento controvertido no puede ampararse en la modalidad de información por suministro - la que opera según las previsiones reglamentariamente establecidas en cuanto a sus formas y plazos - porque la Administración tributaria no señala la regulación reglamentaria en la que se apoya para llevarlo a cabo.

Tampoco se justifica un requerimiento de información dirigido globalmente a la totalidad del colectivo de la Abogacía como el que aquí se analiza. Para que un requerimiento de información dirigido a uno o varios profesionales pueda considerarse amparado por el Plan de Control Tributario habrá de concurrir individualmente en cada uno de los seleccionados el siguiente presupuesto:

"(...) signos externos de riqueza en los casos en los que dichos signos no resulten acordes con su historial de declaraciones de renta o patrimonio preexistentes mediante el uso combinado de las múltiples informaciones que existen en la actualidad a disposición de la Administración Tributaria".

La realidad es que una cosa es el presupuesto para actuar contra los contribuyentes que presten servicios profesionales, y otra, la actuación que sobre ellos podrá realizar la Administración tributaria. La observancia de este presupuesto resulta inexcusable para demostrar que la selección del profesional cuya actividad vaya a ser objeto de un requerimiento de información se ajusta a unas pautas de objetividad. Debe ser así si la actuación de la Administración tributaria quiere ajustarse al mandato de interdicción de la arbitrariedad que proclama el artículo 9.3 CE.

Acceda a la sentencia

El Abogado General Pitruzzella propone al Tribunal de Justicia que declare que las empresas deben implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva2019-02-04

Los Estados miembros tienen libertad para determinar la forma y el modo de cumplimiento de esa obligación.

TJUE

El sindicato español Federación de Comisiones Obreras (CCOO), apoyado por otras cuatro organizaciones sindicales, [1] interpuso una demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional contra Deutsche Bank SAE con el objeto de que se declarase la obligación de dicha entidad de implantar un sistema de registro de la jornada efectiva que realiza su plantilla. Según dicho sindicato, ese sistema permitiría comprobar que se cumplen el horario de trabajo establecido y la obligación de comunicar a los representantes sindicales la información sobre las horas extraordinarias realizadas mensualmente, conforme a lo dispuesto en la legislación nacional. [2] En opinión de los sindicatos, la obligación de establecer ese sistema se deriva no sólo de la legislación nacional, sino también de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («Carta») y de la Directiva 2003/88. [3] Por el contrario, Deutsche Bank sostiene que de la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta que el Derecho español no impone esa obligación general.

[1] La Federación Estatal de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT), la Confederación General del Trabajo (CGT), la Confederación Euskal Langileen Alkartasuna, Solidaridad de Trabajadores Vascos (ELA) y la Confederación Intersindical Galega (CIG).

[2] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE n.º 255, de 24 de octubre de 2015) y Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo (BOE n.º 230, de 26 de septiembre de 1995).

[3] Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9).

En efecto, en su sentencia de 23 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo excluyó la existencia de una obligación general de registrar la jornada ordinaria de trabajo y señaló que la legislación española únicamente obliga a llevar un registro de las horas extraordinarias trabajadas y a comunicar a final de mes a la representación legal de los trabajadores el número de horas extraordinarias en caso de que se hubiesen efectuado. En particular, el Tribunal Supremo observó que la llevanza de un registro de la jornada laboral ordinaria conllevaría un riesgo de injerencia injustificada de la empresa en la vida privada del trabajador y que, cuando el legislador español quiso imponer tal registro, lo exigió expresamente, como en el caso de los trabajadores a tiempo parcial y de los trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios.

La Audiencia Nacional expresa sus dudas acerca de la conformidad de la normativa española, según ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, con el Derecho de la Unión. De acuerdo con la información facilitada al Tribunal de Justicia, en España el 53,7 % de las horas extraordinarias no son registradas. Además, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social considera que para comprobar si se han realizado horas extraordinarias es preciso conocer con exactitud el número de horas ordinarias de trabajo efectuadas. La Audiencia Nacional observa que la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo tiene como consecuencia que, en la práctica, los trabajadores se vean privados de un medio probatorio esencial para acreditar la realización de horas por encima de su jornada laboral ordinaria, y que los representantes de los trabajadores carezcan de un medio útil para comprobar si se respeta la normativa. Según la Audiencia Nacional, en tales circunstancias el Derecho nacional no puede garantizar de forma efectiva el cumplimiento de las obligaciones impuestas por las Directivas 2003/88 y 89/391. [4]

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Giovanni Pitruzzella propone al Tribunal de Justicia que declare que la Carta y la Directiva 2003/88 imponen a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectivamente, a realizar horas extraordinarias y que no tengan la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios, y se oponen a una normativa nacional que no establezca esa obligación. Añade que los Estados miembros tienen libertad para establecer la forma de registro del tiempo efectivo de trabajo que consideren más adecuada para conseguir que el Derecho de la Unión tenga efecto útil.

El Abogado General destaca la necesidad de permitir el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos a los trabajadores por la Carta y por la Directiva 2003/88, relativos a la limitación de la duración máxima del trabajo y a los períodos de descanso diarios y semanales. Una protección plena y efectiva conlleva, de hecho, el establecimiento de obligaciones específicas de los sujetos involucrados, con el fin de evitar que la disparidad en la relación económica entre empresario y trabajador -este último parte débil de la relación laboral- impida el disfrute efectivo por parte del trabajador de los derechos que le confieren la Carta y la Directiva 2003/88.

Según el Abogado General, si bien los Estados miembros son libres de elegir la forma y el modo de aplicación de la Directiva 2003/88, en cualquier caso están vinculados por una obligación de resultado precisa y e incondicionada en cuanto a la aplicación de las normas que recoge la Directiva 2003/88. En efecto, están obligados a adoptar una normativa nacional adecuada para garantizar la protección de la salud y de la seguridad del trabajador (protección que forma parte de los objetivos fundamentales de la Directiva) a través del respeto efectivo de los límites del tiempo de trabajo y para eliminar todo obstáculo que, en la práctica, impida o limite el disfrute de los derechos reconocidos por dicha Directiva. Esas obligaciones de los Estados miembros se corresponden con la particular responsabilidad del empresario que, a su vez, tiene la obligación de adoptar las medidas adecuadas para permitir que los trabajadores ejerzan sin obstáculos los Derechos que les garantiza la Directiva 2003/88.

El Abogado General considera, en primer lugar, que sin un sistema de cómputo del tiempo de trabajo no existe ninguna garantía de que se respeten efectivamente los límites temporales establecidos por la Directiva 2003/88 y, en consecuencia, de que se puedan ejercer sin obstáculos los derechos que la Directiva confiere a los trabajadores. Sin dicho sistema no es posible determinar con objetividad y certeza la cantidad de trabajo efectivamente realizado y su distribución temporal, como tampoco es posible diferenciar entre horas ordinarias y extraordinarias de trabajo. Observa que en ese supuesto también las autoridades públicas competentes para el control de la seguridad en el trabajo se ven privadas de la posibilidad de verificar y, en su caso, actuar contra los incumplimientos.

En segundo lugar, señala que la inexistencia de un sistema de cómputo del tiempo de trabajo hace que sea mucho más difícil para el trabajador obtener la defensa judicial de los derechos que le confiere la Directiva 2003/88, puesto que se le priva de un primer indicio probatorio esencial. En efecto, si no existe ese sistema, en el supuesto de que el empresario exija la realización de una actividad laboral que exceda los límites del horario de trabajo establecidos en dicha Directiva, resultará extremadamente difícil aplicar remedios eficaces contra tales comportamientos infractores. Por consiguiente, la inexistencia de dicho sistema reduce considerablemente la eficacia de los derechos garantizados a los trabajadores por la Directiva 2003/88, que quedan, esencialmente, al arbitrio del empresario.

[4] Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (DO 1989, L 183, p. 1).

En síntesis, en opinión del Abogado General, la obligación de controlar el tiempo de trabajo diario desempeña una función esencial en orden al cumplimiento, por parte del empresario, del resto de obligaciones establecidas en la Directiva 2003/88, como son los límites de la duración de la jornada laboral, el descanso diario, los límites de la duración de la semana laboral, el descanso semanal y las relativas a las horas extraordinarias. Estas obligaciones guardan relación no sólo con el derecho del trabajador y de sus representantes a poder controlar periódicamente la cantidad de trabajo realizado con fines retributivos, sino sobre todo con la protección de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo.

Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, tomando en consideración el conjunto de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, si puede realizar una interpretación de ese Derecho que garantice la plena efectividad del Derecho de la Unión. En caso de que resulte imposible interpretar una normativa nacional como la española en un sentido conforme con la Directiva 2003/88 y con la Carta, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar de aplicar esa normativa nacional y garantizar el cumplimiento por parte de la empresa de la obligación de implantar un sistema adecuado de cómputo del tiempo efectivo de trabajo. El Abogado General recuerda que esa obligación de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva.

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

Justicia presenta para 2019 unos presupuestos que se elevan hasta los 1.838 millones de euros, un 4,8% más que el año anterior2019-02-04

El secretario de Estado de Justicia, Manuel Jesús Dolz; la subsecretaria de Justicia, Cristina Latorre, y el secretario general de la Administración de Justicia, Antonio Viejo, han comparecido en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados para explicar las previsiones presupuestarias del Ministerio de Justicia contenidas en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2019.

Legal Today

El gasto del Estado en materia de Justicia para el presente ejercicio asciende a 2.020,8 millones de euros, lo que representa un incremento del 4,9% respecto al año anterior. De esta cantidad, 1.838,2 millones corresponden al Ministerio de Justicia, un 4,8% más de lo destinado en 2018. El 9% restante del presupuesto se reparte entre el Consejo General del Poder Judicial y los organismos autónomos adscritos al Ministerio de Justicia, esto es, el Centro de Estudios Jurídicos y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), que también experimentan un incremento de sus fondos respecto a 2018.

El secretario de Estado se ha referido a la clara orientación social de estos presupuestos, "los más altos en materia de Justicia de toda la democracia", que apuestan por la protección de los colectivos más vulnerables. Dolz se ha referido también a la necesidad de reforzar mediante estas cuentas un servicio público más transparente y cercano al ciudadano, que apueste por un replanteamiento de la transformación digital de la Justicia y que sume esfuerzos con los profesionales para avanzar en las reformas que demanda la Justicia.

Atención a las víctimas

En el capítulo social, las partidas previstas contribuyen de manera esencial al objetivo del ministerio que dirige Dolores Delgado de atender las necesidades de los más débiles y garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva. Así, se incrementa en un 8,75%, hasta los 63,99 millones de euros, la inversión en medidas de apoyo a las víctimas de la violencia machista, para cumplir con el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, prioritario para el Gobierno de Pedro Sánchez.

De esta forma, se reforzarán las Unidades Forenses de Valoración Integral, a las que se destinarán 9,6 millones, un 57,48% más que en 2018, y se dotarán con 29 nuevas plazas. Asimismo, se incrementará el apoyo a los juzgados de violencia sobre la mujer, que recibirán un 2,08% más que el año pasado. En esta materia, Dolz se ha referido al esfuerzo realizado en los últimos meses para adecuar la planta judicial a las necesidades existentes y mejorar la respuesta judicial que reciben las víctimas, como se ha hecho con el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vila-real (Castellón) que desde el pasado mes de diciembre extiende su jurisdicción a los partidos de Nules y Segorbe.

Además, se crearán 35 nuevas plazas en las Oficinas de Asistencia a las Víctimas y, en cuanto al servicio de asistencia jurídica gratuita, se prevé una dotación de 48,7 millones de euros que permitirán avanzar en el empeño del ministerio de mejorar la calidad del servicio y reconocer el esfuerzo de los profesionales que lo prestan. Un esfuerzo que ya se tradujo el pasado mes de noviembre en la revalorización -la primera en 15 años- de los baremos y módulos por los que se retribuyen las actuaciones de abogados y procuradores del turno de oficio del territorio del ministerio.

La preocupación por conseguir una Justicia al servicio de los ciudadanos y en favor de las víctimas incluye también la voluntad de recuperar el compromiso con quienes fallecieron como consecuencia de la Guerra Civil y la Dictadura. Así, se ha previsto una partida de 15 millones de euros para la aplicación de la Ley de la Memoria Histórica, sin dotación presupuestaria desde el año 2013. Con esta cantidad se atenderán actuaciones prioritarias para el Ministerio de Justicia como la elaboración de un Plan de Exhumación de Víctimas de la Guerra Civil y de la Dictadura y de un censo de víctimas, la apertura de una oficina de víctimas y la celebración de los actos de conmemoración del 80 aniversario del exilio republicano español, entre otras iniciativas.

Medidas en materia de medios personales y materiales

Otro capítulo importante es el referido al refuerzo presupuestario en materia de personal y oferta de empleo público que se eleva hasta los 1.451 millones de euros, el 72% del presupuesto del ministerio, un 5% más de lo destinado en 2018. Estos fondos permitirán cubrir los gastos retributivos del personal del Ministerio de Justicia teniendo en cuenta que se actualizan en 2019 un 2,5% y se consolida el incremento del 1,75% resultante del acuerdo en materia de función pública entre Gobierno y sindicatos firmado en marzo de 2018.

El Proyecto de Presupuestos propone asimismo una propuesta de incremento del sueldo de los jueces y los fiscales de menor categoría a través de una partida de 1,31 millones de euros que se traducirá en una subida salarial de 777 euros a 1.697 profesionales en el ejercicio 2019. El secretario de Estado ha subrayado el esfuerzo del ministerio para seguir trabajando en medidas que permitan mejorar las condiciones laborales de los profesionales de la Justicia como se ha logrado a través de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada en diciembre que recupera otros derechos laborales de jueces y fiscales, más allá de los salariales, como permisos e incapacidades temporales.

Como ha señalado Dolz, un servicio público más ágil y eficaz requiere una dotación adecuada de medios personales, un objetivo al que se dirige este presupuesto que prevé la aprobación de una oferta de empleo público de 3.117 plazas en el ámbito de la Administración de Justicia, en una apuesta por la profesionalización y la reducción de la temporalidad.  Las cuentas de 2019 incluyen también la convocatoria de 500 plazas para jueces y fiscales, la más numerosa de los últimos 25 años, superando ampliamente las 300 convocadas el año anterior.

En cuanto a nuevas unidades judiciales, está prevista la creación de 75 unidades judiciales y otras 80 nuevas plazas de fiscales.

Por otro lado, el capítulo de infraestructuras y equipamientos estará dotado con 48,7 millones de euros para la terminación de edificios judiciales en ejecución, inicio de nuevas obras, equipamiento, así como para la rehabilitación y mejora de sedes judiciales.

Modernización de la Justicia

La modernización del sistema de Justicia es otro de los ejes fundamentales de la acción del ministerio. A este capítulo se destinarán 174,6 millones de euros, de los que alrededor de 125 millones se invertirán en los proyectos de transformación digital de la Justicia. De esta cantidad, se destinarán 72,4 millones a la digitalización de órganos judiciales y 15 millones a la digitalización de las fiscalías. Se apuesta también por la implantación progresiva de la Oficina Judicial y la Oficina Fiscal, proyectos en los que se seguirá avanzando a lo largo de 2019.

En este capítulo, es reseñable el programa de actuaciones orientadas a la modernización del Registro Civil para adaptarlo al cambio de modelo en la prestación del servicio que se introducirá con la entrada en vigor en junio de 2020 de la Ley 20/2011 de Registro Civil.  En cuanto al área de nacionalidad, se está trabajando para agilizar la gestión de los expedientes pendientes de tramitación. A ambas actuaciones destinarán 16,7 millones de euros.

Otras actuaciones

En cuanto a los organismos dependientes del Ministerio de Justicia, el Centro de Estudios Jurídicos recibirá, de aprobarse estos presupuestos, casi 12 millones de euros, un 19,26% más que en el ejercicio anterior, para la formación de los miembros de la carrera fiscal y de los cuerpos generales de la Administración de Justicia. Se incide en una mayor oferta de formación y de mayor calidad que refuerce su carácter práctico y adapte sus contenidos a las políticas públicas en materia de igualdad y violencia de género.

Por otro lado, la Mutualidad General Judicial (MUGEJU) verá incrementado su presupuesto en un 1,56% hasta los 106,1 millones de euros, destinados a financiar la atención social y sanitaria que se presta a los más de 92.000 mutualistas y beneficiarios.

Entre otras partidas, se prevé una dotación de 6,1 millones de euros para la renovación tecnológica de los equipos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2,2 millones de euros para la Fundación Pluralismo y Convivencia y 1,99 millones para los gastos de funcionamiento de los juzgados de paz.

Llega un nuevo cliente criticando a su anterior abogado. ¿Cómo debemos actuar?2019-02-01

Óscar Fernández León

Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog

No es extraño que a lo largo de la carrera profesional de un abogado surjan situaciones en las que un nuevo cliente, durante el primer encuentro censure la actuación o conducta de su anterior letrado, proceder que es precisamente el que habría justificado la retirada del expediente y el cambio de profesional.

En estas ocasiones las censuras van desde la queja por falta de atención o preparación, hasta la imputación de conductas infractoras de normas deontológicas, negligencia o, en el peor de los casos, la imputación de una actividad delictiva (incluyéndose en este capítulo tanto conductas que afectan tanto al patrimonio del cliente como a la deslealtad profesional del abogado)

En este momento, el abogado que recibe a su nuevo cliente se encuentra ante una tesitura en la que la conducta que adopte ante ese comentario crítico es de mayor importancia, no solo para sentar las bases de la relación con su cliente, sino para establecer una posición de defensa y respecto de nuestro  colectivo.

Y aquí nos encontramos ante dos posturas bien diferentes.

Una primera, en la que el abogado, escucha al cliente y a través de su lenguaje verbal y no verbal, se identifica con el mismo y le da la razón en todo lo que afirma. Para ello, se sirve de sutiles comentarios en los que se "rasga las vestiduras" sobre el comportamiento del compañero. En otras ocasiones, sin hacer un juicio directo, transmite al cliente con una leve sonrisa o un movimiento del entrecejo su rechazo a la conducta de aquel y su adhesión a éste.

Esta posición, generalmente encuentra su razón de ser en una cuestión de oportunidad, en la que el letrado, probablemente acuciado por la situación de crisis y dura competencia en la que se encuentra nuestro colectivo, opta por lo fácil, es decir, por aliarse con el cliente para que no se disguste y no le encargue el asunto. Así de sencillo y así de triste.

Por el contrario, en la segunda postura, el abogado escucha sin pestañear y no entra al trapo, manteniendo un respetuoso silencio en la que, sabedor de que no puede emitir un juicio sobre algo que no conoce y que además podría perjudicar a un compañero de profesión, deja bien claro al cliente que ese es su problema y que el está para limitarse a prestar un servicio, pasando inmediatamente a ocuparse del asunto.

En este caso, el abogado tiene claro su compromiso con la profesión y sabe lo que es la lealtad profesional, siendo consciente del daño que estaría ocasionando al colectivo echando barro al anterior abogado.

Obviamente, estoy y siempre he estado con esta última posición, pues ella se identifica con la lealtad y compañerismo que debe presidir la relación entre abogados. "Los Abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo", indica el artículo 12 de nuestro Código Deontológico, norma que persigue alcanzar un espíritu de hermandad y solidaridad entre los abogados, quienes con independencia de la competitividad inherente a su labor, deben mantener un respeto mutuo perfectamente exportable a una situación como la anteriormente expuesta.

Efectivamente, el apoyar al cliente, confiando en su "verdad" constituye en estos casos un craso error, puesto que, sin saberlo, podríamos estar cometiendo una gran injusticia con el compañero saliente, al igual que esta misma injusticia podrían haberlo sufrido otros abogados que se hubieran topado con el mismo cliente en un pasado no muy lejano.

Además de mantener esta postura de respetuoso silencio con el compañero caído en combate, hemos de tener también en cuenta que cuando un cliente nos viene con este tipo de comentario hemos de agudizar nuestros sentidos y sacar de su estuche la bandera roja (red flag), que viene a significar que podemos encontrarnos ante un potencial cliente difícil y hemos de estar preparados para sopesar si nos interesa continuar con el encargo o, en su caso, establecer claramente los límites de la relación. De hecho, un alto porcentaje de los clientes complejos suele proceder de aquellos que inicialmente censuraron abiertamente al último abogado al que le retiraron los papeles. Dicho de otra forma: Tú podrías ser el próximo...

Vaya en descargo del cliente que puede que tenga razón. No lo pongo en duda, pues aquí como en todas las profesiones se producen actuaciones más que censurables, pero nuestra primera obligación como leales colegas es, desde el principio, poner internamente en tela de juicio dicha información, no emitir juicio alguno expreso o tácito, y centrarnos en el asunto. Es más, si tenemos ocasión de hablar con el compañero de ser precisa la venia o por cualquier otra circunstancia, ahondar en el asunto y obtener información para disponer de una opinión contrastada de lo que ha ocurrido, lo cual nos ayudará a recorrer sin sobresaltos el camino emprendido con nuestro cliente.

S.O.S., mi testigo principal no aparece2019-02-01

Cada vez es más frecuente en la práctica forense encontrarnos con sujetos pasivos de delito o testigos que, llegado el día de la vista oral, no comparecen.

Oihane Bilbao Fernández,
Abogada Penalista en Urraza, Mendieta & Asociados

Hace algunos años asumí la defensa en un Sumario por dos tentativas de homicidio en el que las víctimas eran de nacionalidad rumana y llegado el día del juicio, una de ellas no compareció porque había vuelto a Rumania y se encontraba "ilocalizable". Me hubiera gustado en aquel entonces encontrarme una publicación como la presente en la que se analiza la evolución jurisprudencial de la Sala 2ª del TS, del TC y la del TEDH respecto a las exigencias para la aplicación del art. 730 de la LECrim que posibilita a instancia de cualquiera de las partes, la lectura de las diligencias practicadas en el sumario, cuando por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

El derecho a un proceso con todas las garantías exige, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación. No obstante, la STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» (Un ejemplo claro lo encontramos en la STC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido).

En este sentido, la exigencia de contradicción en la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LECrim., se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que, en aquel momento, tal contradicción fuera factible (STC 148/2005, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC 134/2010, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Por su parte, para el TS (STS 357/2014, de 16 de abril) el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas, esto es, el problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración.

PERO ¿QUÉ CONSIDERA EL TEDH AL RESPECTO?

El criterio general de la jurisprudencia del TEDH, establecido, entre otros, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011, es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, matiza que, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no vulnera el derecho de defensa del acusado, siempre y cuando, a éste se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.

Conforme a esta sentencia del TEDH, la validez de un proceso donde las declaraciones de un testigo que no ha sido interrogado por la defensa, son utilizadas como prueba, exige una triple comprobación:

i). Si había un motivo justificado, una razón seria, para la no comparecencia del testigo en la vista y, por tanto, para la admisión como prueba de su testimonio en fase sumarial.

ii). Si el testimonio del testigo ausente fue el fundamento único o determinante para la condena.

iii). Si había elementos de compensación, principalmente sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la defensa como resultado de la admisión de tales pruebas y asegurar así la equidad del procedimiento en su conjunto.

En la sentencia del caso Schatschaschwili c. Alemania [GC], de 15 de diciembre de 2015, el TEDH atiende a clarificar los tres principios anteriores considerando que el tribunal sentenciador debe decidir al principio si existe un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo, y si, en consecuencia, su declaración previa puede ser admitida (primera etapa). Una vez admitida como prueba, el tribunal sentenciador puede apreciar, considerando el fin del proceso y el conjunto de pruebas practicadas, la importancia de la declaración del testigo ausente y en particular, saber si esa declaración constituye prueba única o determinante para condenar al acusado (segunda etapa). Del peso de la declaración hecha por el testigo ausente dependerá el grado de importancia que deberán revestir los elementos compensadores (tercera etapa) a fin de garantizar un proceso justo, equitativo, en su conjunto.

Pues bien, la STS nº 182/2017, Sala 2ª, de 22 de marzo ofrece interesantes ejemplos de cada una de las tres etapas o principios aludidos por el TEDH que resultan muy prácticos en nuestro día a día:

1.- Primera etapa: saber si existe un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo:

Tales 'buenas razones' justificativas de que el tribunal admita como prueba la declaración no contradictoria, pueden ser fácticos o jurídicos. Por ejemplo, por el miedo o la muerte del interesado, por motivos de salud, e incluso la imposibilidad de entrar en contacto con el testigo.

No obstante, en los supuestos de testigos en paradero desconocido o no localizables, el TEDH, exige que el tribunal sentenciador haya hecho todo lo razonablemente esperable para asegurar la comparecencia del interesado (Gabrielyan c. Armenia, § 78, 10 de abril de 2012, Tseber c. República Checa, § 48, 22 de noviembre de 2012).

La imposibilidad para los tribunales nacionales de entrar en contacto con el testigo por el hecho de que hubiera abandonado el país, resulta insuficiente  ya que se exige a los Estados, que adopten medidas positivas para permitir al acusado interrogar a los testigos de cargo (haberle buscado activamente a través de la policía, recurrir a la asistencia judicial internacional o, incluso, ofrecer la posibilidad de declarar por videoconferencia, entre otras).

También en Pai v. Croacia, de 29 de marzo de 2016, se consideró injustificada la ausencia del testigo de cargo por el mero hecho de residir en otro Estado; sin que el riesgo de dilaciones indebidas alegado pueda motivar la omisión de su citación.

2.- Segunda etapa: saber si la declaración del testigo ausente constituye el fundamento único o determinante de la condena del acusado

El término 'único' indica que es la única prueba que pesa contra el acusado; mientras que 'determinante' debe ser objeto de una interpretación restringida, que designa una prueba cuya importancia es tal que es susceptible de determinar la decisión del asunto.  Son los tribunales nacionales a quienes corresponde decidir en cada caso, si se trata de una prueba única o determinante, el TEDH, sólo examina que la evaluación hecha por los tribunales nacionales, no sea arbitraria o inaceptable; y en su caso, efectuar su propia valoración de la importancia dada a la declaración del testigo ausente si los tribunales nacionales no indicaron su posición sobre este asunto o si no está claro.

3.- Tercera etapa: saber si existen suficientes elementos de compensación para contrabalancear las dificultades causadas a la defensa

El TEDH, considera como una garantía importante el hecho de que los tribunales nacionales hayan abordado con precaución las declaraciones no contradictorias de un testigo, es decir, deben haber demostrado que eran conscientes del valor reducido de las declaraciones del testigo ausente. Como elementos de compensación, destaca el TEDH:

  • La proyección en la vista de una videograbación con el interrogatorio previo del testigo ausente (González Nájera c. España, § 54, 11 de febrero de 2014).
  • La práctica de prueba que corrobore la declaración no contradictoria. Entre esas pruebas se pueden citar fundamentalmente:
    • Las declaraciones hechas por personas a las cuales el testigo ausente había narrado los hechos inmediatamente de haber sucedido (Al-Khawaja y Tahery precitado);
    • La recogida de otras pruebas en relación con la infracción.
    • Informes periciales relativos a las heridas.
    • Informes periciales sobre la credibilidad de la víctima.

Por ejemplo, en Manucharyan c. Armenia, de 24 de enero de 2016, se declaró en un caso de asesinato, violación del derecho de defensa, pues no existía causa justificada de la ausencia del testigo que había declarado con anterioridad al juicio, cuyo testimonio era decisivo y no se se aportaron elementos de contrapeso para paliar las dificultades originadas a la defensa.

En definitiva, el otorgar o no valor probatorio a unas declaraciones judiciales de testigos ausentes, emitidas ante el Juzgado de Instrucción, sin la asistencia del Letrado del acusado, por ejemplo, es cuestión que debe ser analizada, lejos de una exclusión automática, a través del examen de los principios de la jurisprudencia precedente, para concluir la observancia o, por el contrario, en su caso, el incumplimiento, del derecho a un proceso justo con todas las garantías.

¡No contrate con un incumplidor!2019-02-01
Isaías González García

Economista y abogado especializado en derecho concursal, tributario y contable, en VENTO Abogados & Asesores, S.L.P.

  • Incluye las sentencias

No son pocos las/os contribuyentes que sufren liquidaciones provisionales de IVA, al ver cómo la AEAT dictamina como no deducibles las cuotas soportadas en facturas que considera ficticias.

Su argumento suele ser común en todas ellas: la falta de acreditación de la efectividad de los servicios realizados.

Para llegar a esta conclusión, la AEAT tira de catálogo, pues las argucias de los "pillos" suelen ser recurrentes; así, motiva la no deducibilidad en (i) que el supuesto prestador carece de recursos técnicos, materiales y humanos para ejecutar los trabajos; (ii) que no constan subcontrataciones por su parte o (iii) en la inexistencia de documentos que prueben la realidad de las operaciones (contratos, albaranes, certificaciones de obra, licencias...), más allá de unas facturas y unos pagos...

Lo que resulta paradójico (por no definirlo de otro modo) es seguir encontrando resoluciones de nuestros tribunales en los que se mantenga esa equiparación contribuyente-defraudador; a estas alturas del partido, pensaba, iluso de mí, que ese debate estaba superado, pues disponemos de diferentes resoluciones que establecen que la Administración tributaria no puede requerir de los contribuyentes una labor de verificación de sus proveedores.

La propia jurisprudencia comunitaria (entre otras, STJUE 22 de octubre de 2015) ha reiterado que al adquirente de bienes o servicios se le presume buena fe y, en consecuencia, que no se le pueda requerir la realización comprobaciones para asegurar la condición de sujeto pasivo, a efectos de IVA, de la persona física o jurídica con la que realice una transacción; y ello, porque tal condición es subjetiva y no le obliga a verificar la situación registral de la empresa emisora de las facturas o de si dispone de oficinas o almacenes, medios o recursos propios, o de las autorizaciones administrativas que sean preceptivas.

Este mismo criterio lo han acogido nuestros tribunales, entre otros, el TSJ Cataluña en su Sentencia 36/2009 de 22 de enero de 2009, el TSJ Murcia en su resolución 390/2010 de 7 de mayo de 2010, el TSJ Comunidad Valenciana en la 127/2006 de 17 de febrero o el mismísimo Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de mayo de 2014.

Sin embargo, en su Sentencia 4672/2018, de 10 de diciembre, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 6ª) de la Audiencia Nacional se aparta de las resoluciones aludidas y advierte: el contribuyente no debe contratar con quien no cumple sus obligaciones legales.

También señala que (i) "la existencia de facturas debidamente contabilizadas y el cumplimiento de obligaciones formales no son prueba determinante de las operaciones reales que dichas facturas vienen a documentar"; y que (ii) "la realidad de los hechos y de las operaciones realizadas no puede justificarse con una simple factura, cuando se constata que la empresa que debía realizar las prestaciones carece de los medios necesarios para realizar tales operaciones".

Su motivación choca con la jurisprudencia comunitaria, pues, en estos casos, establece que la carga de la prueba le corresponde a la Administración tributaria; es ella la que demostrará el fraude o abuso a través de diferentes medios, como pueden ser (i) la existencia de vínculos jurídicos, económicos y personales (misma dirección); (ii) el pago de cantidades más bajas de las existentes en el mercado; o (iii) la existencia de operaciones anteriores a cuantías muy inferiores; y todo ello, sin exigir al adquirente del bien o receptor del servicio verificaciones que no le incumben, pues de él no se puede presumir que sabía o debería saber.

En tal sentido, la única preocupación del adquirente o receptor debería ser la de contratar de buena fe, en la confianza de contar con un empresario o profesional y, en definitiva, en la observancia de que el vendedor del bien o prestador del servicio aparezca en el tráfico negocial con la apariencia de un empresario o profesional, que expida facturas...

En consecuencia, será la AEAT la que deba dirigirse contra el obligado tributario incumplidor y no contra un tercero, pues ni la legislación mercantil, ni la fiscal exigen que el contribuyente tenga que investigar a sus proveedores (en términos de normalidad y proporcionalidad).

Otra cuestión distinta es que, en el ámbito de sus decisiones estratégicas o de negocio (y, por desgracia, con la mente puesta en evitar saciar la sed recaudadora de nuestra Administración tributaria), el/la empresario/a diligente deba disponer de un procedimiento de decisión adecuado a la hora de contratar con sus suministradores y, en tal sentido, les exija aportar, con carácter previo a la contratación, entre otra información, (i) documentación suficiente para acreditar el cumplimiento de requisitos de calidad y solvencia, (ii) la existencia de una organización preventiva y formativa en riesgos laborales, (iii) el cumplimiento de determinadas condiciones para que las subcontrataciones que se efectúen respondan a causas objetivas, (iii) el alta en el censo de obligados tributarios, (iv) el pago de IVA y Seguros Sociales o (v) la presentación de cuentas anuales en el Registro Mercantil; todo ello, le proporcionará datos o documentos que ofrezcan de manera conjunta, cuando menos, presunción de existencia de actividad empresarial.

En cualquier caso, y con el firme objetivo de evitar situaciones de conflicto con la Hacienda Pública, debemos diseñar un modelo de toma de decisiones y control a la hora de contratar que permita acreditar la realidad económica de la operación realizada; esto es, que la misma se ha producido efectivamente y que no estamos ante una operación simulada.

¿Y cuáles son las características básicas de este tipo de operativa fraudulenta?

La respuesta la encontramos en la Sentencia 5294/2016, de 13 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 2ª- del Tribunal Supremo, que establece los cuatro elementos esenciales de toda operación simulada:

"1) La existencia de un acuerdo o convenio simulatorio, que puede ser verbal, y que permanece oculto frente a terceros. En el ámbito tributario el engaño en perjuicio de la Hacienda Pública consiste en impedir que se produzca el hecho imponible del acuerdo simulatorio.

2) El motivo o causa del encubrimiento, es decir, la intención disimulada, únicamente conocida por las partes del convenio simulatorio, de crear la apariencia de un negocio, para ocultar que realmente es inexistente (simulación absoluta), o para encubrir otro negocio que se desea disimular (simulación relativa). Este motivo que ha conducido a la realización de las operaciones puede consistir en un ahorro fiscal.

3) El negocio simulado, aparente o ficticio, es decir, la declaración de voluntad simulada, cuyas estipulaciones no son las realmente queridas por las partes, y que se ha otorgado para dar la apariencia exterior frente a terceros de un negocio jurídico distinto del llevado a efecto o incluso que no existe.

4) El negocio disimulado en el caso de la simulación relativa, o negocio jurídico distinto del exteriorizado por las partes y que tratan de encubrir."

Para evitar sorpresas, permítanme finalizar con una recomendación: las operaciones reconocidas en nuestra contabilidad y declaraciones tributarias deben estar sustentadas en pruebas que permitan acreditar su existencia y necesidad para el negocio y eviten roce alguno con los cuatro elementos anteriormente descritos.

Parafraseando al empresario estadounidense Jim Rohn, si no diseñamos y ponemos en marcha nuestro propio modelo de gestión y control de proveedores, es probable que caigamos en el plan de la Administración tributaria. ¿Y adivinen qué ha planeado para nosotros? No mucho.

El Colegio de Abogados de Madrid estrena una sección enfocada en la discapacidad2019-01-31

El Colegio de Abogados de Madrid ha puesto en marcha una nueva Sección dedicada a la discapacidad, que toma entidad propia tras haber formado parte de la de Derechos Humanos, y será presidida por Rafael de Lorenzo García, quién explicó que “el objetivo que nos mueve a estar aquí es lograr medidas efectivas y útiles para los colegiados y las personas con discapacidad”.

  • El objetivo es lograr medidas efectivas y útiles", explica el presidente de la iniciativa, Rafael de Lorenzo García
  • "Es un orgullo ponerla en marcha, en la Junta la consideramos la joya de la corona", afirma la diputada del ICAM Dolores Fernández Campillo

La diputada de la Junta de Gobierno Dolores Fernández Campillo fue la encargada de presentar el evento, celebrando ampliamente la creación de la nueva sección, "es un orgullo ponerla en marcha, en la Junta la consideramos la joya de la corona", declaró.

También intervinieron dos miembros del Consejo Asesor de la sección, Luis Enrique de la Villa, que expresó cómo "construir un Derecho de la discapacidad es un reto para todos nosotros", y Óscar Moral, presidente de CERMI Madrid, quien reflexionó sobre la importancia de dar visibilidad a este tipo de acciones, "esta sección supone una colaboración sumamente interesante, necesitamos una mayor integración del Colegio con las entidades del ámbito de la discapacidad para poner en valor el derecho de defensa de las personas con discapacidad, y que sepan que lo pueden encontrar dentro del ICAM", apuntó.

La jornada inaugural, ante un salón de actos repleto, abordó las tres grandes novedades legislativas de adaptación a la Convención de Naciones Unidas de los Derechos de las Personas con Discapacidad, contando, para ello, con una serie de conferencias: "La reforma del artículo 49 de la Constitución Española", por Laura Díez Bueso, profesora Titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona y directora del Gabinete del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes; la "Reforma de la Ley  Orgánica de Régimen Electoral", a cargo de  Antonio Luis Martínez-Pujalte, profesor titular de la Universidad Miguel Hernández, patrono de la Fundación Derecho y Discapacidad; y "Reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad" de  Ignacio Solís Villa, notario y vocal de la Sección Primera de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación.

Bueso incidió especialmente en la necesaria implicación de los afectados en las reformas legislativas y explicó que, por mor de la precitada Convención, "el concepto médico-rehabilitador se ha visto superado por una perspectiva social, poniendo el foco en los derechos de las personas con discapacidad así como las obligaciones de los poderes públicos para con ellos". Por ello, las principales medidas que pretende la reforma del art. 49 pasan por: "eliminar el término ‘disminuido'; eliminar la clasificación en discapacidades físicas, psíquicas y sensoriales, ya que es innecesaria y ampliamente superada por la norma; eliminar políticas públicas de revisión, tratamiento y hospitalización para ir más allá y superar  la medicalización del tema; y por último sustituir el término integración por inclusión, que resulta más acorde con la práctica europea y ofrece una mayor visibilización", matizó.

Martínez-Pujalte, por su parte, se centró en la modificación de la Ley electoral que ha supuesto la eliminación de la privación del derecho de sufragio a las personas con discapacidad, "un logro histórico" de acuerdo al profesor universitario pues suponía "negar la condición de ciudadanía, ya que en democracia son las personas quiénes gobiernan a través de su voto". El conferenciante indicó a su vez que se trataba de una de las "discriminaciones más graves, pues ninguna auténtica democracia puede hacer depender el derecho de voto de la tenencia de una serie de conocimientos políticos, máxime cuando dicha exigencia no se aplicaba a ningún otro colectivo".

Finalmente Solís explicó cómo la Convención ha supuesto un cambio de tercio, "da preferencia a lo voluntario por encima de lo legal, y las medidas preventivas sobre las reactivas", y ha eliminado el interés objetivo para dar primacía a los deseos y decisiones que haya podido expresar la persona con discapacidad, "prevalece su voluntad" señaló tajante. También refirió como "el proceso de incapacidad ahora sirve para dar apoyo y es subsidiario".

Reconocimiento de los letrados del Servicio Penitenciario al decano del Colegio de Abogados de Sevilla, José Joaquín Gallardo2019-01-31
  • Con este acto se pone en valor la actuación realizada por Gallardo quien en las próximas semanas cesará en el cargo tras veinticuatro años

La subcomisión del Servicio de Orientación y Asistencia Jurídico-Penitenciaria del Colegio de Abogados de Sevilla ha celebrado un acto de reconocimiento al decano de la institución colegial, José Joaquín Gallardo, quien en las próximas semanas cesará en el cargo tras desempeñarlo durante los últimos veinticuatro años.

Las coordinadoras del Servicio,  María Luisa Díaz Quintero y Carmen García Rivero, entregaron al decano una estatuilla que simboliza el constante apoyo jurídico y humano que los letrados de ese Servicio vienen prestando a los internos en los centros penitenciarios de la provincia de Sevilla, reconociéndosele así a Gallardo su implicación con ese Servicio colegial, que en su día fue pionero en Andalucía, y su constante ayuda a quienes “lo prestan en los centros penitenciarios de manera ejemplar, con vocación de servicio y verdadero compromiso hacia las personas que están privadas de libertad”, según resaltó el decano.

En el Colegio de Sevilla ese servicio lo prestan setenta letrados con formación continua y especializada, que atienden todos los centros penitenciarios de la provincia. Gallardo reivindicó en el acto mejoras retributivas para ese “colectivo de voluntarios”, que actúan motivados por su compromiso personal con quienes padecen privación de libertad y que por ello perciben de la Junta de Andalucía una retribución “exígua y prácticamente simbólica”.

En el acto intervinieron también los integrantes de la subcomisión: Inés Martínez Cramer, María José González Rodríguez, Miriam Ramos-Neble Vázquez, Rosa Martínez Perza, Ana Vazquez Pérez de León y el letrado Ginés Zamora Gil.

Marca personal del abogado2019-01-31

Legal Today

¿Qué ocurriría si tu despacho contará con socios o profesionales que fueran reconocidos como expertos de referencia en sus especialidades, a escala local, nacional o internacional?

La combinación "Valores + preparación (conocimiento) + pericia x marketing" es la fórmula. ¿Cómo podríais retener el talento, evitando su posible pérdida, algo común en muchos despachos?

En los siguientes contenidos se dan algunas pautas:

Marca personal del abogado y marca del despacho

La marca personal: el vídeo y el podcast también son para abogados

"La mayoría de los abogados no tiene suficientes habilidades comerciales"

Un abogado sin marca personal potente no sobrevivirá

¿La asunción de gran parte de la plantilla constituye siempre subrogación o sucesión de empresas?2019-01-30

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

  • Incluye la sentencia

El TS resuelve un recurso sobre la delimitación conceptual sobre cuándo se debe aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la sucesión de empresas, en aquellos supuestos en los que no se cumplen estrictamente los requisitos establecidos en dicho precepto.

Supuesto de hecho:

  • Un trabajador venía prestando servicios para la empresa A, como buceador desde el año 1985.
  • En fecha 1/01/2003 la empresa A suscribe con una filial de la empresa B un contrato de prestación de los servicios del personal para las maniobras de amarre y descarga de unos petroleros en una monoboya de Huelva, facilitando ésta los medios materiales y el personal, entre los que se encontraba el trabajador.
  • En fecha 8/06/2012 la empresa B comunica a la empresa A la finalización de la contrata con efectos del 31/12/2012, pasando a prestar ese servicio a partir del 1/01/2013 la empresa C.
  • En consecuencia, el 4/12/2012 la empresa A comunica el despido al trabajador con efectos del 31/12/2012, no siendo subrogado por la nueva empresa adjudicataria, alegando la empresa B que no se cumplen los requisitos para apreciar una sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del ET.
  • En fecha 1/01/2013 la empresa B suscribe una nueva contrata con la empresa C, siendo esta última la encargada de prestar los medios materiales y personales para su cumplimiento.
  • Para dar cumplimiento al contrato, en fecha 1/01/2013 la empresa C contrató a 6 de los 10 trabajadores que habían prestado servicios en la anterior empresa contratista (la empresa A), entre los que se encontraba el trabajador.
  • Ante esta situación, el trabajador interpone demanda ante los Tribunales, al considerar que existe una sucesión de plantilla y por tanto una sucesión de empresa prevista en el art. 44 ET.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si existe sucesión de empresas cuando la nueva adjudicataria ha contratado, como en este caso, al 60% de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata para la empresa saliente.
  • En primer lugar, el TS reiterando doctrina, señala que para que exista una sucesión empresarial por sucesión de plantilla es necesario que el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata sea la mano de obra en la que no concurrirían bienes relevantes que pudieran ser objeto de transmisión.
  • Sin embargo, la Sala, en el supuesto enjuiciado, determina que no existe una sucesión de empresa pues la actividad principal no descansa en la mano de obra, siendo irrelevante que la nueva empresa haya contratado a 6 de los 10 trabajadores que atendían el servicio en la empresa saliente (uno de ellos, el propio demandante).
  • Y esto es así, razona la sentencia, porque no ha existido una transmisión de los medios materiales necesarios para la explotación entre la empresa saliente y la entrante, pues se trata de un conjunto organizado de personas y elementos materiales que permite el desarrollo de la actividad en que consiste el objeto del servicio contratado.

Conclusión Lex@:

El TS estima considera que no existe una sucesión de empresa por asunción significativa de plantilla, partiendo de que la actividad principal no descansa en la mano de obra, pues precisa de una infraestructura de medios materiales imprescindible para poder prestar el servicio. En concreto la sentencia considera que cuando se trata de una actividad materializada, el hecho de que la empresa contratara a 6 de los 10 trabajadores de la anterior contratista, no determinaría per se la aplicación del artículo 44 ET si no viene acompañada de los medios materiales necesarios e indispensables para poder prestar el servicio.

¿Quiere leer la sentencia núm. 937-2018 de 26 de octubre?

¿Es real que la LO 3/2018, de Protección de Datos Personales, otorgue mayor seguridad jurídica?2019-01-30

¿Es real que la LO 3/2018, de Protección de Datos Personales, otorgue mayor seguridad jurídica?

 

LA CARA

Puerto Solar
Jurista

La entrada en vigor del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, y completar sus disposiciones, ya supuso el pasado mayo un revulsivo en la situación nacional. Seguro que los lectores recuerdan el bombardeo de reclamaciones solicitando nuestro consentimiento para que tal o cual empresa pudiera seguir tratando nuestros datos. Ahora, la nueva LO 3/2018, de 5 de diciembre, adapta el RUE a nuestro marco jurídico e implica nuevos cambios de actuación relevantes. Tres son los preceptos que a continuación destacamos y que creemos, marcan un nuevo paradigma.

En primer lugar, el art. 6 LO 3/2018 establece el principio del "Tratamiento basado en el consentimiento del afectado". De acuerdo con el mismo "1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen".

En segundo lugar, el art. 8 LO 3/2018 determina a su vez la lógica del "Tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos" en los siguientes términos: "1. El tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundado en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679, cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma con rango de ley, que podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las cesiones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. Dicha norma podrá igualmente imponer condiciones especiales al tratamiento, tales como la adopción de medidas adicionales de seguridad u otras establecidas en el capítulo IV del Reglamento (UE) 2016/679".

Por último, el art. 9 LO 3/2018 sobre "Categorías especiales de datos", se establece que, "a fin de evitar situaciones discriminatorias, el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico".

Por tanto, como vemos, el nuevo marco jurídico para el tratamiento de datos no sólo exige que se preste un consentimiento expreso para el mismo, sino que, además, conste una habilitación legal o de interés público que así lo permita. Por si estos requisitos fueran pocos, de forma adicional y aun con excepciones, el consentimiento no sirve para permitir el tratamiento de determinados datos sensibles, sino que habrá de darse normalmente una habilitación legal especial o necesidad pública específica. Bajo estos parámetros, pese a la imposibilidad de controlar fidedigna y fehacientemente los datos personales en circulación, parece que el interés principal de la LO 3/2018 no es sólo configurar un tratamiento de datos acorde a la normativa europea y al máximo respetuoso con el derecho de la intimidad, sino también aumentar la protección de una vertiente de este derecho habitualmente olvidado: el de la disponibilidad de cada persona sobre los datos personales que cede y que, no olvidemos, acaban definiendo su imagen pública.

LA CRUZ

Pedro Lacal
Técnico de II.PP.

La legalidad viene a salvaguardar nuestros derechos y prescribe nuestras obligaciones. Ahora bien, la sociedad occidental, tecnológicamente avanzada, intenta poner puertas al campo. Para nuestro funcionamiento diario se han convertido en imprescindibles ciertos artefactos y programas que exigen por nuestra parte la aceptación de una serie de condiciones y la cesión de datos para su uso. Esto que resulta indiscutible en una sociedad capitalista como la nuestra, en la que los derechos de autor y la propiedad ha de ser protegida, provoca que volquemos en ellos algo más que nuestras reseñas personales. Los motores de búsqueda, los programas de comunicación..., disponen de servidores cada vez más potentes que guardan, analizan, combinan y descubren partes de nosotros que incluso nosotros mismos desconocemos, haciéndonos cada vez más vulnerables. El llamado big data cuenta con información íntima que nosotros mismos proporcionamos, poniendo en peligro nuestro principio inspirador del libre albedrío.

Con la nueva LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y las que le sigan junto con sus modificaciones, se intenta regular y proteger nuestra individualidad, pero no pueden controlar nuestros deseos y necesidades. Esto no es regulable, las necesidades se crean y nos mueven. Forman parte de nuestra naturaleza humana en construcción. Es una pelea desigual. Tiene sentido que los poderes públicos intenten protegernos, pero les es imposible protegernos de nosotros mismos. Se obliga a todos aquellos que dispongan de nuestros datos a contar con nuestra aprobación expresa, pero nuestros deseos provocan que demos nuestros datos para poder acceder a sus servicios. De esta manera existen empresas que disponen de muchísima más información que los propios poderes públicos en quien depositamos nuestra seguridad. Es pura incongruencia individual que se convierte en colectiva.

Es importante que nadie que tú no desees conozca tu filiación, pero más importante todavía es que nadie que tú no desees conozca tus deseos, tus inclinaciones y hasta los rasgos de tu personalidad. Tus secretos inconfesables y aquello que verdaderamente llamamos intimidad los ponemos a disposición en cada búsqueda, en cada "me gusta", en cada "de acuerdo", en cada mensaje íntimo de Wasap. La protección de datos va mucho más allá, pero nadie nos la puede garantizar en esta sociedad creadora de necesidades, manipuladora de deseos, movilizadora de capitales y hambrienta de poder. Somos vulnerables, aceptémoslo y seamos conscientes de la precariedad con la que estas leyes vienen al mundo. Que más nos da que nos conozcan por nuestro nombre y apellidos o por nuestra IP.

Existe un principio indiscutible en el quehacer humano: "aquello que pueda hacerse, se hará", tarde o temprano, saltándose si hace falta las comisiones éticas pertinentes. La voluntad de hacerlo por parte de las grandes empresas e incluso de los gobiernos está clara. Como ejemplo, la DF. 3 LO 3/2018 añade un nuevo art. 58 bis a la LO 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, que permite que los partidos políticos recopilen opiniones políticas de los ciudadanos y estos puedan recibir en sus dispositivos electrónicos anuncios electorales en función de ese tratamiento de datos -opiniones- previamente realizado. La capacidad de hacerlo, siguiendo los brillantes postulados de Yuval Noah Harari, depende de unos sólidos conocimientos de biología, que se tienen y ampliarán; una gran capacidad informática, que se tiene y ampliará; y una ingente cantidad de datos, que estamos regalando y ampliaremos.

Margarita Manzano, nueva presidenta del Grupo Especializado en Mediación del ICA Granada2019-01-30

CGAE

El Grupo Especializado en Mediación del Colegio de Abogados de Granada ha celebrado el 25 de enero elecciones para la renovación de su Junta Directiva, en las que la candidatura encabezada por Margarita Manzano Enríquez de Luna se ha proclamado ganadora con 92 votos, frente a los 54 alcanzados por la lista presentada al proceso por Rocío López Izquierdo.

Los comicios, en los que estaban llamados a las urnas 634 colegiados (584 ejercientes y 50 no ejercientes) de los partidos judiciales de Granada, Santa Fe, Motril, Almuñécar, Baza, Loja, Huéscar y Guadix, se han desarrollado desde las 11:00 hasta las 14:00 horas en el Sala de Juntas de la sede colegial de Santa Ana y hasta las 13:00 horas en el resto de partidos.

Tras la votación, el nuevo equipo de gobierno de la agrupación queda compuesto, para los próximos dos años, por la abogada y mediadora Margarita Manzano Enríquez de Luna, como presidenta –que sustituye a Fernando Conde en el cargo-; Sara Roldán Morales, como vicepresidenta; José Ramón Sánchez Pérez-Pire, como tesorero-bibliotecario; Ana Isabel Cejudo Serrano, como secretaria; y Ana María Prieto Hermoso, Juan María Galán Chillón e Inmaculada Rodríguez Díaz, como vocales 1ª, 2º y 3ª, respectivamente.

“Somos un grupo de compañeros movidos por un objetivo común, conscientes de que la mediación se abre camino y se refuerza con el reciente Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, con un vivo interés por continuar colaborando en divulgar y difundir la mediación desde nuestro Colegio como otra forma de resolución de conflictos, como un instrumento de autocomposición de controversias surgidas entre sujetos en el ámbito de sus relaciones”, exponía el grupo en su carta de presentación. Para ello, la nueva Junta Directiva apuesta por ampliar los logros obtenidos en años anteriores a través de jornadas, talleres formativos prácticos, charlas, cursos, actividades, coloquios o conferencias, así como impulsar el Centro de Mediación del Colegio de Abogados de Granada (CEMICAGR), dinamizar la mediación intrajudicial y acercar esta herramienta a la ciudadanía a través de campañas informativas, promoviendo en la sociedad una “cultura de la paz”.

El Grupo Especializado en Mediación tiene como objetivos estatutarios promover la mediación como vía de resolución extrajudicial de los conflictos; impulsar la formación y capacitación profesional de sus miembros en este ámbito; estudiar la legislación y jurisprudencia relativa a dicha materia; difundir las actividades y estudios que realice la agrupación; fomentar la implicación de sus integrantes en la vida colegial; colaborar con los órganos de gobierno del Colegio de Abogados de Granada y participar en la actividad corporativa; mantener contactos con otras instituciones que tengan objetivos similares para el desarrollo de la mediación; participar en la ordenación de las relaciones profesionales con la Administración y con los usuarios de los servicios profesionales; y suscitar la creación de un fondo editorial de mediación en la Biblioteca colegial.

Junto al Grupo de Mediación, la red formativa del Colegio de Abogados de Granada cuenta con otra veintena de agrupaciones especializadas en diferentes materias del Derecho que facilitan a los letrados de la provincia una formación jurídica y técnica constante, garantizando la actualización y reciclaje que esta profesión demanda y propiciando el perfeccionamiento de la actividad de forma permanente. 

El TC avala que los actos de aviso y de notificación de resoluciones judiciales tienen distinto régimen jurídico2019-01-29

Tribunal Constitucional

El Pleno del Tribunal Constitucional ha decidido por mayoría desestimar la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, contra el último inciso del párrafo tercero del art. 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redacción incorporada por el artículo único, apartado diecisiete, de la Ley 42/2015, de 5 de octubre) que señala “(…) La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”. Este precepto es de aplicación supletoria en el orden jurisdiccional social por remisión de la normativa procesal laboral.

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La sentencia, cuyo ponente ha sido el Magistrado Ricardo Enríquez, explica que "el acto de comunicación y el aviso, que carece de la garantía de autenticidad, discurren bajo dos regímenes jurídicos distintos que no permiten ser confundidos".

El tribunal castellano leonés planteó la cuestión de inconstitucionalidad por posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en cuanto desvincula la validez de la notificación de un acto de comunicación ya practicada con el incumplimiento de la obligación que tiene a su vez el órgano judicial de enviar un aviso al destinatario para que sepa que se ha producido dicha notificación.

El caso estudiado por la Sala Social era el siguiente: un graduado social facilitó a un juzgado una dirección de correo electrónico para recibir el aviso de que se le había comunicado una resolución judicial, pues así consta en el art. 152.2 de la LEC cuando dice "el destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones". Merced a esa confianza el graduado social prescindió de consultar su buzón del sistema LexNET al que se le remitió la notificación de la sentencia y no pudo presentar el correspondiente recurso de suplicación porque se le había pasado el plazo al desconocer dicha notificación.

El Tribunal Constitucional explica que "el aviso representa un acto procesal efectuado por la oficina judicial, de carácter accesorio, que ayuda o facilita el conocimiento del hecho de haberse practicado un acto de comunicación, pero a cuyo acceso efectivo el aviso no coadyuva sino que exige la utilización del canal electrónico habilitado para el profesional".

La sentencia tampoco acepta el argumento del TSJ de Castilla y León cuando dice que la utilización cotidiana por los profesionales de la justicia del sistema LexNET entraña una carga "desproporcionada". En este sentido, el Tribunal señala que "no se alcanza a ver qué obstáculo legal para el bienestar de procuradores, graduados sociales o abogados, puede suponer que el legislador sustituya el régimen presencial diario en la recepción de los actos de comunicación imperante antaño, por otro de naturaleza electrónica al que puede accederse desde diversos dispositivos y en lugares diferentes, para comodidad de la persona, protegido dicho acceso con una serie de garantías dentro de la plataforma habilitada".

La sentencia cuenta con un voto particular formulado por el Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos, quien considera que se debería haber declarado la inconstitucionalidad y nulidad del último inciso del párrafo tercero del art. 152.2 LEC. A su juicio, la norma cuestionada es irrazonable y arbitraria, generando una indefensión prohibida por el art. 24.1 CE, ya que establece la potestad del ciudadano de solicitar del órgano judicial que se le avise por correo electrónico de la remisión de un acto de comunicación, imponiendo una correlativa obligación del órgano judicial de proceder a realizar dicho aviso, pero, de manera incoherente, hace recaer los perjuicios que origina el incumplimiento de esa obligación sobre el ciudadano que padece la anomalía, al establecer que en cualquier caso, y aunque no se haya verificado el aviso por parte del órgano judicial, el acto de notificación tendrá plena validez.

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El Tribunal Supremo recuerda a las entidades su deber de informar sobre los riesgos para el cobro de planes de pensiones2019-01-29

Tribunal Supremo

Deberes de información de las entidades de planes de pensiones sobre los riesgos de la modalidad escogida para el cobro de la prestación una vez producida la jubilación; especialmente, en la modalidad de “renta asegurada”

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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo llama la atención, en esta sentencia del Pleno, sobre los deberes de transparencia e información que tienen las entidades de planes de pensiones acerca de los riesgos de las distintas modalidades del cobro de la prestación una vez producida la jubilación.

En el caso resuelto en esta sentencia, el padre de las demandantes había optado en el momento de su jubilación (2003) por la modalidad de cobro de su plan de pensiones en forma de renta asegurada mensual y fija durante quince años y había designado como beneficiaria, para el caso de muerte, a su esposa, que luego falleció en 2008, dos años antes que él. Las hijas del matrimonio pretendían que se condenara a la promotora y a la gestora del plan al pago de las rentas devengadas desde el fallecimiento de su padre (2010) hasta la finalización del periodo de los quince años (2018). El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, pero la Audiencia Provincial revocó su sentencia y entendió que la prestación se había extinguido con el fallecimiento del partícipe y de su esposa.

La Sala estima el recurso de casación. Considera especialmente exigibles los deberes de información y transparencia acerca de los derechos de los partícipes y las distintas modalidades de cobro de las prestaciones (percepción del capital en pago único, renta garantizada o rentas financieras cuya cuantía o duración no están garantizadas). Cada una de estas modalidades de cobro presenta ventajas y riesgos y la valoración de la mejor forma de cobrar dependerá en cada caso de las necesidades del beneficiario, para lo que es preciso que cuente con un conocimiento de los riesgos asociados a cada modalidad.

En este caso no consta una información adecuada sobre las características de las opciones de cobro del plan y, en particular, sobre la extinción del derecho a cobrar la renta garantizada si fallecían el partícipe y su esposa antes del plazo garantizado de los quince años.

La Sala considera que, al ser los planes de pensiones productos que se comercializan como una forma de ahorro, para un consumidor medio sin conocimientos específicos la misma expresión «renta asegurada» evoca la garantía proporcionada por la promotora y la gestora del plan de que la renta se va a cobrar durante el plazo de quince años.

La entidad debe informar de manera expresa y con claridad del riesgo que entraña esta modalidad de renta asegurada en caso de fallecimiento del beneficiario y de la persona a favor de la que se haya establecido la reversibilidad de los derechos antes del plazo fijado. Este riesgo, en un caso extremo, implicaría que, si al día siguiente de optar por esta modalidad de cobro, fallecieran en un accidente el pensionista y la persona a favor de quien se hubiera establecido la reversión (por ejemplo su cónyuge), se extinguiría por completo el derecho al cobro de la renta, es decir, la prestación propia del plan, sin que los hijos tuvieran ningún derecho sobre el ahorro acumulado.

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Definido el régimen jurídico aplicable a las viviendas de uso turístico en Madrid2019-01-29
  • STS, de 10 diciembre (JUR 2018, 326318)
  • Incluye la sentencia

Sin perjuicio de que en un proceso anterior ya se anuló el requisito de que las viviendas turísticas sólo se podían contratar por un periodo superior a cinco días, en este caso se impugnan otros dos requisitos regulados en el art. 17 del Decreto 79/2014 de regulación de apartamentos turísticos en la Comunidad de Madrid; en concreto, la necesidad de contar con un plano firmado por técnico competente y visado por colegio profesional, así como la obligatoria inscripción de la vivienda en el Registro de Empresas Turísticas.

Concepción Obispo Triana
Área de Derecho Público. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos Legal & T&A

En cuanto al requisito del plano firmado por técnico competente y visado por colegio profesional el Tribunal hace una doble distinción. Respecto al plano firmado de la vivienda no se considera que constituya una exigencia exorbitante ni que vulnere el principio de libertad de establecimiento regulado en la Ley 17/2009. Cuestión distinta es la relativa a la exigencia de visado colegial. Considera el Tribunal que este requisito debe eliminarse porque no es incardinable en ninguno de los supuestos previstos en nuestro ordenamiento y, además, constituye una exigencia que no supera el test de necesidad y proporcionalidad que impone la citada Ley 17/2009.

Respecto a la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, entiende el Tribunal que carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho. Y del mismo modo que en el requisito anterior, considera que no supera el citado test de necesidad y proporcionalidad exigido.

De este modo, queda ya definido el régimen jurídico de los establecimientos turísticos en la Comunidad de Madrid, de modo que podrán ser contratados por tiempo inferior a 5 días, el propietario debe contar con un plano de la vivienda firmado por técnico competente, pero no será necesario su visado por colegio profesional y deja de ser obligatoria la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas.

Acceda a la sentencia

Francisco Javier Lara, nuevo presidente de la Comisión de Justicia Gratuita del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados2019-01-28

CGAE

El decano del Colegio de Abogados de Málaga, Francisco Javier Lara, ha asumido la presidencia de la Comisión de Justicia Gratuita y de las subcomisiones de Violencia de Género, Extranjería, Menores y Penitenciario del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados.

Además del decano, forman parte del CADECA, por parte del Colegio malagueño, la vicedecana, Inmaculada Atencia; y los diputados José Rafael González, José Luis Galeote y Yolanda Montosa. Desde las elecciones celebradas el pasado 9 de noviembre, el Consejo Andaluz está presidido por el decano del Colegio de Abogados de Cádiz, Pascual Valiente.

Lara ha señalado que asume la presidencia de la Comisión de Justicia Gratuita con el reto de negociar con la Junta de Andalucía la mejora de las retribuciones y la dignificación del trabajo que realizan los abogados de oficio, cuya labor es fundamental para asegurar que la Justicia esté al alcance de todos los ciudadanos, independientemente de sus condición social o económica. Cabe recordar que el decano malagueño presidió la Comisión de Justicia Gratuita del Consejo General de la Abogacía Española desde diciembre de 2012 hasta noviembre 2015.

El Consejo Andaluz de Colegios de Abogados tiene como principal finalidad agrupar y coordinar a los colegios de abogados integrados en él. Entre sus principales funciones se encuentran representar a la profesión en el ámbito de la comunidad autónoma de Andalucía y ante los Consejos Generales, elaborar normas deontológicas comunes a la profesión y ejercer las funciones que se deriven de convenios de colaboración con las administraciones públicas.

Francisco Javier Lara Peláez (Málaga, 1970) es decano del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga desde noviembre de 2012. Titular del despacho Lara Peláez y De Hoyos, Abogados, con sedes en Málaga (Marbella y Torremolinos), Sevilla (El Saucejo), Granada, Jaén, Madrid y Melilla. Ejerce desde el año 1997 y a día de hoy sigue dado de alta en el Servicio de Asistencia Jurídica Gratuita, convencido de la importante labor social que implica la profesión de abogado. También está titulado como Administrador de Fincas y Mediador de Seguros.

Lara es adjunto a la Presidencia del Consejo General de la Abogacía Española, consejero del Consejo Andaluz de Colegios Abogados, presidente del Tribunal Arbitral de Málaga, profesor del Máster en Abogacía que organizan el Colegio y la Universidad de Málaga, del Máster de Derecho Procesal del ICA Málaga y del Doble Título ISDE Grado y Máster en Abogacía Internacional.

Entre sus condecoraciones más destacadas figuran la Gran Cruz al Mérito en el Servicio a la Abogacía que concede el Consejo General de la Abogacía Española (2018), la Cruz Distinguida de Primera Clase de San Raimundo de Peñafort que otorga el Ministerio de Justicia (2018) y la Medalla de Honor del Colegio de Abogados de Málaga (2010).

La reconversión de profesionales de la abogacía en expertos de marketing jurídico digital2019-01-28

TuAppbogado

Todas las profesiones tienen más o menos ventajas de cara a enrolarse en nuevos retos profesionales distintos del de su ámbito propio. En el caso de la abogacía, dado el cada vez más alto interés por parte de los despachos en el marketing jurídico digital es bastante habitual ver cómo algunos profesionales de la materia estudian por su cuenta herramientas digitales o se anotan a cursos y master que les abren las puertas de una nueva actividad. Así se diferencian de otros expertos por el hecho de que son abogados, y conocen bien la materia de la que hablan.

El contenido es el rey, y esa es la gran ventaja

Cuando se habla de Internet y de marketing, se suele recurrir al eslogan de que el contenido es el rey. Y es cierto. Por eso, porque el contenido jurídico es esencial si se quiere posicionar adecuadamente a un despacho o a un abogado profesional, los que ya han ejercido la profesión tienen cierta ventaja sobre aquellos que no lo han hecho. Aunque no todo es tan bonito como podría parecer inicialmente.

Sin embargo, esa misma supuesta ventaja puede ser también el talón de Aquiles. Escribir en Internet no es lo mismo que escribir para los tribunales. Ni el lenguaje ni el público son los mismos. Por eso es fundamental que el que quiera meterse de lleno en el mundo del marketing jurídico digital sea consciente de ello y se prepare para hacerlo de modo efectivo. Adaptarse a quién lee, ser didáctico, además de un conocimiento profundo de cómo funcionan e indexan los buscadores es clave para destacar en el sector.

Abogados expertos en la red, otra tendencia estrella

También se está dando el caso de profesionales que han visto en la red el nacimiento de un nuevo nicho de mercado en el que asesorar a clientes que no siempre encuentran las respuestas adecuadas. Un buen ejemplo de cómo todo está cambiando a un ritmo veloz, y de cómo algunos están aprovechando ese auge fue el caso del Reglamento de Protección de Datos. Dejar las cosas para última hora nunca ha sido buena idea y el aluvión de preguntas, asesorías y gestión de documentación para cumplir con ello fue algo de lo que se beneficiaron los abogados expertos en Internet.

El Tribunal Supremo fija doctrina sobre gastos asociados a un préstamo hipotecario2019-01-28
CGPJ

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado. En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que en un préstamo hipotecario establece una comisión de apertura. En segundo lugar, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

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“La clave para realizar un buen interrogatorio es la preparación”2019-01-25

El abogado Óscar Fernández León se ha detenido en el interrogatorio: cuáles son sus claves, qué papel juega el juez, los testigos, la forma adecuada en la que se ha de interrogar y contrainterrogar. De todo ello hablamos con Fernández León, bloguero de Legal Today y autor de publicación y cursos de formación en Thomson Reuters.

¿Cuál es la clave para realizar un buen interrogatorio?

Sin duda alguna, la preparación, puesto que interrogar supone un verdadero ejercicio estratégico que requiere, como pilar esencial, el conocimiento pormenorizado del asunto y de la argumentación jurídica que defendemos, o lo que es lo mismo, el análisis de los hechos, el conocimiento de los testigos, la aplicación adecuada del derecho, el empleo correcto de las técnicas de interrogatorio y, como no, la capacidad de captar el problema jurídico implica una situación controvertida sobre la que van a declarar los testigos. Por tanto, no hay sustituto para la preparación del interrogatorio.

¿Es determinante la figura del juez o si se va bien preparado puede resultar secundario?

Entiendo que puede ser determinante. A pesar de la uniformidad positiva de las reglas procesales, lo cierto es que cada juez gestiona el proceso con su impronta particular, y en cuestiones de interrogatorio es fundamental conocer la forma de actuar el juez en diversos aspectos como, a modo de ejemplo, su grado de tolerancia a los diversos tipos de preguntas, el tratamiento de las impugnaciones, las limitaciones en la duración del interrogatorio, su intervención directa interrogando a los testigos, su grado de permisividad ante la intensidad de un interrogatorio, etc.

Por lo tanto, el conocimiento previo puede ayudarnos, ya que sabremos, al menos con una importante certeza, cómo se va a desarrollar el acto procesal y que pasos tendremos que dar evitando incidencias que, en unas ocasiones, provocan malestar  y en otras pueden ser determinantes para el resultado del litigio.

¿Un mal testigo puede arruinar un asunto con el viento favorable?

Hay una máxima de S. Golbert que nos enseña que los testigos: 1.-Están nerviosos cuando atestiguan en juicio. 2.-Los peores, aportan algo bueno; y los mejores tienen algo malo. 3.-Saben mucho más acerca de la sustancia de su testimonio que lo que saben sobre el modo de exponerla.

En consecuencia, no es de extrañar que un testigo, afectado por  su estado emocional al declarar (especialmente por la tensión nerviosa que muestran), por su memoria o por un proceso de sugestión, pueda verse afectado y responder algo diferente a lo que realmente ha conocido. Por otro lado, no podemos olvidar la existencia de testigos que mienten de forma voluntaria, en cuyo caso, si no puede detectarse la falsedad, pueden causar un enorme perjuicio a la defensa del asunto.

Finalmente, me gustaría recordar un dicho que indica que no existen malos testigos, sino malas preguntas...

¿Cómo se consigue la fama y el respeto del abogado en sala?

Es fundamental para el abogado mantener una buena reputación ante el juez, o lo que es lo mismo, que cuando entre en sala, el juez lo vea como alguien confiable, creíble y preparado, pues ya en anteriores ocasiones ha ameritado dicho juicio con su recto proceder. Esta situación es muy recomendable, pues el abogado dispondrá del respeto y consideración del juez, teniendo asegurada su atención e interés en todo momento, pues este presumirá que su actuar en el proceso es el adecuado. A modo de ejemplo, comparto la reflexión de Martínez del Val que nos dice "cuando un abogado ha logrado fama de probidad y ciencia, su informe es más escuchado por el juez".

Por el contrario, si el abogado ha actuado en anteriores ocasiones faltando a los principios de integridad y de veracidad, afirmando hechos falsos o que en determinado documento se dice algo que no consta, ha procedido con soberbia y arrogancia ante el juez y sus compañeros, o se ha dirigido con desprecio a las partes, testigos, peritos, etc., qué duda cabe que se habrá ido ganando la desconsideración del juez y una reputación poco recomendable, que no gozará de la estimación expuesta anteriormente.

¿El contrainterrogatorio se improvisa?

Jamás. El interrogatorio requiere de una concienzuda preparación.

Ahora bien, será la experiencia del abogado la que permitirá, que en determinadas situaciones, profundice en la consecución de sus objetivos improvisando preguntas puntuales a la vista del curso que va tomando el testimonio. Pero esto es, digamos, "una improvisación preparada".

¿Qué pregunta no ha de quedarse en el tintero?

Siempre que tengamos un objetivo en mente durante el interrogatorio, y veamos que aquél es alcanzable, hemos de seguir interrogando hasta lograrlo o, en caso de verlo complicado, cesar o pasar a otro tema del interrogatorio. Lo que hay que tener muy claro es lo que debemos preguntar y cómo (con que formato, lenguaje verbal y no verbal, etc.) hemos de hacerlo.

¿Qué no se debe preguntar bajo ningún concepto?

Hay otro dicho forense que nos dice que "a veces, la mejor pregunta es la que no se hace". Esto nos lleva a la idea de que si no tenemos un objetivo relevante que sea alcanzable, mejor no interrogar. Por otro lado, hay toda una casuística de técnicas sobre esa cuestión, si bien destacaría dos supuestos: el primero, no preguntes si no conoces la respuesta, y, el segundo, cuando has conseguido tu objetivo, no preguntes más.

Ha publicado diez libros con Thomson Reuters sobre habilidades profesionales y, concretamente, uno sobre el arte del interrogatorio. ¿Algo nuevo en perspectiva?

Pues sí, en breve se publicará por Thomson Reuters un libro, en el que trato nuevamente el interrogatorio, pero desde una perspectiva muy práctica. No obstante, no puedo dar más pistas…

El Tribunal Supremo tumba el recurso interpuesto por Uralita contra la sentencia que reconoce el origen laboral por amianto de un cáncer de esófago2019-01-25

El Tribunal Supremo ha inadmitido el recurso interpuesto por la empresa URALITA S.A. contra la sentencia previa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que acreditaba el origen laboral por exposición al amianto del cáncer de esófago de un ex-trabajador de la histórica Rocalla de Castelldefels (Barcelona).

El Alto Tribunal valida el criterio según el cual el hecho de que el baremo de enfermedades profesionales no establezca de forma explícita relación de causalidad entre el amianto y la patología concreta no es argumento suficiente para desestimar el origen laboral de la enfermedad ya que existe "evidencia científica suficiente" que vincula el amianto con formas diversas de cáncer, incluyendo el de esófago.

El definitivo reconocimiento de este primer caso de vinculación entre el amianto y el cáncer de esófago establece un precedente alentador para las reclamaciones de otros ex-trabajadores expuestos al amianto que sufren afecciones que hasta la fecha no se vinculan en relación de causalidad con el asbesto.

Àlex Tisminetzky, abogado de Colectivo Ronda responsable de la demanda, destaca la "capital importancia" de la decisión del Tribunal Supremo. "Según datos de la UE, España es el país que menos casos de asbestosis y cánceres provocados por exposición laboral al amianto reconoce. Eurogip hizo público un informe en el que, entre otros datos, se decía que en el periodo comprendido entre 1980 y 2003, en Alemania se reconocieron 51.582 casos de enfermedades profesionales relacionadas con el amianto, mientras que, en España, en estos mismos años, sólo se reconocieron 406, es decir, 127 veces menos".

Para Tisminetzky, esta diferencia "no puede explicarse por una menor tasa de exposición, pues Alemania importó más o menos el doble de amianto que España. Es decir, siguiendo la misma proporción, en España se hubieran debido reconocer casi 13.000 casos y, por tanto, se puede concluir que el 97% de las personas afectadas por la exposición al amianto en España no han visto reconocida su situación y se han visto privados de sus derechos".

Para el abogado de Colectivo Ronda, la resolución del Supremo contribuye a paliar esta situación de endémico infradiagnóstico "fortaleciendo la tesis de que el baremo y Cuadro de Enfermedades Profesionales no puede convertirse en un corsé que limite los derechos y deben analizarse todos los casos a la luz de la evidencia médica y científica y no en base a una regulación que requiere de una reformulación profunda y urgente".

"Esto", asegura Tisminetzki, "es especialmente necesario en el caso de las enfermedades relacionadas con el amianto, pues no dejan de publicarse estudios que relacionan este mineral con un número cada vez mayor de patologías y afectaciones, evidenciando aún más su carácter nocivo y la irresponsabilidad de empresas como URALITA que permitieron que sus trabajadores estuvieran desprotegidos frente a la exposición al asbesto".

Un juzgado atribuye la guarda de un menor al padre porque la conducta de la madre respecto al progenitor afecta negativamente al niño2019-01-25

La Audiencia Provincial de Murcia ha estimado el recurso de apelación formulado por un padre contra la sentencia que atribuía a la madre la guardia y custodia de un hijo, con fundamento en el interés superior del menor ya que aquella “desvaloriza la figura paterna, al tiempo que interfiere obstaculizando la relación paterno filial”.

La cuestión controvertida en estos autos y trasladada a esta fase de apelación se concreta en determinar, con fundamento en el superior interés del menor, el modelo de custodia más adecuado y beneficioso para el mismo. Y, en caso de optar por el régimen de custodia exclusiva, si se atribuye tal medida a uno u otro progenitor.

La sentencia, en la fundamentación jurídica, descarta el modelo de custodia compartida, de acuerdo al informe pericial practicado, por la conflictiva relación entre los progenitores y, además, "la propia conducta de la madre que hace partícipe a su hijo de dicho conflicto y enfrentamiento".

Según la resolución, consta acreditado que, en este caso, el comportamiento de la madre está afectando negativamente al menor. Ya que, el informe pericial psicológico pone de manifiesto que la madre hace partícipe a su hijo del conflicto que mantiene con el progenitor paterno, "lo que estaría provocando en el niño miedo y dolor emocional, máxime además valorando que la madre desvaloriza la figura paterna, al tiempo que interfiere obstaculizando la relación paterno filial".

Así, con fundamento en el superior interés del menor, el tribunal entiende que debe atribuirse al padre la medida de guarda exclusiva del mismo. "Valoramos al respecto la situación anterior ya descrita y a su vez la decidida aptitud y capacidad del progenitor paterno en orden a asumir la custodia de su hijo" explican los magistrados en su resolución. Teniendo en cuenta que "dicho progenitor facilita en todo momento y potencia la relación del menor con su madre, no desvalorizando en modo alguno la figura materna".

En la parte dispositiva, el tribunal atribuye al progenitor paterno, en exclusiva, la medida de guarda y custodia del hijo menor, fijando en favor de la progenitora no custodia un régimen de visitas y acuerda con cargo a la progenitora no custodia el pago de una pensión de alimentos.

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Motivos frecuentes de impugnación de acuerdos2019-01-24

Transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de los importantes cambios introducidos en Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) por la Ley 31/14, se está generalizando, por fin, la llegada a las Audiencias especializadas de numerosos asuntos promovidos al amparo de la nueva normativa, algo que permitirá la creación de un fondo jurisprudencial muy beneficioso para que todos podamos aclarar conceptos, pulir argumentos y, sobre todo, se establezcan criterios más o menos generales de interpretación y aplicación de las normas afectadas por la reforma.

Una de esos asuntos llegados a la segunda instancia es el tratado en la sentencia 776/2018, de 16 de noviembre, dictada por la sección 15ª de Barcelona, que analiza un caso en el que se impugna un aumento de capital asumido íntegramente por la socia de control con cargo a una aportación no dineraria (un inmueble), por considerar que se trata de un acuerdo expropiatorio.

El principal interés del caso no radica tanto en lo novedoso de los argumentos jurídicos empleados en su resolución sino en la gran cantidad de motivos de impugnación que tiene que examinar el tribunal, lo que nos permite realizar un repaso general, a través de una misma sentencia, de algunas de las causas más comunes de impugnación de acuerdos sociales.

Quien aquí impugnaba era una de las socias minoritarias, titular del 2,75% del capital en el momento de adoptarse el acuerdo. Las infracciones denunciadas eran, en esencia, las siguientes:

1.  Inasistencia de la administradora única a la junta

Dada su condición de socia y gestora, la administradora única decide no asistir personalmente a la junta, haciéndose representar por un letrado de su confianza, circunstancia que lleva a la demandante a impugnar el acuerdo adoptado por vulneración del lacónico art. 180 LSC, que dispone imperativamente que "los administradores deberán asistir a las juntas generales".

Sin embargo, la sección 15ª desestima el motivo recurriendo a la doctrina contenida en la STS 255/2016, de 19 de abril, que establece que la mera inasistencia de los administradores no constituye, por regla general, causa de nulidad de la junta (rectius, de los acuerdos adoptados), pues esto dejaría al mero arbitrio de aquellos la posibilidad de invalidar los acuerdos del órgano social. Así pues, solo en los casos en que la inasistencia de los administradores se traduzca en una merma efectiva del derecho de información de los socios podrá accionarse contra los acuerdos adoptados.

Como le recuerda el tribunal, no basta con incumplir la letra del art. 180 LSC; es necesario concretar y probar en qué medida la inasistencia de los administradores ha lesionado el derecho de los socios.

2. Inasistencia del notario a la junta, pese a que había sido solicitada su presencia por la hoy impugnante

Dado que la socia impugnante no reunía en el momento de convocarse la junta el capital necesario para exigir la presencia del notario (5% en las limitadas), la Audiencia recuerda lo que es obvio: que no existía infracción de precepto legal alguno; ello sin perjuicio de que tampoco se había explicado de qué modo la ausencia del fedatario había podido perjudicar a la actora.

3. Infracción del derecho de información: inexistencia de tiempo material para recabar y examinar la documentación

La impugnante denunciaba que residía en el extranjero y se ve que el procedimiento estatutario para convocar la junta era la clásica comunicación individual por correo ordinario. Eso explicaría que hubiese recibido la convocatoria tan solo seis días antes de la celebración de la junta, sin apenas tiempo material, aseguraba, para examinar la documentación solicitada y conformar adecuadamente el sentido de su voto.

La sentencia no llega a entrar en este debate porque, según explica, la impugnación no se había fundado en defectos de convocatoria, sino, exclusivamente, en una vulneración del derecho de información. De haberse entrado en ese debate sobre bondad de convocatoria, entendemos que resultaría de aplicación la doctrina jurisprudencial y registral asentada en esta materia: el único plazo a computar es el que media entre el envío de las comunicaciones y el de celebración de la junta; no se tiene en cuenta la fecha de recepción. A salvo, claro está, de supuestos de ejercicio abusivo del Derecho o contrario a las exigencias de la buena fe.

4. Infracción del derecho de información antes, durante y después de la junta

Dice la sección 15ª que difícilmente pudo haberse conculcado el derecho de información durante la junta, o con posterioridad a ella, cuando la intervención de la socia en la reunión se había limitado a entregar una comunicación escrita relacionando los motivos por los que se cuestionaba el aumento de capital; entre otros, la recepción a última hora de la información solicitada.

No se entra en la sentencia, en cambio, en el análisis de la cuestión más relevante: ¿puede la infracción del derecho de información durante la junta constituir un motivo de impugnación en una sociedad limitada? ¿O se aplica por analogía el art. 197.5 LSC como se concluyó en el congreso de jueces especialistas celebrado en 2015?

En cuanto al déficit de información antes de la junta la Audiencia rechaza el argumento asegurando que se habían respetado los deberes generales de información, así como los específicos que pesan sobre los administradores en los aumentos no dinerarios ex art. 300 LSC (informe especial y anuncio en la convocatoria).

5. Abusividad del acuerdo: inexistencia de causa razonable e infracción del derecho de preferencia

Se alegaba en la demanda que la operación de aumento había sido diseñada para beneficiar a la socia de control y diluir a los minoritarios, y que, en cualquier caso, no respondía a una causa razonable -art. 204.1 LSC- porque la sociedad contaba con una situación económica holgada.

Sin embargo, la intención supuestamente dilutoria es rápidamente descartada, con razón, por los magistrados teniendo en cuenta: (i) que la socia minoritaria tan solo disponía de un 2,75% del capital social antes del acuerdo y que su posición en la sociedad apenas variaba, lo cual es cierto, porque, por ejemplo, la reducción de su participación no afectaba a ninguno de los derechos de minoría; que (ii) el acuerdo se había adoptado incluyendo una prima de asunción que corregía el desequilibrio entre el valor real y el nominal de las nuevas participaciones; que (iii) la finalidad del aumento era perfectamente compatible con el tráfico de la compañía y la concesión por este medio de su interés social, ya que se trataba de una sociedad patrimonial familiar que se dedicaba, precisamente, a gestionar los inmuebles de los socios partícipes; y, por último, (iv) porque atendiendo al comportamiento pasado de la compañía, se comprobaba que se habían acometido no menos de cinco aumentos en los años precedentes; descartándose por todo ello que estuviésemos ante un comportamiento oportunista o predatorio de los insiders.

Y evidentemente, la misma suerte desestimatoria corre la demanda en relación con la negación de un derecho de preferencia que es inexistente en los aumentos con cargo a aportaciones no dinerarias. Cuestión distinta es lo que hubiese podido ocurrir si el aumento se hubiese acometido utilizando créditos compensables, algo que no es tan pacífico.

6. Conflicto de interés de la socia de control que debió quedar privada del voto

En último extremo se impugnaba la ampliación de capital porque el contravalor empleado para crear las nuevas participaciones era un inmueble propiedad de la socia de control, de lo que debía deducirse, aseguraba la actora, que dicha socia estaba claramente conflictuada y no debería haber participado en la votación. Concretamente, se alegaba que mientras que el aumento no reportaba ninguna ventaja a la compañía,  la socia aportante se beneficiaba a través de la operación de determinadas ventajas fiscales a la vez que le permitía aumentar su participación en la sociedad en detrimento del resto de socios.

El problema de esos planteamientos expansivos en relación con la privación del derecho de voto (peligrosamente frecuentes en la celebración de algunas juntas) es que chocan con la previsión legal del régimen del conflicto de interés que, como es sabido, es mucho más severo con los administradores que con los socios. Así, mientras que los primeros deben abstenerse de participar tanto en la deliberación como en la votación de aquellos acuerdos o decisiones en los que estén conflictuados -art. 228 c) LSC-, los socios solo pueden ser privados de su derecho al voto en los casos legalmente tasados -apartado 1 del art. 190 LSC-.

Fuera de esos supuestos no es posible denegar válidamente el voto al socio. La protección del interés social -incluido el de los minoritarios- se garantiza ex post, en la forma prevenida en el apartado 3 del citado precepto: si el demandante de nulidad consigue acreditar la situación de conflicto del socio que ha intervenido decisivamente la votación, corresponderá a ese socio conflictuado acreditar la conformidad del acuerdo con el interés social; conformidad que la Audiencia en este caso corrobora, entre otras razones, porque el valor de mercado del inmueble aportado a la sociedad era superior al atribuido, según se desprendía de la prueba pericial practicada.

Coda: probablemente no hiciesen falta 1.500 palabras para redactar este comentario, pero este largo periodo sin escribir es lo que tiene. Falta de práctica. Esperamos que no vuelva a ocurrir.

La constitución de sociedades aumenta un 1,1% en 20182019-01-24

El año pasado se constituyeron en España 96.015 sociedades (frente a las 94.998 de 2017), un 1,1% más que en el año anterior, con lo que la creación de empresas se mantiene por debajo de las 100.000 operaciones anuales,  según la estadística mercantil del Colegio de Registradores.

En el cuarto trimestre se constituyeron 22.651 sociedades mercantiles, un 4,1% más que en el mismo trimestre de 2017. Con este dato, se mantienen tres trimestres consecutivos con subidas, siendo la evolución de los tres primeros trimestres de 2018: -3% en el primer trimestre, 3,6% en el segundo y 0,3% en el tercero.

Por territorios, en el cuarto trimestre, con relación al mismo período de 2017, la creación de sociedades mercantiles aumentó en Cantabria, Galicia, Cataluña (que había registrado una acusada caída en el cuarto trimestre de 2017), Madrid, Extremadura, Andalucía, Ceuta y Melilla, País Vasco, Castilla y León, Comunidad Valenciana y Castilla-La Mancha. Por el contrario, descendieron en La Rioja, Asturias, Murcia, Baleares, Aragón y Canarias.

CONSTITUCIONES

CC.AA.

4T 2018

% EVOLUCIÓN SOBRE 4T 2017

Andalucía

3.870

5,3

Aragón

465

-4,5

Asturias

283

-12,9

Baleares

712

-4,6

Canarias

843

-3,2

Cantabria

202

13,5

Castilla y León

649

3,2

Castilla-La Mancha

671

2,1

Cataluña

4.149

7,4

Ceuta y Melilla

52

4,0

Com. Valenciana

2.604

2,6

Extremadura

287

5,9

Galicia

975

8,7

Madrid

5.258

6,9

Murcia

597

-4,8

Navarra

195

0,0

País Vasco

756

3,4

La Rioja

83

-20,2

TOTAL NACIONAL

22.651

4,1

Extinciones

Las extinciones de sociedades alcanzaron las 8.194 sociedades en el cuarto trimestre, un 5,7% más que en el mismo trimestre de 2017. En el total de 2017  las extinciones aumentaron el 3,2% sobre el año anterior.

Por comunidades autónomas, en el cuarto trimestre aumentan en Cantabria (39,3%), Aragón (33,3%), Castilla-La Mancha (29,8%), Canarias (29,6%), Murcia (20%), Asturias (16,7%), Madrid (12,2%), Galicia (8,5%), Extremadura (6,5%), Navarra (3,8%) y Cataluña (1,4%). Por el contrario, descienden en La Rioja (-14,9%), País Vasco (-5,5%), Castilla y León (-3,8%),  Andalucía  (-3,8%), Baleares (-1,9%) y Comunidad Valenciana (-1,75%).

Operaciones de capitalización

En el cuarto trimestre se contabilizaron 7.453 ampliaciones de capital, con un aumento del 6,1% sobre el mismo período del año anterior. En términos de importe de capital aumentado se desembolsaron 7.732 millones de euros, un 48,8% más que en el  mismo período de 2017.

Concursos

Las empresas en serias dificultades financieras, que se vieron inmersas en concurso de acreedores en 2018 fueron 3.614, un 3,7% más que en el año anterior, mostrando un ligero cambio de tendencia, al alza, durante 2018, rompiendo la tendencia descendente que venía produciéndose desde 2014.

En el cuarto trimestre se declararon en concurso 947 empresas, un 4,4% más que en el mismo período de 2017.

Por comunidades autónomas, en el cuarto trimestre y con respecto al mismo período de 2017, los concursos se incrementaron en Canarias, Navarra, Asturias, Murcia, Cataluña, Comunidad Valenciana, Cantabria, Madrid y Aragón. Por el contrario,  los mayores descensos se registran en Ceuta y Melilla, Baleares, Galicia, País Vasco, Castilla-La Mancha y Andalucía.

DECLARACIONES DE CONCURSO INSCRITAS

CC.AA.

4T 2018

% EVOLUCIÓN SOBRE 4T 2017

Andalucía

77

-14,4

Aragón

33

3,1

Asturias

22

100,0

Baleares

15

-40,0

Canarias

36

125,0

Cantabria

13

8,3

Castilla y León

38

0,0

Castilla-La Mancha

27

-18,2

Cataluña

193

16,3

Ceuta y Melilla

0

-100,0

Com. Valenciana

129

11,2

Extremadura

6

0,0

Galicia

43

-24,6

Madrid

191

5,0%

Murcia

37

48,0

Navarra

11

120,0

País Vasco

70

-18,6

La Rioja

6

0,0

TOTAL NACIONAL

947

4,4

Traslados de sede social entre  Comunidades Autónomas. 4T(*).

 

Se indican a continuación los datos sobre los traslados de sede social entre las diversas CC.AA. Los datos expresados no corresponden a solicitudes de traslado sino a confirmaciones de traslado inscritas en el registro mercantil de destino.

En el cuarto trimestre del año 1.179 sociedades mercantiles trasladaron su sede social a otra comunidad autónoma. Entre los datos del cuadro siguiente, destacan las empresas que se van de Madrid, 356 y de Cataluña, 214, a gran distancia de la siguiente comunidad autónoma, Andalucía, con 140. Si comparamos la relación entre entradas y salidas, Cataluña muestra un balance negativo, es decir, de pérdida de sede social de 61 empresas mientras que Madrid muestra un saldo positivo de 21 sociedades. El resto de CC.AA. muestra saldos más o menos equilibrados, aunque se pueden observar saldos más positivos en Comunidad Valenciana, Castilla-La Mancha, País Vasco, Baleares, Navarra y Aragón. Por el contrario Andalucía, Castilla y León, Murcia, La Rioja, Cantabria y Galicia muestran saldos negativos.

La AN condena a Seguridad Integral Canaria por no conceder el crédito horario a un delegado de USO2019-01-24

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha emitido un fallo en el que condena a Seguridad Integral Canaria a abonar a nuestro sindicato la cantidad de 3.058,56 euros, así como otros 600 euros en concepto de honorarios de la letrada, tras no conceder a un delegado de USO el crédito horario de 2016.

Esta condena viene dada por el incumplimiento de dos sentencias anteriores de la Audiencia Nacional, del año 2017 y 2018, tras la presentación de demanda de conflicto colectivo por parte de la FTSP-USO, por negarle de forma reiterada y abusiva el poder disfrutar de las horas sindicales a un delegado sindical en esa empresa.

El auto dictamina que “las sentencias de conflicto colectivo son son directamente ejecutivas desde el momento en que se dicten, con independencia del recurso que se interponga contra las mismas”.

Esta empresa “pirata” ha violado de forma sistemática los derechos sindicales de los delegados, tratando de impedir la presencia de la USO en los distintos comités de empresa y, por lo tanto, la acción sindical de nuestros delegados.

La importancia de esta sentencia radica en el reconocimiento de los derechos los distintos representantes sindicales de USO para evitar en el futuro acciones de este tipo encaminadas a obstruir la labor sindical, y no tanto en la indemnización fijada puesto que, dada la situación actual de la empresa, inmersa en concurso voluntario de acreedores, es bastante probable que no sea abonada.

Motivos frecuentes de impugnación de acuerdos2019-01-23

Pedro Moreno Vázquez

Abogado especialista en Derecho societario y concursal
Socio de VENTO Abogados y Asesores

Transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de los importantes cambios introducidos en Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) por la Ley 31/14, se está generalizando, por fin, la llegada a las Audiencias especializadas de numerosos asuntos promovidos al amparo de la nueva normativa, algo que permitirá la creación de un fondo jurisprudencial muy beneficioso para que todos podamos aclarar conceptos, pulir argumentos y, sobre todo, se establezcan criterios más o menos generales de interpretación y aplicación de las normas afectadas por la reforma.

Una de esos asuntos llegados a la segunda instancia es el tratado en la sentencia 776/2018, de 16 de noviembre, dictada por la sección 15ª de Barcelona, que analiza un caso en el que se impugna un aumento de capital asumido íntegramente por la socia de control con cargo a una aportación no dineraria (un inmueble), por considerar que se trata de un acuerdo expropiatorio.

El principal interés del caso no radica tanto en lo novedoso de los argumentos jurídicos empleados en su resolución sino en la gran cantidad de motivos de impugnación que tiene que examinar el tribunal, lo que nos permite realizar un repaso general, a través de una misma sentencia, de algunas de las causas más comunes de impugnación de acuerdos sociales.

Quien aquí impugnaba era una de las socias minoritarias, titular del 2,75% del capital en el momento de adoptarse el acuerdo. Las infracciones denunciadas eran, en esencia, las siguientes:

1.  Inasistencia de la administradora única a la junta

Dada su condición de socia y gestora, la administradora única decide no asistir personalmente a la junta, haciéndose representar por un letrado de su confianza, circunstancia que lleva a la demandante a impugnar el acuerdo adoptado por vulneración del lacónico art. 180 LSC, que dispone imperativamente que "los administradores deberán asistir a las juntas generales".

Sin embargo, la sección 15ª desestima el motivo recurriendo a la doctrina contenida en la STS 255/2016, de 19 de abril, que establece que la mera inasistencia de los administradores no constituye, por regla general, causa de nulidad de la junta (rectius, de los acuerdos adoptados), pues esto dejaría al mero arbitrio de aquellos la posibilidad de invalidar los acuerdos del órgano social. Así pues, solo en los casos en que la inasistencia de los administradores se traduzca en una merma efectiva del derecho de información de los socios podrá accionarse contra los acuerdos adoptados.

Como le recuerda el tribunal, no basta con incumplir la letra del art. 180 LSC; es necesario concretar y probar en qué medida la inasistencia de los administradores ha lesionado el derecho de los socios.

2. Inasistencia del notario a la junta, pese a que había sido solicitada su presencia por la hoy impugnante

Dado que la socia impugnante no reunía en el momento de convocarse la junta el capital necesario para exigir la presencia del notario (5% en las limitadas), la Audiencia recuerda lo que es obvio: que no existía infracción de precepto legal alguno; ello sin perjuicio de que tampoco se había explicado de qué modo la ausencia del fedatario había podido perjudicar a la actora.

3. Infracción del derecho de información: inexistencia de tiempo material para recabar y examinar la documentación

La impugnante denunciaba que residía en el extranjero y se ve que el procedimiento estatutario para convocar la junta era la clásica comunicación individual por correo ordinario. Eso explicaría que hubiese recibido la convocatoria tan solo seis días antes de la celebración de la junta, sin apenas tiempo material, aseguraba, para examinar la documentación solicitada y conformar adecuadamente el sentido de su voto.

La sentencia no llega a entrar en este debate porque, según explica, la impugnación no se había fundado en defectos de convocatoria, sino, exclusivamente, en una vulneración del derecho de información. De haberse entrado en ese debate sobre bondad de convocatoria, entendemos que resultaría de aplicación la doctrina jurisprudencial y registral asentada en esta materia: el único plazo a computar es el que media entre el envío de las comunicaciones y el de celebración de la junta; no se tiene en cuenta la fecha de recepción. A salvo, claro está, de supuestos de ejercicio abusivo del Derecho o contrario a las exigencias de la buena fe.

4. Infracción del derecho de información antes, durante y después de la junta

Dice la sección 15ª que difícilmente pudo haberse conculcado el derecho de información durante la junta, o con posterioridad a ella, cuando la intervención de la socia en la reunión se había limitado a entregar una comunicación escrita relacionando los motivos por los que se cuestionaba el aumento de capital; entre otros, la recepción a última hora de la información solicitada.

No se entra en la sentencia, en cambio, en el análisis de la cuestión más relevante: ¿puede la infracción del derecho de información durante la junta constituir un motivo de impugnación en una sociedad limitada? ¿O se aplica por analogía el art. 197.5 LSC como se concluyó en el congreso de jueces especialistas celebrado en 2015?

En cuanto al déficit de información antes de la junta la Audiencia rechaza el argumento asegurando que se habían respetado los deberes generales de información, así como los específicos que pesan sobre los administradores en los aumentos no dinerarios ex art. 300 LSC (informe especial y anuncio en la convocatoria).

5. Abusividad del acuerdo: inexistencia de causa razonable e infracción del derecho de preferencia

Se alegaba en la demanda que la operación de aumento había sido diseñada para beneficiar a la socia de control y diluir a los minoritarios, y que, en cualquier caso, no respondía a una causa razonable -art. 204.1 LSC- porque la sociedad contaba con una situación económica holgada.

Sin embargo, la intención supuestamente dilutoria es rápidamente descartada, con razón, por los magistrados teniendo en cuenta: (i) que la socia minoritaria tan solo disponía de un 2,75% del capital social antes del acuerdo y que su posición en la sociedad apenas variaba, lo cual es cierto, porque, por ejemplo, la reducción de su participación no afectaba a ninguno de los derechos de minoría; que (ii) el acuerdo se había adoptado incluyendo una prima de asunción que corregía el desequilibrio entre el valor real y el nominal de las nuevas participaciones; que (iii) la finalidad del aumento era perfectamente compatible con el tráfico de la compañía y la concesión por este medio de su interés social, ya que se trataba de una sociedad patrimonial familiar que se dedicaba, precisamente, a gestionar los inmuebles de los socios partícipes; y, por último, (iv) porque atendiendo al comportamiento pasado de la compañía, se comprobaba que se habían acometido no menos de cinco aumentos en los años precedentes; descartándose por todo ello que estuviésemos ante un comportamiento oportunista o predatorio de los insiders.

Y evidentemente, la misma suerte desestimatoria corre la demanda en relación con la negación de un derecho de preferencia que es inexistente en los aumentos con cargo a aportaciones no dinerarias. Cuestión distinta es lo que hubiese podido ocurrir si el aumento se hubiese acometido utilizando créditos compensables, algo que no es tan pacífico.

6. Conflicto de interés de la socia de control que debió quedar privada del voto

En último extremo se impugnaba la ampliación de capital porque el contravalor empleado para crear las nuevas participaciones era un inmueble propiedad de la socia de control, de lo que debía deducirse, aseguraba la actora, que dicha socia estaba claramente conflictuada y no debería haber participado en la votación. Concretamente, se alegaba que mientras que el aumento no reportaba ninguna ventaja a la compañía,  la socia aportante se beneficiaba a través de la operación de determinadas ventajas fiscales a la vez que le permitía aumentar su participación en la sociedad en detrimento del resto de socios.

El problema de esos planteamientos expansivos en relación con la privación del derecho de voto (peligrosamente frecuentes en la celebración de algunas juntas) es que chocan con la previsión legal del régimen del conflicto de interés que, como es sabido, es mucho más severo con los administradores que con los socios. Así, mientras que los primeros deben abstenerse de participar tanto en la deliberación como en la votación de aquellos acuerdos o decisiones en los que estén conflictuados -art. 228 c) LSC-, los socios solo pueden ser privados de su derecho al voto en los casos legalmente tasados -apartado 1 del art. 190 LSC-.

Fuera de esos supuestos no es posible denegar válidamente el voto al socio. La protección del interés social -incluido el de los minoritarios- se garantiza ex post, en la forma prevenida en el apartado 3 del citado precepto: si el demandante de nulidad consigue acreditar la situación de conflicto del socio que ha intervenido decisivamente la votación, corresponderá a ese socio conflictuado acreditar la conformidad del acuerdo con el interés social; conformidad que la Audiencia en este caso corrobora, entre otras razones, porque el valor de mercado del inmueble aportado a la sociedad era superior al atribuido, según se desprendía de la prueba pericial practicada.

Coda: probablemente no hiciesen falta 1.500 palabras para redactar este comentario, pero este largo periodo sin escribir es lo que tiene. Falta de práctica. Esperamos que no vuelva a ocurrir.

Despido disciplinario motivado por un accidente de tráfico2019-01-23

El Tribunal Superior de Justicia de Navarra, analiza en su Sentencia de fecha 17 de mayo de 2018, el despido del repartidor de una empresa de desguaces sobre la base de haber provocado imprudentemente un accidente de tráfico. Concluye el Tribunal revocando la Sentencia de Instancia y declarando la improcedencia del despido del trabajador.

Eva Mirón Parra,
Socia Abogada Laboralista en el Despacho A&E abogados

La referida resolución tiene su origen en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra en la que, tras analizar las pruebas practicadas por la empresa, se determina la procedencia de la medida disciplinaria.

Los antecedentes de hecho consignados en la Resolución son los siguientes:

  • El 7 de agosto de 2017 la empresa demandada despide al trabajador con motivo de haber sufrido el día 12 de junio de 2018 a las 13:30 horas, un accidente de tráfico con un vehículo de la empresa que resultó siniestro total.
  • Según los datos del GPS con anterioridad a la hora del accidente, el trabajador circulaba a 76 km/h por una vía interurbana con límite de velocidad de 40 km/h, es decir, casi duplicado el límite de velocidad.
  • Para la Empresa, estos hechos constituyen una falta muy grave conforme al artículo 58 del Convenio Colectivo de aplicación que califica como tal la negligencia o imprudencia en el trabajo que causa accidente grave, siempre que de ello se derive grave perjuicio para la empresa o comporte accidente para las personas.
  • El accidente se produjo cuando el trabajador se quedó dormido unos instantes y, fruto de la pérdida de atención, se salió de la vía atravesando la isleta provista de bolardos.
  • El vehículo propiedad de la empresa resultó siniestro total.
  • Se desconoce la velocidad a la que circulaba el trabajador al tiempo de salirse de la vía.

La prueba principal alegada en la carta de despido fue un informe pericial de conducción sobre un sistema GPS instalado en el vehículo que relata eventos de conducción y excesos de velocidad. Se refiere igualmente la empresa a un accidente anterior provocado por el actor con un vehículo de la empresa el día 26 de febrero de 2014.

Frente a estas alegaciones argumenta el trabajador que la prueba de GPS no puede ser estimada tanto por su falta de concreción como por contravenir la Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal, pues fue instalada en la furgoneta sin el consentimiento del trabajador.

Partiendo de los antecedentes expuestos, la Sentencia de Instancia desestima de la demanda interpuesta por el trabajador, todo ello debido a que, según el Juzgador, de su conducta, queda clara la negligencia en que ha incurrido por lo que el despido debe ser calificado como procedente. Ahora bien, determina la resolución que no consta que el accidente se produjera por exceso de velocidad, solo consta que, con anterioridad al mismo, el empleado circulaba superando los límites establecidos en la ley. En ese sentido, se rechaza la prueba del GPS por su inconcreción y por la falta de tipicidad de las supuestas conducciones bruscas y velocidades excesivas. Sí se considera probado que el accidente se produjo porque el trabajador se quedó dormido produciéndose una salida de la vía por la derecha.

Frente a la referida resolución interpone el trabajador el oportuno recurso de suplicación, alegando a tal efecto que la Sentencia de Instancia contraviene la normativa vigente y la doctrina jurisprudencial sobre el despido. A tal efecto se afirma en el recurso que los hechos denunciados no tienen la gravedad suficiente para justificar el despido y que la carta de extinción se ha centrado exclusivamente en el informe del GPS, prueba que ha sido desestimada. Finalmente argumenta el trabajador que la Sentencia le condena por un hecho nuevo y distinto, no imputado ni relatado en la carta de despido, tal y como sería el haberse quedado dormido "al volante". Además, para el trabajador dicha circunstancia no constituye una imprudencia por ser un hecho fortuito e involuntario, por lo que no puede ser calificado de culpable.

Pues bien, de conformidad con los hechos y alegaciones consignados previamente, concluye en TSJ de Navarra que el despido debe ser declarado improcedente y ello partiendo de las siguientes conclusiones:

  • La Sentencia de Instancia no ha considerado probada ninguna conducción irregular ni exceso de velocidad, que si existieron fueron en todo caso irrelevantes.
  • Quedarse dormido al volante no cabe considerarse en sí mismo un acto imprudente, dada la hora en que se acredita el accidente.
  • No consta una situación objetiva que revele que el actor debió prever su somnolencia, o que la somnolencia fuese buscada y causada por el propio trabajador.
  • En un acto inconsciente y fortuito como es quedarse dormido durante la conducción, es difícil encontrar el elemento de antijuridicidad propio de un acto consciente y voluntario, que define la culpa, ni aún en su grado de negligencia, como acto previsible que debió ser advertido y evitado.

Hace hincapié el Tribunal en que, según reiterada doctrina jurisprudencial, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, elemento obviado por la empresa al adoptar la medida disciplinaria.

Además, recuerda la Sala que, en un caso como el que nos ocupa, no se debe olvidar la Jurisprudencia que en materia de accidentes de automóvil determina que estamos ante un acto fortuito ligado al riesgo inherente a la conducción. Así, la culpabilidad o negligencia a efectos del despido se establece exclusivamente cuando el accidente se produce bajo los efectos del alcohol o con infracción reglamentaria de las normas de tráfico o del mantenimiento y cuidado del vehículo.

¿Las ofensas verbales a un compañero son causa válida de despido disciplinario?2019-01-23

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

  • Incluye la sentencia

El TSJ de Asturias desestima el recurso interpuesto por un trabajador que fue despedido disciplinariamente por proferir ofensas verbales a un compañero.

Supuesto de hecho:

  • Un trabajador venía prestando servicios para una empresa metalúrgica con una antigüedad desde el 22/11/2013, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria del Metal del Principio de Asturias.
  • En fecha 6/03/2018, la empresa abre un expediente contradictorio al trabajador, a raíz de que en fecha 28/02/2018 el empleado profirió insultos contra un compañero tales como "hijo de puta", "chupa pollas", "enchufado de Luis Enrique", "subnormal" e incluso comentarios e insultos xenófobos como "rumano de mierda vuelve para tu país", "estás robando el trabajo a los españoles" en el vestuario del centro de trabajo.
  • El trabajador negó los hechos y manifestó que había existido una conversación con el trabajador presuntamente insultado, pero sin haber proferido expresión ofensiva y xenófoba alguna, contra el mismo.
  • Las alegaciones del trabajador denunciado no convencieron a la empresa, por lo que le fue comunicado su despido disciplinario, al entender que la conducta señalada en el expediente contradictorio es reveladora de una actitud xenófoba, y muestra innegable de una gravísima falta de respeto a un compañero de trabajo, carente de cualquier tipo de justificación, constituyendo una falta muy grave prevista en el artículo 52.j) del Convenio Colectivo del Sector del Metal de Asturias, así como una manifestación de ofensas verbales graves previstas en el artículo 54.2,c) del Estatuto de los Trabajadores.
  • En concreto el artículo 52.j) del Convenio Colectivo del Sector del Metal de Asturias establece: "Se considerarán como faltas muy graves las siguientes: (...) j) Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a sus jefes o a sus familiares, así como a sus compañeros/as y subordinados/as".
  • Disconforme con la decisión empresarial, el trabajador recurre ante el TSJ de Asturias tras considerar que la medida adoptada respecto a su conducta cometida no merece la sanción máxima de despido aplicada por la empresa.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si la conducta cometida por el trabajador (en concreto, proferir ofensas verbales a un compañero) es causa del despido disciplinario aplicado por la empresa.
  • En primer lugar, el TSJ recuerda que la doctrina gradualista del TS sobre el enjuiciamiento del despido, sostiene la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción impuesta, teniendo en consideración las circunstancias concretas de cada caso.
  • Con base en dicha doctrina, el Tribunal considera que las expresiones proferidas por el trabajador son claramente ofensivas y revelan, no sólo el ánimo de injuriar y menospreciar al trabajador a quien van dirigidas, sino también el de denigrar su origen rumano, lo que afecta no sólo al derecho fundamental al honor, sino también al derecho a la no discriminación.
  • Y esto es así, concluye la sentencia, porque las expresiones llevadas a cabo por el trabajador suponen un frontal e injustificado ataque al honor y dignidad personal de un trabajador, al que insulta, menosprecia y veja en presencia de otros compañeros, sin que se haya acreditado provocación del ofendido, previa discusión laboral o circunstancia alguna que permita minorar o atenuar la gravedad y culpabilidad de tal conducta, lo que diferencia el supuesto aquí enjuiciado de los conocidos en las sentencias que cita el recurso.
  • Por otro lado, el Tribunal recuerda que cuando se trata de ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares, no es preciso que la conducta sea reiterada, sino que basta con una ofensa aislada que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o fueron coetáneas.

Conclusión Lex@:

El TSJ desestima el recurso tras aplicar la doctrina gradualista del TS sobre el enjuiciamiento del despido y considerar que la conducta del trabajador reúne los requisitos normativos de gravedad y culpabilidad exigidos por el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, y es merecedora, por su intensidad e intencionalidad, de la sanción impuesta.

¿Quiere leer la sentencia?

Reconocido el derecho a prestación de una trabajadora con carrera laboral interrumpida por excedencias y maternidad2019-01-22

UGT consigue sentencia favorable del TSJR, que considera que lo contrario puede generar casos de "desprotección"

Con fecha 10 de enero de 2019, el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja ha confirmado el derecho de una trabajadora riojana a percibir la prestación de Incapacidad Temporal aún sin contar con el periodo de carencia exigido por la ley (al menos 180 días cotizados en los últimos 5 años anteriores a la fecha de IT).
 
La sentencia desestima el recurso interpuesto por la mutua Ibermutuamur –con la que la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales y comunes- y confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 que ya estimó el reconocimiento de la prestación en primera instancia tras reconocer que esa falta del periodo de carencia se debía al encadenamiento de situaciones de maternidad y excedencias para el cuidado de hijos. Una tarea de conciliación que no genera cotización y que habitualmente es desempeñada por las mujeres, lo que a juicio del Juzgado de lo Social, incurriría en una situación de desprotección, a tenor de lo establecido por la propia Ley de Igualdad.

Una sentencia pionera del TSJR, que establece una doctrina especialmente relevante debido al debate sobrevenido en la actualidad sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres.

Tal como indica la citada sentencia, según los hechos probados, el incumplimiento del periodo de carencia no permitiría el acceso a esta prestación, tal y como establece el artículo 172 de la LGSS. Si bien, el Tribunal considera que “toda la normativa expuesta debe interpretarse conforme a la LO 3/2007 de igualdad entre hombres y mujeres cuyo artículo 3 señala el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. (…) El motivo por el que la actora no tenía cotizaciones suficientes en los cinco años anteriores al hecho causante no fue otro que el haberse acogido a la excedencia por cuidado de hijo por un primer hijo, que enlazó con un segundo hijo respecto del que percibió prestaciones por maternidad, periodo que debiera considerarse cotizado pero que no alcanza los 180 días, acogiéndose a una nueva excedencia voluntaria por cuidado de hijo”.
 
Las mujeres, solicitantes mayoritarias de las excedencias para cuidado de hijos
 
En este sentido, “es un hecho notorio –continúa-, que la excedencia voluntaria por cuidado de hijo es solicitada en un porcentaje cercano al 90% son solicitadas por mujeres de ahí que el no computar los periodos de excedencia voluntaria a efectos de la prestación de incapacidad temporal supone una discriminación negativa hacia las mujeres trabajadores que son quienes hacen uso en mayor parte de ese derecho, quedando por ello, en situaciones como la presente, desprotegidas frente a procesos de incapacidad temporal posteriores”.
 
Es decir, la sentencia advierte la necesidad de adaptar la Ley de Seguridad Social a una nueva realidad social, ya establecida en la propia Ley de Igualdad para evitar situaciones de desprotección en las mujeres, principales protagonistas de la conciliación laboral y familiar. Una pionera sentencia, conseguida una vez más por UGT, que aporta una doctrina novedosa y acorde con la situación social.
El Tribunal Supremo anula la condena a una mujer que acuchilló a su pareja al considerar que actuó en legítima defensa 2019-01-22
La mujer fue agredida y recibió amenazas de muerte

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha anulado la condena de dos meses de prisión por delito de lesiones con uso de instrumento peligroso que la Audiencia Provincial de Navarra impuso a una mujer que dio una cuchillada al hombre con el que convivía después de que éste la agrediese y la amenazase con matarla y violarla.

El alto tribunal absuelve a la acusada al aplicarle la eximente completa de legítima defensa ya que reaccionó de forma proporcionada a una agresión ilegítima, frente al criterio de la Audiencia de Navarra, que compartía que la mujer respondió a una agresión ilegítima pero entendió que no concurría el requisito de que el medio empleado fuese el idóneo. Por ello, aplicó la eximente pero de manera incompleta, como atenuante, rebajando la pena pero no absolviendo del delito como ahora hace el Supremo.

Asimismo, el Supremo rechaza el recurso del hombre, que en la misma sentencia de la Audiencia Navarra fue condenado a 1 año y medio de cárcel por delitos de maltrato ocasional y amenazas graves, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, condena que se ratifica.

Los hechos probados de la sentencia relataban que, una noche de septiembre de 2013, la pareja inició una discusión en el ático en el que convivían en Cintruénigo (Navarra). “En el curso de la misma, y tras cerrar la puerta de la vivienda y bajar las persianas, D. J.M., empezó a pegar a D.ª Y., lanzándola al suelo, tirándole de los pelos, aprisionándole la cabeza con la rodilla, le mordió en la oreja derecha, le puso un cuchillo de cocina en el cuello, al tiempo que le decía que le iba a matar y que esa noche a lo mejor la violaba”, señalaban los hechos.

Y añadían que “aprovechando que D. J.M. dejó el cuchillo momentáneamente, D.ª Y. lo cogió, dirigiéndolo frente a D. J.M., a quien alcanzó en el tórax, causándole una herida de escasa longitud”.

La Audiencia de Navarra condenó al hombre por un delito de maltrato ocasional a nueve meses de prisión, y por otro de amenazas graves, a otros nueve meses, concurriendo en ambos casos la atenuante de dilaciones indebidas. Y condenó a la mujer por delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la eximente incompleta de legítima defensa, a dos meses de prisión.

El Supremo ha estimado ahora el recurso de la mujer en el punto en el que reclamaba, con el apoyo del fiscal, que la eximente de legítima defensa fuese considerada completa, y no como mero atenuante. La Audiencia de Navarra no le dio la razón a ella al considerar que su actuación no cumplía el requisito de la “necesidad racional del medio empleado” para impedir o repeler la agresión ilegítima.

En posición antagónica a la de la mujer, el otro recurrente (el hombre) negaba que pudiese ser apreciada la eximente de legítima defensa ni en su forma completa (como ha hecho el Supremo) ni en la incompleta (como hizo la Audiencia de Navarra), al entender que cuando se produjo la cuchillada la agresión habría cesado ya.

En primer lugar, el alto tribunal recuerda su jurisprudencia de que “las actitudes amenazadoras o las mismas amenazas verbales de un mal que se anuncia como próximo o inmediato pueden integrar la agresión ilegítima recogida en el artículo 20.4º del Código Penal como requisito nuclear para apreciar la legítima defensa, si las circunstancias que las rodean son tales que permiten llevar al amenazado a la razonable creencia de un acometimiento o ataque cuya inminencia no es descartable”.

En el caso concreto, la agresión que se estaba llevando a cabo se había interrumpido, no se dice que hubiese finalizado, como interpretó con acierto, según el Supremo, la Audiencia navarra. Con ello hay que combinar “las amenazas que acababan de salir de labios del agresor y que se referían a un futuro muy próximo o inmediato, así como con las circunstancias de lugar y tiempo que invitaban a creer en la real posibilidad de que ese propósito anunciado fuese efectivamente cumplido. La agresión padecida unida a la amenaza emitida (y percibida como factible de ser culminada enseguida) componen un escenario en el que se puede hablar con rigor y propiedad de la agresión ilegítima erigida en presupuesto esencial de una legítima defensa”.

No hubo desproporción

Pero además, el Supremo subraya que no puede hablarse de desproporción en la reacción de la mujer. “La necesidad racional del medio empleado”, que se requiere para apreciar legítima defensa completa, “ha de ser medida no como en un laboratorio, sino in casu, situándonos en la posición del agredido y contando con todas las circunstancias (alternativas, situación, posibilidades)”, explica la sentencia.

“Aquí exigir de la víctima -añade la resolución-, de menor fortaleza física que el agresor, arrojada al suelo y anulada por J.M., otro medio de defensa que el que se le presentó cuando se percató de que el cuchillo que había tenido situado en el cuello fue soltado por el agresor, no parece ponderado. No es sencillo imaginar otra acción defensiva idónea. Máxime si se tiene en cuenta (…) que solo causó una herida leve y que tras comprobar que la agresión, ya sí, debía tenerse por cesada y el peligro conjurado, depuso esa actitud sin intentar realizar nuevos apuñalamientos y auxiliando a J.M.”.

El Supremo no estima, sin embargo, otro punto del recurso de la mujer, que solicitaba que el hombre fuese condenado por delito de maltrato habitual (no solo ocasional). La Sala explica que la Audiencia navarra ha razonado y motivado la ausencia de pruebas suficientes de otros episodios de violencia física o psíquica hacia la recurrente.

Sistemas de Información de Marketing: ¿qué datos necesita mi despacho?2019-01-22

En estos tiempos en los que tenemos acceso a una cantidad ingente de datos sobre el mercado, los clientes, nuestro propio negocio y el de nuestros competidores, es más importante que nunca saber gestionar e interpretar la información para tomar las mejores decisiones.

Susana Alesón García,
Consultora. Socia de Marketingnize, firma especializada en Marketing & Management para despachos de abogados

"El marketing se está convirtiendo en una batalla basada más en la información que en el poder de las ventas" - P. Kotler

Los departamentos de marketing de los despachos tienen a su disposición grandes volúmenes de datos obtenidos de distintas fuentes: bases de datos internas, informes financieros, inteligencia de mercado, entre otros. Sin embargo, rara vez cuentan con un verdadero sistema que les permita procesar los datos relevantes y transformarlos en información clave para la toma de decisiones estratégicas. Podemos definir un Sistema de Información de Marketing (SIM) como "un conjunto de personas, instrumentos y procedimientos dedicados a la recogida, clasificación, análisis y distribución de la información para el uso de los responsables de marketing" (Kotler y Armstrong). Aunque la tecnología es clave para el funcionamiento de un SIM, no hay que confundir el concepto con la herramienta informática que se utilice como soporte; se trata de diseñar un modelo adaptado a nuestra organización que nos permita obtener, gestionar y comunicar la información clave de manera regular y estructurada.

¿Cómo nos puede ayudar un SIM?

Si bien muchos despachos ya se apoyan en los datos para tomar decisiones de marketing, estas suelen ser sobre todo de índole táctica (por ejemplo, elegir a qué clientes se envía un regalo en función de su facturación). El objetivo de un SIM, en cambio, es que nos ayude a monitorizar y tomar decisiones sobre:

  • Entorno y competencia: al vigilar con mayor efectividad el mercado, podemos predecir tendencias y reaccionar rápidamente a los cambios, adaptando cuando sea necesario nuestro modelo de negocio, áreas de práctica y alcance territorial.
  • Clientes: además de una mejor segmentación de nuestra cartera, con los datos adecuados conseguimos analizar la satisfacción del cliente por perfiles y diseñar servicios ajustados a sus necesidades para lograr una mayor fidelización.
  • Finanzas: un mayor conocimiento de nuestra rentabilidad por asunto y cliente nos permitirá ser más estratégicos en cuanto a políticas de precios y modelos de facturación.
  • Recursos humanos: dada la estrecha relación entre el nivel de satisfacción del empleado y el del cliente, estas métricas son determinantes a la hora de tomar decisiones sobre experiencia de cliente o diseñar un plan de reputación.

De las bases de datos a la investigación de mercado

La información relevante para nuestras decisiones de marketing se suele dividir en tres categorías:  

1) Bases de datos internas: recopilan información de distintos departamentos de la empresa (asuntos, facturación, clientes, etc.). Permiten un acceso rápido y son relativamente baratas y fáciles de actualizar. Sin embargo, no ofrecen una visión completa de los factores que afectan al negocio y es necesario complementarlas con otros indicadores.

2) Inteligencia de marketing: consiste en el análisis de la información disponible sobre el entorno macroeconómico, los sectores de actividad de nuestros clientes, las nuevas tecnologías o la competencia. Al tratarse de informes elaborados por terceros, permiten una monitorización periódica de las fuerzas que afectan a nuestro mercado para detectar oportunidades y amenazas, pero no responden a problemáticas específicas que necesitemos resolver.

3) Investigaciones de mercado: implican la búsqueda proactiva de información que resuelva un problema de marketing específico detectado por el despacho (un descenso significativo en la facturación media por cliente, en la asistencia a eventos o en las visitas a la web). Entre las herramientas más comunes destacan las encuestas, las entrevistas personales o los grupos de discusión. Requieren más tiempo y recursos que las fuentes anteriores; hay que establecer una hipótesis clara, diseñar una investigación a medida y procesar adecuadamente los datos obtenidos. A cambio, ofrecen respuestas precisas para crear un plan de acción eficaz.

La mayoría de los despachos se limitan a trabajar con las dos primeras categorías, pero realmente no hay motivo para que no se empiecen a introducir más herramientas de investigación en nuestro sector. Incluso en firmas con un presupuesto de marketing modesto se puede realizar una encuesta online o encargar un mistery shopping para detectar fallos en la atención al cliente. Así se tomarán las medidas más adecuadas para corregir el problema.

En definitiva, los despachos deben apoyarse en los datos de marketing no solo para su operativa diaria sino también para reducir el riesgo en la toma de decisiones estratégicas.

El Gobierno vasco actualiza en un decreto los baremos profesionales y simplifica los trámites de Justicia Gratuita2019-01-21

CGAE

Desde el día 1 de enero de 2019 se aplica el Decreto 153/2018 de Asistencia Jurídica Gratuita del Gobierno Vasco, que sustituye al del año 2012 sobre la misma materia, y que resuelve alguno de los problemas que se suscitaban, principalmente aquellos que impedían que se abonasen algunos asuntos derivados de la intervención en las guardias.

De este modo, la Asistencia Jurídica Gratuita en País Vasco dispone de una regulación que adapta las novedades legislativas, simplifica los trámites administrativos,  y actualiza, tanto en retribuciones como en calificación, los casos que llegan al Turno de Oficio. Asimismo, este Decreto crea módulos específicos para los casos de violencia de género, establece módulos particulares para casos de especial complejidad e incrementa los baremos actualmente vigentes para la retribución de abogadas, abogados, procuradoras y procuradores, así como las asignaciones a sus respectivos Colegios Profesionales.

En 2019, el departamento de Justicia y Trabajo del Gobierno vasco tiene previsto destinar más de 15 millones de euros a Asistencia Jurídica Gratuita lo que presenta un incremento del 3,4% sobre el ejercicio anterior. Ya en relación con las actuaciones realizadas en 2018 por los profesionales de la abogacía, cabe señalar que las del conjunto de los tres Colegios vascos superaron la cifra de 26.000 en el Turno de Oficio y de 20.000 en el Turno de Guardia.

Una de estas demandas históricas era la actualización de las tasas y baremos que Justicia abona a los abogados, que se encontraban congelados desde 2007 y ahora suben un 2% de manera general y un 10% en módulos “específicos” como el de violencia de género y para los profesionales que deben asumir casos de especial complejidad

Descienden por décimo año consecutivo las solicitudes de Patentes Nacionales, un 31% respecto el año pasado2019-01-21

Isern Patentes y Marcas, firma especializada en Propiedad Industrial e Intelectual, analiza los datos publicados por la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) para hacer un balance del estado de la protección de estos activos que son un termómetro de la situación económica del país.

  • En comparación con las cifras interanuales registradas en 2017, y analizando los datos de la OEPM correspondientes a 2018, desciende en un 31,06% el volumen de solicitud de Patentes Nacionales. Éste será el décimo año consecutivo en el que la solicitud de patentes disminuye en España y el año con una mayor caída.
  • De las 18 Comunidades Autónomas, sólo en Asturias han aumentado las solicitudes de Patentes Nacionales mientras que el año pasado crecieron en 5 comunidades.
  • Isern Patentes y Marcas cree que este gran descenso de las patentes Nacionales "puede ser fruto de la entrada en vigor de la Nueva Ley de Patentes que generaliza el examen de novedad y actividad inventiva a todas las solicitudes".
  • Por su parte, en 2018 creció un 10,30% la solicitud de modelos de utilidad. Este aumento se debe a que algunas empresas eligen esta opción en detrimento de la patente debido a los requisitos fijados con la nueva ley de patentes.
Isern Patentes y Marcas

Las estadísticas de la OEPM muestran la evolución mensual de las solicitudes de Patentes Nacionales de las empresas españolas del año 2018 y aportan datos que confirman un descenso del 31,06%.  

Esta caída respecto al año pasado es mayor que en años anteriores cuya cifra de descenso fue, en 2017 del 20%, en 2016 del 2% y alrededor del 5% los años anteriores. En 2018 en España se han solicitado 1.576 Patentes Nacionales, 710 menos que en 2017 y 1.273 menos que en 2016. Las solicitudes de Patentes Nacionales ya llevan diez años de progresiva caída.

Tabla de Solicitud de Patentes Nacionales por años:

Aumento en solo 1 de las 18 Comunidades Autónomas

Solo en Asturias han aumentado las solicitudes de Patentes Nacionales, un 43,5%, pasando de las 23 solicitadas en 2017 a las 33 en 2018. El año pasado (2017) las comunidades que vieron crecer sus patentes fueron 5: La Rioja, Baleares, Navarra, Aragón y Castilla-León. 

Gran descenso en la mayoría de las CCAA. Aragón, la que menos desciende

Diecisiete comunidades autónomas han visto mermar sus Patentes Nacionales. Curiosamente La Rioja, la CCAA que en 2017 creció más, en 2018 es la que más ha visto disminuir la solicitud de Patentes Nacionales, un 62,5%. Le siguen Canarias (60%), Extremadura (52,6%), Baleares (45,5%), Canarias (43,4%), Castilla-La Mancha (42,1%), Cantabria (39,29%), Andalucía (38,6%), Castilla-León (37,7%), Galicia (34,7%), Navarra (34,5%), Cataluña (33,62%), Comunidad Valenciana (31,64%), Murcia (31,1%), Madrid (25,4%) y Aragón (13%).

Las comunidades que menos han sufrido la caída en solicitud de Patentes Nacionales son Madrid y Aragón, pero aun así los índices de descenso son relativamente altos, bastante más que los de años anteriores, que se situaban entre el 20% y el 5%. 

Javier Isern, Socio Director de Isern Patentes y Marcas indica que "esta tendencia negativa en las Patentes Nacionales es debido a la entrada en vigor, a mitad de 2017, de la Nueva Ley de Patentes la cual generaliza el examen de novedad y actividad inventiva de manera forzosa a todas las solicitudes provocando una clara barrera de entrada de nuevas solicitudes".

Por otra parte, continúa Javier Isern, "esta caída se ve compensada de con los datos de Patentes Europeas de origen español que solicitan las grandes empresas" y es que, a falta de los datos de la EPO del cierre de 2018, se constata que en "en los últimos 9 años (hasta 2017) el incremento de patentes europeas de origen español se ha incrementado un 19% hasta alcanzar la cifra de 2447 solicitudes europeas", asegura Isern. En definitiva, "es importante seguir concienciando de la importancia de proteger la innovación en España y proveer de más ayudas y financiación a la I+D+i", concluye Isern.

Por último, y respecto a la otra modalidad importante en la protección de la innovación de las empresas y organismos en España, se constata que la solicitud de modelos de utilidad ha crecido un 10,30% en 2018 respecto al año anterior. En cifras enteras, en 2018 se solicitaron 2.689 modelos de utilidad frente a los 2.438 de 2017, es decir, un crecimiento de 251 modelos. El crecimiento de esta modalidad puede deberse a que algunas empresas están apostando por los modelos de utilidad debido a los requisitos establecidos por la nueva ley de patentes, tal y como hemos señalado anteriormente.

 

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

enero

214

214

196

191

179

175

111

febrero

290

271

230

215

205

240

130

marzo

325

263

299

255

244

688

159

abril

262

287

258

242

272

80

137

mayo

319

281

276

245

248

155

116

junio

276

267

226

260

272

151

155

julio

318

325

300

314

252

156

161

agosto

177

173

164

131

181

80

83

septiembre

265

231

235

232

222

130

97

octubre

290

300

260

236

219

131

148

noviembre

312

231

280

255

246

138

124

diciembre

313

290

307

277

309

161

155

Total

3361

3133

3031

2853

2849

2285

1576

 

Aumento en solo 1 de las 18 Comunidades Autónomas

Solo en Asturias han aumentado las solicitudes de Patentes Nacionales, un 43,5%, pasando de las 23 solicitadas en 2017 a las 33 en 2018. El año pasado (2017) las comunidades que vieron crecer sus patentes fueron 5: La Rioja, Baleares, Navarra, Aragón y Castilla-León. 

Gran descenso en la mayoría de las CCAA. Aragón, la que menos desciende

Diecisiete comunidades autónomas han visto mermar sus Patentes Nacionales. Curiosamente La Rioja, la CCAA que en 2017 creció más, en 2018 es la que más ha visto disminuir la solicitud de Patentes Nacionales, un 62,5%. Le siguen Canarias (60%), Extremadura (52,6%), Baleares (45,5%), Canarias (43,4%), Castilla-La Mancha (42,1%), Cantabria (39,29%), Andalucía (38,6%), Castilla-León (37,7%), Galicia (34,7%), Navarra (34,5%), Cataluña (33,62%), Comunidad Valenciana (31,64%), Murcia (31,1%), Madrid (25,4%) y Aragón (13%).

Las comunidades que menos han sufrido la caída en solicitud de Patentes Nacionales son Madrid y Aragón, pero aun así los índices de descenso son relativamente altos, bastante más que los de años anteriores, que se situaban entre el 20% y el 5%. 

Javier Isern, Socio Director de Isern Patentes y Marcas indica que "esta tendencia negativa en las Patentes Nacionales es debido a la entrada en vigor, a mitad de 2017, de la Nueva Ley de Patentes la cual generaliza el examen de novedad y actividad inventiva de manera forzosa a todas las solicitudes provocando una clara barrera de entrada de nuevas solicitudes".

Por otra parte, continúa Javier Isern, "esta caída se ve compensada de con los datos de Patentes Europeas de origen español que solicitan las grandes empresas" y es que, a falta de los datos de la EPO del cierre de 2018, se constata que en "en los últimos 9 años (hasta 2017) el incremento de patentes europeas de origen español se ha incrementado un 19% hasta alcanzar la cifra de 2447 solicitudes europeas", asegura Isern. En definitiva, "es importante seguir concienciando de la importancia de proteger la innovación en España y proveer de más ayudas y financiación a la I+D+i", concluye Isern.

Por último, y respecto a la otra modalidad importante en la protección de la innovación de las empresas y organismos en España, se constata que la solicitud de modelos de utilidad ha crecido un 10,30% en 2018 respecto al año anterior. En cifras enteras, en 2018 se solicitaron 2.689 modelos de utilidad frente a los 2.438 de 2017, es decir, un crecimiento de 251 modelos. El crecimiento de esta modalidad puede deberse a que algunas empresas están apostando por los modelos de utilidad debido a los requisitos establecidos por la nueva ley de patentes, tal y como hemos señalado anteriormente.

Justicia convocará 500 plazas para jueces y fiscales en 20192019-01-18

Será la mayor oferta lanzada por el ministerio en los últimos 25 años y superará en 200 a la del ejercicio anterior.

El Ministerio de Justicia, que dirige Dolores Delgado, convocará 500 plazas para jueces y fiscales en el año 2019 en caso de que se apruebe el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para 2019 presentado el pasado viernes por el Gobierno de Pedro Sánchez. La cifra supera en 200 plazas la prevista en las cuentas anuales del año pasado y es la más alta de los últimos 25 años.

La convocatoria de estas 500 plazas de jueces y fiscales contribuirá a rebajar la pendencia de asuntos y los tiempos de respuesta en los tribunales, dando a su labor diaria una mayor celeridad y permitiendo reforzar los órganos que más lo necesiten. La medida, en definitiva, redundará en la mejora del servicio público que presta la administración de Justicia a los ciudadanos, una de las prioridades de la ministra Dolores Delgado.

La cifra supera a la de los ejercicios precedentes. En 2013, la oferta fue de 50 plazas para ambas carreras, mientras que, en los ejercicios de 2014, 2015, 2016 y 2017, ascendió a 100. En el Presupuesto de 2018, el número de puestos fue de 300, 200 menos de las que se convocarán en 2019 siempre que el Parlamento apruebe el proyecto de Presupuestos.

El Tribunal Supremo ampara el derecho al olvido digital frente a Google sobre noticias sustancialmente inexactas2019-01-18

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por Google contra una sentencia de la Audiencia Nacional de 2017 que reconoció el derecho al olvido a una persona cuyo nombre aparecía en los resultados de búsqueda asociados a unos hechos parcialmente inexactos recogidos en una información de un periódico.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que fija como jurisprudencia que "la persona afectada por una supuesta lesión del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen está legitimada para fundamentar válidamente una acción de reclamación ante la entidad proveedora de los servicios de motor de búsqueda en internet o ante la Agencia Española de Protección de Datos cuando los resultados del motor de búsqueda ofrezcan datos sustancialmente erróneos o inexactos que supongan una desvalorización de la imagen reputacional que se revele injustificada por contradecir los pronunciamientos formulados en una resolución judicial firme".

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por Google contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 18 de julio de 2017, que reconoció el derecho al olvido a una persona cuyo nombre aparecía en los resultados de búsqueda asociados a unos hechos parcialmente inexactos recogidos en una información de un periódico.

La doctrina fijada explica que el artículo 20 de la Constitución española que regula la libertad de información, en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, debe interpretarse en el sentido de que "debe garantizarse la protección del derecho al olvido digital (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Norma Fundamental) en aquellos supuestos en que la información que es objeto de difusión, y cuya localización se obtiene a través de motores de búsqueda en internet contenga datos inexactos que afectan en lo sustancial a la esencia de la noticia".

El tribunal indica que la sentencia recurrida ha realizado una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto, al amparar el derecho a la protección de los datos personales del recurrente frente al derecho a la información sostenido por Google LLC, responsable del motor de búsqueda de internet, que concluyó que los hechos difundidos eran parcialmente inexactos.

La sentencia explica que la exigencia de tutelar el derecho a la información "no puede suponer vaciar de contenido la protección debida del derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, así como el derecho a la protección de datos personales, cuando resulten afectados significativamente por la divulgación de noticias en internet".

La Sala agrega que los proveedores de servicios de motor de búsqueda en internet ejercen lícitamente su actividad empresarial cuando ponen a disposición del público aplicaciones o herramientas de localización de información sobre personas físicas y ello está amparado por la libertad de información. Pero añade que, no obstante, "están obligadas a preservar con la misma intensidad el derecho fundamental a la vida privada de las personas afectadas, impidiendo cualquier interferencia que pueda considerarse de ilegítima".

Estudia: el derecho se transforma constantemente2019-01-18

Decía Eduardo J. Couture en su famoso decálogo “Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos Abogado”. ¡Que gran verdad!, me permito añadir sin sombra alguna de duda.

Saco a colación esta conocida reflexión pues sirve de pilar que va a sostener la práctica que vengo a aconsejar en el presente post, y que no es otra que la necesidad de que el abogado, joven o veterano, dedique diariamente algo de tiempo a recabar información sobre noticias relacionadas con el mundo del derecho.

La idea es sencilla. Todos somos conscientes de que el derecho es variable y adaptable, pues como decía Couture se está transmutando constantemente, produciéndose diariamente, en el contexto de globalización que todos conocemos, numerosas incidencias que repercutirán en el mismo y en la forma de aplicarse. Y qué mejor para un abogado que estar al día de todas estas situaciones que van a repercutir de una u otra forma en la materia de la que nos servimos para nuestro trabajo...

Por otro lado, no podemos olvidar que el derecho, lejos de las aulas de la universidad, toma vida a diario en los problemas cotidianos, por lo que es impensable que un profesional del derecho pueda permitirse vivir al margen de un entono, por lo demás, siempre cambiante. De obviar el acercamiento a dicha realidad, perderemos el foco en la verdadera aplicación práctica del derecho.

Para dar cumplimiento a esta exigencia, desde hace años vengo llevando a cabo una práctica muy sencilla.

Me refiero con ello a que, tras la planificación de mi jornada (que es lo primero que hago nada más llegar al despacho), mi siguiente tarea consiste en dedicar un tiempo aproximado de entre quince y treinta minutos de lectura, en los que aprovechando la diversidad de información digital existente en internet repaso detenidamente la información general, y a continuación, la información jurídica. He de advertir que en todos los casos me centro en una lectura de los titulares y de la introducción, pues detenerme en la lectura completa de cada noticia que me interesase me llevaría media jornada y además, mi idea no es otra que tener una visión general de la situación social que puede repercutir en mi formación y práctica jurídica. Y puedo asegurar que siempre encuentro noticias vinculadas al derecho cuando examino la información general.

No obstante, si encuentro alguna noticia de mucho interés y dispongo de tiempo (del marcado inicialmente), procuro leerla. Ahora bien, ello no quita que vaya apuntando aquellas noticias que me interesen a fin de dedicarles una posterior lectura y estudio con el necesario sosiego.

Finalmente, cuando concluyo, aprovecho la mínima ocasión para trasladar a mis compañeros de despacho cualquier noticia de interés, lo que supone, de alguna forma, una manera de gestionar el conocimiento.

Si os animáis y ponéis en práctica esta sana costumbre (que me consta es seguida por muchos compañeros), os aseguro que al comenzar la jornada no solo os sentiréis más animados y comprometidos con vuestro trabajo, sino que además os sentiréis muy estimulados por la gran cantidad de aspectos constatados que nos ayudarán en nuestra práctica diaria, pues si bien es importante estar al día en la materia prima de cualquier actividad profesional, para un abogado es una cuestión innegociable.

Y si no, volvamos a releer la bella sentencia de Couture.

Evolución tecnología sin fin, también en el sector legal2019-01-17
  • La tecnología ya ha empezado a entenderse como una parte más del despacho
  • Ya se ha abierto el debate sobre si los abogados deberían saber programar

Termina el año 2018, viviendo una convulsión en los despachos de abogados en la que la tecnología se ha terminado de convertir una parte más de su trabajo, bien como la herramienta que se está incorporando progresivamente en todas las facetas de facilitar y agilizar las tareas del abogado, bien como los aspectos relativos al derecho tecnológico que cada vez más se incorpora a todas las disciplinas jurídicas,

Fernando Biurrun Abad,
Abogado.
Fundador de Law&Trends
Consultor de Social Media @fbiurrun

Para ilustrar este último comentario, cabe referirse a la Ley Orgánica de Protección de Datos y de Garantía de los Derechos Digitales (LOPDyGDD) que incorpora en su ámbito de aplicación derechos de los trabajadores y de los empleados públicos relativos a la protección de la intimidad en el uso de equipos suministrados por el empleador y en el uso de cámaras de videovigilancia y de sistemas de control, la desconexión digital en horarios fuera del trabajo, la geolocalización... y eleva a los representantes de los trabajadores como interlocutores necesarios para negociar y completar la protección de los trabajadores en este ámbito. Abogados laboralistas, de empresa, administrativistas, negociadores de convenios colectivos, jueces de lo social... van a tener que actualizar sus conocimientos a los elementos introducidos por la LOPDyGDD, porque seguro que en un futuro próximo tendremos una jurisprudencia que aclarará conceptos y situaciones que se producirán en su aplicación.

Y es que la tecnología ya ha empezado a entenderse como una parte más del despacho. Guillermo Pérez Alonso, CEO de Social Lex, recurrió en una reciente conferencia al uso de la metáfora "la tecnología es como un nuevo socio en el despacho" con la que poder transmitir el potencial que pueden alcanzar las firmas legales al contemplar la tecnología como un activo del despacho y palanca de generación de mayor crecimiento.

Aproximarse a las oportunidades

Este año hemos ido conociendo noticias y anuncios de muchos despachos de cómo van incorporando diferentes elementos tecnológicos, equipos de desarrollo, participación en proyectos orientados a mejorar la rentabilidad y la eficacia del despacho. Incluso, este año,  hasta se ha abierto el debate de si los abogados deberían saber programar.

Algunas de estas noticias destacan a despachos que buscan no solo incorporar elementos innovadores sino, también aproximarse a las oportunidades que permiten estar cerca del cliente. Una de las más llamativas presentadas estos últimos días viene del despacho Navas&Cusi que se presenta como el primer y único despacho español en estar presente en el App de Alexa, el asistente virtual de Amazon. Desde la skill de consejos jurídicos, el asistente verbalizará el consejo jurídico del día a los usuarios, es decir a los potenciales clientes.

Que la tecnología ya está presente en los objetivos y estrategias de los despachos de abogados es una cuestión indiscutible. Los clientes, también son cada vez más tecnológicos por lo que no sólo hay una convergencia en los tecnológico a la hora de captar clientes, sino también en la prestación de servicios y en entender cómo lo tecnológico está ya presente en prácticamente todas las áreas de asesoramiento y resolución de conflictos.

Apoyándome en la opinión de otra experta de estas vicisitudes tecnológicas, tanto como cofundadora del Instituto de Innovación Legal, como por ser vicepresidenta de la Asociación Europea de Legal Tech (ELTA) y propulsora de la recién creada sección española de la ELTA, María Jesús González-Espejo nos ha recalcado en muchas colaboraciones de esta sección la importancia y la necesidad de la formación tecnológica del abogado tanto en el proceso formativo en la universidad, como una vez comenzado el ejercicio profesional.

ICAB; EEUU; China, Rusia...

Este último es un aspecto que ya los Colegios de Abogados españoles han interiorizado y, cada vez más, incorporan en su oferta formativa y a su estrategia, creando Comisiones de transformación digital como el ICAB. Son muchas las conferencias y curso que se ofrecen a los colegiados para adaptarse, capacitarse y especializarse en diferentes aspectos vinculados a la tecnología y al derecho tecnológico. En EEUU se anunciaba hace unas semanas cómo la Barra de Abogados de Carolina del Norte incorporaba una hora, de las doce obligatorias de formación que los abogados tienen que acreditar anualmente, a la formación en tecnología. Es el segundo Estado de los EEUU, junto con Florida, que exige en los programas de CLE ("formación legal continua") a completar créditos sobre aspectos tecnológicos.

Y por terminar este repaso legal-tecnológico, no quisiera olvidar lo precursor de los tribunales de internet chinos, ya comentamos esta esta sección hace unos meses, que ya cuentan con tres sedes Hangzhou, Pekín y Guangzhou, y acaban de incorporar el blockchain ("cadena de bloques") para proteger la propiedad intelectual de los escritores en línea y protegerlos así de la piratería. El uso del blockchain para la protección de los derechos de los autores en internet no es nuevo, en sí mimo -ya hay una empresa rusa desarrollando un sistema de protección-, lo novedoso es que sea un tribunal quien lo incorpore para constatar las violaciones a la propiedad intelectual de los autores.

Seguro que el 2019, resulta tan apasionante o más que el año que termina. A ver con qué nos sorprende.

¿Para qué sirven los Contratos Inteligentes? Smart Contracts como herramienta de cambio2019-01-17

Aitor Mora,
Estudiante de máster en Acceso a la Abogacía
Universidad de La Rioja

La primera reacción que tenemos los juristas ante el concepto de smart contract es compleja:

  • Por un lado, nos llama la atención: sentimos curiosidad porque parece algo que puede cambiar nuestra forma de hacer las cosas.
  • Por otro lado, sentimos un poco de miedo (solo hay que ver los numerosos artículos en los que se sentencia nuestras profesiones -parece que la tienen tomada con los pobres notarios-).
  • También nos sentimos un poco confusos, lo que aflora en la típica pregunta: ¿son realmente contratos?[1]

(Seguro que algún concepto en alemán para definir esta sensación...)

Pero cuando profundizas un poco más en esta tecnología las dudas comienzan a desaparecer: no, los smart contracts no son contratos en sí mismos[2]; no, tampoco van a hacer desaparecer a los notarios; pero SÍ, sí van a hacer que cambien la forma en la que hacemos las cosas (o al menos eso espero).

¿Qué son los smart contracts?

Los smart contracts son (de forma básica) secuencias de código informático destinadas a ejecutar prestaciones de un contrato automáticamente una vez que se cumplan una serie de circunstancias previstas por las partes.

Su función principal es, por tanto, la ejecución automática de las prestaciones de un contrato. Las partes configuran un programa informático[3] que sirve como instrumento "regulador" de esa relación contractual. Es el propio smart contract el que ejecuta las obligaciones contractuales cuando verifica que la condición establecida por las partes se ha cumplido.

¿Para qué sirven los contratos inteligentes?

Este mecanismo de ejecución de los contratos sirve para dos cosas:

  • Genera confianza en la relación: dará igual que las partes no se conozcan o que aun conociéndose no confíen la una en la otra ya que el cumplimiento de las obligaciones no dependerá de ellas, sino de un programa informático[4].
  • Agiliza las relaciones contractuales al prevenir la actuación de los tribunales. Si un smart contract está bien desarrollado no será necesario que intervenga el Estado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones.

Estas dos ideas son esenciales para este tipo de instrumentos y son la razón por la que creo que pueden cambiar nuestra forma de actuar como profesionales.

¿Qué caracteriza nuestro derecho de contratos?

Hay dos cosas que caracterizan el ejercicio profesional en materia de contratos en todos los sistemas de Derecho Continental (o de Civil Law):

  • Que están totalmente enfocados de una forma reactiva[5]. No hay más que pensar en cuándo acudimos a un abogado... Cuando tenemos un problema (o cuando vemos que lo tenemos cerca).
  • Que tenemos un magnífico Código Civil (y todo el ordenamiento jurídico) que nos cubre las espaldas. Si se nos olvida contemplar algo no pasa nada; si una cláusula es nula, no pasa nada; etc., el ordenamiento se integra en el contrato. Esto tiene como consecuencia que cuando redactamos un contrato contiene básicamente lo esencial, y si los comparamos con los contratos del mundo del Common Law nos podemos asustar (ya que ponemos en contraposición contratos escuetos con otros de cientos de páginas que contemplan hasta qué pasará si a una de las partes le entra un constipado).

¿Cómo van a cambiar esto los smart contracts?

La naturaleza de los smart contracts va a cambiar esta situación.

Por un lado, el propio smart contract está concebido como un sistema preventivo. Como hemos dicho, surge para desplazar a los tribunales porque el sistema jurisdiccional es ineficiente. Es la misma idea que está detrás de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR) como la mediación o el arbitraje. Sin embargo, da un paso más allá, no surge para sustituir a los tribunales en la resolución de conflictos, sino que vienen para prevenir directamente el conflicto.

Por otro, los smart contracts no permiten la interpretación, mientras que en Derecho la interpretación lo es todo. Al ser programas informáticos es necesario que las cláusulas estén fijadas de una forma clara y objetiva, que no dé lugar a interpretación[6]. Esto nos puede llevar a la conclusión de que es inviable establecer un smart contract como herramienta de ejecución de contratos complejos. Sin embargo, si miramos a los ordenamientos del Common Law (y a los contratos internacionales, que normalmente establecen como ley aplicable la inglesa) vemos que no es tan distinto a esta situación. En los contratos ingleses se busca evitar la más mínima interpretación (debido a su propio sistema jurídico). ¿Por qué no vamos a poder trasladar esto a los smart contracts?

A la hora de abordar el desarrollo de un smart contract tendremos que tener esto en cuenta y, por tanto, tendremos que cambiar nuestra mentalidad. Tendremos que pasar de pensar en el derecho de forma reactiva a hacerlo de forma preventiva. Si hacemos esto, podremos concretar la mayoría de las situaciones que pueden incidir en una relación contractual y, por tanto, podremos elaborar cláusulas que resuelvan estas situaciones de una forma clara y sin que dé lugar a interpretación. A partir de ahí, y con la ayuda de programadores[7], podremos realizar smart contracts que controlen relaciones contractuales complejas.

 


[1]Para responder a esta pregunta son interesantes: MORA ASTABURUAGA, A., "¿Qué son los smart contracts? ¿Son realmente contratos inteligentes?", en Blog TicsLaw (http://ticslaw.es/que-son-los-smart-contracts/; fecha de consulta: 14.12.2018) ; o MORELL RAMOS, J., "Cómo crear un smart contract mediante términos y condiciones", en https://terminosycondiciones.es/2016/09/21/como-crear-smart-contract-mediante-terminos-condiciones/ (fecha de consulta: 14.12.2018), entre otros.

[2]MORA ASTABURUAGA, A., op. cit.; ROSALES DE SALAMANCA RODRÍGUEZ, F., "Qué es un Smart contract para un notario" en https://www.notariofranciscorosales.com/smart-contract-y-la-maquina-de-pinball/ (fecha de consulta: 14.21.2018).

[3]En el sentido amplio determinado en la Ley de Propiedad Intelectual

[4]Este es uno de los puntos en los que más valor aporta Blockchain a los smart contracts. Si la red en la que se ejecuta el smart contract no está controlada por nadie y es (en principio) inmodificable, las partes podrán confiar en que nadie modifique el smart contract.

[5]SÁNCHEZ LORENZO, S., "Contrato interno e internacional: claves de la diferencia" en HORNERO MÉNDEZ, C. (Dir.), Derecho de contratos: nuevos escenarios y nuevas propuestas, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2016.

[6]Ya veremos en un futuro si con la Inteligencia Artificial es posible que los ordenadores hagan interpretación jurídica.

[7]FERNÁNDEZ, J.C., "¿Qué puede aprender un abogado en...? Un Workshop sobre Blockchain y Smart Contracts" en http://www.tecnogados.com/2017/12/11/blockchain/ (fecha de consulta: 14.12.2018)

Las periciales de Compliance en procedimientos penales2019-01-17

El pasado 26 de noviembre dio comienzo la vista oral del proceso penal contra la antigua cúpula de Bankia, en relación con el fraude a los inversores que supuestamente se desprende de la información financiera publicitada en la salida a Bolsa de dicha entidad.

Iñigo Gómez Berruezo,
abogado

Entre las personas jurídicas acusadas se encuentra la auditora DELOITTE S.L. Dicha entidad anunció en su escrito de defensa la aportación de un informe pericial sobre la eficacia de su sistema de cumplimiento normativo y su grado de implementación.  Este anuncio  provocó en los operadores jurídicos  una inusitada expectación por dos motivos:

  • (i) Era la primera vez que se anunciaba una pericial de estas características en un macro-procedimiento penal en España.
  • (ii) Suponía una prueba de la defensa en fase de juicio oral por parte de una persona jurídica que solicitaba la absolución respecto de su "delito propio" sobre la base de un sistema de gestión de Compliance eficaz

A expensas de la resolución de las cuestiones previas, es previsible la ratificación de informe por parte de su autor, en la primavera del año 2019.

El tiempo situará la relevancia de este informe - quizás el primero de muchos... - con el valor y trascendencia que proceda. Pero, una vez examinado, no he podido resistirme a exponer algunas reflexiones. Espero que sean compartidas o discutidas por aquellos que, desde hace ya algunos años, hemos visto crecer y tomar forma a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país.

Lo primero que me ha llamado la atención del informe es el exhaustivo manejo de material documental que anexa y la declaración de principios que entraña su objeto (sic):

...consiste en emitir un juicio experto del Sistema de Cumplimiento Normativo (compliance) {SCN} que se encontraba vigente en la organización DELOITTE en el año 2011. No se abordan, por tanto, ni cuestiones jurídicas, ni cuestiones de auditoría. Se centra, única y exclusivamente, en la efectiva existencia de dicho Sistema durante dicho periodo temporal y en su grado de implementación.

Cito expresamente dicha declaración de principios porque el documento en cuestión se centra en el sistema de gestión del cumplimiento, tanto como objetivo de mecanismo de control (con especial foco de examen en la actividad de auditoria de la firma) como en la existencia - allá por el 2011 - de una cultura de cumplimiento en el seno de la organización.

Y partiendo de lo anterior, la pericia discurre de forma muy rigurosa bajo dos premisas claras:

  • (i) Fijar su examen en el cumplimiento (compliance) no sólo como medio preventivo de un delito concreto sino como prueba de la existencia de un sistema de gestión del cumplimiento que abarcase todas las actividades de la empresa. 

La pericia ha tenido la habilidad - creo que deliberadamente - de huir de alusiones concretas al artículo 31bis) de nuestro código penal,  construyendo su pericia sobre el sistema de cumplimiento de Deloitte en el año 2011. En mi opinión, es una cuestión de capital importancia para la defensa de la auditora, máxime cuando el destino ha querido que apenas una semana después de su presentación, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional inadmitiera como pericial un documento que alaba las bondades de un manual de compliance de una entidad imputada en otro procedimiento al amparo del artículo 31 bis del Código Penal. ¿Porqué? Por tratarse de un dictamen jurídico y no de una pericia, en palabras del propio juez instructor. (...el objeto del documento que se presentó por la parte es lo que parece que es y lo que el propio documento dice que es, una opinión experta, de naturaleza pericial, con un carácter estrictamente jurídico.).

  • (ii) Utilizar para elaborar el informe pericial una herramienta (la herramienta) para filtrar y transponer toda la información y el "trabajo de campo": la ISO 19600. No la UNE 19601 sino el estándar internacional para sistemas de gestión del cumplimiento (incluido por supuesto el cumplimiento de la legalidad que dimana del Código Penal).

¿Cómo se puede examinar y determinar la eficacia o idoneidad del sistema de prevención de riesgos o incumplimientos para hechos acaecidos hace más de ocho años? ¿Cómo se transpone esa fotografía bajo el prisma actual?.

Otras disciplinas y ciencias en los ámbitos de la biología, antropología o investigación, aplican las técnicas más modernas para extraer información, datos y conclusiones sobre objetos, restos y vestigios muy antiguos. De igual forma, el informe pericial ha identificado las recomendaciones, requisitos y directrices que desde el año 2016 son comúnmente aceptados por la comunidad internacional (ISO 19600).  Con la norma en la mano y a lo largo de sus más de 100 páginas, la pericial se centra en  identificar dónde podemos reconocer el liderazgo, la planificación, la implementación, el contexto de la organización....en el sistema vigente en Deloitte en el año 2011.

Personalmente no sabía cómo se enfocaría por parte de una persona jurídica su defensa en Juicio Oral. Una vez revisada la pericial, creo que este enfoque era el único posible para poder extraer conclusiones válidas acerca de la eficacia e idoneidad de un sistema de cumplimiento.

 No sé si dichas conclusiones serán compartidas por el Tribunal y si se verán corroboradas en la fase probatoria, pero desde luego es la única referencia posible para poder aterrizar lo que había entonces con lo que debería haber a día de hoy y con los actuales criterios en materia de compliance...

La prueba pericial sobre la eficacia e idoneidad de un sistema de gestión de compliance, en las manos correctas, con el enfoque adoptado y en un procedimiento con repercusión jurídica y mediática como es el "Caso Bankia", va a marcar un camino en la defensa de los delitos corporativos y la validez de los sistemas de cumplimiento. Al tiempo.

Probablemente, los Jueces se apoyarán en dictámenes y pericias a la hora de valorar los sistemas de cumplimiento, como anunció el Magistrado de la Audiencia Nacional - D. Eloy Velasco - en el reciente Congreso Nacional de Compliance, organizado por Thomson Reuters. Y ciertamente exigirán -con mayor o menor rigor- que estos sistemas encajen como un guante en las actividades y procesos de las empresas acusadas. En el supuesto que nos ocupa, se cumplen a mi juicio estos criterios y si el guante encaja... 

Una sentencia apoya la denegación de matrícula en una guardería municipal a un niño no vacunado2019-01-16

La sala 16 del Juzgado del Contencioso Administrativo de la provincia de Barcelona ha emitido una sentencia este 8 de enero en la que reprueba a unos padres ‘antivacunas’ y avala la negativa del Ayuntamiento del municipio a matricular al menor en la guardería municipal. La sentencia surge de una denuncia interpuesta el pasado 31 de mayo por la propia familia del menor contra el Ayuntamiento de la localidad de la provincia de Barcelona donde deseaban matricular al menor, que había sido rechazado por carecer de una cartilla vacunal al día. En el texto de la sentencia la magistrada titular de los Juzgados del Contencioso Administrativo, Laura Mestres Estruch, defiende que los padres demandantes “olvidan los derechos de los demás, pues entienden que su derecho a asistir a una escuela cuna, es superior al derecho a la salud del resto de niños”.

La sentencia es contundente frente a algunas personas que se oponen a la vacunación: "una opción minoritaria pretende sobreponerse al derecho a la salud del resto de niños y sus familias", pero a su vez se aprovechan de los efectos de la protección grupal -fundamentada en el hecho de que el 95% de la población está inmunizada gracias al cumplimiento del calendario vacunal; y critica que estas personas deciden  "unilateralmente que sus consecuencias y riesgos sean asimilados por el resto de la población" dado que "somete al resto de los infantes a un riesgo que, de materializarse, puede conllevar catastróficas consecuencias como la perdida de la vida".

Este argumento fue uno de los aportados por la defensa del Ayuntamiento, a cargo del letrado DIDAC COLL SERRA, cuya base científica fue sostenida por el Jefe de pediatría del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona, el Doctor CARLOS RODRIGO GONZALO DE LIRIA. Este relató que, en condiciones normales, el proceso de vacunación se realiza a lo largo de varios años dada la administración paulatina conforme al calendario vacunal, y que la guardería es un lugar de riesgo de contraer determinadas infecciones propias de su condición de niños muy pequeños y por estar en proceso de vacunación, por lo que son más vulnerables.

La sentencia recuerda, además, el fallecimiento en Olot, en junio de 2015, de un menor de seis años contagiado por difteria al que sus padres habían decidido no vacunar.

La matrícula a la guardería, el punto de partida

El caso surge cuando el Ayuntamiento de una localidad de la Provincia de Barcelona denegó la matrícula de un menor a la guardería pública del municipio al comprobar que no contaba con ninguna de las vacunas previstas en el calendario vacunal. 

En aquel punto la familia defendió que, en primer lugar, la normativa del centro solicitaba la presentación de la cartilla vacunal sin precisar que debía estar debidamente al día y cumplimentado y, en segundo lugar, apeló al derecho de libertad ideológica, que debía ser respetado mediante la neutralidad de las

decisiones de la Administración en materia de religiones, credos y creencias, entendiendo que "la opinión de la mayoría no siempre debía prevalecer", según indica la sentencia.

La sentencia que ahora se acaba de publicar de la Magistrada de la Sala 16 del Juzgado del Contencioso Administrativo analiza los distintos argumentos legales y científico-sanitarios aportados por la familia acusadora.

Entre otros aspectos el texto subraya que "no existe atisbo de vulneración de libertad ideológica" dado  que a la familia "no se la ha obligado en ningún momento a vacunar a su hijo, lo que sí es obligatorio con régimen sancionador propio en países de nuestro entorno democrático" y "ha podido libremente elegir, sin que ello haya supuesto sanción alguna".

En la sentencia se explica cómo, en el transcurso del juicio, los padres demandantes explicaron que "los perjuicios de vacunarlo -al menor- superan los beneficios de hacerlo y presentaron documentos sobre los efectos secundarios y adversos de las vacunas".

Desde la perspectiva médica, estos argumentos fueron refutados por uno de los mayores expertos en materia de vacunas en el ámbito nacional, como expresamente se reconoce en la sentencia, el Doctor CARLOS RODRIGO GONZALO DE LIRIA, Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona, quien explicó que ninguna institución pública, gobierno, administración pública, ni comité o sociedad científica o del ámbito de la salud de reconocido prestigio nacional ni internacional apoya la tesis de los "antivacunas", sino todo lo contrario.

Esta relevante sentencia no es la primera causa significativa que logra el abogado de Mataró, DIDAC COLL SERRA, quien hace tres años fue el primero en conseguir una sentencia condenatoria en un caso de acciones contra Bankia por falseamiento civil de sus cuentas en su salida a Bolsa.

Controversia sobre la notificación de la declaración de rebeldía al demandado2019-01-16

En este artículo se exponen sucintamente las dos tesis o posturas jurisprudenciales que existen respecto a la notificación de la declaración de la rebeldía procesal al demandado con domicilio conocido. Una postura más garantista defiende que en caso de que ese intento de notificación resulte negativo será necesario desplegar toda la actividad de averiguación precisa antes de poder acudir a los edictos. Y frente a ella la otra tesis más pragmática sostiene que en ese supuesto sí se podrá acudir directamente a la vía edictal.

I INTRODUCCIÓN: El artículo 497.1 de la LEC dispone que "La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso." De la propia dicción de este precepto se puede colegir que la notificación de la declaración de rebeldía resulta fundamental e indispensable para que el demandado rebelde tome conocimiento de la situación procesal en que se ha colocado en virtud de su conducta, al no haber atendido el emplazamiento para contestar la demanda que le fue remitido oportunamente por el Juzgado y, sobre todo, para que quede debidamente informado de que no va a recibir ninguna nueva notificación hasta la finalización del procedimiento mediante la oportuna sentencia, que sí le será remitida una vez dictada (hay que recordar que conforme al artículo 496.2 de la LEC  "La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda", por lo que el Juez tendrá que examinar el fondo del asunto para dictar su sentencia, que perfectamente podría contener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión deducida).

El problema práctico que se plantea en estos supuestos es el relativo a qué sucede si intentada dicha notificación por correo con acuse de recibo al tener el demandado domicilio conocido, es decir, al haber sido localizado en fase de emplazamiento, dicho intento ulterior de comunicación resulta negativo, pues la norma procesal nada dispone expresamente al respecto. Concretamente en tal supuesto se plantea la disyuntiva de si será posible acudir directamente a la vía edictal o si, por el contrario, procede agotar antes las medidas de averiguación domiciliaria que prevé el artículo 156 de la LEC.  Sobre esta cuestión concreta existen en la práctica del foro dos grandes tesis.

II TESIS GARANTISTA: La primera postura se puede tildar o calificar de "garantista" pues sostiene, en síntesis, que en caso de que la notificación de la resolución que acuerda esa rebeldía resulte negativa, si el demandado tiene domicilio conocido, no puede procederse directa y automáticamente a la notificación edictal, sino que previamente deben agotarse los mecanismos de localización con que cuente el Juzgado al amparo del 156 de la LEC (esencialmente, la consulta de las bases de datos que constan en el Punto Neutro Judicial), y sólo en caso de agotarse los posibles domicilios que aparezcan cabría esa notificación edictal, que se configura de este modo como absolutamente subsidiaria.

Esta postura encuentra su fundamento último en los pronunciamientos del TC sobre la indefensión material por problemas derivados de los actos de comunicación y tiene como principal consecuencia práctica que es relativamente fácil y frecuente que se produzca la suspensión de la comparecencia señalada o bien que el pleito se dilate o retrase considerablemente por las diligencias de comunicación adicionales que deben desplegarse, siendo indudable que precisamente es en los actos de comunicación externos (remisión mediante correo certificado con acuse de recibo o exhorto a otros órgano judicial) donde el proceso consume la mayor parte del tiempo que precisa para su conclusión, alargando su duración media.  Como ventaja de esta interpretación, se evita de raíz cualquier atisbo de nulidad procesal (225 y siguientes LEC) pues en el interesado no podrá alegar indefensión ya que el órgano judicial habrá agotado diligentemente todos los medios disponibles para su localización (a salvo, lógicamente, que el vicio denunciado se contenga en el propio acto de comunicación).  

Dentro de esta postura puede citarse la siguiente resolución: Roj: SAP B 2444/2015 , que comienza exponiendo el supuesto de hecho del caso, en el que medió declaración de rebeldía al demandado, para luego señalar que: "Si bien es cierto que el demandado mantuvo en un principio una actitud pasiva al no acudir a la comparecencia de medidas provisionales y, posteriormente, pese a su solicitud de justicia gratuita, no contestó a la demanda colocándose de forma voluntaria en una situación de indefensión que no sería tributaria de nulidad; sin embargo, la diligencia de ordenación de fecha 28 de febrero de 2013, que declaró a la parte demandada en situación de rebeldía procesal no consta que le fuera notificada, tal como exige el artículo 497.1 de la LEC ... En este caso, siendo conocido por el Juzgado el domicilio del demandado se intentó su notificación a través del Juzgado de paz de Sitges, en dos ocasiones, no siendo posible efectuar la notificación porque no constaba el nombre del demandado en los buzones ni tampoco era conocido por los vecinos. En estas circunstancias no se efectuó ninguna averiguación de domicilio ni se notificó la diligencia por medio de edictos.... A la vista del relato fáctico que ha quedado expuesto esta Sala concluye que en este caso se ha producido una infracción de las normas esenciales del procedimiento, al haberse conculcado el derecho de defensa del demandado por causas que no le son imputables al mismo, por no habérsele notificado la resolución en la que se declaraba la rebeldía y se indicaba la fecha y hora de la celebración de la vista, conforme prescribe el artículo 497.1 de la LEC..."

II TESIS PRAGMÁTICA: La otra postura se puede definir como "pragmática" pues sostiene que si se ha localizado al demandado en la fase inicial de emplazamiento, que es la esencial para establecer la relación de la parte pasiva con el procedimiento, y luego no recoge la comunicación remitida por acuse de recibo a ese mismo domicilio, es de su exclusiva responsabilidad, por lo que bastaría con unir a las actuaciones el resultado de la comunicación negativa, teniendo por intentada la diligencia, y acordando directa y simultáneamente la comunicación edictal como habilita el citado artículo 497 de la LEC y sin necesidad de ninguna diligencia adicional.

La principal ventaja de esta tesis es que permite que la comparecencia pueda celebrarse en la fecha inicialmente prevista, evitando que el procedimiento se vea interrumpido en esta nueva fase y que su duración se alargue en exceso. Pero como contrapartida se corre el riesgo de que las instancias superiores puedan declarar la nulidad de lo actuado si el demandado denunciara la situación creada y no compartieran el criterio interpretativo, por lo que siempre es conveniente conocer cuál es la posición de la respectiva Audiencia Provincial. En este caso, la actividad investigadora del domicilio o paradero se puede realizar tanto al inicio del procedimiento para el emplazamiento o citación, si fue negativo en el inicialmente designado por la parte actora (artículo 155 LEC), como en el momento posterior de la notificación de la sentencia, pero no en el paso intermedio que supone la notificación de la declaración de rebeldía.

Una formulación perfectamente definida de esta postura se puede apreciar en la siguiente resolución: Roj: SAP M 15157/2016  cuando señala que: "CUARTO .- ... Resulta de autos que el demandado fue emplazado en forma, siendo el emplazamiento personal. Realizado tal emplazamiento personal su situación de rebeldía solo responda a su conducta y su decisión. Es el propio demandado el que con su actuar se coloca en la situación de supuesta indefensión que ahora se pretender denunciar. La situación del demandado, ya le beneficie o le perjudique, se debe a su propio actuar y a sus propias decisiones cuya motivación pertenece a su fuero interno no siendo en este punto ahora relevantes. Argumenta el demandado entorno al art. 497.1 LEC , sin embargo la lectura que realiza del mismo no es correcta. Por un lado, el referido precepto impone la notificación de la resolución donde se acuerde la rebeldía, pero no impone la paralización ni suspensión del procedimiento hasta que se produzca tal notificación. El rebelde es usual que no coja o reciba las comunicaciones o que no pueda ser encontrado. La notificación de la resolución en la que se declara la rebeldía no interrumpe ni suspende el procedimiento.... En su caso la notificación solo daría posibilidad de recurrir la referida providencia en reposición que es un recurso no suspensivo, por lo que tampoco su notificación y posterior recurso daría lugar a suspender el procedimiento. El demandado confunde también la notificación de la rebeldía con el emplazamiento a Audiencia Previa. De forma que, declarada la rebeldía, no siendo parte del procedimiento no procede su emplazamiento a Audiencia Previa.... La notificación por lo tanto no es condición suspensiva para que se celebre la Audiencia Previa que se puede celebrar sin tal notificación, siendo de hecho lo más habitual ante un demandado que rechace las comunicaciones o no sea encontrado. Desde la notificación de la demanda el demandado puede personarse en cualquier momento siendo las consecuencias de no hacerlo solo imputables a su propia conducta."

IV CONCLUSIÓN. En el fondo de este debate procesal, que puede tener relevancia para la defensa de la parte actora dado que la tramitación de su asunto puede llegar a prolongarse un tiempo más que considerable, subyace la tensión permanente e inevitable que existe en el seno del proceso civil entre formalismo/garantismo, por un lado, y antiformalismo/pragmatismo, por otro, ya que según se ponga el acento en uno u otro polo la interpretación se inclinará a favor de alguna de las posturas expuestas.

Así planteada la cuestión en mi opinión la tesis garantista seguida por algunos órganos judiciales parece a todas luces excesiva, pues hay que tener presente que estamos partiendo de que el domicilio del demandado es conocido (pues en otro caso el artículo 497.1 LEC habilita a acudir directamente a la vía edictal), por lo que hay que presuponer que  el órgano judicial ya ha puesto y desplegado toda la diligencia necesaria y requerida en la fase inicial de emplazamiento para localizar efectivamente al demandado haciéndole entrega de la demanda presentada en su contra. Por lo tanto, tener que reproducir de nuevo esa labor de localización para esta segunda notificación de la declaración de rebeldía se antoja desproporcionado, sobre todo teniendo en cuenta que esa actividad de localización se va a tener que desplegar de nuevo en todo caso para intentar notificar personalmente la sentencia, y que el demandado siempre dispondrá de los cauces procesales oportunos (apelación, etc.) para reaccionar frente a dicha resolución final si no está conforme con la misma, por lo que difícilmente se puede generar indefensión a quien no ha querido recibir la notificación en cuestión en el domicilio que constaba en el procedimiento o cuyo cambio, en su caso, no ha comunicado oportunamente como era su obligación (artículo 155.5 LEC). Pero, en cualquier caso, el debate sigue abierto...

“La mayoría de los abogados no tiene suficientes habilidades comerciales”2019-01-16

Francesc Domínguez es una voz autorizada en el ámbito del marketing jurídico. Desde Legal Today hemos querido repasar el mundo legal con el autor de De despacho competente a despacho competitivo: Cuéntame cómo conseguirlo (Thomson Reuters Aranzadi).

La Abogacía se halla inmersa en la transformación digital. ¿En qué punto de madurez cree que se encuentran los bufetes?

Permítame que le responda con un ejemplo: hace unos días me reuní con el socio-director de uno de los despachos profesionales españoles más punteros en tecnología. Me planteó un proceso de expansión de la marca: "Había llegado el momento".

Podía haberle seguido la corriente y decirle a todo que sí, pero intento ser franco en toda interacción. Durante la conversación que mantuvimos llegó a la conclusión de que antes de iniciar la expansión, o cualquier proyecto de crecimiento, hay que estar preparado y eso pasa porque todos o la mayoría de los profesionales en el despacho te acompañen en el proceso, que exista una cultura de trabajo en el despacho orientada al mercado. El socio director sentía una cierta frustración: la mayoría de sus profesionales no estaban por la labor de impulsar nuevos proyectos, era él quien lo venía haciendo desde hace años y era algo fatigoso.

En definitiva, la madurez de la mayoría de despachos es aparente, desde un punto de vista de gestión empresarial: hay que construir habiendo consolidado previamente todo aquello esencial y lo esencial suele ser lo que nadie te puede copiar, como la cultura de trabajo o la identidad y la imagen de tu marca en el mercado.

¿Considera que los despachos han creado una cultura de orientación al mercado entre los profesionales?

En absoluto, como acabo de comentar. Buena parte de los socios directores o los responsables de los departamentos de gestión de personas o de marketing y comunicación de los despachos me comentan lo que ya me decían hace casi veinte años: las dificultades para crear una cultura de orientación al mercado. Es el principal reto, tener una cultura de trabajo adecuada para poder ser más competitivos.

El proceso es complejo, pero es más fácil si se sabe cómo hacerlo y si se confía en un "agente externo de mejora" o consultor. Entre los profesionales de un despacho suele haber dinámicas que no existen cuando se cuenta con la ayuda de un profesional externo que tenga autoridad.

¿Tienen los abogados suficientes habilidades comerciales?

La mayoría, no y quien cree que las tiene suele ser el más necesitado de esas habilidades. Un ejemplo es el de determinados socios de grandes despachos: la marca corporativa les ayuda a vender, pero no es suficiente. Muchos por ejemplo no saben escuchar lo suficiente y detectar y estimular el activador de la contratación (el deseo), cerrar la venta o ceden en honorarios. Pierden oportunidades.

Todo tipo de despachos busca mejores resultados a corto plazo y recurren a formación en habilidades comerciales específicas para abogados. Lo ideal es recibir esa formación adaptada al despacho y consolidar los hábitos comerciales entre los profesionales.

Se habla mucho de la misión y la visión del despacho. ¿Realmente conocen los abogados el cauce que les dirija al desarrollo profesional?

Llevo casi 20 años como consultor de marketing jurídico y le puedo asegurar que la mayoría no conocen el cauce que les dirija al desarrollo profesional. Esa realidad es una oportunidad para los abogados que piensan diferente y quieren hacerse un nombre en el mercado.

Es difícil encontrar un abogado que explique, de manera convincente, por qué tendría que contratar sus servicios, depositar mi confianza en él o ella. Ocurre que la mayoría creen que ya lo hacen bien y solo constatan que lo podían haber hecho mejor a lo largo de su carrera profesional cuando reciben la formación adecuada.

¿Un abogado es consciente de que es una marca?

Lo de la marca personal no forma parte del vocabulario de la mayoría de abogados y en parte es debido a la confusión, atribuible a los consultores de marketing o de branding, que existe sobre el término.

Todos tenemos marca personal, porque todos dejamos un impacto, una huella, una impresión, en los demás. Ocurre que solo una minoría de abogados tiene una marca personal de prestigio. Conseguirla es más factible si la gestionas de manera consciente y con un buen método.

La marca personal puede definirse de varias maneras. Apuesto por esta: la marca personal es la reputación conseguida sobre la base de la competencia en derecho del abogado, los resultados obtenidos y la gestión de su marca personal. Implica un proceso de autoconocimiento y mejora de uno mismo, de definición de la propia estrategia de mercado y su comunicación. De manera paradójica, la mayoría de profesionales comunican y comunican para intentar generar marca, clientes y asuntos, saltándose las fases de análisis y definición de la estrategia en el proceso de gestión de su marca personal. Esa manera de hacer suele terminar siendo improductiva y, a veces, contraproducente.

La gestión de la marca personal es la mejor inversión que un profesional puede hacer en sí mismo para potenciar su carrera profesional.

Usted es autor de De despacho competente a despacho competitivo: Cuéntame cómo conseguirlo (Thomson Reuters Aranzadi). Cuente cómo se consigue.

Un prestigioso abogado ha comentado sobre el libro que "su lectura debería ser obligatoria en las facultades de Derecho y para todo tipo de despachos de abogados". Ese comentario es uno de los que consta en la contraportada del libro.

Es la obra, de las que he escrito hasta la fecha, de la que estoy más satisfecho, porque ha ayudado a despachos españoles y extranjeros a mejorar su situación el mercado.

Intenté que fuera también un ejercicio de generosidad del autor para con el lector, por lo que recomiendo su lectura y sobre todo la aplicación de aquellas ideas que el lector considere valiosas. De hecho, uno de los lectores de la primera edición me manifestó que había encontrado más de 100 ideas útiles para su despacho.

Espero que los nuevos lectores disfruten con su lectura, que la encuentren relevante y que me hagan llegar sus comentarios, que con mucho gusto atenderé.

Una sentencia apoya la denegación de matrícula en una guardería municipal a un niño no vacunado2019-01-15

coll&Silveira advocats

La sala 16 del Juzgado del Contencioso Administrativo de la provincia de Barcelona ha emitido una sentencia este 8 de enero en la que reprueba a unos padres ‘antivacunas’ y avala la negativa del Ayuntamiento del municipio a matricular al menor en la guardería municipal. La sentencia surge de una denuncia interpuesta el pasado 31 de mayo por la propia familia del menor contra el Ayuntamiento de la localidad de la provincia de Barcelona  donde deseaban matricular al menor, que había sido rechazado por carecer de una cartilla vacunal al día. En el texto de la sentencia la magistrada titular de los Juzgados del Contencioso Administrativo, Laura Mestres Estruch, defiende que los padres demandantes “olvidan los derechos de los demás, pues entienden que su derecho a asistir a una escuela cuna, es superior al derecho a la salud del resto de niños”.

  • Incluye la sentencia

La sentencia es contundente frente a algunas personas que se oponen a la vacunación: "una opción minoritaria pretende sobreponerse al derecho a la salud del resto de niños y sus familias", pero a su vez se aprovechan de los efectos de la protección grupal -fundamentada en el hecho de que el 95% de la población está inmunizada gracias al cumplimiento del calendario vacunal; y critica que estas personas deciden  "unilateralmente que sus consecuencias y riesgos sean asimilados por el resto de la población" dado que "somete al resto de los infantes a un riesgo que, de materializarse, puede conllevar catastróficas consecuencias como la perdida de la vida".

Este argumento fue uno de los aportados por la defensa del Ayuntamiento, a cargo del letrado DIDAC COLL SERRA, cuya base científica fue sostenida por el Jefe de pediatría del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona, el Doctor CARLOS RODRIGO GONZALO DE LIRIA. Este relató que, en condiciones normales, el proceso de vacunación se realiza a lo largo de varios años dada la administración paulatina conforme al calendario vacunal, y que la guardería es un lugar de riesgo de contraer determinadas infecciones propias de su condición de niños muy pequeños y por estar en proceso de vacunación, por lo que son más vulnerables.

La sentencia recuerda, además, el fallecimiento en Olot, en junio de 2015, de un menor de seis años contagiado por difteria al que sus padres habían decidido no vacunar.

La matrícula a la guardería, el punto de partida

El caso surge cuando el Ayuntamiento de una localidad de la Provincia de Barcelona denegó la matrícula de un menor a la guardería pública del municipio al comprobar que no contaba con ninguna de las vacunas previstas en el calendario vacunal. 

En aquel punto la familia defendió que, en primer lugar, la normativa del centro solicitaba la presentación de la cartilla vacunal sin precisar que debía estar debidamente al día y cumplimentado y, en segundo lugar, apeló al derecho de libertad ideológica, que debía ser respetado mediante la neutralidad de las

decisiones de la Administración en materia de religiones, credos y creencias, entendiendo que "la opinión de la mayoría no siempre debía prevalecer", según indica la sentencia.

La sentencia que ahora se acaba de publicar de la Magistrada de la Sala 16 del Juzgado del Contencioso Administrativo analiza los distintos argumentos legales y científico-sanitarios aportados por la familia acusadora.

Entre otros aspectos el texto subraya que "no existe atisbo de vulneración de libertad ideológica" dado  que a la familia "no se la ha obligado en ningún momento a vacunar a su hijo, lo que sí es obligatorio con régimen sancionador propio en países de nuestro entorno democrático" y "ha podido libremente elegir, sin que ello haya supuesto sanción alguna".

En la sentencia se explica cómo, en el transcurso del juicio, los padres demandantes explicaron que "los perjuicios de vacunarlo -al menor- superan los beneficios de hacerlo y presentaron documentos sobre los efectos secundarios y adversos de las vacunas".

Desde la perspectiva médica, estos argumentos fueron refutados por uno de los mayores expertos en materia de vacunas en el ámbito nacional, como expresamente se reconoce en la sentencia, el Doctor CARLOS RODRIGO GONZALO DE LIRIA, Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona, quien explicó que ninguna institución pública, gobierno, administración pública, ni comité o sociedad científica o del ámbito de la salud de reconocido prestigio nacional ni internacional apoya la tesis de los "antivacunas", sino todo lo contrario.

Esta relevante sentencia no es la primera causa significativa que logra el abogado de Mataró, DIDAC COLL SERRA, quien hace tres años fue el primero en conseguir una sentencia condenatoria en un caso de acciones contra Bankia por falseamiento civil de sus cuentas en su salida a Bolsa.

¿Quiere leer la sentencia?

Las indemnizaciones laborales forman parte del caudal hereditario2019-01-15
  • Incluye la sentencia
  • STS 779/2018 de 18 julio, rcud. 1064/2017 (RJ 2018, 4081)

Se plantea en el presente recurso de casación para unificación de doctrina si los herederos de la viuda de un trabajador fallecido por enfermedad profesional, tienen derecho a reclamar a la empresa una indemnización de daños y perjuicios por esa contingencia, como sucesores de la viuda, dado que esa acción no se pudo ejercitar por la ella.

Almudena Domínguez Martín
Área Fiscal y Social. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos – Legal & T&A

El caso es el de un trabajador de Uralita que falleció en abril de 1974 por mesotelioma pleural. A su viuda le fue reconocida la oportuna pensión por contingencias comunes, pero años después, en 2011, solicitó revisión de la contingencia, pretensión que le fue denegada en vía administrativa y en primera instancia. Esta primera resolución fue revocada en suplicación en mayo de 2014 por sentencia que declaró el origen profesional de la contingencia (la empresa trabajaba con amianto); el problema es que la mujer ya había fallecido para entonces.

Los herederos de la viuda (su hijo y su nieta) demandaron reclamando para sí la indemnización de daños y perjuicios y, aunque en un primer momento se estimó la demanda, el TSJ la revocó al entender que, como sucesores de la viuda, no estaban legitimados para reclamar, ni para subrogarse como sucesores en derechos que no habían ingresado en el patrimonio de su causante y que ésta no había ejercitado, todo ello porque, a juicio del TSJ, los derechos personalísimos no se transmiten mortis-causa.

Pues bien, el TS  considera que forman parte del caudal hereditario los derechos nacidos y no ejercitados o en trámite de ser ejercitados por el causante, por lo que estima el recurso.

Puesto que la viuda del trabajador fallecido por enfermedad profesional ejercitó las acciones judiciales oportunas para el reconocimiento de ese hecho al morir antes de obtener sentencia favorable, sus herederos la suceden en las acciones y derechos que la ella conservaba al tiempo de su fallecimiento, razón por la que sí están legitimados para el ejercicio de la acción.

Acceda a la sentencia

La mediación será obligatoria en los casos civiles y mercantiles más comunes2019-01-15

El Consejo de Ministros del pasado viernes dio luz verde al Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación. La principal novedad que introduce la nueva norma es que deja atrás el carácter voluntario de la anterior y los sustituye por el criterio de obligatoriedad mitigada para los casos de origen civil y mercantil más comunes. En síntesis, consiste en que los litigantes están obligados a acudir a una sesión informativa y exploratoria en los seis meses previos a la interposición de la demanda en un número tasado de materias.

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El Anteproyecto de Ley modifica tres normas: la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, para incorporar la mediación entre sus servicios. Entre otros objetivos perseguidos por la nueva norma, el Gobierno destaca la necesidad de aliviar la carga de trabajo de los juzgados, así como de agilizar y abaratar los procedimientos.

Una ‘vacatio legis' de tres años

Según informó el Gobierno, la nueva regulación entrará en vigor a los tres años de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE) "para asegurar un margen temporal suficiente para la adaptación reglamentaria y fomentar la presencia de mediadores en todos los partidos judiciales". Prevé además que, en el plazo de un año desde su publicación, la modificación de los planes formativos del grado en Derecho, así como de otros grados afines para incluir la asignatura de mediación como obligatoria.

No se requiere abogado ni procurador

La sesión informativa será conducida por un mediador y estará dirigida a explorar tanto el asunto objeto de controversia como el posicionamiento inicial de las partes, que recibirán información clara y precisa del procedimiento, de la dinámica de trabajo que se seguirá en caso de que finalmente se acuerde continuar la mediación y de sus beneficios frente a la vía judicial en cuanto a ahorro de tiempo y costes. Según recordó el Ejecutivo, en la mediación no se requiere abogado ni procurador y el coste económico de recurrir a un mediador se estima muy inferior al que incurrirían las partes si optaran por la vía judicial.

Supuestos en los que será obligatoria

Como hemos adelantado, la obligación de intentar la mediación se extiende a los casos civiles más comunes, como pequeñas reclamaciones de cantidad, herencias o asuntos de familia. En concreto, las materias que pueden ser objeto de mediación se enmarcan en los ámbitos civil y mercantil y se caracterizan por responder a conflictos surgidos de relaciones personales o comerciales sostenidas en el tiempo. Así, será necesario intentar la mediación antes de acudir a la vía judicial en los siguientes tipos de acciones:

1. Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guardia y custodia de los hijos menores, alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores (salvo que hubiera sido instruido con carácter previo un procedimiento por un delito relacionado con la violencia de género).

2. Responsabilidad por negligencia profesional.

3. Sucesiones.

4. División judicial de patrimonios.

5. Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles.

6. Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación (protegidos por la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor).

7. Alimentos entre parientes.

8. Propiedad horizontal y comunidades de bienes.

9. Derechos reales sobre cosa ajena.

10. Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual.

11. Reclamaciones de cantidades inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo (protegidos por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

12. Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra.

13. Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen.

14. Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario.

Un juzgado de lo Penal de Granada condena a un abogado por denuncia falsa a un magistrado2019-01-14

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada dictó el pasado día 20 de diciembre de 2018 una sentencia en la que ha condenado al abogado del fallecido alcalde de Atarfe como autor de un delito de denuncia falsa a una pena de 14 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y a que indemnice al magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, a la cantidad de 3.000 euros, mas las costas procesales. Además, la Sentencia condena a dar cuenta de esta resolución al Ilustre Colegio de Abogados, por si de la conducta se deriva responsabilidad disciplinaria y ordena su difusión en medios de comunicación local.

La sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de lo Penal 1 indica que el abogado presentó en su día una querella contra el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, querella que no fue admitida a trámite por el TSJA y que tuvo repercusión en diferentes medios de comunicación. Según se recoge en los hechos probados, el abogado, que actuaba como letrado ejerciendo la defensa del que fuera alcalde de Atarfe (Granada) en un procedimiento que se seguía a este en el Juzgado Penal 2 de esta ciudad, y a instancia de su cliente el día 19 de diciembre de 2016 presentó una querella ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dirigida contra el magistrado titular de dicho Juzgado, ”en la que, sabiendo del carácter mendaz, vertió contra este último una serie de afirmaciones en relación a una resolución que no satisfacía las pretensiones de su cliente”.

Así, manifestaba en dicha querella que “el Magistrado había creado un entramado judicial para la absoluta ilegalidad y arbitrariedad de sus decisiones, habiendo presionado al forense para la emisión de un informe incidiendo en el sentido del mismo”, además de que “el juzgado desprecia la salud de mi mandante anteponiendo su interés procesal el de sentar en el banquillo a toda costa al anterior, dado que el juzgado quería un informe a medida; aquí es donde mejor se manifiesta la conducta prevaricadora del Juzgado, pues tenía una resolución prejuzgada con anterioridad al dictado de informe alguno”.

También lo acusaba de decidir “por su cuenta de riesgo solucionarlo prevaricando, causando un grave daño a mi mandante”, incidiendo en que “como la estrategia le ha salido mal se las ingenia para buscar la contraria obligando al señor Sánchez a declarar, apercibiendo al forense de que lo haga de forma latente por la cercanía del juicio”.

Junto a ello, señalaba la querella que “es evidente la connivencia entre forense juzgado, que sólo en unas horas conciertan una trama judicial contra mi mandante” y que la declaración estaba sustentada en “informe médico falso creados exprofeso por encargo de un juez prevaricador”, un informe que, según el escrito, “fue dirigido por el señor H., con las consignas que torticera y dolosamente se le habían indicado”, concluyendo que “este juzgado está por encima del bien y del mal, como si un padre de familia calabresa se tratara”.

El abogado ha reconocido la falsedad de dichas afirmaciones y ha aceptado la condena.

El Tribunal Supremo estima que quien asuma la deuda pendiente en una ejecución hipotecaria puede reclamar la cantidad a quien suscribió la hipoteca2019-01-14

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha resuelto sobre un recurso de casación donde se plateaba la procedencia de la acción ejercitada por el cesionario del remate para recuperar del prestatario ejecutado el importe de la deuda pendiente del préstamo hipotecario que no quedó cubierta por la subasta y que, junto al importe de la adjudicación, también pagó.

Nota Sala Primera TS 10 enero 2019Abre en nueva ventana

TS Sala de lo Civil 19 diciembre 2018

Anulada una multidivisa del Bankinter colocada a un asesor deportivo2019-01-14

El juzgado nº 6 de Madrid ha anulado una multidivisa colocada por Bankinter a un asesor deportivo sin la debida transparencia. Alega que el cliente conocía el producto porque su padre ya había contratado una multidivisa. Sin embargo, la sentencia afea que no se aporte prueba documental y señala que en todo caso, que el padre hubiera contratado no implica que el hijo tuviera conocimientos financieros suficientes. “La sentencia va desmontando uno por uno los argumentos del banco para eludir su responsabilidad”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa

El director de la sucursal señaló en el juicio que informó de que la multidivisa permitiría al cliente un ahorro en la cuota. Sin embargo, reconoció que el producto no era publicitario y que se sólo se colocaba a clientes de perfil "alto" debido al riesgo. "El cliente tenía que tenerlo muy claro para firmar y asumir el riesgo de tipo de cambio", señaló. "Si el director reconoce que la multidivisa es un producto de riesgo, debía de haberse asegurado de que su cliente comprendía los riesgos inherentes", concluye la sentencia.

Y el riesgo de la multidivisa no es sólo el impacto sobre la cuota por la fluctuación de la moneda como pareció sugerir el director de la oficina. De hecho es el único escenario que dijo haber mostrado al cliente. Insuficiente, según la sentencia. Y además, no documentado: "no existe documentación alguna sobre las simulaciones".

No es suficiente que el cliente sepa que firma en divisas, que estás pueden fluctuar y que puede afectar a la cuota, señala el fallo. Es necesario que el cliente comprenda que una fuerte devaluación del euro puede comprometer su capacidad de pago. Y que una devaluación del euro puede suponer un incremento en el capital pendiente de amortización de tal manera que pasados años pagando las cuotas, el capital pendiente sea superior al inicialmente presado, señala el Supremo. "El consumidor medio cree que abonando las cuotas amortiza capital", recuerda el Alto Tribunal.

"Nada de esto se le explicó a un cliente sin experiencia en productos financieros complejos al que se le colocó en una situación financiera muy compleja por una mala praxis bancaria", señala el socio-director de navascusi.com.

Tampoco se le informó del riesgo de que el banco amortizara anticipadamente la hipoteca o exigiera al cliente una amortización de capital suplementaria en caso de devaluación de la moneda. "Podía perder su casa si la fluctuación se elevaba por encima de determinados niveles; y nadie le advirtió de este riesgo, ni se contemplaba en los supuestos escenarios", lamenta Navas.

En definitiva no se ofreció información suficiente para que "pudiera tomar decisiones fundadas y prudentes", como señaló Luxemburgo en la resolución Andriciuc. Luxemburgo aclaró que no sólo debía ser información transparente desde el punto de vista formal y gramatical sino que debían de permitir conocer el "alcance concreto·", es decir, "las consecuencias económicas potencialmente significativas" de una devaluación. En palabras del Supremo, el cliente debía de ser capaz de entender "la carga económica y jurídica". O sea, el recálculo constante del capital pendiente de amortización y la capacidad del banco de dar por vencido anticipadamente el contrato. "Nada de esto ocurrió con la mala excusa -encima no probada- de que su padre ya había contratado una multidivisa", señala Navas.

El banco trató de defenderse alegando a la posibilidad prevista del cambio de moneda a lo largo de la vida del contrato. "No sana el contrato", concluye. Y además, censura que "no se explicara que se consolidaba la pérdida en caso de una devaluación". La sentencia tampoco acepta el argumento de que el contrató tuvo control notarial. "Ni la lectura de la escritura ni el cotejo con la oferta vinculante suplen la obligación del banco de informar con transparencia", apunta la sentencia.

Por último, señala que "no es relevante ni suficiente que la iniciativa parta del cliente" para desmontar el último argumento bancario.

Así que concluye la nulidad por abusividad negando la caducidad de la acción pretendida por Bankinter. "La abusividad es imprescriptible", recuerda.  Obliga al banco a rehacer los pagos en euros y le condena al pago de las costas. "Una sentencia bien armada y muy bien argumentada que desmonta toda pretensión de elusión de responsabilidad frente a una mala praxis de libro", concluye el socio-director de navascusi.com

Un juzgado de Gijón anula por abusivas varias clausulas de las condiciones generales de transporte de la compañía aérea Volotea2019-01-11
La sentencia, que no es firme, estima parcialmente una demanda interpuesta por una asociación de usuarios finacieros

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de lo Mercantil 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) contra la compañía aérea Volotea considerando abusivas varias cláusulas de sus condiciones generales de transporte.

En su sentencia el magistrado Rafael Abril Manso considera abusiva la cláusula relativa a "circunstancias excepcionales" cuando establece que "con carácter general, Volotea no será responsable de la no utilización del billete por parte del pasajero salvo que se den las siguientes circunstancias: intervención quirúrgica o defunción". Asimismo considera gravoso para los usuarios la condición referida al derecho al transportista a inspeccionar el equipaje "cuando establece que por motivos de seguridad, el transportista o las autoridades podrán en todo momento y desde que el equipaje le es entregado por el pasajero, registrar e inspeccionar, con los dispositivos técnicos o medios humanos necesarios, todo o parte del equipaje. Mediante la aceptación de esas condiciones, el pasajero consiente expresamente el registro e inspección de su equipaje cuantas veces sea necesario a juicio de la compañía aérea o de las autoridades aeroportuarias".

De la misma manera la sentencia define como un abuso para los usuarios de la línea las condiciones referidas al "derecho del transportista a denegar el transporte a los pasajeros" y la referida a la documentación de viaje, "ya que los únicos documentos de viaje que acepta Volotea son: para vuelos domésticos en España, carné de conducir expedido en España o permiso de residencia español o de alguno de los Estados Schengen en vigor".

Otra de las cuestiones que ha conseguido anular es la condición de "ley aplicable y jurisdicción" cuando establece que "cualquier disputa que surja de o en conexión con este contrato estará sujeta a la jurisdicción de los tribunales en Barcelona».

Para todas estas claúsulas, el Juzgado ordena la cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas, debiendo eliminar la entidad demandada de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

El 'incremento de valor acreditado (o no)', elemento clave para liquidar la plusvalía2019-01-11
  • STC núm. 59/2017, de 11 mayo (RTC 2017, 59).
  • Alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017.

Carlos Jericó Asín

Área Fiscal. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos - Legal & T&A.

Puede liquidarse el IIVTNU en los casos en los que no se acredita por el obligado tributario la inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

  • Supuesto de hecho

    El objeto de esta resolución consiste en determinar si la sentencia del TSJ de Aragón, impugnada en casación por la representación procesal de la entidad BBVA, es o no conforme a Derecho. La recurrente entiende que la misma no aplica de forma adecuada la normativa reguladora del IIVTNU, toda vez que se ha practicado sin que exista base legal.

    Éste vacío legal vendría originado por la STC 59/2017, de 11 de mayo. Sentencia que, recogiendo la jurisprudencia sentada en pronunciamientos recientes del propio Tribunal Constitucional en relación con normas forales de Guipúzcoa y Álava (SSTC 26/2017, de 16 de febrero, y 37/2017, de 1 de marzo, respectivamente), declara inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLHL, «pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor»

    El tribunal aragonés analiza, interpreta y entiende que la citada sentencia constitucional permite no acceder a la rectificación de las autoliquidaciones del IIVTNU y, por tanto, a la devolución de los ingresos efectuados por dicho concepto, en aquellos casos en los que no se acredita por el obligado tributario la inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, supuestos en los que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL resultan constitucionales y, por consiguiente, los ingresos, debidos

    ¿Es ésta una interpretación correcta de la sentencia?, más aún, ¿estamos ante una declaración parcial de inconstitucionalidad porque estos preceptos son aplicables en los casos en los que se acredite un aumento de valor del terreno al momento de la transmisión?

  • Criterio o ratio decidendi

    La Sala, teniendo en cuenta el fallo, algún fundamento jurídico aislado (que vienen citando los TSJ que defienden la imposibilidad de liquidar en la actualidad el IIVTNU -FJ 5.c-), y las razones de fondo que llevaron al Pleno del Tribunal a efectuar la declaración de inconstitucionalidad, genera dos conclusiones:

    1ª) En la STC 59/2017 se declara la inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

    «En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE.»

    2ª) El artículo 110.4 del TRLHL es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque no permite que el sujeto pasivo pueda «acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», ni tampoco pueda acreditar la existencia de una situación de capacidad económica negativa.

    A partir de ahora, los obligados tributarios sí tienen la opción de probar la inexistencia de un posible aumento de valor del terreno en cuestión en sede administrativa o judicial. Y es ahora cuando la aplicación de los artículos 1047.1 y .2 a) sí sería efectiva.

    A partir de ahora, los obligados tributarios sí tienen la opción de probar la inexistencia de un posible aumento de valor del terreno en cuestión en sede administrativa o judicial. Y es ahora cuando la aplicación de los artículos 1047.1 y .2 a) sí sería efectiva.

    A continuación, varias aclaraciones sobre la prueba de la inexistencia de una plusvalía real y efectiva tras la transmisión del terreno:

    1ª) Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido.

    2ª) Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla. Por ejemplo, la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas.

    3ª) La Administración es la que debe probar en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía.

    En resumen, el Tribunal Supremo considera que, tras la STC 59/2017, puede liquidarse el IIVTNU en los casos en los que no se acredita por el obligado tributario la inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

  • Documentos relacionados

    • Artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLHL
    • Sentencia TC 59/2017, de 11 mayo
El tratamiento de datos personales con inteligencia artificial en la teoría de derecho preventivo del consumo en la publicidad digital2019-01-11

El dato personal del consumidor (solo) se debe tratar cuando es necesario para hacer el caso válido En la teoría de derecho preventivo del consumo en la publicidad digital (creada por el autor del texto) el caso (propiamente: caso) significa la relación jurídica que se forma con base en una publicidad (digital —propiamente: en una publicidad digital empresarial. Es decir: una publicidad digital comercial—) y el caso válido (propiamente: caso válido) significa el que es armónico con las normas que le aplican de una forma que hace que cada uno de los hechos del caso y los hechos en su conjunto coexistan con el derecho que les aplica.

Camilo Alfonso Escobar Mora,
Fundador - Founder, JURÍDIA®
www.juridia.co / gerencia@juridia.co

Entonces: la diligencia es la forma de hacer esa armonía a la medida del caso. Todo depende del caso. Lo importante es que el caso sea válido y esa validez se verifica si sus hechos (porque: en la teoría caso significa el conjunto de los hechos de una relación jurídica) hacen que las normas que les aplican (que les aplican tanto a cada hecho como al conjunto de sus hechos) sean eficaces. Es decir: se verifica verificando si sus hechos hacen que se gocen los derechos y cumplan los deberes que les aplican. Por eso: la eficacia no solo es material ni solo es formal. Es material y formal. Solo existe eficacia cuando la norma se refleja en la práctica y esa práctica se fundamenta en los elementos formales de la norma.

Ahora: cuando el tratamiento del dato personal del consumidor es necesario para hacer el caso válido se debe definir su forma de tratamiento. La forma de tratamiento necesaria es la que haga el caso válido. Entonces: cuando la inteligencia artificial hace esa forma es necesario crear y/o usar inteligencia artificial. Lo determinante es que se cree y/o use de una forma que haga el caso válido. Es decir: que se cree y/o haga de una forma diligente. Porque: solo es diligente lo que hace validez. Es decir: la diligencia es la forma de crear y/o hacer validez. Propiamente: es la forma de hacer el caso válido.

Entonces: cada parte del caso (y cada persona involucrada en cada parte del caso) debe ser diligente. Como en la teoría el caso es la relación jurídica formada con base en una publicidad digital empresarial esa relación tiene la naturaleza de relación de consumo. Entonces: sus partes son la empresa (mercantil) y el consumidor. A su vez: cada parte puede involucrar una o varias personas. Lo determinante es que cada persona y cada parte (que en definitiva es el resultado de las acciones de cada persona involucrada en la parte) sea diligente para que se haga el caso válido.

Por eso: como el caso debe ser válido si solo es válido cuando se trata el dato personal del consumidor y si ese tratamiento solo es válido si se hace con la creación y/o uso de inteligencia artificial lo diligente es hacer ese tratamiento de esa forma. Es decir: bajo la forma de inteligencia artificial que haga la forma del tratamiento válido que haga la forma del caso válido. Entonces: la empresa debe ser diligente en prever y hacer esa forma (bajo la diligencia mercantil que le aplica a su perfil a la medida del caso) y el consumidor debe ser diligente en hacer que los actos jurídicos de su parte sean de una forma que haga que la empresa haga esa forma en lo que dependa del consumidor (bajo la diligencia ordinaria que le aplica a su perfil a la medida del caso). Por eso: si ambos son diligentes se hace el caso válido. Porque: si cada parte hace sus actos jurídicos (unilaterales) de una forma diligente -lo que incluye sus actos jurídicos dentro de los actos jurídicos conjuntos (bilaterales y/o multilaterales) involucrados en el caso- de una forma diligente la relación jurídica (en este caso: la relación de consumo) es válida.

Propiamente: el caso es una relación jurídica (es el conjunto de unos hechos bajo la forma de una relación jurídica -la relación jurídica solo existe cuando es una relación específica y delimitada-) que involucra uno o varios actos jurídicos (unilaterales, bilaterales y/o multilaterales) y es válida cuando cada uno de sus actos y el conjunto de sus actos son armónicos con las normas que les aplican (solo existe armonía cuando los hechos relejan ese deber ser jurídico de una forma que hace que existen los hechos y que existe el derecho aplicable en esos hechos). Y: eso solo se hace si cada parte (de la relación) actúa con diligencia haciendo que cada uno de sus actos sea armónico con las normas que le aplican y que el conjunto de los actos de la relación sea armónico con las normas que le aplican en lo que dependa de su perfil jurídico (es decir: en lo que dependa del perfil jurídico que tenga la parte en el caso). Esta es la forma de hacer el caso válido en la teoría.

TS: cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o ex pareja es violencia de género2019-01-10
  • El Tribunal Supremo adopta en acuerdo de Pleno que en los casos de agresiones recíprocas hombre y mujer en pareja o ex pareja es hecho de violencia de género, y familiar o doméstica, respectivamente
  • El Tribunal Supremo declara también que:
    • Los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.
    • Cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o ex pareja es hecho constitutivo de violencia de género.

CGAE

En el presente caso la Audiencia Provincial de Zaragoza había confirmado la absolución, que también acordó un juzgado de lo penal de esta localidad, de una pareja en la que se habían agredido mutuamente hombre y mujer.

El Ministerio Fiscal les acusaba de los delitos de maltrato, previstos y penados en el artículo 153 p° 1 y en el artículo 153.2 del CP. No obstante lo cual, se les absolvió por entender que al no quedar acreditada la intención de dominación o machismo del hombre a la mujer en su agresión los hechos no eran constitutivos de acto de violencia de género del art. 153.1 CP en el ataque de él a ella, ni del art. 153.2 CP de la mujer hacia el hombre, quedando inmersos en el art. 147.2 CP  de maltrato sin lesión que exige denuncia previa, por lo que al no existir ésta no se podría condenar a ninguno de ellos.

Los hechos probados relatan que “en un momento determinado se inició una discusión entre ellos motivada por no ponerse de acuerdo en el momento que habían de marchar a casa, en el curso de la cual se agredieron recíprocamente, de manera que la encausada le propinó a él un puñetazo en el rostro y él le dio un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo él una patada propinada por ella, sin que conste la producción de lesiones. Ninguno de los dos denuncia al otro”.

Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado Vicente Magro Servet considera que:

1.- Cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o ex pareja es hecho constitutivo de violencia de género.

2.-Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.

3.- La Audiencia había considerado que en la agresión recíproca hombre y mujer es solo delito leve, pero el TS señala que no existe base ni argumento legal para degradar a un delito leve una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja, ya que no es preciso acreditar una específica intención machista debido a que cuando el hombre agrede a la mujer ya es por sí mismo un acto de violencia de género con connotaciones de poder y machismo.

4.- En el hecho de agredirse la pareja solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar delito de violencia de género y violencia familiar respectivamente sin mayores aditamentos probatorios.

5.-Podría valorarse en cada caso si hubo legítima defensa en su respuesta agresiva, pero no puede dictarse una sentencia absolutoria si queda constatada la agresión mutua.

6.- Se considera que cuando el legislador aprobó los tipos que sancionan la violencia de género en modo alguno quiso adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer para que el hecho fuera considerado como violencia de género. Si hay agresión del hombre sobre la mujer ello es violencia de género, y si hay agresión mutua no es preciso probar un comportamiento de dominación del hombre sobre la mujer. Probada la agresión el hecho es constitutivo de violencia de género y si hay agresión mutua, como en este caso, ambos deben ser condenados por violencia de género al hombre y familiar a la mujer.

Por ello, el Tribunal Supremo revoca la absolución de ambos que acordó la Audiencia y condena al hombre a la pena de 6 meses de prisión con orden de alejamiento y sus accesorias y a la mujer a una pena de 3 meses con iguales accesorias y alejamiento.

VOTO PARTICULAR DE CUATRO MAGISTRADOS

La sentencia incluye un voto particular que suscriben 4 de los 14 magistrados del Pleno, que rechaza que se condene por el delito del artículo 153.1 al acusado (violencia de género), y considera que hombre y mujer debieron ser condenados ambos como autores de un delito del artículo 153.2, y ante la escasa gravedad de los hechos, serles aplicada la pena inferior en un grado que permite el artículo 153.4.

El voto particular, redactado por el magistrado Miguel Colmenero, y al que se han adherido sus compañeros Alberto Jorge Barreiro, Juan Ramón Berdugo y Carmen Lamela, señala que los hechos probados no contienen ningún  elemento que permita entender que la agresión del varón a la mujer se produjo en el marco de una relación de dominación, humillación o subordinación de esta última respecto de aquel.

“Por el contrario, del relato fáctico no es difícil deducir que las agresiones mutuas tuvieron lugar en un nivel de igualdad, en el que dos seres humanos, con independencia de los roles personales y sociales que cada uno pueda atribuir al otro, se enfrentan hasta llegar a la agresión física, teniendo como base una discrepancia sobre un aspecto intrascendente de su vida, discrepancia que pudiera haberse producido y tratado entre cualesquiera otras dos personas, sin implicar superioridad inicial de ninguna sobre la otra. En cualquier caso, aquel contexto no se declara probado en la sentencia impugnada”, señala el voto.

En esas condiciones, los magistrados discrepantes señalan que la aplicación del artículo 153.1 al acusado varón “resulta automática y mecánica, e implica una presunción en su contra relativa a la concurrencia del elemento objetivo que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, justifica que la sanción sea diferente y más grave que la que correspondería al otro miembro de la pareja que ejecuta hechos de idéntica relevancia penal. Partir de la base de que concurre el elemento que justifica el trato desigual es contrario a la presunción de inocencia. Y hacer que el acusado responda, de modo automático y mecánico, de una característica de la conducta, necesaria para justificar la desigualdad de trato, que no se ha probado en el caso, además, vulnera el principio de culpabilidad”.

Los magistrados del voto particular destacan que la materia tratada es una cuestión discutible en la que en el propio Supremo y otros tribunales penales han mantenido dos tendencias jurisprudenciales distintas (la de la sentencia mayoritaria y la del voto). Pero entienden que con la decisión adoptada en la sentencia del Pleno se ha perdido “una oportunidad de interpretar y aplicar la protección a la mujer contra la violencia de género, cuya conveniencia no parece ser discutida, dentro de sus auténticos límites, evitando extender el trato desigual al varón y a la mujer, contenido en el artículo 153 del Código Penal, de una forma excesiva y mecánica o automática a todos los casos en los que, en el ámbito de las relaciones de pareja, actuales o pasadas, el varón maltrate de obra a la mujer”.

El TJUE implanta desde el 1 de diciembre el envío y recepción de documentos judiciales a través de e-Curia2019-01-10
  • La aplicación informática e-Curia, común a los órganos jurisdiccionales que componen el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, permite presentar y notificar escritos procesales por vía electrónica

CGAE

La Decisión del Tribunal de Justicia de 16 de octubre de 2018, sobre la presentación y notificación de escritos procesales a través de la aplicación e-Curia (DO L 293 de 20-11-2018) permite que, a partir del 1 de diciembre de 2018, el envío y la recepción de documentos judiciales entre los representantes de las partes y el TGUE se hagan exclusivamente a través de la aplicación e-Curia.

Con esta evolución se pretende obtener el máximo beneficio de la inmediatez de las comunicaciones por vía electrónica y optimizar la gestión de los asuntos. La aplicación informática «e-Curia», común a los órganos jurisdiccionales que componen el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, permite presentar y notificar escritos procesales por vía electrónica. Para utilizar esta aplicación se requerirá la apertura de una cuenta de acceso y el empleo de un nombre de usuario y de una contraseña personalizados.

PRESENTACIÓN Y NOTIFICACIÓN DE ESCRITOS PROCESALES POR VÍA ELECTRÓNICA

Para poder utilizar el servicio e-Curia, los interesados deberán solicitar la creación de una cuenta mediante el formulario de solicitud de acceso. Para ello deberán remitir a la Secretaría del órgano jurisdiccional correspondiente, por correo, el formulario de solicitud debidamente cumplimentado y firmado, junto con los justificantes exigidos. Todas las solicitudes de apertura de una cuenta de acceso serán objeto de una comprobación por la Secretaría que corresponda, trámite que puede tardar varios días. En caso de aceptarse la solicitud, el solicitante recibirá, mediante correos electrónicos separados, un nombre de usuario y una contraseña provisionales. El uso de e-Curia es gratuito.

Los escritos procesales deberán presentarse en formato PDF. Los ficheros presentados no podrán exceder de 30 MB. No es preciso que los escritos presentados estén firmados a mano. El usuario puede simplemente crear el documento PDF desde su programa de tratamiento de textos. Si es necesario, también puede adjuntar a su escrito o a sus observaciones escritas anexos y/o documentos adicionales. Una vez validados los documentos a enviar, la aplicación registra su presentación y envía al usuario un correo electrónico de confirmación. Por lo tanto, no es necesario enviar por correo el documento original, ni tampoco copias certificadas.

Cuando la Secretaría notifica un escrito procesal mediante e-Curia, el destinatario recibe un correo electrónico avisándole y puede consultar la notificación en e-Curia. Una vez que la notificación es consultada, la Secretaría es informada. En caso contrario, las notificaciones se presumirán recibidas a los 7 días del envío del correo electrónico de aviso. El usuario puede consultar en cualquier momento la lista cronológica de las notificaciones recibidas y la de los documentos presentados por él. Un formulario de búsqueda le permite seleccionar entre las notificaciones recibidas y entre los documentos.

LA APLICACIÓN INFORMÁTICA «E-CURIA»

Desde su establecimiento en noviembre de 2011, este método de transmisión ha conocido un éxito notable, como lo demuestran el incremento del número de titulares de cuentas de acceso y el aumento del porcentaje de escritos procesales presentados a través de e-Curia (un 83 % ante el Tribunal General en 2017).

Las opiniones positivas formuladas por los usuarios (abogados y agentes), los beneficios obtenidos de la inmediatez del envío de documentos por vía electrónica y el aumento de eficacia conseguido al abandonar la gestión mixta de los documentos (en papel y en formato digital) han impulsado al Tribunal General a proseguir el proceso de desmaterialización de sus procedimientos. La necesidad de encuadrar legalmente esta evolución ha llevado al Tribunal General a aprobar, el 11 de julio de 2018, ciertas modificaciones en su Reglamento de Procedimiento y una nueva Decisión sobre la presentación y notificación de escritos procesales a través de e-Curia.

MÁS INFORMACIÓN

Justicia publica la convocatoria de la prueba de acceso a la profesión de abogado de 20192019-01-09

El Ministerio de Justicia ha publicado en su página web la convocatoria de la prueba de evaluación de aptitud profesional para el ejercicio de la profesión de Abogado para el año 2019. Quienes deseen realizar esta prueba disponen de quince días hábiles, contados a partir del día siguiente al de publicación de la convocatoria en el BOE (29-12-2018), para presentar la solicitud.

La prueba de aptitud podrá realizarse, a libre elección del aspirante, en castellano o en la lengua cooficial autonómica del lugar de celebración del examen.

Ante la posibilidad de que la convocatoria de la prueba de acceso se retrasara, el Pleno del Consejo General de la Abogacía exigió a mediados de diciembre al Ministerio de Justicia la convocatoria de la misma, denunciando que el retraso carecía de la más mínima justificación y perjudicaba los derechos de los aspirantes. (Más información: La Abogacía denuncia el retraso de la prueba de acceso a la profesión de abogado y exige su convocatoria en febrero)

DOCUMENTACIÓN

Orden PCI/1424/2018, de 28 de diciembre, por la que se convoca la prueba de evaluación de aptitud profesional para el ejercicio de la profesión de Abogado para el año 2019 (BOE)

Información en la web del Ministerio de Justicia

Solicitud telemática

Solicitud electrónica

La AP Córdoba anula unos bonos canjeables de Banco Popular y obliga a la entidad a restituir al cliente 450.000€2019-01-09

Juan Pedro Dueñas, Socio Director de DUEÑAS RUART

ABOGADOS – MOORE STEPHENS

La AP Córdoba ha anulado unos bonos canjeables de Banco Popular y obliga a la entidad a restituir al cliente 450.000€

La Sentencia desestima el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular frente a otra Sentencia dictada en primera instancia por la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta por una sociedad defendida por DUEÑAS RUART ABOGADOS – MOORE STEPHENS.

El producto contratado fue unos “bonos subordinados necesariamente canjeables” y “bonos obligatoriamente convertibles” emisiones 2012 y 2015, por valor de 450.000 euros, que adquirió una empresa minorista, después de que se lo ofrecieran en la oficina del Banco Popular con la que habitualmente operaba.

La sentencia considera que existen “dudas sobre el conocimiento del producto” por parte del cliente, ya que la entidad demandada no procedió a realizar el test de idoneidad previo y preceptivo para contratar este producto financiero, además de poner el foco en que se necesitaba “información más precisa” que la que se ofreció al cliente para conocer realmente los riesgos del producto.

El Banco Popular había defendido que el cliente fue debidamente informado y que contrató el producto siendo plenamente consciente de los riesgos, algo que el tribunal ha declarado no probado y, de hecho, reclama del banco que hubiera ejercido una labor de asesoramiento adecuada puesto que fue la entidad la que ofreció la venta de los bonos al cliente.

Por todo ello, la sentencia de la Audiencia Provincial declara la nulidad de la orden de adquisición de los bonos y condena al Banco Popular a restituir el total del importe invertido (450.000 €) con los intereses hasta este momento.

2018, la odisea de legislar2019-01-09

(A modo de resumen glosado de lo que nos ha deparado el año legislativo 2018)

Javier Fuertes,
Abogado

Escribo estas líneas al inicio del día que se conmemora el 40 aniversario de nuestra Constitución de 1978 (y lo tengo que revisar el propio día 6 y también el 8 de diciembre). Y lo hago entre la satisfacción de ver cómo una Carta Magna alcanza la madurez entre nosotros. Ninguna de las anteriores logró alcanzar esa edad. Todas fenecieron antes. Y la percepción de que vivimos tiempos convulsos, algo propio de épocas de transición entre un pasado que no nos satisface plenamente y un futuro saturado de incertidumbre.

Y, como es propio de todo final del año, sentimos la necesidad de valorar lo que ha sucedido. En este caso, y desde un punto de vista normativo, tres son las referencias que se hace preciso considerar sobre este año 2018. Un año en el que, sin mediar elecciones, se ha producido un cambio de gobierno. ¿qué habrá sido de aquel Plan Anual Normativo para 2018?; ¿qué normas, con rango de ley, se han promulgado?

En lo que va de año se han promulgado tres Leyes Orgánica, diez Leyes ordinarias y veinte Reales Decretos-leyes. En total, treinta y tres normas.

3 Leyes orgánicas

 

Ley Orgánica 1/2018 de 5 de noviembre. RCL 20181479

CANARIAS. Reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias.

Ley Orgánica núm. 2/2018 de 5 de diciembre. RCL 20181628

ELECCIONES. Modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19-6-1985 (RCL 19851463), del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad

Ley Orgánica núm. 3/2018 de 5 de diciembre. RCL 20181629

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

10 Leyes ordinarias

Ley 1/2018 de 6 de marzo. RCL 2018373

AGUAS. Adopta medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en determinadas cuencas hidrográficas y se modifica el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20-7-2001 (RCL 20011824).

Ley 2/2018 de 23 de mayo. RCL 2018808

GEOGRAFÍA. Modifica la Ley 14/2010, de 5-7-2010 (RCL 20101809), sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España.

Ley 3/2018 de 11 de junio. RCL 2018922

JUSTICIA-UNIÓN EUROPEA. Modifica la Ley 23/2014, de 20-11-2014 (RCL 20141553), de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación.

Ley 4/2018 de 11 de junio. RCL 2018923

CONSUMO. Modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16-11-2007 (RCL 20072164).

Ley 5/2018 de 11 de junio. RCL 2018924

ENJUICIAMIENTO CIVIL. Modificación de la Ley 1/2000, de 7-1-2000 (RCL 200034), de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas.

Ley 6/2018 de 3 de julio. RCL 20181020

PRESUPUESTOS DEL ESTADO. Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

Ley 7/2018 de 20 de julio. RCL 20181094

MEDIO AMBIENTE. Modificación de la Ley 42/2007, de 13-12-2007 (RCL 20072247), del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

Ley 8/2018 de 5 de noviembre. RCL 20181480

CANARIAS-HACIENDA PÚBLICA. Modifica la Ley 19/1994, de 6-7-1994 (RCL 19941931), de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias.

Ley 9/2018 de 9 de diciembre. RCL 20181630

MEDIO AMBIENTE. Modifica la Ley 21/2013, de 9-12-2013 (RCL 20131776), de evaluación ambiental, la Ley 21/2015, de 20-7-2015 (RCL 20151123), por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21-11-2003 (RCL 20032723), de Montes y la Ley 1/2005, de 9-3-2005 (RCL 2005463), por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Ley 10/2018 de 5 de diciembre. RCL 20181631

AGUAS. Transferencia de recursos de 19,99 hm³ desde la Demarcación Hidrográfica de los ríos Tinto, Odiel y Piedras a la Demarcación Hidrográfica del Guadalquivir.

20 Reales-Decretos leyes

Real Decreto-ley 1/2018 de 23 de marzo. RCL 2018483

ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA. Prórroga para 2018 el destino del superávit de las corporaciones locales para inversiones financieramente sostenibles y se modifica el ámbito objetivo de éstas.

Real Decreto-ley 2/2018 de 13 de abril. RCL 2018588

PROPIEDAD INTELECTUAL. Modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12-4-1996 (RCL 19961382), y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26-22014 (LCEur 2014439), y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13-9-2017 (LCEur 20171459).

Real Decreto-ley 3/2018 de 20 de abril. RCL 2018632

TRANSPORTES TERRESTRES. Modifica la Ley 16/1987, de 30-7-1987 (RCL 19871764), de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor.

Real Decreto-ley 4/2018 de 22 de junio. RCL 2018973

RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN. Concreta, con carácter urgente, el régimen jurídico aplicable a la designación del Consejo de Administración de la Corporación RTVE y de su Presidente.

Real Decreto-ley 5/2018 de 27 de julio. RCL 20181123

PROTECCIÓN DE DATOS. Medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos

Real Decreto-ley 6/2018 de 27 de julio. RCL 20181133

EMPLEO. Aprueba una oferta de empleo público extraordinaria y adicional para el refuerzo de medios en la atención a asilados y refugiados.

Real Decreto-ley 7/2018 de 27 de julio. RCL 20181124

SANIDAD. Acceso universal al Sistema Nacional de Salud.

Real Decreto-ley 8/2018 de 3 de agosto. RCL 20181164

EMPLEO. Modifica el Real Decreto-ley 16/2014, de 19-12-2014 (RCL 20141674), por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo.

Real Decreto-ley 9/2018 de 3 de agosto. RCL 20181165

VIOLENCIA DOMÉSTICA. Medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género.

Real Decreto-ley 10/2018 de 24 de agosto. RCL 20181217

GUERRA CIVIL. Modifica la Ley 52/2007, de 26-12-2007 (RCL 20072355), por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura.

Real Decreto-ley 11/2018 de 31 de agosto. RCL 20181238

ORDENACIÓN ECONÓMICA-UNIÓN EUROPEA. Transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que modifica la Ley 39/2015, de 1-10-2015 (RCL 20151477), del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Real Decreto-ley 12/2018 de 7 de septiembre. RCL 20181254

SEGURIDAD INFORMÁTICA. Seguridad de las redes y sistemas de información.

Real Decreto-ley 13/2018 de 28 de septiembre. RCL 20181339

TRANSPORTES TERRESTRES. Modifica la Ley 16/1987, de 30-7-1987 (RCL 19871764), de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor.

Real Decreto-ley 14/2018 de 28 de septiembre. RCL 20181340

MERCADO DE VALORES. Modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23-10-2015 (RCL 20151659).

Real Decreto-ley 15/2018 de 5 de octubre. RCL 20181366

ENERGÍA. Medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores.

Real Decreto-ley 16/2018 de 26 de octubre. RCL 20181454

EMBARCACIONES-CONTRABANDO. Adopta determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas.

Real Decreto-ley 18/2018 de 8 de noviembre. RCL 20181498

CARRETERAS Y CAMINOS. Medidas urgentes en materia de carreteras.

Real Decreto-ley 17/2018 de 8 de noviembre. RCL 20181497

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS. Modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24-9-1993 (RCL 19932849).

Real Decreto-ley 19/2018 de 23 de noviembre. RCL 20181579

ORDENACIÓN BANCARIA. Regulación de los servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.

Real Decreto-ley 20/2018 de 7 de diciembre. RCL 20181639

INDUSTRIAS EN GENERAL-COMERCIO. Medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España.

Un año, el 2018, con dos gobiernos. Cinco meses el primero y siete el segundo. Ambos unidos por el despropósito y el esperpento en lo legislativo. Un cambio de gobierno que saca adelante los presupuestos presentados por el gobierno anterior y a los que se había opuesto en el Congreso. Una moción de censura que, en cuanto a las formas de legislar, lejos de distanciarles les ha unido estrechamente. Ambos legislan igual (de mal), a golpe de Real Decreto-ley. Tres (3) el gobierno desalojado en sus cinco meses de mandato. Forma de actuar vigorosamente criticada por la entonces oposición parlamentaria que, una vez en el gobierno, ha sacado adelante hasta dieciséis en poco más de cinco meses (el tiempo que media entre el 22 de junio y el 7 de diciembre). Números de record que hacen pensar en la existencia de incentivos para actuar de esa manera.

En cambio, y tras la Ley de Presupuestos, se han publicado en el Boletín Oficial del Estado cuatro leyes ordinarias. El resto por vía de urgencia.

Pero más allá del problema cuantitativo, la realidad es que está legislando quien no tiene reconocida la competencia para ello, confundiendo iniciativa legislativa con potestad legislativa, convirtiendo en procedimiento normal para legislar (a golpe de Real Decreto-ley y, además, presumiendo de ello) un cauce pensado para situaciones extraordinarias y excepcionales.

Al mismo tiempo resulta necesario recordar en la existencia de una planificación normativa en cuanto a la previsión de normas, legales y reglamentarias, que era preciso poner en el mercado jurídico. Es una previsión legal establecida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento de las Administraciones Públicas, que en el artículo 132 dispone que "anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente", previsión que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, llevo al artículo 25 de la Ley del Gobierno y que fue desarrollada por medio del Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, por el que se regulan el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado y se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa.

No se trata de un capricho. Se persigue una finalidad primordial, de interés público, de Estado, como es la de "asegurar la congruencia de todas las iniciativas que se tramiten" y la de "evitar sucesivas modificaciones del régimen legal aplicable a un determinado sector o área de actividad en un corto espacio de tiempo". Se pretende (como ponía de manifiesto el propio Plan Normativo Anual) evitar en lo posible la proliferación de normas, asegurando su coherencia y, en definitiva, mitigar las consecuencias adversas de la complejidad del sistema jurídico.

De igual manera que no existe ninguna norma que exima a un nuevo gobierno de aplicar el presupuesto que hereda (por poco o mucho que le guste), tampoco existe previsión alguna que le libere de no cumplir con el Plan Normativo Anual.

Resulta duro asumir que por mucho que seamos parte de una cultura avanzada (supuestamente avanzada), quienes nos representan pisotean los principios esenciales sobre los que se asientan los principios básicos de convivencia.

Parece que, a pesar de lo prescrito en el artículo 9.1 de nuestra cuarentona Constitución, solo los ciudadanos estamos sujetos a la Carta Magna y al resto del ordenamiento jurídico, en tanto que ese mandato no afecta a los poderes públicos, ni a quienes nos representan. Principios básicos como lealtad institucional del artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, o el de la responsabilidad por la gestión pública recogido el apartado f) de esa mismo artículo (aunque de este casi mejor ni hablamos)

Lo mismo sucede con las previsiones que el artículo 9.3 sobre la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. No se trata de adornos del pasado. Son el soporte, ya no necesario, sino imprescindible, sobre el que ubicar los derechos individuales. Hablamos de las auténticas conquistas que, obtenidas con sangre europea en las últimas centurias, nos permiten disfrutar del actual sistema de convivencia, un estado social y democrático de derecho que, con todas sus imperfecciones (que no son pocas), solo puede seguir mejorando y consolidando sobre la base de los derechos y libertades que hemos ido primero adquiriendo y, luego, consolidando.

Isaac Newton en una carta a Robert Hooke utilizaba esta cita de Bernado de Chartes "si he logrado ver más lejos, ha sido porque he subido a hombros de gigantes".

Reflexión que, pudiera hacernos ver, que si hay algo de lo que andamos sobrados en la actual construcción de nuestro sistema jurídico, como suelo sobre el que asentar nuestra sociedad, son la improvisación (ignorante) y el oportunismo (mezquino), y que lo que carecemos es tanto de prudencia como de conciencia colectiva.

Las preguntas “incómodas” que te puede hacer el cliente sobre los honorarios2019-01-08

Hoy me gustaría dedicar el post a examinar las preguntas más habituales que los clientes pueden realizarnos en materia de honorarios. A través de la pregunta y del comentario que le seguirá, podremos disponer de una idea del motivo de la misma y, en algunas ocasiones, el posible error cometido por el abogado en esta materia y sobre el que tendremos que reflexionar para que no llegue a repetirse.

Sin más preámbulos, vamos con ellas.

¿Cuánto me va a costar este asunto?

Esta pregunta puede producirse en dos contextos. Uno primero, en el que el cliente tras tener la reunión con el abogado a fin de encargarle el asunto, le pregunta sobre los posibles honorarios. En este caso el abogado lo agradece interiormente, ya que así será más fácil entrar en materia y exponerle el proceso de minutación del caso y la emisión del presupuesto. En el segundo, el abogado ya ha comenzado a trabajar en el tema y no ha hablado de honorarios ante el cliente, quien preocupado con el tema decide preguntarlo. Este último escenario es muy pernicioso, ya que significa que el abogado, al comenzó de la relación no ha informado al cliente sobre el proceso de minutación y ha trasladado dicha inquietud al cliente.

¿Le debo algo por la consulta?

Todo un clásico, pero por su inexistencia y omisión. Rara vez el cliente pregunta por el importe de la consulta, y si lo hace, suele darle un matiz de "Le debo algo", es decir, pregunto por corrección, pero supongo que no me irá a cobrar por su tiempo, dedicación, estudio y experiencia...En estos casos, si el cliente pregunta se le dice el importe y listo. Si no pregunta, tendremos que gestionar la situación y evitar que esto se repita. Hemos tratado de este asunto en el post ¿Qué podemos hacer los abogados para cobrar las consultas?

¿Pero no están incluidos en la minuta el procurador, el notario, las tasas, etc...?

Esta pregunta es una declaración manifiesta de que nuestro sistema de presupuestación ha fallado, ya que desde que se concretan los honorarios a través de la hoja de encargo, ésta debe contener una estipulación que aclare dicha circunstancia, salvo que, claro está, hayamos omitido la suscripción de la misma.... El cliente, cuando no está informado, no sabe de gastos de procurador, derechos de notario por el poder, tasas, etc...Literalmente, le suena a chino. Este asunto lo tratamos en La hoja de encargo y el abogado: Todo ventajas

La verdad es que no puedo pagarle eso ¿podemos hacerlo a resultado?

En estos casos, el cliente quiere servirse del abogado, pero sin asumir los costes del proceso excepto que se produzca un beneficio económico efectivo de la intervención del profesional. Aquí el abogado tendrá que decidir si opta por dicho sistema de minutación u ofrece otra posibilidad más acorde con sus necesidades (sistema mixto, fijo con un importe por el éxito, etc...) Recomiendo en estos casos, insistir y observar si el cliente está lanzando la caña a ver si pesca algo o si realmente le es imposible asumir el pago de los honorarios tal y como solicitamos. Recomiendo leer el post ¿Qué prevenciones debe tomar el abogado al firmar un pacto de ‘cuota litis'?

¿Qué es eso de las costas?

Pregunta lógica, pues en cuanto el abogado informe al cliente de cómo funciona el proceso, éste querrá conocer qué es eso a lo que nos pueden condenar (a algunos le suena a la pena de galeras), es decir, que es eso que tendré que pagar si pierdo. Aquí el letrado tiene que ser muy claro y no solo explicarle en qué consisten las costas, sino igualmente, dejar atadas todas las consecuencias pactadas respecto al importe de las costasen caso de vencimiento. Lo que no puede ocurrir en ningún caso y no tiene perdón es que el cliente haga está pregunta finalizado el pleito.

¿Tengo que pagar algo más en el futuro?

Cuando escuchamos esta pregunta, o el cliente es algo desconfiado y quiere asegurarse de que todo está claro, o la información que le hemos dado no es lo suficientemente clara. Cuando comienza la relación hemos de dejar sentado el alcance de nuestra intervención y el coste de la misma, lo que supone clarificar aquello que está excluido, pero que, de producirse, generará nuevos honorarios. Por ello, hay que determinar el alcance del trabajo minutado por inclusión y por exclusión.

¿Se puede arreglar esto un poco más?

Señal indudable de que el cliente quiere negociar los honorarios, lo cual ha ocurrido de toda la vida, aunque hoy en día se está convirtiendo en una práctica generalizada. ¿Qué hacer? Pues sentarse a negociar, si bien respetando una serie de premisas para evitar que el descuento pueda perjudicar nuestros intereses económicos y de reputación. Este tema lo tratamos en el reciente post ¿Qué hacer cuando un cliente nos pide una rebaja de los honorarios?

¿Me ha enviado la factura para procesar el pago?

Muy propio de empresas con un sistema de pago organizado. En estos casos, se envía el presupuesto con los importes a abonar y tras un tiempo de espera considerable sin que llegue la provisión, contactamos con el Departamento Financiero y nos dicen que para pagar hemos de enviar la factura. ¡A buenas horas...! ¿Qué podemos hacer? Pues, muy fácil, clarificar este punto al principio de la relación y evitaremos retrasos innecesarios.

¿Oiga, que un tal Procurador me ha pedido más dinero, quien es ese?

Relacionada con una de las preguntas anteriores, pero que merece su ubicación en este post por su cotidianidad, es demostrativa de la falta de información al cliente en las primeras etapas de la relación. A pesar de que pueda perjudicar nuestros intereses (pues este es otro coste que puede echarlo para atrás) estamos obligados a informarle de su intervención preceptiva y del coste aproximado de sus derechos, que ya habremos conocido con anterioridad. Sorpresas, las mínimas.

¿Pueden enviarme la factura?

En esta ocasión es el cliente el que la pide tras el pago. Ha pagado sus honorarios, bien en el despacho contra recibo, bien por transferencia. En estos casos, la lógica impone que elaboremos la factura y se la enviemos el mismo día del pago, pues como todos sabemos, según reiterado criterio de la Agencia Tributaria, el pago de provisiones de fondos en concepto de anticipos de honorarios está sujeta al IVA y, según los casos, al IRPF, siendo preceptiva la emisión de la factura.

¿Pero, encima tengo que pagar las costas después de haberle pagado y haber perdido el pleito?

Rapapolvo habitual cuando el cliente, frustrado porque ha perdido el pleito, conoce el importe de las costas que tiene que satisfacer. Esto puede producirse o por deficiente información que ya hemos tratado, o por simple desahogo  que pretende trasladar al abogado el tanto de culpa de su desgracia económica. Aquí no hay que achicarse. Así funcionan las cosas, y si le hemos informado debidamente y hemos actuado a lo largo del pleito con la máxima profesionalidad, nada hemos de temer salvo el malestar indudable de ver al cliente ante esta situación.

Como conclusión al trayecto que hemos recorrido en este post, significar la importancia de informar al cliente de todo lo relativo a los honorarios profesionales al comienzo de la relación y de disponer de un buen sistema de presupuestación y facturación de nuestros honorarios. Con ello evitaremos, sin duda, la mayoría de estas incómodas preguntas.

La industria tecnológica critica el modelo de “registro horario” obligatorio en la nueva reforma laboral del Gobierno2019-01-08

La patronal tecnológica que agrupa a las mayores empresas de tecnología y digitalización en nuestro país considera que algunos aspectos de la llamada “contrarreforma laboral” que está llevando a cabo el Gobierno no responden a las necesidades de un mercado de trabajo moderno y de futuro.

DigitalES ha criticado la eliminación de los topes de cotización, que podrían dar lugar a la introducción de determinadas franjas de cotización que a largo plazo supondrían una barrera para el crecimiento salarial.

Igualmente, ha llamado la atención sobre el hecho de que en la reforma prevista no están contempladas las verdaderas necesidades de actualización de la formación en materias STEM o de adaptación al mercado laboral, claves para que la reforma sea efectiva.

Por otra parte, uno de los aspectos más cuestionados de esta reforma se centra en la inclusión del control horario. Según Alicia Richart, Directora General de la patronal “es uno de los asuntos más preocupantes para el sector que representamos, por los esfuerzos y avances que las empresas que lo conforman han ido dando a la hora de establecer modelos flexibles, para los que se ha puesto a disposición muchas soluciones tecnológicas posibilitadoras”.

Así, la propuesta de “registro horario” obligatoria planteada por el Gobierno colisiona según la patronal con un contexto empresarial en el que, cada vez más:

  • Los empleados de numerosos sectores trabajan “por objetivos” --sin control de presencia ni de ausencia--.
  • Existe una tendencia creciente al teletrabajo, en donde prima una cultura empresarial de confianza y no de control.
  • Se trabaja en equipos internacionales, formados por trabajadores de diferentes países y husos horarios, siendo su flexibilidad y disponibilidad horaria clave.

DigitalES ha destacado que las grandes empresas de nuestro país impulsan la implantación de buenas prácticas que permitan la conciliación familiar, como son el teletrabajo y la flexibilidad horaria. Sin embargo, esa flexibilidad debe pensarse en términos de la naturaleza de las empresas y su actuación en el mercado nacional o mercados extranjeros.

 

Según Alicia Richart, “una medida unilateral como la de obligar a los empleados a que registren sus horas de “entrada y salida” puede restar eficiencia a las empresas en su actividad internacional e interferir en los niveles de satisfacción laboral de los empleados”.

 

DigitalES advierte que, de implantarse la obligación del control diario del horario de los trabajadores, se producirá un efecto pernicioso que repercutirá negativamente sobre algunas políticas propuestas por el propio Gobierno (por ejemplo, sobre los programas de conciliación laboral y familiar, frenando una mayor incorporación y promoción femenina en las empresas; o sobre el objetivo del Gobierno de convertir a España en una “nación emprendedora”, ámbito en el que los modelos de trabajo flexibles y de confianza resultan fundamentales).

La patronal tecnológica, cuyas empresas representan el 4% del PIB nacional, aboga por herramientas potentes que faciliten la conciliación entre vida personal y profesional, como las que ya están implantando empresas del sector digital, muchos de cuyos empleados no tienen un espacio de trabajo fijo en sus oficinas, dado el grado de movilidad de muchos de ellos.

Es en este escenario donde el teletrabajo adquiere cada vez más importancia y donde las empresas del sector tecnológico están centrando sus esfuerzos, con el objetivo de mejorar la productividad y la retención del talento. Para Alicia Richart “el teletrabajo beneficia a empresas, trabajadores, clientes y medioambiente, pero no es eficaz si el trabajador no cuenta con el apoyo de las herramientas tecnológicas adecuadas y, más importante aún, una cultura empresarial que promueva la valoración por resultados y no por el control horario o presencia física en la oficina”.

Según la patronal, no se pueden regular todos los sectores económicos y empresariales del mismo modo. No es lo mismo el trabajo en una fábrica, que el del sector digital, el de la enseñanza, el de la medicina, o el del emprendimiento.

DigitalES ha criticado además que el Gobierno no haya incluido a todos los agentes sociales en las negociaciones en marcha, condición sinequanon para que se llegue a un resultado satisfactorio y operativo.

¿Se puede desheredar a una persona?2019-01-08

Al confeccionar un testamento, se puede otorgar las voluntades de forma libre. Es decir, no existe ninguna clase de limitación escogiendo qué personas designar como herederos. El único límite marcado por la ley, no obstante, es el de los “herederos forzosos” o “legitimarios”, que son aquellas personas a quien se ha de dejar una parte total de la herencia por imperativo legal.

El monto total de la herencia destinado a legarse por obligación a los herederos forzosos se denomina "legítima", y el importe de la misma ha de ser de un cuarto del total de la herencia. Por lo que si tuviéramos que dejar en el testamento un total de 1 millón de euros, 250 mil habrían de ser, por fuerza, para estas personas.

El derecho a la legítima en Cataluña es igual entre hijos e hijas, y la división de la misma se ha de hacer en partes iguales. En caso de que el fallecido no tuviera hijos, este derecho recaería sobre los padres.

Sin embargo, existe la posibilidad de excluir a un hijo o hija de su derecho a recibir esta parte de la herencia. El Artículo 451-17 del Código Civil de Cataluña contempla diversas causas que pueden dar lugar a la desheredación
Si quisiéramos desheredar a un hijo/a, excluyéndolo así de su derecho a una parte de la herencia, deberemos indicar el nombre de la persona de forma expresa en el testamento. La desheredación, no obstante, ha de tener unas causas específicas que apoyen esta decisión.
 

Motivos para la desheredación

Algunos de los motivos que permiten desheredar a una persona son: haber sido condenado con sentencia firme penal por un delito contra la persona fallecida, haber negado la alimentación al fallecido cuando existía una obligación legal de hacerlo, haber maltratado gravemente al progenitor, o que exista una ausencia de relación familia en forma manifiesta y continuada entre el fallecido y el heredero en cuestión que sea culpa del mismo heredero.

Esta última causa referente a la ausencia de relación se añadió de forma expresa en la última reforma del Código Civil de Cataluña. El motivo para añadir este precepto se debe a que uno de los casos más frecuentes son aquellos en los que un/a hijo/a se ha negado a tener cualquier tipo de relación con sus padres o la familia, pero que una vez fallecidos los progenitores, reclaman la su parte de la herencia.

Al contemplar esta razón como uno de los causas para desheredar a una persona, la ley trata de evitar situaciones conflictivas y desagradables en el seno familiar. El único inconveniente aparece por el hecho de que esta ausencia de relación ha de ser un hecho conocido y probado, y no una situación esporádica previa al fallecimiento.

Las personas del entorno familiar deben conocer esta situación y poder probar que la inexistencia de vínculos afectivos y físicos era total. El artículo incide sobre el hecho de que, para poder excluirlo de la herencia, esta ausencia de relación debe ser culpa única y exclusivamente del hijo o hija.
 

¿Se puede recurrir?

Al especificarse este supuesto, se plantea un gran inconveniente; si el hijo no está de acuerdo con la cláusula que le excluye del derecho a la legítima, puede recurrirla. Y en este caso, será responsabilidad de los otros herederos probar que la relación era inexistente, y que el causante de este distanciamiento era el hijo legitimario.

Dicha situación plantea la dificultad evidente de poder probar la mala relación entre ambas personas, considerando que el elaborador del testamento ya ha fallecido. Por lo tanto, los otros herederos habrán de disponer de pruebas suficientes para acreditar la inexistencia de esta relación entre ambas partes, y los motivos que la causaron.

Llegado este caso, los tribunales se basarán en pruebas que consideren suficientes para probar la ausencia de relación entre ambas personas. Un indicador claro puede ser la declaración de amigos o familiares. No obstante, lo más difícil e importante es determinar a cuál de las dos partes puede achacarse la falta de relación manifiesta.

Si existieran dudas o no pudiera determinarse específicamente quien es el responsable del distanciamiento entre ambas personas, el Juez dictaminará la nulidad de la cláusula, declarando así el derecho del hijo o hija a recibir la parte de la herencia que le corresponde por ley.

Las sentencias más importantes sobre salud laboral en 20182019-01-04

Como es bien sabido, en el ámbito del trabajo son muchas las situaciones que pueden dar lugar a conflictos entre las partes vinculadas directa o indirectamente por la relación laboral. En esencia, los conflictos laborales son la manifestación de controversias entre quienes se encuentran afectados por ellas, los cuales, en caso de no llegarse a acuerdos por las mismas, pueden acabar siendo finalmente resueltos por jueces y tribunales.

USO

Uno de las cuestiones que más discrepancias está ocasionando en los últimos tiempos es la del reconocimiento de los daños derivados del trabajo, ya sean accidentes de trabajo (AT) o enfermedades profesionales (EP), los cuales son muchas veces negados por las Mutuas y el INSS, tal como ha ido evidenciando la jurisprudencia a través de sentencias diversas. También con frecuencia surgen otros conflictos bien diversos relacionados con la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en los sistemas de trabajo.

En este contexto, la jurisprudencia se configura como una herramienta fundamental para la defensa de los derechos de trabajadoras y trabajadores.

Centrando la atención en el bagaje que nos ha dejado 2018 en el ámbito de sentencias relacionadas con daños derivados del trabajo y prevención de riesgos laborales, a continuación, pasamos a resaltar algunas de las principales que han surgido durante el presente año, a las cuales bien podrían añadirse también otras de interés. Así, entre las sentencias más destacadas se encuentran las siguientes:

  • Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº1 de Ourense, de 12 de septiembre de 2018. En ella se reconoce como accidente de trabajo el síndrome de sensibilidad química múltiple sufrido por una funcionaria en un edificio de oficinas.
  • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 26 de julio de 2018. En ella se reconoce como enfermedad profesional la demencia de un trabajador, al entender que estuvo provocada por la exposición a agentes químicos tóxicos en el trabajo.
  • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Euskadi, de 17 de julio de 2018. En ella se condena al Servicio de Salud del País Vasco, Osakidetza, a indemnizar a un médico por daños morales sufridos a consecuencia de las condiciones de trabajo a las que se encontraba expuesto en su desempeño profesional.
  • Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 2018. En ella se reconoce como accidente de trabajo un desprendimiento de retina sufrido trabajando con ordenador.
  • Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 20 de junio de 2018. En ella se asienta que el uso de protección auditiva en el trabajo no impide cobrar un plus salarial por exposición laboral a ruido elevado.
  • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 31 de mayo de 2018. En ella se reconoce como accidente de trabajo la baja laboral sufrida por una profesora por acoso de sus alumnos.
  • Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2018. En ella se reconoce como accidente in itinere el ocurrido tras parar a realizar una pequeña compra volviendo del trabajo.
  • Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 2018. En ella se reconoce como accidente de trabajo el infarto sufrido por un trabajador en el gimnasio, al que decidió acudir a hacer ejercicio para recuperarse tras encontrarse mal durante el trabajo.
  • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 7 de marzo de 2018. En ella se establece la obligatoriedad para vigilantes de seguridad y escoltas de realizarse los exámenes de salud ofrecidos por el empresario durante su relación de trabajo.
  • Sentencia del Juzgado de lo Social Nº2 de Santander, de 23 de enero de 2018. En ella se reconoce como enfermedad profesional el síndrome del túnel carpiano en el sector de la limpieza.
Obligan a los padres a avalar la hipoteca de su hijo y a hipotecar un bien de su propiedad2019-01-04

La Justicia anula los avales de unos padres en la hipoteca de su hijo por ser abusivos. El juzgado mercantil nº 4 de Madrid considera que no se actuó con transparencia al no informar a los padres que debían renunciar al derecho de orden y exclusión, es decir, “que asumían un nivel de obligación exactamente igual al del prestatario”, señala la sentencia. “UCI actuó con abuso de derecho y absoluta oscuridad”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

  • El juzgado mercantil nº 4 de Madrid lo declara nulo por abusivo y condena a UCI a pagar las costas
  • Nunca informó que los padres asumirían la misma responsabilidad que el hijo ni que tendrían que aportar además un bien como garantía hipotecaria
  • La nulidad por abusividad se basa en la falta de transparencia: nunca informó sobre cómo podía jugar en la economía del contrato.
Legal Today

La polémica surge en 29 de junio de 2007 cuando el protagonista firma una hipoteca por 395.000€ para la adquisición de dos inmuebles que no son su vivienda. Dichos inmuebles pasan a ser garantía real de la hipoteca. Pero la UCI exige más: pide que los padres sean avalistas. Lo que nunca informa es que además exige una garantía real adicional de un inmueble propiedad de los padres. "Se condicionó el préstamo a las cláusulas controvertidas", señala la sentencia.

El juez considera que hubo falta de transparencia porque en la oferta vinculante no se informó del importe del préstamo, ni de que los fiadores serían solidarios ni que renunciaban a los beneficios de orden y exclusión. "No consta en los documentos previos la hipoteca sobre un inmueble de su propiedad", señala el fallo. "Nunca se informó ni en el folleto informativo ni en la oferta vinculante ni en las conversaciones previas; se lo encontraron ante el notario", lamenta Navas.

La sentencia considera que se trató de una cláusula predispuesta y no negociada individualmente. El consumidor no pudo influir en su supresión y por lo tanto se trató de unas condiciones generales de contratación donde la única autonomía del cliente era contratar o no. "Si quiere tiene que ser con el contenido predispuesto", señala la sentencia recordando el fallo del Supremo 241/2013. "Vamos, que fueron lentejas; y unas lentejas poco transparentes", lamenta el socio-director de navascusi.com

La sentencia recuerda que las cláusulas deben de pasar el control de transparencia: ser redactadas con concreción y claridad, con posibilidad de interpretación directa sin reenvío, accesible y legible. "El consumidor debe de entender cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", señala la sentencia recordando la legislación vigente.

Pero no sólo deben de pasar el control de transparencia, sino que deben de ajustarse a "la buena fe y al justo equilibrio", señala la sentencia, que recuerda que las cláusulas abusivas son aquellas que "en contra de la exigencia de buena fe causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones". Recuerda además que serán nulas las cláusulas que limiten o priven de derechos reconocidos en las normas.

"En este caso, se priva a los avalistas del derecho de orden y exclusión y se les coloca sin transparencia no sólo su responsabilidad personal sino también su responsabilidad real de un bien de su propiedad, produciéndose un claro desequilibrio entre derechos y obligaciones", explica Navas.

Así que el juez concluye declarando nulas las cláusulas que regulan los avales y condena a la UCI al pago de las costas. "Una sentencia contundente y muy bien justificada que seguramente marcará un antes y un después en el criterio jurídico sobre los avales, su transparencia y su abusividad", concluye el socio-director de navascusi.com

Acogimiento familiar de un menor de edad ejercido por su abuela materna2019-01-04

Gloria Sánchez Castrillo

Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana en un procedimiento de acogimiento familiar de un menor por su abuela materna.

Supuesto de hecho

La Consellería de Bienestar Social en base a las circunstancias iniciales que dieron lugar al desamparo, unido al incumplimiento de las visitas por parte de los progenitores y una valoración negativa sobre la posibilidad de constituir el acogimiento con familia extensa, acuerda el acogimiento familiar con carácter provisional y finalidad preadoptiva de un menor de edad.

La Audiencia Provincial de Alicante atribuye a la abuela materna la guarda y custodia del menor sin perjuicio del control que deben seguir realizando los servicios sociales para comprobar el adecuado estado y estabilidad del menor y su adaptación a la nueva situación.

Criterio o ratio decidendi

Queda acreditado que la abuela materna ha conseguido una situación económica estable, con una disponibilidad horaria suficiente en función del trabajo que desempeña y que posee una vivienda adecuada, circunstancias todas ellas que unidas al hecho de que el menor desamparado ha alcanzado la edad para iniciar la vida escolar, acreditan una situación más que adecuada para que la abuela pueda ostentar la condición de guardadora de su nieto.

El apego emocional que demuestra la abuela capaz de proporcionar a su nieto el ambiente familiar y la estabilidad emocional necesaria son un claro ejemplo del alto grado de compromiso parental del que la abuela dispone y que le permiten ofrecer un proyecto de acogimiento familiar realista.

Documentos relacionados

Normativa considerada

  • Artículo 172.4 del Código Civil (LEG 1889, 27)
  • Artículos 2 y 18 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor

Sentencias a favor

  • STS 687/2015, de 2 de diciembre 
  • STS 740/2016, de 21 de diciembre
La prescripción de los delitos graves contra menores no comenzará a contar hasta que la víctima cumpla 30 años2019-01-03

Como es habitual, el Ejecutivo aprovecha el último Consejo de Ministros del año para dar luz verde a asuntos de relevancia que prefiere o no puede dejar para el arranque del próximo ejercicio. El de 2018 no ha sido una excepción. Entre otras medidas, la mesa interministerial del pasado 28 de diciembre aprobó la revalorización de las pensiones, medidas para favorecer la contratación y mejorar la protección por desempleo y otras relativas al régimen de autónomos, así como la reforma del Reglamento General de Circulación. Sin embargo, desde el punto de vista legislativo cabe destacar el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, ya que el citado anteproyecto modifica nada menos que 11 leyes.

Legal Today

Centrándonos en esta última norma, la propuesta de reforma establece con carácter general una definición muy amplia del concepto de violencia contra los menores, ya que abarca "toda forma de perjuicio o abuso físico, psicológico o emocional, incluidos las agresiones o abusos sexuales, los castigos físicos, el simple descuido o el trato negligente", informó el Ejecutivo. No obstante, la propuesta requerirá de una mayor concreción, ya que "se castiga todo tipo de violencia sea cual sea su forma de comisión, incluida la realizada por medio de las tecnologías de la información y la comunicación".

Entre las medidas concretas que contempla cabe destacar la reforma del Código Penal, con la ampliación "muy relevante" del plazo de prescripción de los delitos más graves contra los menores. Así, en los delitos relativos a la tentativa de homicidio, delitos sexuales, las lesiones agravadas, maltrato habitual y trata de seres humanos cometidos sobre personas menores de edad, el inicio del cómputo del plazo para su prescripción comienza cuando la víctima cumple los 30 años. Actualmente comienza a contar a partir de los 18 años. Destacamos otras novedades relevantes:

  • Cumplimiento de las penas. Los condenados por agresiones sexuales a menores no podrán acceder a los permisos penitenciarios o al tercer grado hasta que hayan cumplido la mitad de la pena. También se endurece su acceso a la libertad condicional, impidiendo que el juez pueda anticiparla a las dos terceras partes de la condena.
  • Nuevo catálogo de delitos. El anteproyecto recoge una nueva relación de ilícitos penales contra menores y adolescentes cometidos a través de internet y tecnologías de la información y la comunicación, que incluye la incitación al suicidio, a la autolesión, a la comisión de delitos contra la libertad e indemnidad sexual o la promoción o facilitación de trastornos alimenticios.
  • Nuevas atribuciones al juez. Relacionado con el punto anterior, el anteproyecto impulsa la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para permitir al juez retirar contenidos ilícitos de páginas web como medida cautelar durante la investigación del caso. En todos los delitos sexuales y de trata, la condena conllevará la inhabilitación para cualquier profesión u oficio que suponga contacto regular y directo con menores.
  • Ministerio Fiscal y representante legal. El anteproyecto también incluye otras novedades que afectan a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El texto deja en manos del representante legal o el Ministerio Fiscal la decisión sobre si un menor debe o no declarar en un juicio. También obliga a comparecer en el juzgado a los testigos que sean familiares de la víctima menor de edad (hasta ahora estaban dispensadas).
  • Agravante genérica de discriminación. La reforma penal modifica la agravante genérica de discriminación para incluir en ella la edad, razones de aporofobia o exclusión social o "cualquier otro motivo basado en un prejuicio discriminatorio".
  • Prueba preconstituida. También obliga a los jueces de instrucción a recurrir a la prueba preconstituida (la que no tiene que reproducirse durante el enjuiciamiento) cuando el perjudicado tenga menos de 14 años. El juez o tribunal que se encargue después del juicio está obligado con carácter general a no llamar a los menores para que declaren en la vista salvo en situaciones excepcionales.
  • Obligación de comunicar los hechos. El anteproyecto recoge la obligación de cualquier persona de poner en conocimiento de la autoridad competente cualquier situación que advierta de desprotección, riesgo o violencia sobre un menor. Además, si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, deberá comunicarlo a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial. Este deber se configura de una manera más exigente para colectivos que por razón de su profesión tienen un contacto habitual con menores o llevan a cabo una función de protección (profesionales sanitarios, trabajadores en centros de enseñanza, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, etc.).
  • Defensor del Pueblo. Se modifica la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo para crear un nuevo adjunto (el tercero) especializado en la violencia sobre la infancia y la adolescencia.
El Gobierno penaliza los contratos de corta duración y ofrece mayor cobertura a los autónomos a cambio subir las cotizaciones2019-01-03

El Consejo de Ministros del pasado viernes aprobó un macro decreto que contempla importantes novedades en materia de “revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo”. La norma es el Real Decreto-ley 28/2018, que fue publicado en el BOE del pasado 29 de diciembre.

En materia laboral, el RD-ley modifica el artículo 151 de la Ley General de la Seguridad Social con el objetivo de elevar hasta el 40% el incremento en la cotización por la celebración de contratos temporales de corta duración. Según justifica la norma, el objetivo de esta medida es, por un lado, "equiparar la protección social de los trabajadores que suscriben este tipo de contratos con quienes han podido suscribir un contrato de trabajo con una duración más amplia" y, "por otro", incrementar las cotizaciones en estos contratos como medida disuasoria para el empresario.

La norma también contempla importantes novedades relativas al régimen de los 2,5 millones de trabajadores autónomos, que experimentará un incremento del 1,25% en la base mínima de cotización. Dicha base mínima quedará fijada en 944,40 euros. El tipo de cotización se establece en el 30% en 2019, el 30,3% en 2020, 30,6% en 2021 y 31% en 2022. En contraprestación, el Gobierno anuncia la ampliación de su protección social "tras el acuerdo suscrito con las organizaciones que representan a este colectivo y con la conformidad de los interlocutores sociales". A partir de ahora se contempla el derecho de todos los trabajadores autónomos a cobrar por cese de actividad, cuyo periodo de cobertura se duplicará. Para ello verán incrementada a partir del 1 de enero de 2019 la cuota mensual por pertenecer al RETA (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) en 5,3 euros. De esta forma, el trabajador cobrará la prestación en función de los tramos de meses cotizados: el mínimo será de cuatro y el máximo de 24 mensualidades, frente al límite de 12 al que se podía optar antes.

También se modifica la tarifa plana, con el fin de mejorar su efectividad. Durante los primeros 12 meses: si se cotiza por base mínima, 60 euros (51,50 contingencias comunes; 8,50 contingencias profesionales); si se cotiza por encima de base mínima, se reduce la cuota por contingencia común un 80%. A partir del mes 13 al 24: se aplican reducciones sobre la cuota que correspondería. Se amplía también la tarifa plana de los trabajadores encuadrados en el sistema especial agrario.

Revalorización de las pensiones

En cuanto a la revalorización de las Pensiones del Sistema de la Seguridad Social, con carácter general, el 1 de enero de 2019 se aplicará una revalorización inicial del 1,6% a las pensiones contributivas del Sistema (7.045.195) y del 3% para las mínimas y SOVI (2.647.101), y para las pensiones no contributivas (451.229). Por tanto y al contrario de lo que anunció, el Ejecutivo ha renunciado a revalorizar las pensiones con el IPC de forma indefinida y opta por un futuro pacto, según recoge la norma y explicó el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros.

Otras medidas laborales

La nueva norma incorpora una modificación del Estatuto de los Trabajadores mediante la cual se habilita a los convenios colectivos para establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad legal de jubilación, -la conocida como jubilación obligatoria- siempre y cuando tengan derecho al 100% de la pensión de jubilación. La introducción de esta medida, debatida y acordada por unanimidad con los interlocutores sociales en la Mesa de Diálogo Social por el Empleo, responde a la demanda de acciones inmediatas para reducir el desempleo de los jóvenes.

También se establece la vigencia indefinida del Subsidio Extraordinario por Desempleo (SED), eliminando así su temporalidad. Además, reduce el número mínimo de jornadas requeridas para acceder al subsidio por desempleo o renta agraria en el régimen de trabajadores temporeros, pasando de 35 a 20 jornadas.

Por otra parte, la nueva norma incorpora igualmente la derogación expresa de las medidas contractuales e incentivos a la contratación vinculadas a una tasa de desempleo superior al 15%. En este sentido, se derogan el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, la posibilidad de celebrar contratos  de formación y aprendizaje con personas de entre 25 y 30 años y los incentivos a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa, la contratación indefinida de un joven por microempresas y empresarios autónomos, los incentivos a la contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven, así como el contrato al primer empleo joven e incentivos a los contratos en prácticas.

Mejora de los ingresos del Sistema 

Para el Régimen General, se establece un tope máximo de la base de cotización de 4.070,10 euros mensuales, lo que supone un incremento del 7%. En cuanto a la Tarifa de Primas de cotización por contingencias profesionales, el tipo mínimo pasa del 0,9% al 1,5%, lo que supondrá un incremento de la recaudación del 6%.

Una de las novedades en este Régimen es la que afecta al Sistema Especial de Empleadas de Hogar para el que se establecen bases de cotización en función de 10 tramos de retribuciones, el último se deja para que la base sea el salario percibido. Además, se fijan las horas máximas que se podrán realizar en cada tramo, de acuerdo al SMI. Asimismo, se mantiene la reducción del 20% en las cotizaciones por las personas que trabajan al servicio del hogar, así como la bonificación de hasta el 45% si es familia numerosa.

Se deberá incluir en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes participen en programas de formación, prácticas no laborales o prácticas académicas externas. Esta medida podrá beneficiar a 534.000 alumnos.

Se prorroga por un año más, hasta 2020, la jubilación con los requisitos y condiciones previos a la Ley 27/2011 de aquellas personas cuya relación laboral se haya extinguido antes del 1 de abril de 2013, siempre que después no estén incluidos en algún régimen de la Seguridad Social. También para las personas fueron despedidas en convenios colectivos o en expedientes de regulación de empleo antes del 1 de abril de 2013. En los contratos de duración igual o inferior a 5 días, el recargo sobre la cuota empresarial pasa del 36 al 40%.

Accede al Real Decreto-ley 28/2018

La velocidad máxima en todas las carreteras convencionales será de 90km/h2019-01-03

El Consejo de Ministros aprobó el pasado viernes la modificación del artículo 48 del Reglamento General de Circulación referido a los límites de velocidad en las carreteras convencionales con el fin principal de reducir la siniestralidad vial y cumplir el objetivo establecido en la estrategia de Seguridad Vial 2011-2020 de bajar de 37 la tasa de fallecidos en accidente de tráfico por millón de habitantes. En 2017 la tasa fue de 39.

Según informó el Gobierno, con este objetivo se ha procedido a reducir la velocidad en las carreteras convencionales y a homogeneizar la velocidad máxima en estas vías, estableciéndola en 90km/h, por ser las carreteras con altas tasas de siniestralidad. En concreto, 7 de cada 10 accidentes con víctimas tienen lugar en estas vías, en las que cada año fallece un millar de personas. Además. La velocidad inadecuada es la causa concurrente en el 20% de los accidentes de tráfico

Desaparición de los límites de velocidad genéricos

Esta modificación supone la desaparición de los diferentes límites de velocidad genéricos establecidos (90 y 100 km/h para turismos y motocicletas, en función de si la vía disponía o no de metro y medio de arcén practicable) reduciéndolo a una limitación general de 90 km/h. La modificación de este límite de velocidad afectará a unos 10.000 km de vías. Según justifica el Ejecutivo, los límites de velocidad que ahora se modifican se fijaron a principios de los años 80 del siglo pasado, cuando la red viaria española no tenía casi kilómetros de vías de alta capacidad, situación completamente distinta a la actual.

La mayoría de los Estados de la Unión Europea han ido adoptando medidas de reducción de las limitaciones de velocidad en aquellas vías en las que no hay separación física de sentidos, siendo la tendencia mayoritaria la limitación de 90 km/h, aunque algunos países han apostado ya por establecer limitaciones de 80 km/h en estas vías.

El juez cita como investigados a responsables de empresa informática por borrar historiales IDENTAL2019-01-02
Tras comprobar que la información ha sido eliminada pese a haber ordenado su volcado

Autor Comunicación Poder Judicial

El juez de la Audiencia Nacional José de la Mata ha dictado un auto en la causa de IDENTAL en el que dirige el procedimiento  por un delito de desobediencia contra 3 responsables de la empresa informática que almacenaba en sus servidores miles de imágenes y copias de las historias clínicas de los afectados por IDENTAL.

El magistrado toma esta decisión después de comprobar que la documentación relacionada con los historiales clínicos ha sido eliminada unilateralmente, pese a que había ordenado el volcado de la información, convirtiendo la misma en irrecuperable. Los tres comparecerán en el juzgado el próximo 8 de enero en calidad de investigados por delitos de desobediencia, sin perjuicio de ulterior y más grave calificación.

La empresa sobre la que ahora el juez incoa una pieza separada se llama OVS Hispano SL. y es filial en España de la francesa OVH SAS. A través de esta empresa informática, el grupo IDENTAL conservaba las historias clínicas de sus pacientes en 25 servidores y 2 raks.

Desde el pasado 1 de agosto el juzgado número 5 estaba realizando gestiones con los responsables de esta sociedad para salvaguardar los servidores y en su momento realizar el volcado de la información contenida en los mismos. El juzgado se comunicaba con los responsables jurídicos de la filial española, que actuaba como intermediaria con la matriz en Francia.

 

GRAVE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES DE COLABORAR CON LA JUSTICIA

 

Después de meses de intercambio de información y de instrucciones impartidas por el juzgado, el pasado 19 de diciembre un representante de la empresa informática comunicó por email al juez  que se había eliminado el contenido de  todos los servidores cuya información se pretendía volcar. El firmante del email añadía que no había opciones reales para recuperar la información perdida.

Ante esta situación, el juez explica en su escrito que los 3 citados como investigados han podido cometer un grave incumplimiento de las obligaciones legales de colaborar con el sistema judicial, al desobedecer los requerimientos e instrucciones judiciales para conservar la información y los datos alojados en los servidores, pertenecientes al grupo IDENTAL.

GRAVES PERJUICIOS A MILES DE AFECTADOS

Según el juez, la cuestión aún es más grave si se tiene en cuenta que la actuación judicial y policial con los representantes de OVH SAS y OVH Hispano SL ha sido una actuación prolongada en el tiempo ( desde el pasado mes de agosto) y a lo largo de meses, se ha intentado desde el juzgado coordinar la salvaguarda de la información para su incorporación al proceso, “ los representantes , directivos, y técnicos de la empresa- señala De la Mata- no solo estaban perfectamente al conocimiento de estas actividades y participaron directamente en estas actuaciones, en colaboración con los técnicos de la Subdirección General de Nuevas Tecnologías del Ministerio de Justicia y las Unidades investigadoras de Policía Judicial”. Pese a estos requerimientos judiciales, añade el magistrado, “OVH comunica que ha procedido, unilateralmente, a borrar toda la información disponible haciéndola aparentemente irrecuperable”.

El asunto es aún más grave, concluye el magistrado, “pudiendo haberse producido además graves perjuicios a los intereses de miles de personas, habida cuenta que la información contenida en dichos servidores contendría imágenes médicas radiológicas y de otras naturalezas, así como documentos pertenecientes a las historias clínicas de los pacientes del Grupo IDENTAL”

Por todo ello el juez tipifica inicialmente los hechos como delito de desobediencia, sin perjuicio de ulterior y más grave calificación.

El incremento de la deducción por maternidad o cómo hacienda ayudará a sufragar los gastos de ‘guardería’2019-01-02

Carlos Mahiques Gómez,
Economista-Asesor Fiscal

Hace unos meses incluíamos en este mismo Blog una entrada en la que se analizaban algunas medidas fiscales de la Ley 6/2018. de 3 de Julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

Una de dichas medidas hacía referencia al incremento de la deducción por maternidad de hijos menores de tres años por la custodia de los mismos en centros especializados (guarderías).

Pues bien, en este contexto, el presente Real Decreto 1461/2018, de 21 de diciembre, modifica el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, con el objeto de adaptar el texto reglamentario a los cambios operados por la citada Ley de Presupuestos Generales del Estado.

A continuación, pasamos a analizar la deducción por maternidad en relación a la parte que tiene que ver exclusivamente con el pago de la guardería, esto es, el artículo único apartado Uno del nuevo Real Decreto que modificará el artículo 60 del Reglamento del IRPF.

El primer apartado de la nueva norma, establece que la deducción por maternidad se aplicará proporcionalmente al número de meses en que se cumplan de forma simultánea los requisitos previstos en el apartado 1 del citado artículo, y tendrá como límite para cada hijo, las cotizaciones a la Seguridad Social y Mutualidades de carácter alternativo (en adelante SS) devengadas en cada período impositivo con posterioridad al nacimiento, adopción, delegación de guarda para la convivencia preadoptiva o acogimiento (en lo sucesivo, al nacimiento).

El incremento de la deducción previsto en el apartado 2 del artículo 81 de la Ley del Impuesto se aplicará proporcionalmente al número de meses en que se cumplan de forma simultánea los requisitos de los apartados 1 y 2 del citado artículo. No obstante, en el período impositivo en que el hijo menor cumpla tres años, el número de meses de dicho ejercicio se ampliará, en caso de cumplimiento del resto de requisitos, a los meses posteriores al cumplimiento de dicha edad hasta el mes anterior a aquél en el que pueda comenzar el segundo ciclo de educación infantil.

El incremento tendrá como límite anual para cada hijo el menor de:

  • Las cotizaciones a la SS devengadas en cada período impositivo con posterioridad al nacimiento (computadas por sus importes íntegros, sin tomar en consideración las bonificaciones que puedas resultar aplicables).
  • El importe anual total del gasto efectivo no subvencionado satisfecho en dicho período a la guardería para ese hijo, sea o no por meses completos (considerando el pago realizado tanto por la madre como por el otro progenitor).

Por otra parte, a efectos del cómputo del número de meses para el cálculo del importe de la deducción o el incremento se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

  • 1.ª La determinación de los hijos se realizará de acuerdo con su situación el último día de cada mes.
  • 2.ª El requisito de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o Mutualidad se entenderá cumplido cuando esta situación se produzca en cualquier día del mes.
  • 3.ª Los meses a tomar en consideración serán exclusivamente aquéllos en los que los gastos abonados se efectúen por mes completo. A estos efectos, se entenderán incluidos los meses contratados por completo aun cuando parte de los mismos tengan el carácter de no lectivos.

Caso de existir varios contribuyentes con derecho a la aplicación de la deducción por maternidad o su incremento respecto del mismo menor, su importe se prorrateará  por partes iguales.

Los contribuyentes podrán solicitar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria su abono de forma anticipada por cada uno de los meses en que estén dados de alta en la SS o Mutualidad y coticen los plazos mínimos que a continuación se indican:

  • a) Trabajadores con contrato de trabajo a tiempo parcial cuya jornada laboral sea de, al menos, el 50 por ciento de la jornada ordinaria en la empresa, en cómputo mensual, y se encuentren en alta durante todo el mes en los regímenes citados en el párrafo c).
  • b) Trabajadores por cuenta ajena en alta en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el mes y que realicen, al menos, diez jornadas reales en dicho período.
  • c) Trabajadores con contrato de trabajo a jornada completa, en el Régimen General, en el del Carbón o en el de trabajadores del mar y trabajadores incluidos en los restantes Regímenes Especiales de la Seguridad Social no citados en los párrafos anteriores o mutualistas de las respectivas mutualidades alternativas a la Seguridad Social que se encuentren en alta durante quince días en el mes.

Por último, en cuanto al procedimiento para solicitar el abono anticipado, hay que decir:

  • La solicitud se presentará en los términos que determine la Ministra de Hacienda.
  • La Agencia Tributaria, abonará de oficio de forma anticipada y a cuenta el importe de la deducción por maternidad o en caso de no proceder el abono anticipado de la deducción, notificará tal circunstancia al contribuyente con expresión de las causas que motivan la denegación.
  • El abono de la deducción de forma anticipada se efectuará, mediante transferencia bancaria, por la Agencia Estatal de Administración Tributaria mensualmente y sin prorrateos por un importe de 100 euros por cada hijo.

Recordar finalmente, que cuando el importe de la deducción por maternidad no se correspondiera con el de su abono anticipado, los contribuyentes deberán regularizar tal situación en su declaración por este Impuesto.

El divorciado que adquiere la vivienda común solo pagará el IAJD por la parte adquirida2019-01-02

Todavía a vueltas con las polémicas decisiones del Tribunal Supremo en torno al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), referido a los préstamos por hipotecas, este mismo órgano acaba de dictar una sentencia, fechada el 9 de octubre de 2018, que abunda en la figura de este impuesto, aunque en esta ocasión en el marco de los procesos de divorcio.

Olatz Alberdi,
socia y especialista en Derecho Civil en ABA Abogadas

Hasta ahora, al disolver la sociedad de gananciales y liquidar los bienes de la misma, se entendía que cuando la vivienda, en régimen de gananciales, propiedad de ambos cónyuges por mitad, era atribuida a uno de los cónyuges en su totalidad, debiendo compensar al otro con el pago de una cantidad, contrariamente a la lógica más elemental, se obligaba a pagar el impuesto de AJD a quien se atribuía el inmueble respecto al 100% del valor del mismo.

La resolución que analizamos, por el contrario, cambia de criterio, entendiendo que quien se atribuye el 100% del inmueble, sólo debe tributar mediante el IAJD respecto al 50% del inmueble que adquiere ex novo, puesto que el otro 50% ya le pertenecía por su mitad de gananciales.

La resolución judicial trae causa de algo común en caso de divorcio: que se disuelva la sociedad de gananciales del matrimonio, con la consiguiente división de la vivienda al 50% entre los cónyuges, y uno de ellos adquiera el otro 50% restante pagando un precio en metálico en concepto de compensación.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha considerado que, en estos supuestos, quien adquiere el otro 50% de la vivienda adquirida en común durante la vigencia del matrimonio deberá hacer frente al pago del IAJD en base a la parte que adquiere, el ya mencionado 50%, y no con respecto al total de la vivienda.

Esto se justifica porque, cuando un inmueble que era propiedad del matrimonio pasa a ser propiedad de un solo cónyuge, se produce una extinción del condominio que tenían ambos cónyuges, sin que exista un exceso de adjudicación.

No en vano, el artículo 7.2 b) del texto refundido de la Ley del IAJD establece que se considerará transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto "los excesos de adjudicación declarados". Precisamente lo que el Tribunal Supremo dice en esta resolución es que dicho exceso de adjudicación no se da en caso de extinción del condominio y, por tanto, no habiendo exceso de adjudicación no existe transmisión patrimonial.

De tal forma que, en el caso de que uno de los cónyuges se quede con la casa entera compensando al otro por su mitad, deberá tan solo afrontar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, relativos a la inscripción notarial y cuya base hasta ahora era el total del inmueble, únicamente respecto a la parte adquirida en ese acto, el 50%, ya que el otro 50% ya le pertenecía con anterioridad, de su parte de la Sociedad de gananciales. De ahí la importancia de esta modificación realizada por el Tribunal Supremo, que limita el importe del impuesto a la parte que se adquiere ex novo y no al total de la vivienda.

El criterio del Tribunal Supremo se basa en que se debe tributar únicamente por la parte que se adquiere y no por la totalidad del inmueble (como hasta ahora exigían las Haciendas autonómicas), bajo la premisa de que si ambos cónyuges tenían la propiedad de dicho inmueble, cuando se extingue el condominio no puede pagar un cónyuge lo que ya le pertenecía por un derecho preexistente. Esto es, que la escritura pública por la que se debe abonar el impuesto recae sobre la parte que se adquiere y no sobre el total del inmueble.

Cabe recordar que la Dirección General de Tributos ya modificó su criterio sobre este tema, pues mientras que en respuestas ofrecidas a consultas vinculantes en 2013 y 2017 sostenía que en la disolución de gananciales y la posterior adjudicación de bienes y deudas, sí existía dicho exceso declarado, en una reciente consulta de 11 de abril de 2018 estableció que en esos casos no se producía exceso de adjudicación.

En conclusión, este cambio de criterio beneficia, en cuanto resulta menos oneroso, la liquidación de los bienes gananciales ante la crisis familiar, lo que puede suponer una mayor facilidad para encontrar soluciones beneficiosas para ambas partes ante el divorcio y por ende una menor litigiosidad.

Abriéndose además, la posibilidad de que los contribuyentes puedan solicitar la rectificación de las autoliquidaciones de este impuesto de los últimos cuatro años, contados a partir del último día en que se podía abonar el impuesto, cuya cuantía varía en función de lo que establezcan las Comunidades Autónomas.

El TC elimina el requisito de carecer de rentas familiares para acceder al subsidio de mayores de 55 años2018-12-28
  • STC núm. 61/2018, de 7 junio 2018 (JUR 2018, 187661).
  • Subsidio mayores de 55 años. Prestación no contributiva. Prestación asistencial. Subsidio por desempleo.

El Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de algunos preceptos del Real Decreto-Ley 5/2013, entre ellos, la disposición final primera del Real Decreto-Ley 5/2013, que establecía como requisito de acceso al subsidio de mayores de 55 años la carencia de rentas en la unidad familiar, sin que pudieran superar el 75% del SMI por miembro.

  • Supuesto de hecho

    El Grupo socialista interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.

    Los recurrentes alegaron dos motivos: que las medidas adoptadas en dicha norma no justifica una extraordinaria y urgente necesidad para tener que recurrir al Decreto ley, pues son medidas a largo plazo que pretenden solucionar un problema estructural, y no coyuntural, como merece el uso de la norma urgente; y que dichas medidas, en particular las relativas a la jubilación anticipada y parcial, vulneran los artículos 41 y el 86.1 de la CE, en el sentido de que un Real Decreto ley no puede transgredir derechos como es el del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social.

  • Criterio o ratio decidendi

    Para analizar la constitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2013, el Constitucional parte por examinar primeramente la legitimación del uso de la norma de urgencia, materia por materia, y posteriormente, en caso de cumplir con la constitucionalidad, continuar el análisis de la posible vulneración de derechos.

    A la denuncia de los recurrentes de que esta norma toca diversas materias sin la necesaria acreditación de apremio que se requiere, haciendo hincapié en la fecha de vencimiento del plazo de suspensión de la jubilación anticipada y parcial, el alto tribunal no opina lo mismo, pues entiende que medidas como la necesidad de introducir una serie de modificaciones en la Ley 27/2011 antes del transcurso del plazo de suspensión de la entrada en vigor de dicha ley que estableció el Real Decreto-ley 29/2012, el no demorar los beneficios de las medidas, el reducir el impacto social de los despidos colectivos, y el mantenimiento de un tratamiento coherente y uniforme de las modificaciones normativas realizadas, junto con la coordinación de sus efectos, sí que justifican la extraordinaria y urgente necesidad. Sin embargo, no están convenientemente acreditadas la DA 6ª, 7ª y 8ª; DT Única; DF 1ª, puntos 1, 2, 3 y 4; y DF2ª, 4ª, 6ª y 8ª, por lo que declara su inconstitucionalidad y nulidad.

    En cuanto a la vulneración de derechos, segundo motivo alegado, el Constitucional, suscribiendo el argumento del Abogado del Estado, reitera su doctrina manteniendo que el derecho de los ciudadanos a un sistema de Seguridad Social establecido en el artículo 41 CE, por su ubicación en la norma suprema, dentro del Capítulo tercero de la CE “principios rectores de la política social y económica”, no corresponde a un derecho esencial de los especialmente protegidos por el art. 53.1 y 2, como lo son los del Capítulo segundo, y estos solo pueden alegarse ante los tribunales de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que los desarrollen, por lo que no estamos ante un derecho de los que se refiere el art. 86.1 CE

    Cabe destacar, de los preceptos declarados inconstitucionales (F6 y F9), la Disposición Final 1ª.1 que incorporaba en la LGSS el siguiente párrafo:

    «Además, aunque el solicitante carezca de rentas, en los términos establecidos en este artículo, si tiene cónyuge y/o hijos menores de 26 años, o mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.»

    Este límite, correspondiente a los requisitos de acceso al subsidio de mayores de 55, condiciones que fueron endurecidas tras la publicación de las medidas del RD-L 5/2013, como fueron la elevación de la edad de acceso al subsidio de 52 a 55 años.

    Finalmente, debe tenerse en cuenta que la nulidad, según el fundamento 11, se declara irretroactiva, ex nunc, ya que no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas como las decididas por sentencia o mediante actos administrativos.

    La sentencia contiene un voto particular suscrito por tres magistrados.

  • Documentos relacionados

    • Constitución Española: art. 41 y 86.1 [RCL19782836]
    • STC núm. 61/2018, de 7 de junio de 2018 [JUR 2018, 187661]
    • Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo [RCL2013425]
    • Art. 215.3.1 del RD Leg 1/1994 LGSS [RCL19941825]
Anulada una multidivisa del Banco de Valencia por 'carencia informativa'2018-12-28
  • Ni el folleto publicitario ni la escritura ofrecen transparencia suficiente, concluye la Audiencia Provincial de Madrid, que realiza un control de transparencia de oficio
  • El banco pretendía eludir el control de transparencia por no tratarse de las condiciones generales de contratación
  • También pretendía protegerse tras el control notarial y la cláusula de asunción de responsabilidad

La sección 9ª de la sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid revocó el pasado 6 de noviembre una sentencia absolutoria de Banco de Valencia (hoy Caixabank) del juzgado nº 63 de Madrid. La sentencia de primera instancia estimaba la caducidad de la acción, pero la Audiencia Provincial considera que debía de haber examinado de oficio la presunta abusividad.

Así lo señala la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid, pero también la del Tribunal de Justicia de la UE que señala que "sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio la posible abusividad". El Tribunal Supremo incluso señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que el conocimiento de oficio de la abusividad forma parte del "orden público económico". Por lo tanto, la Audiencia Provincial concluye que la clave en este caso estriba en el control de transparencia. "Una visión audaz que ha permitido en este caso y en otro muchos impartir justicia: dar a cada uno lo suyo", señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

Además, la sentencia rechaza la pretensión del banco de negar el control de transparencia al no tratarse de las condiciones generales de contratación. El fallo recuerda la doctrina del Supremo de que todas las cláusulas no negociadas -no sólo las condiciones generales de contratación- deben de ser sometidas al control de transparencia.

También Luxemburgo en el caso Kásler señala la necesidad del control de transparencia de oficio de las cláusulas no negociadas. Incluso en el caso Andriciuc señala el control del objeto principal del contrato y la adecuación entre retribución y precio. "La jurisprudencia señalada en la sentencia es muy abundante y oportuna porque clarifica la no existencia de duda alguna sobre la posibilidad -e incluso necesidad- del control de transparencia de oficio de todas las cláusulas no negociadas", señala Navas.

Luxemburgo señala no sólo que el juez puede examinar el objeto principal del contrato sino que el banco tiene un "especial deber de transparencia" en el objeto principal del contrato. No sólo debe de estar redactado de manera clara y transparente sino que "un consumidor medio pueda prever sobre criterios precisos y compresibles sus consecuencias económicas". En definitiva, que tenga "información suficiente para que pueda tomar decisiones fundadas y prudentes" y que "un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda valorar las consecuencias que una devaluación de la moneda con la que percibe sus ingresos puede tener sobre sus obligaciones financieras".

"Esta es la clave, que la Audiencia examina de oficio y su conclusión es clara: o hubo suficiente transparencia", explica el socio-director de navascusi.com. No hubo transparencia porque del examen del folleto publicitario y de la misma escritura de préstamo, "sin presentar supuestos de hecho reales no podría darse por suficiente", señala la sentencia.

El testimonio del comercial de que sí informó de diferentes escenarios posibles no es considerado válido por carecer de soporte documental. "Además la jurisprudencia es abundante a la hora de sospechar de la validez de la testifical de un trabajador que sigue siendo tal y que aspira a conservar su puesto de trabajo", señala Navas.

El Supremo señaló además en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 de que el cliente deberá ser claramente informado de que al suscribir una multidivisa se expone a un riesgo de tipo de cambio que eventualmente le será difícil de asumir en cao de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Esta información -señalaba el Supremo- es la que llevaría a una decisión fundada y prudente.  Y es la información que la sentencia no aprecia. "Se colocó al cliente en dificultades para afrontar el pago tal y como viene a reconocer el banco", señala la sentencia.

"No se informó del riesgo de que las cuotas se elevaran, ni de que el capital pendiente de amortización pudiera incrementarse y situarse incluso por encima del capital inicialmente prestado, pudiendo ocurrir, como ha ocurrido en muchos casos, que pasados los años y a pesar de haber pagado religiosamente las cuotas, se termine debiendo más de lo prestado", lamenta el socio-director de navascusi.com.

Además, Caixabank trata de defenderse alegando a que el todo caso, el contrato contó con control notarial. La sentencia recuerda que el Supremo ya ha señalado que el control notarial no suple la necesidad de información precontractual suficiente y que el momento no parece el más adecuado para que el cliente revoque su decisión de concertar el préstamo. "No enerva la falta de transparencia que se aprecia", concluye la Audiencia Provincial de Madrid.

Por último, el banco apela a la cláusula en la que el cliente afirma conocer y asumir los riesgos derivados del tipo de cambio. La sentencia recuerda la doctrina del Supremo sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, "vacías de contenido real al ser contradichas por los hechos".

La falta de conocimiento real sobre los clientes y la "carencia informativa" es la que lleva a la Audiencia Provincial de Madrid a revocar la sentencia de primera instancia, declarar nula la cláusula multidivisa y ordenar al banco rehacer los pagos como si el contrato se hubiera suscrito en euros desde el primer momento. "Se hace justicia al anular una cláusula altamente riesgosa colocada sin la debida transparencia y que puso en riesgo la capacidad de pago y la persistencia del contrato", concluye el socio-director de navascusi.com.

La transformación digital, una oportunidad de negocio para los despachos profesionales2018-12-28

Las empresas difícilmente podrán prescindir del asesoramiento jurídico del mismo modo que los despachos difícilmente podrán dar la espalda al impacto de la tecnología en los negocios

Siete claves de cómo los despachos acompañarán a las empresas en la incorporación de la tecnología al corazón de su proyecto de negocio

Los despachos profesionales que crean que la transformación digital no tiene nada que ver con el core de su actividad no solo estarán desaprovechando una gran oportunidad de negocio, es que difícilmente podrán sobrevivir.  La incorporación de la tecnología a la empresa no es un asunto solo tecnológico ni siquiera esencialmente tecnológico. Y la transformación digital (es decir la renovación del negocio a partir de la tecnología) mucho menos. Se trata de una cuestión compleja que exige una mirada poliédrica, que incluya la integración de la tecnología desde una perspectiva legal, financiera y de riesgos. Las grandes corporaciones podrán resolverlo con equipos multidisciplinares al que incorporarán recursos internos y externos. Pero las pymes probablemente buscarán un interlocutor único y se inclinarán por aquel proveedor que les pueda dar una respuesta global e integrada. A continuación, varias claves de cómo la transformación digital puede afectar a la cartera de servicios de los despachos profesionales.

1. Un nuevo área tecnológica.- Los despachos que no quieran quedar ajenos a las oportunidades de negocios relacionadas con la transformación digital crearán un área de legal tech. La demanda de un servicio de asesoramiento sobre la integración jurídica de las nuevas tecnologías en las empresas ha sido creciente en los últimos tiempos. Pero no estamos más que en el principio. Es ahora cuando las empresas empiezan a darse cuenta de la importancia de asegurar las inversiones, garantizando el encaje legal de las diferentes aplicaciones y usos pensados para ellas, sobre todo en un entorno de creciente protección en torno al uso de los datos. La tecnología es un medio para hacer cosas, que tienen que  estar respaldadas por el marco legal. En muchos casos, por la novedad de la tecnología, nos movemos en un territorio dudoso y repleto de grises. El acompañamiento jurídico es insustituible, y el riesgo por no estudiar el encaje legal demasiado elevado.

2. Lo importante es el negocio, no la tecnología.- Hasta ahora ha existido una falsa noción de que la tecnología es la clave, cuando la clave es el impacto de la tecnología en el negocio. Y en ese impacto, el encaje jurídico y su adaptación al entorno regulatorio es como ya hemos dicho vital. Pero si las empresas pueden incurrir en el error de pensar que la tecnología es la única variable a tener en cuenta, los despachos también podemos incurrir en el error de pensar que la variable legal es la única relevante. Y tampoco es eso, lo importante es el todo. El aspecto jurídico es relevante, pero también la evaluación de la viabilidad financiera y los riegos, así como el propio análisis comercial y de impacto en el negocio y en las políticas corporativas.

3. Un enfoque de servicios integrador.- Porque el acompañamiento que requieren las empresas es global, los despachos profesionales más preparados para acompañarlas en su desafío tecnológico serán aquellas capaces de ofrecer un enfoque integrador que aúne lo específicamente tecnológico con lo estratégico, jurídico,  lo financiero y el análisis de riesgos. Las empresas percibirán el valor añadido de aquellos despachos que sean capaces de cubrir todas las áreas involucradas en los procesos de transformación digital y que sean capaces de actuar en la intersección de lo tecnológico, lo jurídico, lo financiero y el control de riesgos.

4. Equipos multidisciplinares.- Esto supone para los despachos el reto de trabajar de forma colaborativa con otros profesionales. En muchos despachos ya trabajan economistas, juristas, tecnólogos... pero normalmente en departamentos y proyectos diferentes. El acompañamiento tecnológico a las empresas nos exigirá derribar esos muros tradicionales y sentar a tecnológicos, juristas y economistas en la misma mesa de trabajo.

5. Compromiso con la aportación de valor al negocio.- En última instancia, las empresas nos contratan... para ganar dinero. O al menos para no perderlo. Quiero decir que nuestra contribución profesional debe ir encaminada a hacer una aportación de valor al negocio. Desentendernos de los objetivos estratégicos de las empresas asesoradas no es una opción, en ningún caso y menos en este. Lo que esperan las empresas de sus despachos no es que se "laven las manos", sino que hagan todo lo posible para que la transformación tecnológica funcione y genere crecimiento empresarial. 

6. No solo transformación digital.- La transformación digital es el reto global y más ambicioso, pero muchas empresas también buscarán el acompañamiento de los despachos para que les presten apoyo y servicios de consultoría, diseño, desarrollo e implementación en procesos y necesidades empresariales concretas en los que la tecnología está necesariamente involucrada: soluciones en la nube, incorporación de fintech,  fusiones y adquisiciones, desarrollo de políticas de compliance... En todos estos casos, la implantación del software es solo una parte de un todo que tiene que preocuparse por el encaje en el negocio y en el entorno regulatorio y la evaluación de la viabilidad financiera y los riegos.

7. Comunicación y pedagogía.- Todo ello obligará asimismo a los despachos a hacer un esfuerzo de comunicación y pedagogía hacia dentro y hacia fuera, hacia sus equipos y hacia las empresas, imponiendo dinámicas de trabajo mucho más transversales, estando atentos de las oportunidades de negocio relacionadas con la transformación digital y la incorporación de la tecnología y contando a las empresas cómo desde los despachos se les puede ayudar para hacer estos procesos exitosos y generadores de valor añadido y competitividad.

La marca personal: el vídeo y el podcast también son para abogados2018-12-27

Mucho se habla de la marca personal en la actualidad. De hecho, siendo cada vez más las profesiones que apuestan por un perfil independiente que ofrece servicios a potenciales clientes, y en un momento en que los conceptos de freelance y asesor/consultor externo parecen no tener techo, la abogacía no asiste ajena a esa transformación. En parte, se ha hecho posible por la tecnología, ya que nunca antes se había podido desligarse tanto de una ubicación física como ahora para prestar servicios, y nunca antes los tiempos habían permitido una respuesta tan inmediata.

En ese sentido, los nuevos métodos para buscar clientes para abogados están cambiando. De hecho, ya no basta con apostar por técnicas de publicidad abogados Internet. Hay que ir un paso más allá trabajando con recursos propios de la era digital. Y en ese sentido, lo que ha impulsado a otros profesionales de diferentes sectores puede ser clave también en el mundo jurídico.

  • El vídeo como recurso de marca personal. Las leyes, aunque influyen en la vida de todo el mundo, no están al alcance de todos. Así que, ¿qué mejor recurso que apostar por el vídeo para contar eso que a tus potenciales clientes preocupa y no se entiende? Existen cientos de plataformas que, junto con las redes sociales, podrían mejorar tu marca personal en la red. Es cuestión de trabajar bien la idea, hacer una grabación profesional y lanzarse a la piscina.
  • El podcast como propuesta de valor. Si lo del vídeo te parece ir demasiado rápido, los podcast también están muy de moda. De hecho, son uno de los contenidos que atraen con fuerza a potenciales clientes. Una buena combinación de ingredientes para triunfar es que no se haya hablado antes del tema (o al menos no desde tu enfoque), que sea un problema que afecte a un número importante de personas, que haya dudas sobre él y que esté en los medios. Seguro que ya tienes unos cuantos en mente...

Quizás no lo hayas pensado antes, pero con un poco de ingenio, esfuerzo y tiempo, podrías empezar a crear tu marca personal ahora mismo. Y esto, será clave no solo para el presente, sino para el futuro.

El TC anula la resolución que declara responsable del accidente de metro de 2006 al director de RRHH por vulnerar su derecho al honor 2018-12-27

El Pleno del Tribunal Constitucional ha sentenciado que la declaración de las Cortes Valencianas atribuyendo “responsabilidad” a un investigado, junto con otras personas, por el accidente de metro ocurrido en julio de 2006 vulnera su derecho fundamental al honor. De esta manera se estima el recurso de amparo del que fuera director de recursos humanos de la empresa pública Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV).

En consecuencia, el Tribunal anula el apartado IX de las conclusiones de la Resolución de las Cortes Valencianas 289/IX, de 12 de julio de 2017, sobre la aprobación del dictamen de la Comisión Especial de Investigación sobre el accidente de la Línea 1 de Metrovalencia ocurrido el 3 de Julio de 2006, que le hacían responsable “por falta de cumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales”.

La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Cándido Conde-Pumpido, explica que las Cortes Valencianas en sus conclusiones no le declaran “responsable político” del accidente objeto de investigación sino “responsable”, junto con otras personas, en el ámbito de la empresa pública FGV de la que era director de recursos humanos. Por tanto, “esta declaración de responsabilidad está referida al campo de su actividad profesional en el seno de la citada empresa pública, no a una supuesta condición de sujeto sometido a la responsabilidad política de la Cámara”.

La demanda del recurrente se centraba en dos aspectos. Uno, referido a que la actividad parlamentaria de investigación debía limitarse a dilucidar la responsabilidad política, directa o indirecta, de los titulares del poder político. Y dos, que una Cámara parlamentaria no puede efectuar una declaración de responsabilidad jurídica de las personas relacionadas con los hechos que se investigan.

El Tribunal recuerda que la “actividad parlamentaria de investigación tiene una naturaleza estrictamente política que en modo alguno puede ser reputada o calificada como jurisdiccional”. Tampoco es titular de la otra manifestación del ius puniendi del Estado, cual es la potestad administrativa sancionadora, que admite el art. 25 CE.

La sentencia subraya que “las conclusiones que las Cámaras puedan alcanzar en el ejercicio de sus facultades investigadoras deben estar exentas de cualquier apreciación o imputación individualizada de conductas o acciones ilícitas a los sujetos investigados”. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal, ha resaltado “la importancia de la elección de los términos empleados por los agentes del Estado en las declaraciones que formulen antes de que una persona haya sido juzgada y reconocida culpable de una infracción”.

La resolución judicial concluye que las Cortes Valencianas no han respetado el derecho del recurrente en amparo a recibir “la consideración y trato de no autor o no partícipe en conductas ilícitas” y, en consecuencia, han lesionado su derecho fundamental al honor.

Por último, “la conclusión alcanzada no queda empañada por la invocación que el Ministerio Fiscal hace en sus alegaciones del derecho al ejercicio de cargo público de los diputados de las Cortes Valencianas, que considera que en este caso debería prevalecer frente al derecho al honor del recurrente”, resalta la sentencia.

La sentencia cuenta con el voto particular del Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos quien sostiene que debería haberse incidido en que el dictamen de la comisión se limita a concluir que el recurrente es responsable de que la empresa pública FGV hubiera incumplido la legislación de prevención de riesgos laborales por no ordenar una investigación empresarial subsiguiente al accidente, pero sin atribuirle el haber causado el accidente ni que ello implique su responsabilidad jurídica por la comisión de un ilícito administrativo. En ese contexto fáctico el derecho fundamental concernido, siguiendo la jurisprudencia del TEDH, es la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia para cuyo análisis hubiera sido necesario también tomar en consideración el reconocimiento constitucional de las comisiones parlamentarias de investigación y su integración dentro del ius in officium de los parlamentarios, lo que hubiera determinado un fallo solo parcialmente estimatorio por haberse omitido la advertencia expresa de que cualquier eventual responsabilidad jurídica ha de ser resuelta, si es el caso, en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa o judicial pertinente.

El voto particular concurrente formulado por la Magistrada Encarnación Roca señala que “nada hubiera impedido, en el presente caso, considerar que lo que se vulneró al atribuir al recurrente una conducta ilícita fue el derecho a la presunción de inocencia de un ciudadano que, obligado por ley a comparecer en la Comisión, fue finalmente declarado responsable del incumplimiento de la Ley de riesgos laborales”. Una declaración que fue realizada por un órgano del Estado, en el ejercicio de su labor de investigación política, pero sin competencias para ello, y sin las garantías que proporciona un proceso judicial. Por tanto, “ningún ciudadano puede encontrarse ante una Comisión de investigación, fruto de una decisión de oportunidad política, en peor condición que si estuviera ante un Juez sometido únicamente al principio de legalidad y al imperio de la ley”.

¿Debe aplicarse el convenio de la actividad dominante en las empresas multiservicios?2018-12-27

La Audiencia Nacional enjuicia el caso planteado por un sindicato contra una empresa multiservicios, que solicita la aplicación del convenio colectivo de Handling en vez del de Seguridad, al considerar que su actividad principal es el Handling aeroportuario.

Supuesto de hecho:
  • Una compañía del sector de servicios auxiliares de seguridad viene prestando servicios de asistencia en tierra de aeronaves en los aeropuertos de Madrid y Barcelona.
  • Las funciones que los trabajadores desarrollan en la empresa en términos generales son de facturación, conciliación de equipajes e inspección para las compañías aéreas clientes, así como la inspección del catering que sube al avión, el control de acceso a los aviones, la inspección de seguridad revisando el interior de los aviones de sus clientes cuando se realizan las tareas de limpieza y tomar datos de todas las personas que acceden al avión y del personal de suministro de combustible.
  • A la vista del contenido del convenio colectivo y de las actividades desempeñadas por los trabajadores, un sindicato considera que los trabajadores de esta compañía están realizando principalmente tareas de handling aeroportuario (asistencia en tierra a aeronaves) y no de seguridad (como afirmaba la propia empresa), por lo que interpone demanda ante la Audiencia Nacional para solicitar que se declarase de aplicación el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling.
  • En este sentido, el artículo 3 del citado Convenio establece: "El presente Convenio será de aplicación y obligado cumplimiento para todas las empresas, entidades y trabajadores y trabajadoras del sector, una de cuyas actividades, aunque fuera compartida con otra u otras y no sea la principal, consista en la prestación de servicios de handling , ya sea en propio (autohandling) ya sea a terceros, ya sea en propio o a terceros, entendiendo como tales los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a pasajeros y pasajeras con movilidad reducida), mercancías y correo, así como el servicio de colocación y retirada de pasarelas que conectan la aeronave con la terminal aeroportuaria . En consecuencia, y en todos los casos, será de aplicación en todas las empresas del sector de transporte aéreo (compañías aéreas) nacional e internacional de pasajeros y pasajeras, mercancías y correo a los trabajadores y trabajadoras que en las mismas realicen actividades de asistencia en tierra en aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a PMR's), mercancías, correo, y servicio de pasarelas, aunque sea tan solo en régimen de autohandling".

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar el convenio colectivo de aplicación para una empresa que realiza varios servicios (empresa multiservicios).
  • En primer lugar, la AN, tras un repaso jurisprudencial, recuerda que para determinar el convenio colectivo aplicable en aquellos supuestos en que la empresa se dedica a más de una actividad, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios.
  • Aludiendo a esa doctrina, la Sala declara, como criterio para determinar el convenio aplicable en estos supuestos, el de la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa.
  • Aplicando esta doctrina al caso concreto, razona la sentencia, cabe afirmar que el ámbito funcional del convenio de Handling tiene carácter expansivo y obliga a aplicar el mismo a todas las empresas, entidades y trabajadores cuya actividad sea la prestación de servicios de handling ya sea en propio, ya sea a terceros, entendiendo por tales los servicios de asistencia en tierra, siendo de aplicación a todas las compañías aéreas (puede ser que la asistencia en tierra lo sea mediante autohandling o que se contrate a través de un tercero) bastando con que una de las actividades, aunque fuera compartida con otra u otras y no sea la principal, consista en la prestación de servicios de handling.
  • Por tanto, habiendo acreditado que la actividad real que la empresa desempeña es propia de la prestación de servicios aeroportuarios de asistencia en tierra, la Sala declara que resulta de aplicación el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling, y declara el derecho de dicho los trabajadores a realizar la jornada anual máxima establecida en dicho convenio y al abono de los salarios de conformidad con las tablas salariales previstas en dicho convenio.

Conclusión Lex@:

La Audiencia Nacional concluye que los trabajadores y trabajadoras de la compañía multiservicios, realizan, principalmente, tareas de handling aeroportuario, y no de seguridad, como afirmaba la propia empresa, declarando la aplicación del el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling. A través de esta sentencia la Audiencia Nacional establece que el convenio aplicable en empresas dedicadas a más de una actividad, es decir multiservicios, será el correspondiente a la que se desarrolle principalmente.

El Tribunal Supremo fija que el banco debe abonar los intereses al consumidor por las cláusulas hipotecarias anuladas desde la fecha en la que se realizaron los pagos2018-12-26

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en una sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial, no ha sido discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limita a la cuestión de los intereses. La Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión.

¿Tienen los abogados que informar a sus clientes si el asesoramiento lo hacen con Inteligencia Artificial?2018-12-26

Cada vez son más los despachos que incorporan en sus procesos de asesoramiento la Inteligencia Artificial, principalmente en el mercado anglosajón. Es precisamente en Gran Bretaña, según informa el digital Legalfurtures.co.uk, donde un magistrado del Tribunal Supremo de ha pronunciado hace unas semanas al respecto, señalando que se tendrán que introducir los mecanismos necesarios para informar a los clientes si están asesorados por una máquina o por un abogado.

Sir Geoffrey Vos, Canciller del Tribunal del Supremo británico, en unas declaraciones en las que profundiza sobre la aplicación de tecnología en el sector legal, considera que la tecnología "mejorará la calidad y reducirá el costo de la asesoría legal", y que los abogados "tendrán todavía mucho que hacer", incluso después de que la tecnología asuma el trabajo repetitivo.

Así, el juez advirtió: "Como un resguardo necesario, tendremos que introducir sistemas que permitan al cliente saber cuándo reciben los consejos generados por la Inteligencia Artificial y cuándo reciben consejos que emanan de un abogado humano".

El juez del Supremo, también, recomendó a los jueces "el uso de información de fondo producida por una máquina para reforzar sus juicios, si tenían que mantener la confianza en su capacidad de toma de decisiones".

Sorprende leer declaraciones tan avanzadas de un juez de un Tribunal Supremo, más cuando considera "la revolución tecnológica no es una amenaza, ni para los valores fundamentales de la sociedad civil, ni para la profesión legal".

Explicaciones y evaluaciones por un profesional

No obstante, sostiene que la tecnología se puede aprovechar para que el asesoramiento sea asistido por la Inteligencia Artificial, y el procesamiento de datos que conlleva, pero "las personas siempre requerirán de explicaciones y evaluaciones que tendrán que seguir haciendo los profesionales".

Pero, va un paso más allá cuando afirma que "es poco probable que los justiciables y las empresas tengan confianza en la toma de decisiones hecha solo por las máquinas, pero es igualmente improbable que tengan confianza en la toma de decisiones que ignora la información disponible que facilita la tecnología".

Y todo ello tiene que redundar en que el enfoque en el cliente debería mejorar: "Nuestros abogados están altamente capacitados, incluso nuestros abogados jóvenes, y con el apoyo de la tecnología todos ellos podrán, así, concentrarse en un trabajo legal productivo y orientado al cliente, para el beneficio directo del creciente número de personas que necesitan asesoramiento legal".

Incorporación en todo el sector legal tarde o temprano

Las reflexiones de Sir Geoffrey Vos son trasladables a nuestro mercado legal, aunque los despachos nacionales no son comparables con la dimensión de los grandes bufetes americanos o británicos, el avance tecnológico se va a incorporar en todo el sector legal más tarde o más temprano.

Son varios los despachos que en nuestro país ya están incorporando en sus procesos y proyectos la tecnología (blockchain, smart contracts...) y la inteligencia artificial. Por lo que no es descabellado cuestionarse en qué medida los clientes deberían estar informados de cómo se ha elaborado los criterios y las decisiones surgidas en el asesoramiento legal recibido.

Tal vez haya que actualizar el código deontológico al respecto, seguro que la tecnología nos irá planteando más cuestiones en un futuro y habrá que ir definiendo como se debe actuar y qué información es necesaria trasmitir a los clientes.

La justicia digital sorprende con sentencias condenatorias a empresas que desconocían su condición de demandadas2018-12-26

La incorporación de las nuevas tecnologías en las oficinas judiciales ha provocado que desde enero de 2017 la Administración de Justicia esté obligada a que todos los actos de comunicación entre ésta y las personas jurídicas se realicen a través de medios telemáticos o electrónicos. Así se desprende de la exposición de motivos de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que reformó la LEC y en concreto del artículo 152.2 LEC y del artículo 273.3 LEC que determina que las personas jurídicas son sujetos obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos para comunicarse con la Administración de Justicia.

¿Qué consecuencias está teniendo en la actualidad esta reforma que apuesta por el uso de nuevas tecnologías en el ámbito de las comunicaciones y otorga carácter subsidiario al soporte papel?

 El sistema LexNet, la Sede Judicial Electrónica y el Servicio de Notificaciones Electrónicas compartido con el Ministerio de Hacienda que permite notificaciones a través de los buzones electrónicos asociados a la Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHU) de cada titular, permite la notificación y comunicación de actos judiciales mediante este sistema.

Aparentemente, tal como establece el artículo 162.1 LEC, este sistema de envío y recepción de escritos y documentos incrementa la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que garantiza la autenticidad de la comunicación y de su contenido y queda constancia fehaciente de la remisión y recepción de dichos actos, del momento en que se hicieron las comunicaciones y del momento en que el interesado accede al documento.

En todo caso, la LEC también prevé la solución cuando el demandado no accede a dicha comunicación estableciendo en su 162.2 que, cuando conste la correcta remisión y hayan transcurrido tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, deberá entenderse que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando sus efectos.

Sin embargo, la seguridad jurídica que se persigue queda en entredicho cuando, con motivo de esta decisión de la Administración de Justicia -en materia de comunicación de actos judiciales- en distintas Comunidades Autónomas que no tienen transferidas las competencias en materia de justicia (Baleares, Castilla León, Castilla La Mancha, Extremadura, Ceuta, Melilla), y en aplicación del artículo 162.2 anteriormente referido, están proliferando procedimientos en los que las empresas demandadas son condenadas, habiendo sido declaradas previamente en rebeldía al habérseles notificado la demanda a través del referido buzón asociado a la DEHU, que no revisan cada día y cuya situación desconocen.

¿Comporta este sistema de notificación una vulneración al derecho de tutela judicial efectiva? La respuesta es poco clara. Existe jurisprudencia que establece que, en el caso de la notificación de una demanda, siendo un primer emplazamiento, si se lleva a cabo mediante el sistema telemático, se estarían infringiendo las garantías procesales establecidas en el artículo 155 LEC que dispone que la primera citación judicial debe llevarse a cabo en el domicilio indicado en la demanda (normalmente domicilio físico del demandado), no contemplando dicho artículo referencia alguna a la DEHU ( véase sentencia núm. 426/18 de 3 de mayo dictada por el TSJ de Murcia y sentencia núm. 198/2018 de 15 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de León).

Por otra parte, existe jurisprudencia que sostiene la obligación de realizar todas las comunicaciones con las personas jurídicas a través de la DEHU, incluido el primer emplazamiento (véase sentencia núm. 180/2018 de 26 de abril dictada por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares y sentencia núm. 109/2018 de 17 de abril dictada por la Audiencia Provincial de Murcia) ya que el artículo 155 LEC resulta de aplicación únicamente para el caso en que los demandados son personas físicas.

Teniendo en cuenta la falta de un criterio unánime acerca de esta cuestión, parece necesario que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto. Mientras tanto, será conveniente que las empresas verifiquen la situación de su DEHU en la página de la AEAT, articulen un sistema para recibir avisos de la entrada de comunicaciones en el buzón electrónico y extremen la diligencia si no quieren verse sorprendidos por sentencias dictadas en procedimientos cuya existencia no han llegado ni a conocer.

La Abogacía denuncia el retraso de la prueba de acceso a la profesión de abogado y exige su convocatoria en febrero2018-12-21

Ante las noticias sobre un injustificado retraso en la celebración de la prueba de acceso a la profesión de abogado que debería tener lugar el próximo mes de febrero y que podría aplazarse a mayo o junio, el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española ha denunciado que ese retraso carece de la más mínima justificación, al igual que la disminución de sedes, decidida de forma unilateral por el Ministerio de Justicia, que perjudica los derechos de los aspirantes a abogados y crea una situación de vacío que afecta directamente a todos los operadores jurídicos. El Pleno ha acordado por unanimidad reclamar su celebración en la fecha prevista y en todas las sedes, y ponerse a disposición de todos los afectados y afectadas.

  • El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española ha denunciado que ese retraso carece de la más mínima justificación y perjudica los derechos de los aspirantes a abogados, creando una situación de vacío que afecta directamente a todos los operadores jurídicos
CGAE

El comunicado completo aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Español es el siguiente:

"El Consejo General de la Abogacía Española siempre se ha mostrado colaborador con el Ministerio de Justicia en lo relativo a la prueba de acceso a la profesión y a la formación de los futuros abogados y abogadas, poniendo a su disposición en gran número de ocasiones todos los medios personales y materiales de los que dispone. La colaboración en este sentido ha sido estrecha, al igual que en los proyectos para la mejora de la prueba y la mayor adaptación a su finalidad que se planteaba a futuro.

La Abogacía considera que el anunciado retraso de la prueba -se habla de la posibilidad de su celebración en los meses de mayo o junio- carece de la más mínima justificación y viene a ser un paso atrás más, unido a la disminución de sedes que de forma unilateral ha decidido el Ministerio de Justicia para la segunda prueba anual, que perjudica los derechos de los aspirantes a abogados y crea una situación de vacío que afecta directamente a todos los operadores jurídicos.

Por ello el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española ha adoptado por unanimidad instar al Ministerio de Justicia a que adopte las medidas materiales y de personal necesarias para la puntual celebración de la prueba de acceso (posterior a la formación reglada que deben superar los estudiantes para acceder a la profesión). Con el objetivo de dar solución a este retraso injustificado, la Abogacía manifiesta su total disposición a continuar con la colaboración prestada.

Al mismo tiempo, el Consejo General de la Abogacía se pone a disposición de todos los afectados y afectadas, al objeto de poder actuar conjuntamente en la búsqueda de soluciones al problema planteado".

¿Hasta dónde conoció o pudo conocer el banco? Responsabilidades de la Ley 57/682018-12-21

María L. de Castro,
abogado directora del equipo www.costaluzlawyers.es

¿En qué consiste el deber de vigilancia activa del que hablan las Sentencias de Audiencias Provinciales y Supremo?

La doctrina jurisprudencial afirma que  "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores promotor tenga abiertas en dicha entidad". SSTS 21/12/2015; 09/03/2016; 17/03/2016; 08/04/2016; 18/07/2017

¿En qué consiste ese deber de vigilancia en concreto? ¿Debe el Banco probar la diligencia desplegada?

Así han respondido, hasta ahora distintas Audiencias Provinciales:

AP Madrid 13, 13/09/2016: La conducta activa que la Ley 57/68 exige a la entidad bancaria le tiene que llevar a exigir conocer de donde provienen los fondos y en que cuenta garantizada están haciendo las aportaciones los cooperativistas, no pudiendo ampararse en la ignorancia o en la omisión de su propia diligencia para frustrar los derechos de  consumidores y usuarios. Debiendo entenderse tanto el recibido directamente como el recibido indirectamente por medio de otras cuentas

AP Málaga 5, 27/02/2017 y  4 de 11/11/2016 y 24/10/2018: Habla de una obligación de control sobre el promotor.

SAP Alicante 9, 09/05/2017: Vinculación, especial deber de vigilancia, colaboración activa y conocimiento se constituyen como presupuestos sobre los que se sustenta la doctrina de la que deriva la responsabilidad legal de la entidad contenida en el art. 1-2ª y de la que nace su obligación como avalista implícita.

SAP Albacete 1, 21/09/2017: El Banco no puede alegar desconocimiento: Es doctrina del Supremo que la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. Por el concepto de los ingresos el Banco sabía eran entregas a cuenta en promoción.

SAP Murcia 1, 18/09/2017: Incluye todas las cantidades que se mencionaran en el contrato pues el banco pudo conocer de su existencia pidiendo los contratos al promotor

SAP Granada 4, 29/06/2018: Responsabilidad por pasividad y no exigir la constitución de garantía.

SAP Salamanca 1, 30/11/2017: No había obstáculo material o legal que hiciera difícil o imposible controlar el origen y destino de las cantidades

SAP Santander 2, 10/01/2018: No hace falta que los pagos se hicieran con fidelidad plena al calendario del contrato, para que el banco pudiese identificarlo/s como entrega/s a cuenta. El saber que las titulares de la cuenta eran promotoras (conocido por haberlas financiado en otras ocasiones) y recibir entregas de personas individuales es suficiente para activar la responsabilidad

SAP Valencia 6, 24/05/2018: Disponían las entidades bancarias demandadas de la facilidad para poder tener un conocimiento y por ende poner en marcha mecanismo de vigilancia en las cuentas apertura das por sus clientes.

SAP Valencia 11, 10/01/2018: Si la operación escapó del control de la demandada, como ésta afirma, es por su mala praxis

SJMercantil Palma de Mallorca 1: A la entidad financiera le incumbe la diligencia mínima de comprobar el estado de las obras, la finalización o no de las mismas, así como exigir la apertura de la cuenta garantizada, sin que se le pueda permitir eludir su responsabilidad por no cumplir con estos extremos.

SAP Tenerife 1, 01/03/2018: Basta que la entidad supiera o pudiere saber que eran ingresos a cuenta para que sea responsable

SAP Valladolid 1, 10/07/2018: La ley no hace gravitar sobre la entidad de crédito la específica obligación de fiscalizar y clasificar a los efectos comentados cualquier o toda cuenta corriente que sea abierta en la misma. Sin embargo, consideramos que tampoco ostenta una posición meramente neutra o contemplativa, ajena a todo deber de vigilancia, cuando existan indicios claros y sólidos de que quien abre la cuenta es un promotor de un proceso constructivo de viviendas y de que los depósitos que en la misma se realizan por terceros son entregas a cuenta o anticipos del precio. Cuando, sea cual sea el nombre que se le otorgue, resulte evidente para la entidad de crédito que esa es la específica finalidad para la que se abre la cuenta por un promotor, pesa sobre la misma un deber de control y vigilancia a fin de que por este se proceda a la constitución de la garantía prevista en el precepto que comentamos, so pena de incurrir en la responsabilidad frente a los compradores depositantes que el precepto legal comentado le impone. (...) Para que surja la responsabilidad de la entidad financiera bastará por tanto que tenga constancia de que el dinero ingresado son cantidades anticipadas por los compradores para financiar la construcción de viviendas, con independencia de que en el devenir del tiempo permita, incumpliendo sus obligaciones, que ingresen fondos de procedencia diferente o que se destinen por el titular a atenciones diferentes a las estrictas del proceso constructivo.

Justicia ofrece a jueces y fiscales un incremento salarial para sus categorías más bajas2018-12-21

La Moncloa

La ministra de Justicia, Dolores Delgado, se ha reunido con los representantes de siete asociaciones de jueces y fiscales para retomar el diálogo tras la huelga convocada en ambos colectivos el pasado 19 de noviembre.

​Durante el encuentro, Delgado ha resaltado el esfuerzo presupuestario de su equipo ministerial que ha conseguido poner sobre la mesa una propuesta para incrementar el sueldo de los jueces y los fiscales de menor categoría, los que mantienen las peores condiciones salariales en ambas carreras.

La mejora propuesta afectaría a 908 fiscales y 789 jueces (1.697 en total) que prestan servicio en los partidos judiciales de menor población. A todos ellos se destinaría la cantidad de 1.318.427,18 euros correspondientes a los fondos adicionales de la masa salarial de magistrados, jueces y fiscales correspondientes a 2018. En total, la subida ascendería 777 euros para cada uno de los beneficiados por la medida. Esa cantidad, computada como atrasos del presente ejercicio, se podría abonar en un solo pago en 2019.

En el encuentro -al que, además de Delgado, han acudido el secretario general de la Administración de Justicia, Antonio Viejo; la directora general de Relaciones con la Administración de Justicia, Esmeralda Rasillo y la directora general de Modernización de la Justicia, Sofía Duarte- también se ha recordado que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se aprobará previsiblemente mañana en el Congreso de los Diputados recupera otros derechos laborales de jueces y fiscales como permisos, licencias de paternidad e incapacidades temporales. Se trata de logros sociales que habían sido cercenados por reformas de gobiernos anteriores.

Respecto de las vacaciones anuales, la nueva ley contempla la recuperación de los días adicionales por razón de antigüedad. También se recuperan los días de permiso para asuntos propios. En el caso del permiso de paternidad, se equipara al del resto de funcionarios y empleados públicos extendiéndose hasta las cuatro semanas. También se establece una cláusula residual para que cualquier mejora laboral aprobada para las Administraciones públicas se traslade de manera automática al ámbito judicial.

En el ámbito concreto del Ministerio Público, la ministra se ha comprometido a reconocer el derecho de los fiscales que ocupan plazas de categorías superiores a la suya a obtener el complemento de destino del puesto que efectivamente desempeñan. Por ello, el ministerio ha anunciado que dará orden a la Abogacía del Estado para que desista de los recursos presentados por el Gobierno contra las sentencias que dieron luz verde a esas retribuciones en casos concretos, lo que previsiblemente tendrá efectos extensivos a otras muchas situaciones de este tipo.

La ministra Delgado ha emplazado a todos los colectivos a una próxima reunión el 10 de enero para seguir avanzando en el estudio de sus reivindicaciones salariales.

Cómo será ser abogado dentro de una década: algunas claves2018-12-20

TuAppbogado

Nadie sabe cómo será su trabajo dentro de 10 años, pero sobre el tema se reflexiona mucho. Sobre todo por la evolución de lo digital y por cómo esto afectará a los despachos de aquí a una década. De hecho, hace diez años nadie pensaría que los abogados por Internet gratuitos (o al menos la búsquedas de dicho término como tal) serían una tendencia y una fórmula para convencer al potencial cliente con contenido.

Parece que los profesionales del sector coinciden en que la digitalización es una realidad para la que se debe estar preparado. De hecho, según el estudio realizado en el Legal Management Forum, organizado por Wolters Kluwer e Inkietos, el 90% de los profesionales considera que la abogacía española será altamente digital dentro de una década. Es más, el 51% creen que la inteligencia artificial será un mecanismo habitual al que recurrir en el trabajo de juez. El 34% cree que el impacto tecnológico se traducirá en menos profesionales prestando servicios. Y el 23% considera que los abogados que ejerzan en 2028 han de saber programar.

Sin duda, serán muy diferentes los métodos utilizados para buscar clientes para abogados, como también lo serán los desafíos del sector profesional. Precisamente ese mismo análisis indica que las mayores preocupaciones de hoy en día para dentro de diez años serán, por este orden: la innovación tecnológica, la captación y fidelización de clientes, y la estabilidad de las firmas. Llama la atención que entre las cuestiones que menos se priorizan de cara a futuro se encuentre por ejemplo la ciberseguridad (14% de los encuestados) o la internacionalización (9%), pese a que ambas son temas de actualidad y lo seguirán siendo en la próxima década.

Como no todos los despachos son iguales, y para finalizar sobre esos cambios que vendrán para los abogados de la próxima década, hay que recalcar que en el estudio, las mujeres priorizan la eficiencia y rentabilidad, frente a la captación como principal desafío para los hombres. Por tamaños de despachos, los que tienen entre 10 y 50 abogados son los que tienen más claro que se debe invertir más en captación y fidelización.

El administrador de una página web que ha insertado el plug-in de un tercero, como el botón ‘Me gusta’ de Faceboo,k es corresponsable de esa fase del tratamiento de datos2018-12-20

Con respecto a esas operaciones de tratamiento de datos, el administrador de la página web debe facilitar a los usuarios la información mínima exigida y, cuando sea preciso, obtener su consentimiento antes de que los datos se recaben y transfieran.

Fashion ID es una empresa alemana de comercio electrónico dedicada a la venta de artículos de moda. Dicha empresa insertó en su página web un plug-in: el botón «Me gusta» de Facebook. De esta manera, cuando un usuario accede a la página web de Fashion ID, se transfiere a Facebook la información sobre la dirección IP del usuario y la secuencia del navegador. Dicha transferencia se realiza automáticamente cuando se carga la página web de Fashion ID, con independencia de que el usuario haya pulsado o no el botón «Me gusta» o de que tenga o no cuenta en Facebook.

Verbraucherzentrale NRW, una asociación alemana de defensa de los consumidores, ejercitó una acción de cesación contra Fashion ID, al considerar que el uso del botón «Me gusta» de Facebook infringía la normativa sobre protección de datos.

El Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania), que conoce del asunto, solicita que se interpreten diversas disposiciones de la derogada Directiva de Protección de Datos de 1995 [1] (la cual, aunque es aplicable a este asunto, ha sido sustituida por el nuevo Reglamento General de Protección de Datos de 2016, [2] que entró en vigor el 25 de mayo de 2018).

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Michal Bobek propone al Tribunal de Justicia que declare, primero, que la Directiva no se opone a una normativa nacional que reconoce a las asociaciones de utilidad pública legitimación activa para demandar al presunto infractor de la legislación de protección de datos a fin de proteger los intereses de los consumidores.

A continuación, el Abogado General propone que el Tribunal de Justicia declare que, conforme a la Directiva de Protección de Datos, el administrador de una página web (como Fashion ID) que ha insertado en su página web un plug-in de un tercero (como el botón «Me gusta» de Facebook) que genera la recogida y transmisión de datos personales del usuario debe ser considerado corresponsable del tratamiento, conjuntamente con dicho tercero (en el presente asunto, Facebook Ireland).

[1] Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO 1995, L 281, p. 31).

[2] Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE [Reglamento general de protección de datos (abreviado, RGPD)] (DO 2016, L 119, p. 1).

No obstante, esa responsabilidad (conjunta) del responsable del tratamiento debe limitarse a aquellas operaciones respecto de las cuales decide efectivamente de manera conjunta sobre los medios y los fines del tratamiento de los datos personales.

Ello significa que sobre un responsable (conjunto) del tratamiento recae la responsabilidad de la operación o de la serie de operaciones en relación con las cuales comparta o codetermine los fines y los medios en lo que respecte a una determinada operación de tratamiento. En cambio, esa persona no puede ser considerada responsable ni de las fases anteriores o posteriores de la cadena de tratamiento de los datos, los fines o medios de las cuales no esté en condiciones de determinar.

Atendiendo a los hechos del presente asunto, parece por tanto que Fashion ID y Facebook Ireland deciden conjuntamente sobre los medios y los fines del tratamiento de los datos en la fase de recogida y transmisión de los datos personales en cuestión. Sin perjuicio de la comprobación que debe llevar a cabo el órgano jurisdiccional nacional, tanto Facebook Ireland como Fashion ID parecen haber generado voluntariamente la fase de recogida y transmisión de los datos y, aunque no hay identidad, existe una unidad de fines: una finalidad comercial y publicitaria (la decisión de Fashion ID de insertar el botón «Me gusta» de Facebook en su página web parece estar inspirada por el deseo de aumentar la visibilidad de sus productos a través de dicha red social).

Por lo tanto, con respecto al proceso de tratamiento de los datos en la fase de recogida y transmisión de los datos personales, Fashion ID actúa como responsable de dicho tratamiento y, en esta medida, es responsable junto con Facebook Ireland.

En cuanto a la legitimidad del tratamiento de datos personales sin el consentimiento del usuario de la página web, 3 el Abogado General recuerda que dicho tratamiento es lícito conforme a la Directiva cuando se cumplen tres requisitos acumulativos: primero, que el responsable del tratamiento o el tercero o terceros a quienes se comuniquen los datos persigan un interés legítimo; segundo, que el tratamiento sea necesario para satisfacer ese interés legítimo y, tercero, que no deban prevalecer los derechos y libertades fundamentales del interesado en la protección de los datos.

A este respecto, el Abogado General propone al Tribunal de Justicia que declare que el interés legítimo de ambos corresponsables (Fashion ID y Facebook Ireland) ha de tenerse en cuenta y ponderarse con los derechos de los usuarios de la página web.

El Abogado General también propone que se declare que el consentimiento del usuario de la página web ha de prestarse, en su caso, al administrador de ésta (Fashion ID) que ha insertado el contenido de un tercero. De igual manera, la obligación de facilitar al usuario de la página web la información mínima se impone al administrador de la misma (Fashion ID).

Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El TSJ de Cataluña confirma el régimen electoral de las Cámaras de Comercio 2018-12-20
Admitir la medida cautelar alteraría su marco normativo

Autor Comunicación Poder Judicial

La sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña ha desestimado el recurso interpuesto contra el decreto 175/2018 aprobado por el Gobierno de la Generalitat sobre el régimen electoral de las Cámaras de Comercio.

Junto a este recurso se solicitaron las medidas cautelares para suspender la vigencia de a norma impugnada donde se eliminaba el voto por correo y este quedaba sustituido por el voto electrónico.

El TSJ considera que en el caso que se ocupa, no queda acreditado el daño para poder adoptar la medida cautelar solicitada, pues las elecciones a la Cámara de Comercio son un proceso electoral en marcha en el conjunto del Estado y admitir la medida cautelar alteraría el marco normativo de éstas.

¿Cómo aprenden los abogados y cómo lo hacen los robots? PNL y PLN2018-12-19
  • Cuanto más sepa hasta dónde llega la máquina, más podré saber qué valor añadido puede aportar el abogado"
  • Si tenemos en cuenta que el ser humano no se expresa siempre de forma unívoca, el aprendizaje es fácil que pueda estar sesgado

Los cambios y las revoluciones tecnológicas han generado en todas ellas diferentes perfiles o grupos de interés: los escépticos, los detractores y los believers. En mi caso, licenciada en Derecho y Máster en Tecnología, me encuentro dentro del último grupo, pero a sabiendas de que la tecnología no es la panacea de la transformación digital sino simplemente una herramienta; este hecho junto a mi formación como coaching especializada en PNL hace que mi perfil sea un poco rara avis. Por ello, cada vez que me preguntan por qué me importa tanto la tecnología, mi contestación es clara: cuanto más sepa hasta dónde llega la máquina, más podré saber qué valor añadido puede aportar el abogado.

Sara Molina Pérez-Tomé,
CEO y fundadora de Marketingnize, firma especializada en Marketing & Management

Es por este motivo por el que me parece interesante hacer una reflexión sobre cómo aprendemos, nos programamos, las personas y como lo hacen las máquinas, tratando la diferencia entre el Procesamiento del Lenguaje Natural (PLN) y la Programación Neurolingüística (PNL).

La PNL empezó a desarrollarse en la década de los setenta como resultado de la colaboración entre John Grinder y Richard Bandler. Es una metodología centrada en la comprensión del comportamiento de las personas y el desarrollo de nuestra percepción, cómo interpretamos, codificamos, estructuramos nuestra experiencia y la comunicamos mediante el lenguaje verbal y no verbal.

De su propia denominación obtenemos los siguientes significados:

  • Programación: se refiere a las diferentes formas de organizar nuestras ideas y acciones a fin de producir resultados. Estructurando así nuestro aprendizaje en base a la actitud, la conducta, los sentimientos, las emociones y el pensamiento.
  • Neuro: toda acción y conducta es el resultado de la actividad neurológica como respuesta a los programas (a la actividad mental) que son ejecutados por los impulsos neurológicos de nuestros sentidos.
  • Lingüística: de manera general, tanto la actividad neurológica, como la organización de estrategias operativas, se expresan por medio de la comunicación.

En conclusión, nuestro cerebro recibe información a través de los cinco sentidos (vista, oído, gusto, tacto y olfato) y con esa información construye su propio "modelo del mundo". Es de aquí de donde se derivan los tres sistemas de aprendizaje o representacionales: visual, auditivo y kinestésico; cada persona suele tener preferencia por uno de estos sistemas, aunque eso no significa que no pueda aprender por otro.

Por otro lado, el Procesamiento del Lenguaje Natural es una rama de conocimiento de la Inteligencia Artificial que pretende conseguir que la máquina comprenda lo que expresa una persona mediante el uso natural del lenguaje y generar conocimiento. Esto se realiza mediante modelos matemáticos principalmente lógicos, basados en gramáticas, o probabilísticos basados en datos para que un procesador, que solo entiende bytes de información representados por dígitos, comprenda el lenguaje humano. Para ello, los programadores codifican software empleando lenguajes de programación y los lingüistas computacionales se encargan de preparar el modelo lingüístico para su implementación en un código eficiente y funcional.

Hasta la década de 1980, la mayoría de los sistemas de PLN se basaban en un complejo conjunto de reglas diseñadas a mano. Es a partir de finales de 1980 cuando hubo una revolución en el PLN a través del uso de los modelos probabilísticos y la introducción de algoritmos de aprendizaje automático para el procesamiento del lenguaje. Estos algoritmos infieren las posibles respuestas a partir de un corpus de ejemplos y datos previamente introducidos.

Emular la emoción, pero dificultad de registrar en su aprendizaje

Los principales componentes del Procesamiento del Lenguaje Natural son el análisis morfológico o léxico, el análisis sintáctico, el análisis semántico y el análisis pragmático. Cada tipo de análisis (o la combinación de varios) se utilizará según sea el fin de su aplicación. Por ejemplo, para un sistema conversacional necesitaríamos un análisis pragmático, que observe con precisión todos los detalles del contexto. Sin embargo, si tenemos en cuenta que el ser humano no se expresa siempre de forma unívoca el aprendizaje es fácil que pueda estar sesgado. En palabras de Jorge Morell: "el archienemigo del PLN es la ambigüedad, algo de lo que el lenguaje humano está repleto. Ya sea por el uso de la ironía, el sarcasmo, los registros informales, los errores de pronunciación o escritura, los "emojis", la mezcla de idiomas y tantas otras variantes que afectan al lenguaje humano escrito y hablado".

Es por esto que el lenguaje no verbal o la inteligencia emocional, son uno de los valores diferenciadores en el aprendizaje de ambos, ya que a día de hoy la máquina puede emular la emoción o los sentimientos, pero es más difícil que lo registre en su aprendizaje y desde luego imposible que lo genere de forma autónoma.

El 17,6% de los usuarios que sufre un problema reclama por la vía administrativa o judicial2018-12-19

El espíritu crítico de los españoles choca frontalmente con la decisión de optar por la vía administrativa o judicial para solucionar sus problemas. En España nos quejamos, sí, pero casi no reclamamos. Esto se desprende del estudio que, por segundo año consecutivo, ha elaborado reclamador.es, compañía online de servicios legales, donde un 87,3% de los encuestados ha manifestado sentirse en alguna ocasión defraudado o injustamente tratado por una empresa. Y se ha quejado por ello, pero no ha reclamado en vía administrativa o judicial (la más fiable para proteger los derechos de consumidores y usuarios). Concretamente, sólo el 17,6% de los usuarios que se han sentido indebidamente tratados llegaron a reclamar por cualquiera de estas dos vías.

  • Los hombres se quejan más, aunque reclaman por igual que las mujeres en la vía judicial
  • Menores de 35 años, los que más utilizan Google Reviews para quejarse
  • Telecos, bancos y aseguradoras, las compañías más reclamadas en 2018
Reclamador.es

Y lo más preocupante, ese dato de reclamaciones baja respecto al año 2017. Si en el curso anterior, del total de encuestados un 90% se quejaba y solo el 24,3%, es decir, una cuarta parte, reclamaba, este 2018 se quejan el 87,3% de los encuestados pero reclaman el 17,6%.

El estudio de reclamador.es, en colaboración con Adhara Marketing Tools, analiza en base a 1.709 encuestados repartidos por todas las comunidades autónomas, qué hacen los consumidores ante un problema con empresas de telecomunicaciones, bancos, aseguradoras, aerolíneas, laboral, con las compañías de suministros, compras en el comercio minorista, con la Administración Pública o en temas relacionados con impuestos.

Telecomunicaciones, bancos y aseguradoras, los sectores con más reclamaciones

Ninguno de los sectores analizados en este estudio ha conseguido superar un año después a las empresas de los sectores de telecomunicaciones, entidades financieras y compañías aseguradoras como más reclamadas. Siguen siendo con el 55,9%, el 39,9% y el 38,4%, respectivamente, las áreas con mayor volumen de reclamaciones en España, si bien estos datos son sensiblemente menores a los obtenidos en la encuesta de 2017 de reclamador.es, cuando el 66,2% de los encuestados aseguró haber realizado una reclamación frente a una empresa de telecomunicaciones, el 55,5% a un banco y el 42,2% de los encuestados reclamó a una aseguradora.

En el cuarto puesto de sectores más reclamados este 2018 se encuentran las aerolíneas, con el 40,4% de reclamaciones. Aquí se produce una gran diferencia frente a los datos del pasado año, cuando las reclamaciones a estas compañías eran el 37,5% y se situaban en quinto lugar, por detrás de las reclamaciones laborales. Estas últimas han sufrido un importante descenso durante el 2018, pasando del 42,1% de los encuestados en 2017 al 32,3% este año y situándose ahora en la quinta posición del análisis.

Más de la mitad de los encuestados se queja ante la propia empresa

En el estudio de reclamador.es se pregunta a los encuestados qué hicieron ante el problema con la empresa o Administración. De esta cuestión se desprende que el 53,7% (50,9% en 2017) reclamó telefónicamente, vía email o ante la Oficina de Consumo, mientras que el 17,6% (24,4% en 2017) realizó una reclamación en vía administrativa o judicial.

El 14,5% de los encuestados (13,9% en 2017) verbalizó su enfado en las redes sociales o ante sus seres queridos y el 12,2% (9,5% en 2017) solicitó asesoramiento experto y desestimó reclamar judicialmente. Por último, el estudio de la compañía online de servicios legales muestra que, ante un trato injusto de una empresa o la Administración, el 2% de los encuestados no hizo nada (frente al 1,4% del pasado año).

El perfil del reclamador que acude a la vía judicial

Hombres (17,8%) y mujeres (17,5%) acuden indistintamente a reclamar a la vía judicial o administrativa. Sus ingresos son superiores a los 2.000€ mensuales y tienen un nivel académico medio-alto.

En cuanto a las edades, las personas que más se decantan por la vía judicial, son el grupo de 55 años en adelante (24,1%), seguido de las personas con edades comprendidas entre los 35 y los 54 años (16,1% de los encuestados).

Destacable es también que los más jóvenes, menores de 35 años, prefieren expresar su descontento por vía telefónica, email o ante la Oficina del Consumidor (56,4%) frente al pasado año cuando este mismo grupo se decantaba por expresar su enfado a través de sus redes sociales.

¿Son útiles las quejas en redes sociales?

El estudio de reclamador.es se adentra este año en conocer la opinión de los 1.709 encuestados sobre si son útiles las quejas en redes sociales. A esta respuesta, el 70% de los consultados responde afirmativamente, pero si se desgrana por edades se desprenden grandes diferencias, pues el 47,2% de los encuestados del grupo de edad de 55 años en adelante no utiliza ninguna red social para verbalizar sus quejas, frente al 18,2% de los encuestados menores de 35 años.

Este último grupo de edad se decanta, principalmente, por Twitter (24,4%) y Facebook (23%) para verbalizar su problema en redes sociales. Destaca en este grupo la utilización de Google Reviews (11,3%) frente a otras edades donde el empleo de este canal es residual, pues es utilizado por el 5,9% de los encuestados entre 35 y 54 años y por el 2,1% de los mayores de 55 años.

En el tercer trimestre del año aumentaron las denuncias por violencia de género y las condenas a los maltratadores2018-12-19
  • Un 72,16 por ciento de las sentencias dictadas en violencia de género fueron condenas, con un incremento interanual de 2,3 puntos
  • 560 denuncias fueron presentadas ante los órganos judiciales, también un 2,3 por ciento más que en el mismo trimestre de 2017
  • Puedes consultar los datos en este enlace

CGAE

Según los datos estadísticos dados a conocer por el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, durante el tercer trimestre de 2018, los órganos judiciales españoles dictaron un total de 10.741 sentencias penales en el ámbito de la violencia de género, de las que el 72,16 por ciento (7.751) fueron condenatorias, lo que supone un incremento de 2,3 puntos respecto a las sentencias condenatorias dictadas en el mismo trimestre de 2017, que representaron  un 69,9 por ciento del total.

El mayor porcentaje de condenas se produjo en los juzgados de violencia sobre la mujer, con un 89,4 por ciento, seguido de las Audiencias Provinciales, con un 82,1 por ciento. Un 55,2 por ciento de las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal también fueron condenatorias. Todas estas cifras suponen incrementos respecto a las del mismo trimestre del año anterior, destacando los diez puntos de aumento en la cifra de condenas dictadas por las Audiencias Provinciales.

MÁS DENUNCIAS PERO MENOS VÍCTIMAS

Un total de 40.718 mujeres aparecen como víctimas de violencia de género en las 43.560 denuncias presentadas en los órganos judiciales durante el tercer trimestre de 2018, según los datos proporcionados por el Servicio de Estadística del CGPJ, que reflejan una leve disminución en el número de víctimas y un considerable aumento en el de denuncias.

Las denuncias presentadas suponen un incremento del 2,3 por ciento con respecto a las denuncias que se presentaron en los órganos judiciales en el mismo trimestre del año anterior, que fueron 42.571. No obstante disminuyó en un 0,3 por ciento el número de mujeres víctimas de violencia de género ya que en el tercer trimestre de 2017 fue de 40.829.

En el segundo trimestre de 2018, de las víctimas, 27.648 mujeres eran españolas (un 67,9 por ciento) y 13.070, extranjeras (un 32,1 por ciento).

En cuanto a la ratio de mujeres víctimas de violencia de género por cada 10.000 mujeres, destacan por encima de la media nacional, que fue de 17,1, las comunidades de Baleares, con una ratio de 30,35, Murcia, con una tasa del 22,94, la Comunidad Valenciana, con 21,89, y Cantabria, con 20,43, mientras que la ratio más baja se dio en Extremadura, con un 9,78 seguida de Castilla y León, con 10,48, y Galicia, con 10,72.

AUMENTAN LAS DENUNCIAS PRESENTADAS POR LAS PROPIAS VÍCTIMAS

Más de un 70 por ciento de las denuncias fueron presentadas por la propia víctima, directamente en el juzgado o a través de los correspondientes atestados policiales. Lo que supone un incremento de casi dos puntos sobre el porcentaje observado en el tercer trimestre del año anterior.

 

Las denuncias por intervención directa de la policía se sitúan en el 14 por ciento de los casos –dato inferior al año anterior- constatándose un importante descenso en las denuncias presentadas por familiares, que apenas llega a un 1,40 por ciento del total (frente al 2,25 por ciento en el tercer trimestre de 2017).

Algo más de un nueve y medio por ciento de las denuncias registradas en los órganos judiciales obedecieron a partes de lesiones remitidos por los servicios sanitarios y un cinco por ciento a denuncias presentadas por servicios asistenciales y terceras personas.

VÍCTIMAS QUE SE ACOGIERON A LA DISPENSA PARA NO DECLARAR 

En 4.453 casos, la víctima se acogió a la dispensa legal a la obligación de declarar como testigo, prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que supone un 10,9 por ciento del número de mujeres víctimas, cifra ligeramente superior al mismo trimestre del año anterior, que fue de un 10,2 por ciento.

En 2.722 casos, las mujeres que se acogieron a la dispensa eran españolas y en 1.731 casos, eran extranjeras. Puestas en relación estas cifras con el total de mujeres víctimas, se observa que la ratio de mujeres víctimas que se acogen a la dispensa es superior en las mujeres extranjeras (13,24) que en las mujeres españolas (9,85).

Desde el año 2015, el Observatorio sustituyó entre sus datos estadísticos la cifra de renuncias por la de víctimas que se acogen a la dispensa a la obligación legal de declarar, por entender que se trata de un parámetro más acorde a la realidad toda vez que en los procedimientos de violencia de género la Fiscalía siempre actúa de oficio, por lo que la renuncia de la víctima no lleva aparejada obligatoriamente la finalización del proceso judicial.

MÁS SOLICITUDES DE ÓRDENES DE PROTECCIÓN

Un total de 10.257 órdenes de protección (que incluyen también las medidas de protección y seguridad de las víctimas) fueron solicitadas en los juzgados de violencia sobre la mujer, lo que supone un incremento del 4,93 por ciento respecto al tercer trimestre de 2017, en que se solicitaron 9.775 órdenes de protección.

Los juzgados de violencia sobre la mujer concedieron un 68 por ciento de las órdenes de protección solicitadas (6.966 adoptadas frente a 10.257 solicitadas), previstas en los artículos 544 ter y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que supone un dato similar al del tercer trimestre del año anterior, en que se concedió el 68,2 por ciento de las órdenes de protección solicitadas.

De las órdenes de protección solicitadas en los juzgados de violencia sobre la mujer, un 68 por ciento correspondieron a mujeres españolas y un 32 por ciento, a extranjeras. 219 órdenes de protección correspondían a mujeres menores de edad, un 2% del total.

En cuanto a las órdenes de protección solicitadas en los juzgados de guardia (1.570), se acordaron 1.171, un 75 por ciento. En cuanto a la nacionalidad de las víctimas, 7 de cada 10 víctimas que solicitaron orden de protección eran españolas.

AUMENTO DE LAS DEMANDAS JUDICIALES CIVILES Y PENALES DE PROTECCIÓN 

Los órganos judiciales adoptaron igualmente en el tercer trimestre del año, y derivadas de las órdenes de protección y de otras medidas cautelares, un total de 4.378 medidas civiles de protección de mujeres y/o menores víctimas de la violencia de género, incrementándose así notablemente la cifra de 3.760 medidas adoptadas el año anterior.

De esas medidas civiles, destaca el número de medidas de atribución de la vivienda (1.223) y de prestación de alimentos (1.419). En 308 casos, se ha procedido judicialmente a la suspensión de la guarda y custodia y en 197 casos a la suspensión del régimen de visitas.

En cuanto a medidas penales de protección se acordaron 17.044 (frente a 15.473 del mismo trimestre del año anterior), de las que destacan la orden de alejamiento, adoptada en 6.638 casos y la prohibición de comunicación, acordada en 6.430 casos. Se adoptaron asimismo 354 medidas privativas de libertad.

  • Juzgados de violencia sobre la mujer

Los juzgados de violencia sobre la mujer celebraron en el tercer trimestre de este año un total de 1.632 juicios sobre delitos leves, de los que un 46 por ciento (745) fueron de enjuiciamiento inmediato. En un 83 por ciento de los casos los juicios fueron por injurias o vejaciones injustas.

Estos juzgados dictaron entre julio y septiembre de este año un total de 5.285 sentencias (derivadas de los juicios celebrados más las conformidades) de las que un 89,4 por ciento (4.725) fueron condenatorias, casi tres puntos porcentuales más que en el mismo trimestre de 2017.

Los juzgados de violencia sobre la mujer ingresaron a lo largo del trimestre 48.850 asuntos penales. El perfil de los delitos instruidos en estos juzgados apenas sufre variación respecto a datos anteriores, ya que el mayor porcentaje, un 53,8 por ciento, corresponde al delito de maltrato habitual contemplado en el artículo 153 del Código Penal y un 11,7 por ciento al maltrato previsto en el artículo 173 de la misma norma.

Los juzgados de violencia sobre la mujer tramitan asimismo demandas civiles –mayoritariamente divorcios y medidas sobre la guarda y custodia- presentadas por las mujeres víctimas de malos tratos. En el tercer trimestre de 2018 estas demandas sumaron un total de 4.386, cifra superior a la del mismo trimestre de 2017, que fue de 3.970, aunque manteniendo la tendencia de una baja proporción de asuntos civiles ingresados respecto al total de denuncias penales presentadas.

  • Juzgados de lo penal

Los juzgados de lo penal, que enjuician los delitos castigados con hasta cinco años de cárcel, resolvieron un total de 5.674 asuntos, cifra similar al mismo trimestre del año anterior, que fue de 5.667. Los asuntos ingresados fueron 6.404 (6.289 en el tercer trimestre de 2017).

Estos juzgados dictaron 5.400 sentencias, de las que el 55,19 por ciento (2.980) fueron condenatorias, lo que indica un ligero incremento porcentual respecto del año anterior, que fue de un 54,71 por ciento.

  • Audiencias Provinciales

En las Audiencias Provinciales, cuyas secciones especializadas en violencia sobre la mujer enjuician los delitos más graves, con penas privativas de libertad superiores a cinco años, se dictaron 56 sentencias, 46 de las cuales fueron condenatorias, lo que representa un 82,14 por ciento, casi diez décimas por encima del mismo trimestre de 2017, en que el porcentaje de condenas fue del 72,5 por ciento.

  • Juzgados de menores

Por último los juzgados de menores enjuiciaron en el tercer trimestre del año a 43 menores de edad por delitos cometidos en el ámbito de la violencia contra la mujer. Se impusieron medidas en un 88,37 por ciento de los casos, afectando a 38 menores, de los que 32 eran españoles.

En este tercer trimestre del año se ha detectado un incremento en el número de menores enjuiciados, 43, frente a los 37 menores del tercer trimestre de 2017.

VALORACIONES DE LA PRESIDENTA DEL OBSERVATORIO, ÁNGELES CARMONA

La presidenta del Observatorio, Ángeles Carmona, valora de manera muy positiva algunos aspectos que arrojan las estadísticas sobre violencia de género conocidas hoy, entre las que sobresale el importante incremento de las condenas a maltratadores, que alcanzan la cifra de más de un 72 por ciento del total de las sentencias dictadas: en segundo término, valora positivamente el incremento de las medidas civiles y de las medidas penales tendentes a la protección de las víctimas de violencia de género, tanto mujeres como menores, así como el mantenimiento del porcentaje de órdenes de protección concedidas, casi un 68 por ciento en los juzgados de violencia sobre la mujer y superior al 75 por ciento en los juzgados de guardia.

Una vez más, pues, el mensaje a trasladar a la ciudadanía tiene que ver con que, pese a todos los imponderables que coexisten en una materia tan sensible como es la violencia de género, no hay impunidad alguna y el Estado de Derecho funciona.

Al constatar, por otra parte, el aumento  de las denuncias (un 2,3 por ciento menos que en el segundo trimestre de 2017), Ángeles Carmona pone el acento, por un lado, en la importancia de la visibilidad de la violencia machista y en el valor de la denuncia como pieza esencial para la puesta en marcha del sistema de protección de la víctima y de persecución del maltratador. También valora que se haya producido un, siempre importante, descenso del número de víctimas de violencia de género.

Como aspecto menos positivo, Ángeles Carmona resalta la importancia de una mayor implicación del entorno de las víctimas a la vista del escaso número de denuncias presentadas por familiares de las mismas.

La presidenta del Observatorio quiere finalmente expresar su convencimiento de que el trabajo y la unión de todos los estamentos implicados acabarán por vencer en la lucha contra la violencia de género. El recuerdo de las víctimas nos obliga a pedir que nadie desfallezca en el compromiso. Aspiramos a una sociedad culta y madura, que hunda sus más profundas raíces en la igualdad, la libertad, el respeto y la justicia. Y en la que no quepa ninguna manifestación de violencia hacia mujeres y menores.

La Audiencia Provincial de Valencia respalda a la jueza del accidente de Metro, deniega una nueva pericial y da por concluida la instrucción de la causa2018-12-18

El Tribunal de la Sección Segunda recuerda que ya rechazó en febrero una petición idéntica de la Fiscalía. La Sala desestima un recurso del Ministerio Público y considera agotada la fase de investigación.

CGPJ

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia ha denegado la práctica de una nueva pericial sobre el accidente de Metro registrado en Valencia el 3 de julio de 2006. En un auto contra el que no cabe recurso, la Sala confirma la decisión de la jueza instructora, desestima la apelación del Ministerio Fiscal y da por concluida la instrucción de la causa.

Los magistrados recuerdan que ya se pronunciaron sobre una petición de la Fiscalía "de idéntico contenido" en un auto anterior fechado el 16 de febrero de 2018, en el que revocaron el sobreseimiento de las diligencias. El Tribunal no apreció entonces razones que justificaran la repetición de las periciales practicadas hasta el momento, pues "no se advertía la deficiencia técnica de las mismas, independientemente de la fiabilidad de las pericias y su evaluación tras la presentación como elemento probatorio en el eventual juicio que pudiera celebrarse".

La Sala sostenía en esa resolución que no podía "mantenerse innecesariamente abierta la investigación cuando se aportaban en las periciales practicadas criterios técnicos que podrían ser complementados o contradichos en el juicio oral, si llegara a celebrarse".

La Audiencia rechazó por ese motivo la designación de dos peritos de la Agencia Ferroviaria de la Unión Europea para que emitieran un nuevo informe, pues los extremos sobre los que deberían pronunciarse ya habían sido "objeto de profunda y extensa investigación a través de las diligencias periciales, testificales y documentales practicadas".

Los magistrados vuelven ahora a denegar la práctica de una nueva pericial porque tras la reapertura del proceso no se han aportado "datos que modifiquen los presupuestos fácticos" por los que ya la desestimaron en febrero pasado.

Del mismo modo, la Sala considera "agotado el plazo de instrucción" el 2 de julio de este año, tal y como acordó la titular del Juzgado de Instrucción 21 de Valencia, al no haberse solicitado su prórroga, un requisito indispensable para "dar cobertura a un eventual acuerdo que considerara pertinente" la práctica de nuevas diligencias.

Denegar la pensión de jubilación a una persona que ha cambiado de sexo, por no cumplir un requisito relativo a su estado civil, es discriminatorio2018-12-18
  • STJUE, 21 junio 2018 (Gran Sala) (TJCE 2018,175)
  • Incluye la sentencia

Asunto C-451/16: MB contra Secretary of State for Work and Pensions

María Cruz Urcelay Lecue. Abogada
Directora Revista Aranzadi Unión Europea (RAUE)

La cuestión prejudicial tiene su origen en un litigio entre MB y el Ministro de Trabajo y Pensiones del Reino Unido, al denegar a MB una pensión estatal de jubilación a partir de la edad de jubilación de las personas pertenecientes al sexo que adquirió tras su cambio de sexo. MB es una persona nacida en 1948 de sexo masculino, que se casó en 1974. En 1991, empezó a hacer vida como mujer y, en 1995, se sometió a una operación quirúrgica de cambio de sexo. MB y su mujer desearon seguir casados por motivos religiosos. Al llegar a la edad de 60 años solicitó la pensión de jubilación que en el derecho nacional se reconocía a las mujeres nacidas antes del 6 de abril de 1950. Sin embargo, le fue denegada al no tener MB un certificado de reconocimiento definitivo de su cambio de sexo, para acreditar su edad y que la normativa nacional supeditaba el reconocimiento jurídico del cambio de sexo a la anulación del matrimonio anterior. 

El Tribunal nacional pregunta al TJUE si una normativa nacional que, exige que una persona que ha cambiado de sexo cumpla no solo requisitos de carácter físico, social y psicológico, sino también el requisito de no estar casada con una persona del sexo que ha adquirido a raíz del cambio de sexo, para poder optar a una pensión de jubilación, vulnera la Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7) relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

El Tribunal de Justicia establece que, si bien es verdad que el Derecho de la Unión no afecta a la competencia de los Estados miembros en el ámbito del estado civil de las personas y del reconocimiento jurídico del cambio de sexo de una persona, los Estados miembros deben respetar el Derecho de la Unión al ejercer esta competencia, especialmente las disposiciones relativas al principio de no discriminación, reconocido en el artículo 157 TFUE. Puesto que este requisito de la anulación del matrimonio no es aplicable a la persona que haya conservado su sexo de nacimiento y esté casada, se ofrece un trato menos favorable a las personas que han cambiado de sexo, después de haberse casado.

Tras constatar que se trata de situaciones comparables, el TJUE considera que la normativa controvertida, constituye una discriminación directa por razón de sexo y está, por tanto, prohibida por la Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7).

Acceda a la sentencia

Las guardias de disponibilidad, ¿deben considerarse tiempo de trabajo?2018-12-18
  • Las guardias de disponibilidad o localización no tendrán la consideración de tiempo de trabajo efectivo salvo que obliguen al trabajador
  • Gracias a estas dos se puede entender mejor lo que ya apuntaba la sentencia del TJUE

Que se reavivara al inicio de este 2018 la controversia sobre la determinación de si las guardias de disponibilidad deben considerarse o no tiempo de trabajo tuvo como detonante la sentencia del TJUE, de fecha 21 de febrero 2018, C-518/15 (asunto Matzak) por la que se declaró que las guardias de disponibilidad debían considerarse como tiempo de trabajo efectivo. Ahora bien, no podía hacerse una lectura simplista de esta resolución judicial, ya que en el concreto caso no sólo se trataba de efectuar una guardia de disponibilidad como tal, sino que se exigía (y aquí está el detalle) que si había una incidencia el tiempo de respuesta del profesional debía ser muy breve, y en concreto en ese caso de tan sólo ocho minutos.

Daniel Miró Morrós,
Socio – Advocat BCN Consultors

La citada sentencia del TJUE ocasionó mucho revuelo mediático en nuestro país, seguramente porque los titulares únicamente indicaban sin más: "que las guardias de disponibilidad debían considerarse tiempo de trabajo efectivo", generándose oleadas de pánico en las empresas y no pocas consultas a los despachos laboralistas.

Sin embargo, dos recientes sentencias dictadas por órganos de nuestra jurisdicción social, han ayudado no sólo a ratificar lo que ya dejaba entrever la sentencia del TJUE y que iba más allá del mero titular mediático, sino también a tranquilizar los nervios de los empresarios.

Sentencia del TSJ de Madrid

La primera resolución a tener en cuenta en este sentido es la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 28 de julio de 2018, donde expresamente se indica que las guardias de disponibilidad no pueden considerarse tiempo de trabajo efectivo, cuando (y esta es la gran diferencia con la sentencia del TJUE) no existe una obligación de permanecer por parte del trabajador en un espacio o localización concreta que le limite la libertad personal y la vida familiar.

Es decir, para que la guardia de disponibilidad implique que se considere tiempo de trabajo efectivo, es preciso que se exija algo más al trabajador que no la mera posibilidad de estar localizable por móvil u otro dispositivo, sino que debe conllevar una limitación en su esfera personal e íntima de movimientos. De hecho, la Sala Social del TSJ de Madrid, no considera como una limitación para la esfera personal de trabajador que deba comprometerse a personarse totalmente equipado en un plazo máximo de treinta minutos para atender a la incidencia, sin perjuicio obviamente que una vez personado en el punto exigido por la empresa sí que se compute el inicio del tiempo de trabajo efectivo.

Sentencia de la Sala Social de la Audiencia Nacional

La segunda sentencia a la que queremos aludir es la dictada en fecha 20 de septiembre de 2018 por la Sala Social de la Audiencia Nacional, que siguiendo la misma línea que la anterior, ha resuelto que las guardias de disponibilidad o mera localización no deben tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo cuando no existe una exigencia por parte de la empresa de que el profesional deba estar en un espacio concreto y tiene por lo tanto libertad no sólo para deambular, sino también para continuar con su vida personal desde el espacio en que se encuentre. Sin perjuicio, como en el caso anterior, que si interviene para resolver una incidencia se compute ese tiempo como de trabajo y se retribuya o bien se compense con descanso equivalente.

Por lo tanto, gracias a estas dos resoluciones dictadas por órganos jurisdiccionales españoles, se puede entender mejor lo que ya apuntaba la sentencia del TJUE. No es otra cosa que las guardias de disponibilidad o localización no tendrán la consideración de tiempo de trabajo efectivo salvo que obliguen al trabajador o bien a estar en un espacio concreto que limite su vida personal o bien a responder de una manera tan rápida a la incidencia que dicha necesidad de reacción incida en su esfera íntima y libertad de movimientos, entendiendo que los treinta minutos que indica la sentencia del TSJ de Madrid no atacan a esa esfera de libertad individual mientras que sí lo hacen los ocho minutos que recoge el caso que resuelve la sentencia del TJUE.

El riesgo reputacional es la principal motivación para que las empresas implanten medidas preventivas2018-12-17

‘IV CONGRESO NACIONAL DE COMPLIANCE’, ORGANIZADO POR THOMSON REUTERS, EN COLABORACIÓN CON ASCOM

El jefe de la Fiscalía Anticorrupción, Alejandro Luzón, ha afirmado hoy que la implantación de los programas de cumplimiento en el ámbito de compliance penal “ha supuesto un acicate para que las empresas implanten medidas preventivas, no tanto para evitar la sanción, sino para crear una cultura ética de cumplimiento por evitar el daño reputacional de estar sometido a un proceso penal”. Luzón ha añadido que “eso asusta y daña la imagen de la empresa y por ahí viene la eficacia preventiva del modelo normativo de cumplimiento”.

Legal Today

Luzón ha hecho estas declaraciones durante su ponencia en el IV Congreso Nacional de Compliance, organizado por Thomson Reuters y en colaboración con la Asociación Española de Compliance (ASCOM) que se celebra hoy en el Teatro Luchana de Madrid. María Dolores Herrera, directora de Cumplimiento grupo Iberdrola, empresa patrocinadora del Congreso, también se ha referido al riesgo reputacional en su intervención sobre la transmisión de los requisitos de cumplimiento en la cadena de valor. Según la experta, es de vital importancia "supervisar a los socios del negocio en la cadena de valor" ya que "los riesgos asociados a las terceras partes no deben considerarse como de segunda categoría y en ocasiones pueden ser mayores que los que se generan dentro de la compañía, comenzando por el riesgo reputacional".

No obstante, Alejandro Luzón ha reconocido que "va a ser difícil que las empresas eviten el daño reputacional por haber implantado un programa de compliance". Eso es debido a que, en nuestro modelo legal, a diferencia de EEUU, "es difícil la posibilidad de llegar a acuerdos para no ir a juicio" porque interesa a ambas partes: "El fiscal elude la dificultad de tener que demostrar la falta de idoneidad del programa y la empresa se evita el daño reputacional". Algo muy distinto de lo que ocurre en España, donde "el fiscal no dirige la acusación" y "es más fácil que la empresa sea sometida a procedimiento penal en lugar de llegar a un acuerdo previo". En su intervención, Alejandro Luzón ha propuesto una reforma legal que otorgue a la Fiscalía la dirección de la investigación penal, actualmente competencia de los jueces, y facilite que pueda llegar a acuerdos con empresas para evitar juicios sobre su responsabilidad por delitos en su seno. En línea con lo anterior, Luzón ha explicado que la Fiscalía "ha dado unas pautas en línea con nuestro criterio de evitar que se llegue a juicio a las empresas por el incumplimiento de los programas", evitando así sobrecargar es sistema judicial de procesos, muchos de los cuales son causas de difícil resolución".

Luzón, que ha mostrado su oposición "a los programas estereotipados", ha afirmado que también es crítico con las periciales de compliance, "que no son tales periciales; pueden certificar si un modelo es estupendo y convincente para el tribunal, pero lo que hay que acreditar en un tribunal es si el programa realmente ha funcionado".

Desde la óptica empresarial María Dolores Herrera ha hecho hincapié en la dificultad de gestionar los riesgos de la cadena de valor. Ha puesto el ejemplo de Iberdrola, que interactúa "con miles de proveedores, asesores y socios por el mundo, administraciones públicas, entidades financieras, algo difícil de gestionar porque no todos tienen asociado el mismo riesgo". Por ese motivo, "conviene conocer en detalle con quién contratas".

Por su parte, Ramón Zumárraga Gorostiza, director de Servicios de Compras de Iberdrola, ha explicado que "anualmente contratamos por valor de 9.000 millones de euros a 22.000 proveedores al año y 34.000 empleados, muchos de los cuales pueden estar relacionados con decisiones de compra". Ha apuntado no obstante que "tenemos un procedimiento compras común para todo el grupo y todas las decisiones están documentadas en el sistema. No tenemos ninguna decisión que no sea por firma mancomunada y obligamos a los proveedores que atiendan a nuestro código ético, lo que luego controlamos a través de una base de datos centralizada". Además "tenemos controles a posteriori ya que una vez firmado el contrato es cuando es más probable que el riesgo se materialice y contamos con una guía sobre qué hacer en caso de que detectemos un incumplimiento".

La doble certificación UNE 19601 e ISO 37001

Otro de los ámbitos tratados en el Congreso ha sido el relativo a la doble certificación UNE 19601 e ISO 37001, que ha sido analizado por Marta Fernández, de la Asociación Española de Normalización UNE y por Ignacio Pina, de la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Marta Fernández ha explicado que un principio básico de UNE es el consenso de todas la partes y grupos de interés que intervienen en la elaboración de la norma: "Eso es lo que da valor a un estándar". Ha explicado que cuando se desarrolló la norma 19601 de compliance penal, "se hizo sobre un modelo único que integre a todos los modelos de sistemas de gestión, para que quienes tengan implantada una norma puedan integrar otros sistemas de gestión".

Por su parte, Ignacio Pina ha afirmado que es importante conocer "qué entendemos por certificación, algo que manejamos con naturalidad sin saber muy bien de qué estamos hablando". Ha explicado que la certificación es una herramienta que va dirigida a una empresa, pero el acto de la acreditación va dirigido a terceros, pero la única manera de que el tercero se fíe es que se fie del certificador. ¿Y cómo sé que esa certificadora cumple?: El certificado acreditado lo que ofrece es confianza".

Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters

Este evento, junto con el Congreso Internacional de Compliance, se han convertido en los referentes en la materia para los expertos en cumplimiento normativo, que en breve tienen una nueva e importante cita: el Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters, que se celebrará en Madrid el próximo 7 de marzo. Los principales expertos en la materia analizarán en profundidad las novedades más relevantes que se están produciendo en el ámbito normativo tributario, con especial referencia a la Norma UNE 19602, el primer estándar nacional sobre compliance penal tributario.

Abogados y entorno digital2018-12-17

Los nuevos tiempos y el panorama empresarial en el que se desarrolla la actividad económica, exigen, a día de hoy, la incorporación de la tecnología en el día a día de las empresas, ya sean microempresas, pymes o grandes compañías.

Vladimir Díaz Noboa,
Dpto. Comunicación en DM Consultores

Los despachos de abogados, en el proceso de adopción e implantación de herramientas tecnológicas, han ido agilizando de forma paulatina los procesos internos de trabajo, contribuyendo a un aumento de la productividad gracias a soluciones como los CRM (Customer Relationship Management) que les permita organizar toda la información relevante de cada cliente y contar con una base de datos perfectamente segmentada, ERP a medida que les ayuden a gestionar los expedientes y casos, intranets o soluciones digitales de comunicación, de cara a potenciar la fluidez y transparencia en sus relaciones con clientes.

La facilidad de acceso a la tecnología y el uso generalizado de la misma han hecho que los despachos de abogados presten atención a esta revolución Digital en la que nos encontramos, y empiecen a plantearse cuestiones tales como ¿dónde están mis potenciales clientes? ¿cómo puedo llegar a ellos?¿cuál es mi diferencial?

Estas preguntas han hecho que los despachos de abogados empiecen a unificar su estrategia de negocio tanto en el terreno online como en el offline, tarea nada fácil, que requiere de un gran análisis, planificación e involucración de las personas que forman el despacho.

Algo que supone un gran avance en relación a la transformación digital de los despachos es el disponer de una página web actualizada, responsive y de fácil navegación. La página web será nuestra carta de presentación virtual y por lo tanto, ha de mostrar el mismo mensaje y la misma imagen que queremos trasladar en el terreno offline. Esto que a día de hoy se da por hecho en la gran mayoría de empresas, sigue siendo una asignatura pendiente en un gran número de firmas, que no cuentan con una web adaptada a sus necesidades y alineada con sus objetivos.

La página web del despacho ha de trasladar mensajes claros y directos ya que, por lo general, el usuario de internet es impaciente y si no encuentra lo que busca rápidamente, acaba por abandonar nuestra web y buscar en otras. Además, la web ha de contar con un blog actualizado en el que, de manera constante, se incluyan nuevos contenidos que puedan ser de utilidad para el lector (potencial cliente) tratando de aportarle verdadero valor, incrementando las posibilidades de conversión.

Un despacho que cuente con canales en redes sociales será un despacho que se muestre transparente y cercano a su público objetivo, dispuesto a compartir información y conversar sobre aquellos aspectos que puedan interesar a su audiencia, principalmente seguidores. No recomendamos tener canales en todas las redes sociales, ni estar por estar, pero si consideramos importante el estar presente, de forma activa, en aquellas redes sociales donde se encuentre tu público objetivo.

Si llevamos a cabo una estrategia de marketing de contenidos mediante la cual tengamos un cronograma de actualizaciones en el blog del despacho, que posteriormente compartiremos en redes sociales, ello nos permitirá ofrecer a nuestra audiencia el estar siempre actualizados y al mismo tiempo, aumentaremos las visitas a nuestra web, atrayendo así a nuestro público objetivo.

Los despachos de abogados, como cualquier otro tipo de empresa, han de plantearse cuáles son sus objetivos corporativos en el entorno online, y cuál será la función de su web: ¿potenciar la marca online? ¿conseguir leads de calidad? ¿crear un canal de información y comunicación de cara a sus clientes?

Uno de los despachos que recientemente ha actualizado su imagen online con el objetivo de potenciar su posicionamiento y potenciar su especialidad sectorial es Sáez Abogados, quién ha estrenado página web, respondiendo así a nueva etapa, ante la necesidad de diferenciarse de la competencia, posicionándose como un despacho especialista en determinados sectores de actividad, como es por ejemplo su especialización en materia de Puertos Deportivos.

"Ya no basta con ser buenos, hay que comunicar que se es bueno y hacer llegar los mensajes adecuados al público objetivo seleccionado", afirma Arturo Sáez, Socio Director del despacho.

Sáez Abogados cuenta con una página web intuitiva, con un blog actualizado de manera constante y tiene presencia en los canales online de redes sociales LinkedIn y Twitter. Ante la necesidad de dotar al despacho de mayor visibilidad y diferenciación, Sáez Abogados ha apostado por la adaptación de herramientas de comunicación que le ayuden a conseguir los objetivos estratégicos marcados.

"La competencia en el sector es cada vez mayor, los despachos de abogados no pueden permanecer pasivos y esperar a que los clientes llamen a la puerta. Creo que hemos de dar un paso más y trabajar nuestra marca personal, generar valor a nuestros clientes y estar en continua evolución, ya que los tiempos cambian, y las necesidades de nuestros clientes también lo hacen", señala Arturo Sáez.

La visibilidad de cara al mercado ha de ir acompañada de una adaptación tecnológica interna, que ayude a mejorar procesos de trabajo, aumente la productividad y la rentabilidad del despacho. "Creemos firmemente en la adaptación de nuevas tecnologías que nos ayuden a simplificar nuestras tareas, contando con tiempo de calidad en la dedicación a nuestros clientes. La gestión documental, contar con un archivo de conocimiento o el uso de soportes online que nos ayuden a optimizar los tiempos de dedicación en tareas de soporte, son algunos de los objetivos que nos hemos planteado en la firma", apunta el socio de Sáez Abogados.

Sin duda, nos encontramos en un momento clave en el sector legal, donde los despachos y abogados han de ser plenamente conscientes de la necesidad de adaptarse a los nuevos tiempos y responder a las exigencias de un mercado cambiante.

El Tribunal Supremo fija los límites del compliance officer en el uso de los emails2018-12-17

ANÁLISIS DEL DESPACHO DE ABOGADOS QUE HA LLEVADO LA DEFENSA

Hace pocos días pudimos leer que la Sala 2ª del Tribunal Supremo se había pronunciado acerca de los límites de los compliance officers en la investigación interna de los delitos empresariales.

Oihane Bilbao Fernández,
Abogada Penalista en Urraza, Mendieta & Asociados

En el presente artículo abordaremos la cuestión desde nuestra perspectiva, como despacho de abogados que ha asumido la defensa en el procedimiento.

Pues bien, el TS ha dictado la STS nº 489/2018, Sala 2ª, de 23 de octubre (Ponente: Exmo. Sr. D. Antonio del Moral García) que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por nuestro despacho URRAZA, MENDIETA & ASOCIADOS frente a la sentencia nº 23/2017 de 1 de junio dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

La sentencia del Tribunal Supremo supone un éxito ya que acuerda anular la sentencia anterior de la AP y retrotraer las actuaciones hasta el auto de acomodación pero, además, ofrece un riguroso análisis de los márgenes empresariales para la fiscalización de los medios tecnológicos utilizados por los empleados, fijando así los parámetros sobre los que los compliance officers pueden investigar.

La AP de Bizkaia condenó al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a 5 años de prisión y 11 meses de multa, así como al pago en concepto de responsabilidad civil de un importe que superaba los cinco millones de euros.

En el motivo segundo del recurso de casación propugnábamos la nulidad del examen efectuado en el ordenador del acusado y, en consecuencia, la prohibición de utilizar las pruebas derivadas del escrutinio de correos electrónicos de éste ya que se tratarían de pruebas afectadas por la prohibición del art. 11.1 de la LOPJ.

Tal y como entiende la sentencia comentada (FJ3º) "la extensión que debe conferirse a las facultades de supervisión del empresario, en el marco de una relación laboral, respecto a los dispositivos informáticos puestos a disposición de los trabajadores, es una cuestión salpicada de matices que cuenta, además, con pronunciamientos distintos de diferentes ámbitos jurisdiccionales que han marcado una Doctrina no siempre lineal". Pues bien, en orden a determinar la legitimidad de la medida intrusiva de investigación es necesario identificar los derechos fundamentales implicados ya que el nivel de protección y los requisitos para una injerencia legítima varían según cuál sea el derecho afectado (secreto de las comunicaciones, intimidad o autodeterminación informativa). En este sentido, para entrometerse en las comunicaciones ajenas resulta necesaria autorización judicial, no obstante dicha afirmación ofrece matices:

  • La fiscalización de las comunicaciones "en marcha" está condicionada a autorización judicial por vincularse al Derecho al secreto de las comunicaciones.
  • La fiscalización de las comunicaciones "cerradas" no están necesariamente sometidas a autorización judicial por estar vinculadas al Derecho a la intimidad, privacidad o autodeterminación informativa. No obstante, ello no conduce a un escenario de absoluta libertad para el empresario ya que, como decimos, están concernidos Derechos Fundamentales.

Tras un admirable análisis de la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS y del TC, la sentencia comentada centra su atención (FJ9 y 10) para apoyar la estimación del recurso, en el reciente hito jurisprudencial del TEDH que invocamos en el recurso. Se trata de la STEDH de 5 de septiembre de 2017 dictada por la Gran Sala en el ASUNTO BARBULESCU II. Esta sentencia concreta los parámetros de inexcusable respeto por el empresario a la hora de realizar la injerencia orientada a descubrir conductas desleales o ilícitas del trabajador. Dichos estándares se conocen como "Test Barbulescu". Precisamente AQUÍ SE ENCUENTRA LA CLAVE del asunto ya que según la Doctrina fijada por el TEDH (en la que se apoya ahora el TS), no cabe un acceso inconsentido al dispositivo si el trabajador no ha sido previamente advertido de esa posibilidad de fiscalización y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo del dispositivo o herramienta a las tareas atribuidas exclusivamente dentro del ámbito de funciones del trabajador dentro de la empresa. De forma que, el resto de factores de ponderación (necesidad y utilidad de la medida, inexistencia de otras vías menos invasivas, presencia de sospechas fundadas, etc.) entrarán en juego para inclinar la balanza en uno u otro sentido siempre que se cuente con ese presupuesto, es decir, siempre que SE HAYA ADVERTIDO AL TRABAJADOR.

Aplicando dicho criterio, el TS nos estima el recurso de casación al considerar que "podrían existir razones fundadas para sospechar y entender que el examen del ordenador era una medida proporcionada y, además, se buscó una fórmula lo menos invasiva posible pero, faltaba el presupuesto inexcusable", esto es, faltaba la advertencia al trabajador.

Por tanto, en el supuesto que nos ocupa, lo que vicia la prueba es el acceso no legítimo, con independencia de que se hayan obtenido o no elementos sensibles desde el punto de vista de la privacidad ya que la valoración de la legitimidad de la actuación inicial (el acceso al ordenador del empleado) no puede hacerse más que mediante un juicio ex ante. Esto quiere decir que la vinculación con la privacidad o intimidad solo será dilucidable en un juicio ex post y ello no puede cambiar la valoración de lo que se hace ex ante. En este sentido, señala acertadamente el TS que "limitar los perjuicios de la intromisión a elementos estrictamente necesarios consiguiendo así no afectar la intimidad del usuario no sirve para revertir en legítima la intromisión ab initio ilegítima".

Una vez detectada la violación de derechos fundamentales, procede dotarle de consecuencias porque, aunque estemos ante una ilicitud atribuible a particulares (en este caso, la empresa), rige el mandato del art. 11.1 de la LOPJ, toda vez que la empresa realizó esas indagaciones con el propósito de hacer valer como prueba en un proceso judicial los datos obtenidos. Llegados a este punto, a la hora de explorar la solución pertinente, nos encontramos tres escenarios distintos:

  • Si la prueba indebidamente valorada por ser ilícita es prescindible, de forma que, el pronunciamiento de condena no pierde sustento pese a ser suprimida, se mantendrá la condena.
  • Si por el contrario, la prueba indebidamente valorada resultaba esencial, de manera que, suprimida ésta, el pronunciamiento condenatorio pierde todo su apoyo, procede la absolución.
  • Mientras que, si no puede deducirse de manera indubitada la influencia que puedo tener dicha prueba anulada en el pronunciamiento condenatorio, habrá que reenviarse la causa al Tribunal a quo para que dicte nueva sentencia o celebre nuevo juicio, en ambos casos, sin contar con esa prueba.

Merece especial consideración el argumento que, desde su posición, utilizaron las acusaciones, nos referimos a la Doctrina relativa a la "Excepción de Buena Fe" (aplicada por el Tribunal Supremo americano que se abrió paso en nuestro ordenamiento jurídico a través de la STC 22/2003 de 10 de febrero) en virtud de la cual, no sería "ilícita" a estos efectos la acción, ni por tanto la prueba, cuando se ha actuado de buena fe, con la convicción de que la conducta se ajustaba al ordenamiento y sin indiligencia, indiferencia o desidia reprobables. Pese a ello, dicha excepción finalmente no ha prosperado por considerar el TS que a la vista de la jurisprudencia existente en el momento de los hechos, la empresa debía y podía haber extremado la cautela.

En el caso estudiado, el TS opta por la última de las alternativas y acuerda reenviar la causa a la Audiencia Provincial para un nuevo enjuiciamiento partiendo de que el examen del ordenador vulneró derechos fundamentales, debiendo determinar el Tribunal de enjuiciamiento qué pruebas no están afectadas por la conexión de antijuricidad y cuales sí, así como, si las mismas pueden apoyar o no un pronunciamiento de culpabilidad. A mi juicio, la prueba anulada es el eje sobre el que pivotan el resto de elementos probatorios que están unidos a ella de forma "refleja", "contaminadas"  por la antijuricidad y por tanto, se carece de sustento probatorio para la condena.

Pero el TS va más allá, estima también el primer motivo del recurso (FJ18) extendiendo así la nulidad a lo actuado a partir del auto de transformación del art. 779.1.4ª de la LECrim, al entender que no se actuó correctamente desde el punto de vista procesal por haberse introducido hechos relevantes sobre los que no se había escuchado al acusado.

En definitiva, se trata de una sentencia muy útil en la medida que delimita los márgenes de actuación en la intrusión y fija los parámetros a seguir por el empresario en el marco de la investigación interna por ejemplo, dotando, a su vez, a los compliance officers de estándares al respecto.

No puedo concluir la publicación sin antes felicitar al Socio Director del despacho y compañero, Jesús Urraza Abad, por el éxito conseguido, enhorabuena. 

El Tribunal Supremo anula dos requisitos del Decreto de 2014 que regula los apartamentos de uso turístico en la Comunidad de Madrid2018-12-14
Anula la exigencia de que el plano de la vivienda firmado por un técnico competente esté además “visado por el colegio profesional correspondiente” y la obligación a hacer constar “en toda forma de publicidad” el número de referencia de su inscripción en el Registro de Empresas

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulos por desproporcionados dos artículos (uno de ellos de forma parcial) del Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.

Primero, se anula la exigencia de que el plano de la vivienda firmado por un técnico competente, del que deben disponer todos los propietarios, esté además “visado por el colegio profesional correspondiente”. En segundo lugar, se anula el artículo que obliga a estas viviendas a hacer constar “en toda forma de publicidad” de las mismas el número de referencia de su inscripción en el Registro de Empresas. El Supremo resalta que el propio letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción en el Registro no es obligatoria, por lo que carece de justificación imponer que el número de registro figure en toda forma de publicidad.

Los dos artículos anulados del Decreto se unen al que ya fue declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de mayo de 2016, que disponía que las viviendas de uso turístico no podían contratarse por un periodo inferior a cinco días. Esta nulidad del artículo del Decreto, el 17.3, se mantiene puesto que no fue objeto del recurso de casación.

Ahora, el Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación interpuesto por la Asociación Madrid Aloja y considera que tanto la exigencia del visado colegial –inciso final artículo 17.1- como la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas –artículo 17.5-, como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, “no están justificadas” y “son contrarias a derecho”. En este sentido, afirma que dichas exigencias no superan el test de necesidad y proporcionalidad que impone las Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Disponer de un plano, sí; pero no visado por colegio profesional

En contra de lo que sostiene el recurrente en su recurso, la Sala señala que la exigencia primera del artículo 17.1 de que el titular de la vivienda turística disponga de un plano firmado por técnico competente no resulta exorbitante ni vulnera el principio de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 4.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Añade que más bien se trata de un requisito objetivo, no discriminatorio, establecido en la norma con antelación y de forma clara e inequívoca, siendo además una exigencia accesible puesto que no resulta excesivamente gravosa.

La sentencia, con ponencia del magistrado Eduardo Calvo, indica que es una exigencia “proporcionada” a la razón de interés general a la que responde, consistente, como proclama el propio Decreto 79/2014, en la protección de los “legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos de la Comunidad de Madrid”. Por ello, considera que es “un instrumento adecuado para que, a lo largo del tiempo en el que se desarrolla la actividad de alojamiento, la Administración pueda ejercer su ordinaria labor de inspección y control a fin de asegurar que el servicio se presta en condiciones adecuadas de calidad, seguridad y salubridad, sin menoscabo de los intereses de los usuarios y consumidores”.

Sin embargo, la Sala sí da la razón a esta Asociación respecto al inciso del artículo 17.1 que establece que este plano de la vivienda debe contar, además, con el visado del colegio profesional correspondiente. Así, afirma que esta exigencia “aparece contemplada de forma restrictiva en nuestro ordenamiento, tanto en el artículo 13.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, como en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio”. Recuerda que este último precepto enumera los supuestos en que la obtención de dicho visado es obligatoria y que ninguno de ellos resulta incardinable en este caso.

Inscripción en el Registro de Empresas Turísticas y publicidad

Por otro lado, la Sala afirma que el artículo 17.5 no establece de manera directa y expresa que sea obligatoria la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas; pero señala que “bien puede entenderse que alberga ese designio, pues al establecer en su inciso final que debe constar '...en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro' fácilmente se colige que la inscripción es considerada como requisito para llevar a cabo cualquier forma de publicidad”.

Sobre esta cuestión, asegura que el propio letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción no es obligatoria, de manera que quien presenta la declaración responsable puede optar por inscribirse, o no, en dicho Registro. “Pero, si ello es así, no se explica entonces y carece de justificación el inciso del precepto en el que se establece que en toda forma de publicidad debe constar el número de referencia de su inscripción en el mismo, concluye la Sala.

Dicha exigencia, según el tribunal, sería cuestionable incluso si sólo opera como requisito de acceso a determinadas formas de publicidad oficial o institucional, como los llamados canales de oferta turística; pues, si se parte de que la inscripción en el Registro no es obligatoria, no queda clara la razón por la que, en caso de existir la inscripción (voluntaria), el número acreditativo de tal inscripción habría de figurar necesariamente en esa publicidad oficial a la que se alude.

Por ello, concluye que esa exigencia de inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, recogido en el artículo 17.5, “carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho” al vulnerar la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El Abogado General Szpunar propone al Tribunal de Justicia que declare que el «sampling» constituye una injerencia en los derechos del productor de un fonograma cuando se realiza sin la autorización de este2018-12-14

Los Sres. Ralf Hütter y Florian Schneider-Esleben son miembros del grupo de música Kraftwerk, que publicó en 1977 un fonograma que contenía la obra titulada Metall auf Metall. Pelham GmbH, sociedad de Derecho alemán, es productora de un fonograma que contiene la obra titulada Nur mir. Los Sres. Hütter y Schneider-Esleben sostienen que Pelham y los Sres.

Pelham y Haas copiaron, mediante la técnica del «sampling», [1] aproximadamente dos segundos de una secuencia rítmica del título Metall auf Metall y los insertaron, repetidos en bucle, con modificaciones mínimas y de modo reconocible, en el título Nur mir. Los Sres. Hütter y Schneider-Esleben, que consideran que se ha violado el derecho afín a los derechos de autor del que son titulares en calidad de productores del fonograma de que se trata, han reclamado, entre otras cosas, que cese la infracción, que se les conceda una indemnización por daños y perjuicios y que se les entreguen los fonogramas para su destrucción.

En estas circunstancias, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania), que conoce del asunto, ha planteado al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales que tienen por objeto la interpretación del Derecho de la Unión en materia de derechos de autor y derechos afines a estos [2] y en materia de derechos fundamentales.

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Szpunar apunta, en primer lugar, que el fonograma es una fijación de sonidos que está protegida no por la disposición de los sonidos, sino por el hecho de tal fijación. Por consiguiente, está protegido como un todo indivisible. Un sonido o una palabra no pueden ser monopolizados por un autor por el hecho de haber sido incluidos en una obra, pero, a partir del momento en que se graban un sonido o una palabra, estos pasan a constituir un fonograma que queda protegido por el derecho afín a los derechos de autor. La reproducción de esa grabación queda comprendida, pues, en el ámbito del derecho exclusivo del productor de ese fonograma. A este respecto, el Abogado General subraya que el productor puede explotar los fonogramas de maneras distintas a la venta de ejemplares, en particular, autorizando el «sampling», y obtener así ingresos. Por lo tanto, el hecho de que el derecho de dicho productor sobre sus fonogramas esté dirigido a proteger las inversiones económicas de este no se opone a que tal derecho comprenda también usos tales como el «sampling». Además, el Abogado General considera que el derecho a la protección del fonograma es un derecho que existe y se ejerce de forma completamente independiente de la protección de la obra eventualmente contenida en ese fonograma. Por ende, el ámbito de protección del fonograma no está condicionado en modo alguno por el ámbito de protección de la obra que eventualmente pueda contener. Por todas estas razones, el Abogado General Szpunar llega a la conclusión de
que la toma de un extracto de un fonograma para utilizarlo en otro fonograma («sampling») constituye una injerencia en el derecho exclusivo del productor del primer fonograma a autorizar o prohibir una reproducción de su fonograma cuando se realiza sin su autorización.

[1] El «sampling» es una técnica que consiste en tomar, mediante equipos electrónicos, extractos de un fonograma con el fin de utilizarlos como elementos de una nueva composición en otro fonograma.

[2] Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10), y Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO 2006, L 376, p. 28).

En segundo lugar, en cuanto a la cuestión relativa a si un fonograma que contiene extractos transferidos desde otro fonograma («samples») constituye una copia, el Abogado General destaca que, con arreglo a la Directiva 2006/115, una copia incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos de un fonograma protegido y está destinada a sustituir los ejemplares lícitos de este. Habida cuenta de que el «sampling» no produce un fonograma que sustituya al fonograma original y no incorpora la totalidad ni una parte sustancial de los sonidos del fonograma original, el Abogado General Szpunar concluye que tal fonograma no constituye una copia de ese otro fonograma.

En tercer lugar, el Abogado General considera que la Directiva 2001/29 se opone a una disposición nacional como la disposición controvertida, según la cual puede crearse una obra independiente utilizando libremente otra obra sin la autorización del autor de esta última, por cuanto excede del marco de las excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos previstas en esta Directiva. Efectivamente, aunque los derechos exclusivos de los productores de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción de sus fonogramas estén formulados de manera incondicional, la Directiva establece toda una serie de excepciones y limitaciones de los derechos de autor y derechos afines a estos que los Estados miembros pueden prever en su Derecho interno. [3] Sin embargo, no cabe entender tal facultad como una autorización para introducir excepciones o limitaciones no previstas o para ampliar el alcance de las excepciones existentes, so pretexto de que no entran en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación protegida ni con los intereses legítimos de los titulares de los derechos exclusivos.

En cuarto lugar, en relación con la excepción de cita establecida en la Directiva 2001/29, el Abogado General hace hincapié en que una cita debe cumplir determinados requisitos para ser lícita, en concreto, ha de estar dirigida a crear una suerte de diálogo con la obra citada, el extracto citado debe incorporarse en la obra que lo cita sin ser desnaturalizado y, por último, una cita debe indicar su fuente, incluido el nombre del autor. Según el Abogado General, ni el «sampling» en general ni la utilización del fonograma controvertido en el asunto principal en particular cumplen estos requisitos, ya que, en la técnica del «sampling», los extractos tomados de otros fonogramas se funden con las nuevas obras para formar parte integrante de ellas de modo no reconocible. Ante esto, considera que la excepción de cita no es aplicable cuando un extracto de un fonograma se ha insertado en otro fonograma sin voluntad aparente de interactuar con el primer fonograma y de un modo no distinguible del resto de este segundo fonograma.

En quinto lugar, con respecto al margen de maniobra de que disponen los Estados miembros para transponer a su Derecho interno las disposiciones de la Directiva 2001/29 relativas a los derechos exclusivos y a las excepciones a esos derechos, el Abogado General recalca que esos derechos están formulados de manera incondicional y que su protección en el Derecho interno es obligatoria. Por consiguiente, esos derechos solo pueden restringirse en el marco de la aplicación de las excepciones y limitaciones previstas con carácter exhaustivo en esta Directiva. En cambio, los Estados miembros siguen siendo libres para elegir los medios que consideren oportunos para cumplir esa obligación.

Por último, en lo tocante a la eventual primacía de la libertad de las artes sobre el derecho exclusivo de los productores de fonogramas, el Abogado General indica que el derecho exclusivo de los productores de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción parcial de sus fonogramas para su uso con fines de «sampling» no es contrario a tal libertad tal como esta se halla consagrada en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Obviamente, los derechos de autor y los derechos afines a estos establecen un monopolio de sus titulares sobre bienes de carácter intelectual y pueden restringir el ejercicio de determinados derechos fundamentales, en particular la libertad de expresión y la libertad de las artes. Por otra parte, la propiedad intelectual está protegida en sí como derecho fundamental de propiedad. Según el Abogado General, el hecho de tener que obtener una licencia para un uso como el controvertido en el asunto principal no restringe la libertad de las artes en una medida que rebase las restricciones normales del mercado.

[3] Se trata, en particular, de la excepción de cita y de la excepción de caricatura, parodia o pastiche.

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El seguro deberá indemnizar con 140.000 euros a la familia de la joven que falleció cuando iba a practicar puenting2018-12-14
El responsable de la actividad reconoció los hechos en el juicio y aceptó una condena de un año de prisión y un año y medio de inhabilitación profesional

Autor  Tribunal Superior de Justicia (Cantabria)

  • Ahora la juez rechaza la pretensión de la aseguradora de eludir el pago de la indemnización, sin perjuicio del derecho que ésta tiene de ejercer la acción de repetición contra el acusado

La titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander ha condenado a la compañía aseguradora de la empresa que organizó la actividad de puenting en la que murió una joven en agosto de 2015 en Cabezón de la Sal al pago de una indemnización de 140.000 euros a favor de los familiares de la fallecida.

En una sentencia recientemente notificada y contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, la magistrada rechaza así la pretensión de la compañía aseguradora de no asumir el pago de la indemnización.

Entendía el seguro que la actividad –celebrada en un viaducto, sin autorización administrativa y sin las adecuadas medidas de seguridad- estaba excluida de la cobertura de la póliza.

En el juicio, celebrado el pasado 20 de noviembre, el acusado, responsable de la empresa y quien estaba dirigiendo la actividad en la que la joven falleció, reconoció los hechos y se conformó con una pena de un año de prisión y un año y medio de inhabilitación profesional.

Tanto el fiscal como la acusación particular y la defensa llegaron a un acuerdo que incluía, además, el pago de una indemnización de 140.000 euros para los familiares.

Sin embargo, el seguro, presente en el juicio en calidad de responsable civil directo debido a la póliza suscrita con el acusado, en la que se establecía una cobertura máxima de 180.000 euros por víctima, rechazó el acuerdo al entender que el accidente no estaba cubierto por dicha póliza.

Proteger a terceros perjudicados

En su sentencia, la magistrada señala que “el incumplimiento de las obligaciones del tomador con la aseguradora no pueden oponerse ni perjudicar a las víctimas que no son parte del contrato del seguro”.

Y continúa: “El seguro de responsabilidad civil constituye no solo un medio de protección del asegurado, sino también un instrumento de tutela a los terceros perjudicados”.

En este sentido, se refiere a la Ley de Contratos de Seguros según la cual “el perjudicado o sus herederos tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho de este último a repetir contra el asegurado”.

La sentencia también alude a las cláusulas limitativas de la póliza que especificaban la exclusión de la cobertura cuando se realicen actividades en sitios que no estén debidamente protegidos o acotados, o cuando sea preceptiva una autorización administrativa y se carezca de ella.

Señala la magistrada que tales cláusulas limitativas “no resultarían oponibles frente a terceros perjudicados”, ya que “juegan únicamente en el ámbito de la relación de la compañía con el asegurado”.

Por todo ello, la sentencia determina que el acusado deberá indemnizar con la responsabilidad civil directa y solidaria de su aseguradora en la suma de 140.000 euros a los familiares de la joven –los padres y sus dos hermanas, menores de edad.

El reparto de la indemnización entre todos los miembros se fijará en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta quienes convivían con la joven fallecida. Aunque a todos corresponde una cuantía, el montante es diferente si se justifica o no esa convivencia, tal y como determina la resolución.

No se daban las mínimas condiciones de seguridad

La sentencia relata cómo el 16 de agosto de 2015 el acusado estaba dirigiendo una actividad de puenting en el viaducto de la autovía A8 sobre el río Cedeja, entre Cabezón de la Sal y Torrelavega, en la que participaba una joven, menor de edad y de nacionalidad extranjera.

“Tras ascender una rampa de hormigón de 18 metros con la única ayuda de una cuerda, y un segundo tramo de rampa de unos 16 metros, alcanzó la zona más alta, a unos 32 metros de altura, desde donde debía realizarse el salto, sin que existiera ningún tipo de barandilla o elemento físico que supusiera un límite con el borde”, señalan los hechos probados.

En ese momento, el acusado “procedió a colocarle el arnés de cintura seguido del de pecho, el mosquetón de seguridad que une el arnés del pecho con las cuerdas y el arnés de cintura, y el casco”.

A continuación, “se giró a fin de unir la cuerda de conexión constitutiva del sistema de frenado con la estructura del viaducto”, momento en que “sin esperar a que hubiera finalizado el procedimiento y con carácter previo a que se le hubiera dado la orden de saltar, la joven se lanzó al vacío”.

Tras sufrir un traumatismo torácico, perdió la vida.

Señala la sentencia que el acusado “no adoptó las medidas de vigilancia o precaución suficientes, debiendo haber velado por que las instalaciones revistieran las mínimas condiciones de seguridad y, concretamente, por que la menor tuviera colocada una línea de vida hasta que llegara el momento del salto”.

“No efectuó sus funciones con la diligencia que le era exigible al no observar el riesgo que ello suponía, ni poseer un nivel de inglés suficiente que le permitiera transmitir las instrucciones a la fallecida de manera correcta”, señala la resolución.

Finalmente, el acusado “tampoco comprobó con carácter previo a la actividad que la chica era menor de edad y no contaba con autorización paterna”.

La Agencia Española de Protección de Datos publica el registro de Delegados de Protección de Datos2018-12-13

CGAE

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado el registro de Delegados de Protección de Datos (DPD), que contiene los datos de contacto de cerca de 20.000 entidades, de las cuales alrededor de 3.000 corresponden al sector público y las restantes al sector privado.

  • La Agencia ha dispuesto un espacio en su Sede electrónica para que cualquier interesado pueda consultar la lista de delegados de protección de datos comunicados a la AEPD
  • Con este registro, los ciudadanos que quieran ejercitar sus derechos o presentar una reclamación ante una entidad podrán conocer los datos del DPD para dirigir sus solicitudes
  • La Agencia da así cumplimiento a la obligación recogida en la nueva LOPD de mantener una lista actualizada de delegados de protección de datos accesible por medios electrónicos

Este espacio de consulta, disponible en la Sede electrónica de la Agencia, permite a cualquier interesado conocer el contacto de los delegados de protección de datos comunicados a la AEPD. De esta forma, los ciudadanos que quieran ejercitar sus derechos o presentar una reclamación ante una entidad pueden introducir el nombre, razón social o NIF de la organización para conocer los datos de contacto del DPD y dirigirle sus solicitudes.

Con este registro la Agencia da cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que en su artículo 34.4 señala que "La Agencia Española de Protección de Datos y las autoridades autonómicas de protección de datos mantendrán, en el ámbito de sus respectivas competencias, una lista actualizada de delegados de protección de datos que será accesible por medios electrónicos".

La información que figura en esta lista se actualiza diariamente y se corresponde con los datos de contacto que los responsables o encargados del tratamiento facilitan a la Agencia a través del formulario que se encuentra disponible en su Sede electrónica. La comunicación relativa a las designaciones, nombramientos y ceses de los delegados de protección de datos debe realizarse en el plazo de diez días, tanto en los supuestos en que sea obligatoria su designación como en el caso en que sea voluntaria.

La comunicación de los datos del delegado de protección de datos a la AEPD es obligatoria para organismos públicos, así como para entidades que hagan tratamientos de datos que requieran una observación sistemática a gran escala o tratamientos masivos de categorías especiales de datos, como recoge el Reglamento General de Protección de Datos. Y, en todo caso, cuando se trate de las entidades incluidas en el artículo 34.1 de la Ley Orgánica 3/2018.

ESQUEMA DE CERTIFICACIÓN

La AEPD, en colaboración con la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), presentó en julio del año pasado su Esquema de certificación de Delegados de Protección de Datos con el objetivo de ofrecer seguridad y fiabilidad tanto a los profesionales de la privacidad como a las empresas y entidades que incorporen esta figura a sus organizaciones.

Este Esquema permite certificar que los DPD reúnen la cualificación profesional y los conocimientos para ejercer la profesión, y las certificaciones se otorgan por entidades certificadoras debidamente acreditadas por ENAC. Por el momento, tres entidades han sido acreditadas para poder certificar Delegados de Protección de Datos: IVAC Instituto de Certificación, Asociación para el Fomento de la Seguridad de la Información (ISMS Forum), y Asociación Española para la Calidad (AEC). Los DPD certificados pueden consultarse en las páginas web de cada una de estas entidades.

La certificación no es obligatoria y se puede ejercer la profesión sin estar certificado bajo este o cualquier otro esquema, si bien la Agencia ofrece así un punto de referencia al mercado sobre los contenidos y elementos de un mecanismo de certificación como garantía para acreditar la cualificación y capacidad profesional de los candidatos a DPD.

El programa PSPP del BCE sobre la compra de bonos soberanos en los mercados secundarios no vulnera el Derecho de la Unión2018-12-13

TJUE

No excede del mandato del BCE y no incumple la prohibición de la financiación monetaria

El Banco Central Europeo (BCE) y los bancos centrales de los Estados miembros cuya moneda es el euro constituyen el Sistema Europeo de Bancos Centrales («SEBC») y dirigen la política monetaria de la Unión, cuyo objetivo principal, según los Tratados de la Unión, es mantener la estabilidad de los precios. Desde 2003, el SEBC ha concretado este objetivo en el mantenimiento a medio plazo de tasas de inflación inferiores pero cercanas al 2 %.

Habida cuenta de diversos factores que aumentaban significativamente el riesgo de una bajada de precios a medio plazo, en el contexto de una situación de crisis económica que implicaba un riesgo de deflación, el BCE adoptó el 4 de marzo de 2015 un programa de adquisición de bonos soberanos en los mercados secundarios [1] («programa PSPP»), [2] con el fin de volver a tasas de inflación inferiores pero cercanas al 2 %.
El BCE estima, en efecto, que la adquisición masiva de bonos soberanos facilita el acceso a financiación necesaria para la expansión de la actividad económica, favoreciendo la bajada de los tipos de interés reales e incentivando a los bancos comerciales a conceder más créditos. De este modo, la finalidad del programa PSPP es flexibilizar las condiciones monetarias y financieras, incluidas las de las sociedades no financieras y de los hogares, con el fin de sostener el consumo global y los gastos de inversión en la zona euro.

El programa PSPP prevé que cada banco central nacional compre valores admisibles procedentes de emisores públicos centrales, regionales o locales de su propia jurisdicción, [3] en función de la clave para la suscripción del capital del BCE. La cuota de los bancos centrales nacionales en el valor contable de las compras es del 90 %, y la del BCE es del 10 %. A 12 de mayo de 2017, el volumen del programa PSPP ascendía a 1 534 800 millones de euros.

El período de aplicación previsible del programa PSPP se extendía inicialmente hasta finales del mes de septiembre de 2016. Este período fue prorrogado posteriormente en varias ocasiones.

Varios grupos de particulares han interpuesto recursos de amparo ante el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemania) sobre diversas decisiones del BCE, sobre la participación del Banco Federal de Alemania en la ejecución de estas decisiones o sobre su supuesta inactividad ante dichas decisiones, así como sobre la supuesta inactividad del Gobierno Federal y del Parlamento Federal ante esta participación y las citadas decisiones.

[1] Decisión (UE) 2015/774 del Banco Central Europeo, de 4 de marzo de 2015, sobre un programa de compras de valores públicos en mercados secundarios (DO 2015, L 121, p. 20), en su versión modificada por la Decisión (UE) 2017/100 del Banco Central Europeo, de 11 de enero de 2017 (DO 2017, L 16, p. 51).

[2] Public sector asset purchase programme.

[3] Además, los bancos centrales nacionales pueden comprar instrumentos de renta fija emitidos por organizaciones internacionales y bancos multilaterales de desarrollo admisibles.

Estos grupos de particulares alegan, esencialmente, que las decisiones del BCE en cuestión constituyen, en su conjunto, un acto ultra vires, ya que infringen el reparto de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, al exceder del mandato del BCE, y que incumplen la prohibición de la financiación monetaria. Sostienen, además, que estas decisiones violan el principio democrático consagrado en la Grundgesetz (Ley Fundamental alemana), por lo que atentan contra la identidad constitucional alemana.

El Bundesverfassungsgericht indica que deberá estimar los recursos de que conoce si el programa PSPP sobrepasa los límites del mandato del BCE o incumple la prohibición de la financiación monetaria. Lo mismo ocurriría si el régimen de reparto de pérdidas derivado de este programa afecta a la potestad presupuestaria del Parlamento Federal. El Bundesverfassungsgericht decidió preguntar al Tribunal de Justicia sobre la validez del programa PSPP a la luz del Derecho de la Unión.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que el examen de las cuestiones prejudiciales remitidas por el Bundesverfassungsgericht no ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia que pueda afectar a la validez del programa PSPP.

El Tribunal de Justicia observa, para empezar, que el programa PSPP no excede del mandato del BCE. Este programa se encuadra en el ámbito de la política monetaria -que es competencia exclusiva de la Unión respecto de los Estados miembros cuya moneda es el euro-, y respeta el principio de proporcionalidad.

El programa PSPP pretende contribuir a que pueda volverse a medio plazo a tasas de inflación inferiores pero cercanas al 2 %. No consta que el criterio del SEBC de concretar el objetivo de salvaguardar la estabilidad de los precios en el mantenimiento a medio plazo de tasas de inflación inferiores pero próximas al 2 % adolezca de un error manifiesto de apreciación ni que sobrepase el marco establecido por los Tratados de la Unión.

El Tribunal de Justicia recuerda que una medida de política monetaria no puede equipararse a una medida de política económica por el mero hecho de que pueda tener efectos indirectos a cuya consecución pueda también aspirarse en el marco de la política económica. [4] Por el contrario, para ejercer influencia sobre las tasas de inflación, el SEBC debe recurrir necesariamente a medidas que produzcan determinados efectos sobre la economía real, efectos que también podrían intentar obtenerse, con otros fines, en el marco de la política económica.

Excluir la posibilidad de que el SEBC adopte estas medidas cuando sus efectos sean previsibles y hayan sido aceptados conscientemente le impediría, en la práctica, utilizar los medios que ponen a su disposición los Tratados para alcanzar los objetivos de la política monetaria, y podría obstaculizar seriamente la realización de la misión que le incumbe en virtud del Derecho primario, especialmente en el contexto de una crisis económica que implique un riesgo de deflación.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia recuerda que del Derecho primario se desprende claramente que el BCE y los bancos centrales de los Estados miembros pueden operar, en principio, en los mercados financieros comprando y vendiendo directamente instrumentos negociables en euros.

A la vista de los elementos de que dispone, el Tribunal de Justicia considera que no consta que adolezca de un error manifiesto de apreciación el análisis económico del SEBC según el cual, en las condiciones monetarias y financieras de la zona euro, el programa PSPP podía contribuir a que se consiguiese el objetivo de mantener la estabilidad de precios.

A juicio del Tribunal de Justicia, el programa PSPP, por su propia naturaleza, no va manifiestamente más allá de lo necesario para aumentar la tasa de inflación. En particular, observa que los demás instrumentos de que disponía el SEBC no permitían contrarrestar el riesgo de deflación. Los tipos de interés clave se aproximaban a su límite inferior posible y el SEBC ya había puesto en marcha, hacía varios meses, un programa de compra masiva de valores del sector privado.

[4] Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 27 de noviembre de 2012, Pringle (C-370/12; véase el CP n.º 154/12), y de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros (C-62/14; véase el CP n.º 70/15).

Por lo que respecta a las modalidades de aplicación del programa PSPP, el Tribunal de Justicia señala que este programa no es selectivo y no responde a las necesidades específicas de financiación de determinados Estados miembros de la zona euro. No permite comprar títulos con un importante nivel de riesgo e impone límites estrictos de compra por emisión y por emisor. Además, da prioridad a los bonos emitidos por operadores privados.

Según el Tribunal de Justicia, no resulta evidente que un programa de compra de bonos soberanos más limitado en su volumen o en su duración hubiera podido garantizar, con la misma rapidez y eficacia que el programa PSPP, una evolución de la inflación similar a la que se proponía lograr el SEBC, a fin de alcanzar el objetivo principal de la política monetaria establecido por los autores de los Tratados.

Por otro lado, consta que el SEBC ponderó los diferentes intereses en juego para evitar de modo efectivo que, al aplicar el programa PSPP, pudieran producirse inconvenientes manifiestamente desproporcionados con respecto al objetivo que se pretendía lograr. En particular, el SEBC tomó en consideración debidamente los riesgos a los que el gran volumen de adquisiciones de valores realizadas con arreglo al programa PSPP podía exponer, eventualmente, a los bancos centrales de los Estados miembros y estimó que no debía establecerse ninguna norma general de reparto de pérdidas.

Seguidamente, el Tribunal de Justicia declara que el programa PSPP no incumple la prohibición de la financiación monetaria, que impide que el SEBC conceda ningún tipo de crédito a un Estado miembro. La ejecución de este programa no equivale a la adquisición de bonos en el mercado primario ni neutraliza de cara a los Estados miembros los incentivos para aplicar una política presupuestaria sana.

A juicio del Tribunal de Justicia, las garantías que acompañan el programa PSPP permiten excluir que un operador privado pueda tener la certeza, al adquirir bonos emitidos por un Estado miembro, de que los recomprará efectivamente el SEBC en un futuro previsible. La circunstancia de que las modalidades del PSPP permitan anticipar, a escala macroeconómica, la adquisición de un volumen significativo de bonos emitidos por las autoridades y organismos públicos de los Estados miembros no puede generar certezas en los operadores privados concretos que les permitan actuar, de hecho, como intermediarios del SEBC para la adquisición directa de bonos de un Estado miembro.

Además, este programa no permite que los Estados miembros adopten una política presupuestaria que no tenga en cuenta el hecho de que la continuidad de la ejecución del programa PSPP no está garantizada en modo alguno a medio plazo y de que, en consecuencia, se verán obligados a buscar financiación de los mercados en caso de déficit, sin poder disfrutar de la flexibilización de las condiciones de financiación que puede implicar la ejecución del programa PSPP.

Por otro lado, los efectos del programa PSPP sobre los incentivos para aplicar una política presupuestaria sana se ven limitados por la restricción del volumen mensual total de las adquisiciones de valores públicos, por el carácter subsidiario del programa PSPP, por la asignación de estas adquisiciones entre los bancos centrales nacionales con arreglo a la clave para la suscripción del capital del BCE, por los límites de la cuota de emisión y de emisor (que implican que sólo una minoría de los bonos emitidos por un Estado miembro pueden ser adquiridos por el SEBC en el marco del programa PSPP), y por los estrictos criterios de admisibilidad basados en la evaluación de la calidad crediticia.

El Tribunal de Justicia precisa, asimismo, que la prohibición de la financiación monetaria no se opone a la tenencia de bonos hasta su vencimiento ni a la adquisición de bonos con un rendimiento negativo al vencimiento.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados: préstamos hipotecarios2018-12-13

Félix García de Pablos
Doctor en Derecho. Ponente del TEAC

Si bien, la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, era que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era el prestatario, las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, dictadas por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en los asuntos 5350/2017, 4900/2017 y 1168/2017, respectivamente, en relación con la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados referido a los préstamos hipotecarios, consideraron por el contrario sujeto pasivo de dicho gravamen al prestamista con un enorme giro jurisprudencial.

En efecto, el Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentados somete a gravamen los documentos notariales, entre ellos la documentación del préstamo con garantía hipotecaria, en sus dos modalidades:

a) Cuota fija: Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, que deben extenderse, en todo caso, en papel timbrado (salvo las copias simples).

b) Cuota variable:  Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles.

En este sentido, la misma Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sujeta a tributación en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aquellos documentos notariales en que se documente el préstamo, indicando el artículo 29 como sujetos pasivos del mismo: el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Mientras que el artículo 68 del Reglamento de dicho gravamen, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, indicaba claramente hasta su reciente anulación, que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario, por tanto sujeto pasivo del citado tributo en lo referente a las matrices a dicho prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de gastos notariales y registrales. Mientras que respecto de las copias, debe considerarse sujeto pasivo quien las solicite.

Por otra parte, la reciente sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, establece la Doctrina definitiva en el sentido de que el sujeto pasivo es el prestatario en el caso de la constitución de hipoteca en garantía de préstamo, dado que constituye un negocio complejo donde la razón de ser es el préstamo, "resultando la garantía hipotecaria un negocio derivado y siervo del anterior, sin el cual no existiría"", mientras que el préstamo, por el contrario, tendría sentido y viabilidad en sí mismo. Por lo que, desde el punto de vista tributario sería sujeto pasivo del tributo el prestatario, es decir, la unidad de hecho imponible en torno al préstamo: un contrato traslativo del dominio con obligación de devolver y un derecho real de garantía accesorio, que se constituye para asegurar el cumplimiento de la obligación principal (art. 1857.1º Código Civil).

Sin embargo, el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, ha establecido ahora que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista, en definitiva al Banco, con efectos 10 de noviembre de 2010. Es decir, que a partir de ahora, será la entidad financiera la que deba pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el caso de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria.

El Supremo fija criterio sobre los márgenes de error de los radares de tráfico2018-12-12

Inés Larráyoz Sola
Área de Derecho Penal y Compliance. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos - Legal & T&A

  • STS 184/2018, de 17 abril (RJ 2018, 1590).
  • Delitos contra la seguridad vial; conducción a velocidad superior a 60km/h en vía urbana y a 80km/h en interurbana; cinemómetro; aparatos de medición fijos; aparatos de medición móviles.

Los aparatos de medición de la velocidad pueden ser fijos o móviles y dentro de éstos se distingue entre móviles en sentido estricto, medición en movimiento y los que pueden ser trasladados que desarrollan la medición en situación de parados, a los que se atribuye el margen de error de los fijos de un 5%

  • Supuesto de hecho

    La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra condenó al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un año y un día y abono de costas procesales.

    El acusado interpone recurso de casación contra dicha resolución del que conoce el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En la argumentación que desarrolla el recurrente se centra en el margen de error de los aparatos de detección de la velocidad, “cinemómetros”, contemplados en las Órdenes Ministeriales ITC 3699/2006, de 22 noviembre (RCL 2006, 2162) y la 3123/2010, de 26 noviembre (RCL 2010, 3075), como instrumentos de medida de velocidad. Estas órdenes diferencian dos tipos de instrumentos a los que corresponden un distinto margen de error, respectivamente del 5 y 7%, según sean fijos o móviles.

  • Criterio o ratio decidendi

    En este caso, el margen de error es relevante pues la velocidad detectada por los aparatos de medición es de 214 km/h sobre los que el juez de lo penal actúa el margen de error del 7%, al considerar que en este caso el sistema de medición era móvil, en tanto que para la sentencia de apelación, y que es objeto de casación, el sistema de detección de velocidad es estático por lo que él margen de error era del 5% que determina, en la sentencia del juzgado de lo penal una velocidad de 199 km/h, que no supera los 80 km superiores la velocidad permitida, en tanto que, con el margen de error del 5%, la velocidad era de 203 km, que si supera el margen y rellena la tipicidad del art. 379.1del Código Penal (RCL 1995, 3170).

    La Sala aborda la unificación que se solicita para decidir la catalogación del sistema de medición, cinemómetro, y, concretamente, si cuando se coloca sobre un trípode es un instrumente fijo o móvil, a los efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.

    La conclusión a la que llegan los magistrados de la Sala de lo Penal es que “si el aparato de medición, cinemómetro, es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%”, y afirman, además, que esa catalogación es “lógica” porque “la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento”.

  • Documentos relacionados

    Normativa aplicada:

    • Art. 379.1 CP (RCL 1995, 3170)
    • Orden Ministerial ITC 3699/2006, de 22 noviembre (RCL 2006, 2162)
    • Orden Ministerial ITC 3123/2010, de 26 noviembre (RCL 2010, 3075)

    Historia del caso:

    • Confirma: SAP Navarra (Secc. 1ª) 38/2017, de 24 febrero (JUR 2017, 138913)
¿Es procedente el despido de un trabajador que coge una baja médica para realizar un viaje?2018-12-12
Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa
  • Incluye la sentencia

El TSJ de Navarra resuelve un recurso interpuesto por un trabajador que fue despedido porque, en vez de reincorporarse tras la finalización de su excedencia voluntaria, el trabajador se cogió una baja médica para poder seguir disfrutando de un viaje en el extranjero.

Supuesto de hecho:

  • El trabajador, que venía prestando servicios para una conservera marroquí como trabajador fijo discontinuo, solicitó verbalmente a su coordinador la concesión de una excedencia voluntaria hasta finales de septiembre de 2017 para acudir a La Meca.
  • Tras la negativa de la empresa por encontrarse en aquellas fechas en plena compaña del tomate, en fecha 13/02/2017 el trabajador solicita por escrito el disfrute de la excedencia entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2017.
  • El 8/03/2017 el trabajador reserva billetes de avión para viajar a Arabia Saudí.
  • En fecha 15/03/2017 la empresa le comunica la posibilidad de concederle la excedencia desde el 1 de mayo hasta el 31 de agosto, porque en esa fecha estarían en plena producción de la campaña del tomate y lo necesitaban.
  • El 31/08/2018, a través de un compañero, el trabajador hace entrega a la empresa de un certificado médico por el que estaría de baja médica hasta el 23/09/2017.
  • El trabajador viajó desde Marruecos a Arabia Saudí, para acudir a La Meca, en avión, el 15/08/2017 y regresó el 19/09/2017. Acudió a las oficinas de la empresa el 25/09/2017 donde se le notificó su despido disciplinario por la comisión de falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual del artículo 59.10 del convenio colectivo de aplicación.
  • El trabajador considera que no cometió infracción alguna por lo que interpone demanda por la que se declare la improcedencia del despido que es desestimada por el Juzgado de Navarra.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si la actitud del trabajador se considera una transgresión de la buena fe, a efectos de calificar la procedencia del despido.
  • En primer lugar, el TSJ considera que la empresa negó las fechas solicitadas por el trabajador de forma reiterada, por lo que dejó claras cuál eran sus obligaciones en plena campaña del tomate.
  • Por tanto, razona el Tribunal, de ello se deduce que el trabajador incurrió en un grave incumplimiento al no reincorporarse a la empresa hasta finales de septiembre, tras regresar de Arabia Saudí el 19 de septiembre.
  • Además, añade la sentencia, la aportación de un certificado médico fechado el 31/08/2017 por un médico del Sahara occidental ocupado por Marruecos, acredita que el trabajador se encontraba de peregrinación a La Meca (Arabia Saudí).
  • Finalmente, concluye la Sala, que la empresa indicó de forma clara la fecha de reincorporación del trabajador el 31/08/2017 para la campaña del tomate, por lo que el empleado conocía claramente la fecha de finalización su excedencia y la fecha de reincorporación.

Conclusión Lex@:

El TSJ de Navarra califica el despido disciplinario como procedente tras considerar que, en la insistencia del trabajador sobre las fechas de la excedencia voluntaria y su posterior baja médica para poder realizar un viaje, cabe apreciarse una clara vulneración de su obligación a la reincorporación en las fechas fijadas por la empresa.

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La UNE 19602, de compliance tributario, ya se encuentra en fase de información pública2018-12-12
Legal Today

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó el pasado 7 de diciembre la Resolución de 3 de diciembre de 2018, de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por la que se someten a información pública los proyectos de norma UNE que la Asociación Española de Normalización tiene en tramitación, correspondientes al mes de noviembre de 2018.

La publicación de la citada Resolución supone que ya se encuentra en fase de información pública el futuro estándar de compliance tributario, que tendrá por denominación UNE 19602. Como hemos venido informando, la UNE 19602 se configura como un estándar para ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar los riesgos tributarios

La misma establecerá unos requisitos y directrices y el resto de los elementos de un sistema de gestión de compliance tributario en las organizaciones, que facilitarán a las sociedades mercantiles implementar y mejorar continuamente políticas de compliance tributario, sin que por ello deban obviarse las normas anteriores que contienen ya algunas prácticas de compliance tributario. Nos referimos, entre otra a la UNE 19601, el primer estándar nacional sobre compliance penal, cuyo principal objetivo era fijar unas bases homogéneas de entendimiento sobre lo que es un sistema de gestión de compliance penal efectivo.

Tal y como recuerda el economista David Álvarez Barrios, "probablemente, la importancia fundamental de la futura norma UNE 19602 es que, todas las empresas que adapten sus protocolos de cumplimiento a dicha norma gozarán de una presunción de veracidad, esto es, tendrá un carácter probatorio de la ausencia de voluntad defraudatoria por parte de la sociedad".

Aplicable a cualquier organización

Esta norma UNE es aplicable a cualquier organización, con independencia de su tipo, tamaño, naturaleza o actividad en los sectores privado, público, con o sin ánimo de lucro, y en las actividades desarrolladas, tanto por los miembros de la organización, como por socios de negocio, siempre que ello sea posible respecto de estos últimos, que actúen, tanto unos como otros, siguiendo instrucciones de la organización, representándola o en su beneficio.

Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters

El próximo 7 de marzo se celebrará el Congreso de Compliance Tributario, organizado por Thomson Reuters, que contará con todas las autoridades públicas del Ministerio de Hacienda y Función Pública (presidencia del TEAC, de la AEAT, de Hacienda, magistrados de la sala 3ª, además de expertos en materia de cumplimiento normativo como Alain Casanovas, representantes de empresas, privadas y en colectivo -CEOE. Todo ello permitirán que se celebre un evento muy práctico que aportará conocimiento para la implementación de sistemas de compliance tributario en las empresas. Durante este Congreso se analizará la UNE 19602, las implicaciones del Compliance Tributario para todas las empresas, y sus miembros. También se hará especial hincapié en la convivencia del Compliance Penal con el Tributario, y muy concretamente con respecto a la aplicación práctica de la exención de responsabilidad penal del artículo 31 BIS CP.

El Compliance tributario supone la evidencia de cumplimiento en materia de transparencia, buena fe, cooperación e implementación de medidas para la detención, prevención y reducción de posibles contingencias fiscales.

La Audiencia de Barcelona deniega a un hombre adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia por gestación subrogada2018-12-11

Comunicación Poder Judicial

El auto, que confirma la resolución inicial, recoge jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

  • Incluye el auto

El auto confirma la resolución inicial que desestima la posibilidad por parte del demandante de adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia por maternidad subrogada.

La resolución recoge la jurisprudencia existente sobre la materia, desde la normativa de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), el Tribunal Supremo (TS) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) así como las exigencias del Derecho Civil Catalán, norma de referencia en este caso, y de acuerdo con los principios generales de la Convención de Derechos del Niño aprobada por Naciones Unidas.

Y concluye que dada la inexistencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente respecto del consentimiento de la madre biológica (un consentimiento que debe ser libre, informado y si incurrir en error, dolo o violencia, y que no puede ser prenatal sino que debe ser postparto) no puede llevarse a cabo la adopción por parte de la pareja del hombre que figura como padre biológico ante la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN).

Por tanto, confirma la negativa a la adopción.

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Justicia pacta con los sindicatos los criterios de acceso a las más de 10.800 plazas de empleo público de los ejercicios 2017-20192018-12-11

​El Ministerio de Justicia y las organizaciones sindicales han firmado un acuerdo por el que se da luz verde a los procesos selectivos de las ofertas de empleo público de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 y se fijan los criterios comunes que han de regir para la selección de más de 10.800 funcionarios de carrera (8.900 de turno libre y más de 1.900 de promoción interna). 

Con ello se pretende conseguir el objetivo general de reducir la temporalidad en la Administración de Justicia al 8% y cumplir así con el Acuerdo Marco para la Mejora del Empleo Público pactado en marzo de 2017 entre el Ministerio de Hacienda y Función Pública y los sindicatos para dar respuesta al problema de la alta interinidad en las Administraciones Públicas. 

El Ministerio de Justicia se compromete a alcanzar este objetivo a través de la convocatoria de sucesivos procesos selectivos por los sistemas de acceso libre y de promoción interna, incluyendo el 100% de la tasa de reposición y la totalidad de las plazas vacantes que sean necesarias para no superar el 8% de temporalidad en los cuerpos de letrados, cuerpos generales, médicos forenses y cuerpos especiales de la Administración de Justicia.

Compliance financiero o la lógica evolución del compliance penal: La Norma UNE196022018-12-10

A modo de introducción, debemos necesariamente retroceder en el tiempo a La Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, como aquella que reguló por primera vez y de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunando a la imputación de aquellos cometidos por las personas que tienen poder de representación en las mismas, la responsabilidad por no haber ejercido la persona jurídica un control adecuado sobre sus trabajadores.

David Álvarez Barrios,
Economista

Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, intentó poner fin a las dudas interpretativas que había propiciado la anterior Ley, a la vez que se centraba en la introducción de programas y modelos de organización y gestión con el fin de que las personas jurídicas no cometiesen delitos. A tal fin, estableció, como causa de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, la existencia de un programa de prevención o "compliance penal" que propiciara una reducción significativa del riesgo de que la persona jurídica cometiera un delito.

La importancia de llevar a cabo de forma correcta estos programas de prevención ha quedado establecida por el mismo Tribunal Supremo que ha destacado en varias recientes sentencias, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos protocolos de cumplimiento normativo. Por ejemplo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia n º 136/2018, de 28 de junio considera al compliance penal como un "conjunto de normas de carácter interno de las empresas, cuya finalidad fundamental es la de implementar un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos. Exonerando de esa forma a la propia empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados."

Fruto de la importancia de esta figura, la Asociación Española de Normalización (en adelante, AENOR) publicó el 18 de mayo de 2017 la Norma española UNE 19601 Sistemas de gestión de compliance penal, donde estableció los requisitos necesarios para proceder a la implantación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión del compliance penal a fin de prevenir la comisión de delitos en las sociedades mercantiles.

No obstante lo anterior, los sistemas de gestión del compliance penal se revelaron insuficientes a la hora de prevenir riesgos de índole tributaria por lo que, y siguiendo con su labor de normalización, en el mismo año 2017, AENOR inicia el proyecto PNE 19602 que se materializará, a principios del próximo año, en la publicación de la Norma UNE 19602 Sistemas de gestión de compliance tributario: Requisitos y recomendaciones, avalada por la propia Agencia Tributaria, y que tiene como objetivo el establecimiento de unas medidas estándar que faciliten a las sociedades mercantiles la prevención y gestión de sus riesgos tributarios.

En este sentido, AENOR ha confirmado que, durante el mes de diciembre y parte de enero, dicho proyecto será sometido al trámite de información pública, por lo que tendremos acceso a su contenido íntegro e, incluso, se podrán hacer aportaciones a través de la página web de AENOR.

En cualquier caso, sin duda, la misma establecerá unos requisitos y directrices que facilitarán a las sociedades mercantiles implementar y mejorar continuamente políticas de compliance tributario, sin que por ello deban obviarse las normas anteriores que contienen ya algunas prácticas de compliance tributario.

Una de estas normas a destacar es el Código de Buenas Prácticas Tributarias, elaborado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT) y el Foro de Grandes Empresas y que cuenta ya, a fecha 2 de noviembre de 2018, con 139 grandes corporaciones adheridas al mismo. La finalidad de esté es promover una relación fluida de recíproca colaboración entre la AEAT y las empresas que, voluntariamente, estén adheridas.

Probablemente, la importancia fundamental de la futura norma UNE 19602 es que, todas las empresas que adapten sus protocolos de cumplimiento a dicha norma gozarán de una presunción de veracidad, esto es, tendrá un carácter probatorio de la ausencia de voluntad defraudatoria por parte de la sociedad.

Esto es especialmente relevante, dada la altísima litigiosidad en materia tributaria que se da en nuestro país ya que, mediante el establecimiento de unos requisitos y directrices para implementar y mejorar continuamente políticas de compliance tributario, esta se reducirá al ser, por un lado, capaz la propia empresa de detectar mediante dichas políticas la existencia en su seno de posibles contingencias de carácter tributario y, en su caso, neutralizarlas y, por otro lado, evitará, si la empresa se adapta a los protocolos de cumplimiento de la UNE 19602 y ante cualquier discrepancia interpretativa por presumirse la ausencia de voluntad defraudatoria, que la AEAT considere, como ocurre actualmente y en la mayoría de los casos, que la actuación del contribuyente ha sido culpable, aunque sea únicamente en grado de negligencia, e imponga sanciones de forma sistemática.

Por tanto, el compliance fiscal debe ser un objetivo prioritario para las sociedades mercantiles por dos razones principales: para poder identificar y neutralizar adecuadamente los riesgos fiscales que inevitablemente surgirán en un entorno de constantes cambios de normativa fiscal y en los criterios de interpretación de la misma aplicables por los Tribunales o por la propia Dirección General de Tributos y, asimismo, para poder, en la medida de lo posible, evitar que las comprobaciones e inspecciones fiscales por parte de la AEAT tengan también como consecuencia, además de la regularización tributaria pertinente, la imposición de sanciones, ya que, como se ha indicado y a diferencia del ámbito penal, la mera negligencia puede ser objeto de sanción tributaria en el ámbito administrativo sin que deba existir necesariamente el dolo preceptivo en la responsabilidad penal.

Condenada a dos años y medio de cárcel una pitonisa por estafar a un discapacitado psíquico2018-12-10
La procesada estafó a su víctima más de 22.000 euros a cambio de emplear rituales de ‘magia negra’ para que pudiera encontrar trabajo

Autor Comunicación Poder Judicial

La sección primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya ha condenado a dos años y medio de prisión a una pitonisa que estafó 22.600 euros a un hombre que sufría una anomalía psíquica y le entregó dinero y joyas durante año y medio a cambio de ‘magia negra’ con la que le decía que iba a encontrar trabajo.

Aunque la familia del hombre cuantificó el engaño en 72.000 euros, la Audiencia condena a la pitonisa a indemnizarle con 22.687 por ser esta la cantidad probada.

Archivos asociados

La afiliación de las profesiones se mantiene sólida en noviembre a pesar de la caída agregada en la economía2018-12-10
  • Breve análisis de Unión Profesional sobre los datos de afiliación y paro registrados en noviembre del Ministerio de Trabajo

CGAE

El mes de noviembre se cebó en la destrucción de afiliación en el sector de la hostelería. Su intenso ajuste estacional después del verano indica que aún no es capaz de tener un comportamiento regular durante el año. Si bien, el comercio mantuvo el tipo y se nutrió de la demanda de personal de cara a la campaña de navidad. Mientras, el sector de la educación continuó en alza pero en menor medida ante el avance del periodo lectivo. Así, el conjunto del subsector de servicios profesionales mostró un tono estable en su ritmo de afiliación y se mantiene dos puntos porcentuales por encima del agregado. El paro registrado apuntó ligeros descensos a excepción de los servicios donde se elevó. 

El Sistema de la Seguridad Social finalizó noviembre con una caída de 47.449 afiliaciones, un 0,25%. El peor dato en este mes desde el 2013. El agregado se situó en 18.945.624 afiliaciones con 527.868 más en el último año y un ritmo del 2,87%. Es el porcentaje más moderado en el penúltimo mes del año desde el 2014 que parece abonar el análisis de suavización de la actividad económica. En la perspectiva mensual ajustada estacionalmente y de calendario el avance fue de 12.082 afiliaciones, un 0,06%, que supone la cuarta parte del dato del pasado año en este periodo.

El protagonismo del Régimen General (RG) se localizó en la sector de la hostelería con 105.727 afiliaciones menos, un 7,93%, que supuso el 87,25% del total de bajas. Como causa, el desplome del sector turístico al terminar el verano. Inversamente, el sector de la educación aún añadió casi el 40% del total de altas con 31.503 y un 3,43% más debido al recorrido en la demanda de personal por el curso académico. Asimismo, el comercio anotó datos positivos que mostrarían la avanzadilla ante el comienzo de la campaña de navidad. En menor cuantía, el empleo público estuvo entre los de mayor crecimiento. Por su parte, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), casi de manera calcada al RG, la educación fue el ámbito más destacado al suponer el 34,24% del total de altas con 1.771 afiliaciones y un 2,00% más. La destrucción en hostelería se tradujo en casi 1 de cada 2 bajas en autónomos con 4.407 y 1,36% menos.

Buen comportamiento de los servicios profesionales de mercado y moderación en la caída de las profesiones sanitarias y sociales

A partir del análisis de Unión Profesional, el balance del subsector de servicios profesionales en noviembre arrojó un progreso mensual del 1,01%, prácticamente igual al 1,03% del pasado año, con la que la tónica agregada es de estabilidad en la afiliación. El conjunto de categorías vinculadas al subsector se movieron en el entorno del 1% de incrementos de empleo con la salvedad del sector de la educación como se ha descrito. Entre las más destacadas, las actividades de servicios sociales sin alojamiento, es decir, prestadas en domicilio con una subida de 3.157 afiliaciones y un 1,22% (RG: 3.114 y 1,23%; RETA: 43 y 0,91%). Sin embargo, su ritmo anual se abatió hasta el 5,91% por debajo del 7% mostrado todo el año. Las actividades veterinarias añadieron 112 afiliaciones y un 0,43% (RG: 145 y 0,97%; RETA: -33 y -0,31%) con un ritmo anual cercano al 4% desde mediados de año.

Un dato que contrasta con la aminoración del resto de categorías del ámbito sanitario y social. Las actividades sanitarias redujeron aún empleo en este mes con 4.527 y 0,42% menos, concentrado en el régimen general (RG: -5.088 y -0,52%; RETA: 561 y 0,53%) por el por ajuste estacional después del verano con el periodo de sustituciones que finaliza. Además, su ritmo anual de afiliación en el 3% se ha ralentizado sobre el pasado año. Y de forma más tenue acabó la asistencia en establecimientos residenciales con 430 afiliaciones y un 0,16% menos pero en buena línea anual con un ritmo de afiliación superior al 4% (RG: -430 y -0,16%; RETA: 0 y 0% ).

Por otro lado, en las categorías más asociadas a servicios de mercado, la imagen general fue positiva gracias al sostenimiento de la demanda de estos servicios profesionales desde el ámbito empresarial y los consumidores finales. En el aspecto negativo solo estuvieron las actividades de sedes centrales y consultoría empresarial con un descenso de 420 afiliaciones y un 0,37% (RG: -573 y -0,67; RETA: 153 y 0,56%) que hace reducir su ritmo anual hasta el 6,48%, más de un punto porcentual por debajo del pasado noviembre pero todavía con datos favorables y elevados.

Ya en positivo, pero de forma más rezagada, observamos a las actividades jurídicas y de contabilidad con 1.098 afiliaciones más y un 0,36% (RG: 1.072 y 0,48%; RETA: 26 y 0,03%) que pone su ritmo anual en el 2,08% y comparativamente es más del doble que en noviembre del 2017. Y también la categoría de otras actividades profesionales, científicas y técnicas con 877 afiliaciones y un 0,39% más (RG: 532 Y 0,72%; RETA: 345 y 0,58%) pero con un ritmo anual ascendente en todo el año que se planta ya en el 8,80%.

En el grupo que rozó la subida mensual más cercana al 1% aparecen los servicios técnicos de arquitectura e ingeniería con 1.977 afiliaciones más y un 0,81%, casi igual al mes de octubre (RG: 1.788 y 0,99%; RETA: 189 y 0,31%). Ello se traduce en un ritmo anual sostenido de crecimiento que se sitúa ya en el 6,35% gracias al repunte del sector de la construcción que precisa estos servicios. Otra categoría fue publicidad y estudios de mercado con 1.007 afiliaciones más y un 0,89% (RG: 874 y 1,04%; RETA: 133 y 0,46%). No obstante, su ritmo anual en noviembre fue del 2,43% y está en tendencia descendente desde mediados de año cuando superaba el 3%. Por último, investigación y desarrollo sumó 830 afiliaciones más con un 0,93% (RG: 662 y 0,87%; RETA: 168 y 1,34%). Su ritmo anual del 4,30% es creciente en todo lo que va del 2018.

Descenso generalizado del paro registrado a excepción de los servicios

Respecto al paro registrado se redujo en 1.836 personas, un 0,06% lo cual es positivo si se compara con los dos últimos años que anotaron subidas en noviembre. La cifra total de parados llega a 3.252.867 y acumula una disminución de 221.414 personas en el último año, un 6,37%.

Por sectores, el único ascenso tuvo lugar en el sector servicios con 8.092 parados más y un 0,36%. En el resto, las bajadas fueron más bien leves. En agricultura menguó en 370 personas y un 0,25%, en industria en 1.448 y un 0,51%, en construcción 155 y un 0,06% y en el colectivo sin empleo anterior se mostró la mayor caída con 7.955 parados menos y un 2,75%. Por sexo, en hombres creció un 2.751 y un 0,21%, mientras que en las mujeres cayó en 4.587 y un 0,24%. 

En relación a los contratos, se firmaron 1.867.172 con un retroceso anual del 2,69%. Ello contrasta con los contratos indefinidos que llegaron a 197.573, un 10,58%, y llevan una subida anual del 15,72%, muy superior al 1,33% de los contratos temporales que  fueron 1.669.599 este mes. Finalmente, los beneficiarios de la cobertura por desempleo bajaron un 2,9% anual hasta 1.756.973, lo que deja la tasa de cobertura en el 57,1%.

Centralita de Guardia: nuevo servicio mejorado y renovado2018-12-07

Desde principios de 2019 está disponible para los Colegios de Abogados la versión renovada y mejorada del servicio de Centralita de Guardias.

Este servicio permite gestionar el ciclo completo de asignación de un abogado del Turno de Oficio a una asistencia a través de llamadas de teléfono automatizadas. Además de las ventajas de la digitalización de todo el proceso, este servicio permite al Colegio ofrecer un servicio de guardias gestionado, con transparencia y garantías.

Se presenta como un único sistema que funciona como punto de conexión entre los centros de detención y juzgados,  los letrados y el Colegio. Para ello, se  introducen en el sistema los listados de guardias, se configuran los parámetros de localización de abogados y se puede posteriormente revisar todas las llamadas y asistencias realizadas a través de la propia aplicación.

A través de la herramienta web de Gestión de la Centralita de Guardias, se tiene accesible un registro de todas las llamadas realizadas, día hora, aceptación, denegación, motivos, reintentos , etc de forma que se puede tener un detalle de todas las acciones ejecutadas.

La nueva Centralita de Guardias supone un cambio integral de servicio en el que cabe destacar:

  • Estructura técnica más robusta y sólida al utilizar la Centralita Virtualizada de Telefónica.
  • Aplicación web de gestión mejorada y modernizada. Se mantienen las funcionalidades ya probadas y en funcionamiento incluyendo además algunas mejoras solicitadas por los usuarios.
  • Compatible con SIGA e integrable con otras herramientas de gestión Colegial.
  • El servicio incluye la contratación de líneas IP para los Colegios y tarifa plana de llamadas

Por otra parte, el cambio de diseño de servicio conlleva un cambio del modelo de precios actuales para adaptarlos al coste real de operación del mismo.

Hasta un 80% de los abogados apuesta por la innovación, aunque la implementación no alcanza el 35% de los despachos2018-12-07

Se ha publicado el II Estudio de Innovación sobre el Sector Jurídico que fue además presentado en un evento presencial por Lefebvre El Derecho. Junto con las conclusiones se puso en marcha un debate y una serie de charlas de expertos que ayudaron a enfocar cuáles son los grandes retos del mundo de la abogacía, y sobre todo, de cómo hay que enfrentarse a ellos.

Si bien el carácter del evento se centró en cuestiones de ámbito legal, sí se comentaron algunos recursos que están conectados con las necesidades del público y de las empresas que reclaman servicios de expertos jurídicos. Los plataformas de marketing abogados continúan siendo temas que preocupan a los profesionales que aún no cuentan con todas las herramientas para dar el paso hacia lo digital. De hecho, en las conclusiones se confirma que hasta el 80% de los abogados apuesta por la innovación. Pero esta es la teoría. En la práctica, solo un 34% ha llevado a cabo algún tipo de implementación relacionada.

El cambio de paradigma en el papel del abogado

Actualmente, al abogado ya no se le entiende como un profesional aislado. De hecho, su papel en la sociedad se transforma convirtiéndole en un proveedor de servicios legales y como un verdadero socio estratégico para su cliente. Tanto a nivel de particulares, como de empresas, está claro que la oferta de servicios en sí misma debe ser modificada.

Otra de las conclusiones del estudio está relacionada con el uso de la tecnología, que debe ser acorde a las necesidades de cada despacho, para solucionar procesos y para automatizar tareas aprovechando su valor para evitar fallos humanos de cálculo y en acciones repetitivas.

En cuanto al futuro de la profesión, se vislumbra mayor sofisticación en los servicios, aunque también una competencia más amplia. El acercamiento de la justicia al resto de la sociedad parece la clave de la diferenciación, y aunar la tecnología con el buen saber hacer de los profesionales una clave de desarrollo exitosa.

El seguro no puede reclamar a un conductor bebido si éste no firmó que la póliza no cubría esta circunstancia2018-12-05

La Audiencia Provincial de Cantabria ha desestimado el recurso de apelación presentado por una compañía aseguradora contra un cliente a quien reclamaba el abono de la indemnización que el seguro había pagado a la víctima de un accidente de tráfico ocasionado por el asegurado.

La compañía de seguros quería ejercer la acción de repetición contra su asegurado, ya que cuando éste provocó el accidente de circulación se encontraba bajo los efectos del alcohol y, por este motivo, fue condenado en juicio rápido como autor de un delito contra la seguridad vial.

Pero el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander no le dio la razón al aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige una doble firma en los contratos: una para el contrato globalmente considerado y otra para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, entre las que se encuentra la exclusión de cobertura en caso de embriaguez.

El juzgado desestimó la demanda de la aseguradora y ésta decidió apelar ante la Audiencia Provincial de Cantabria, que ahora respalda la decisión del magistrado de instancia.

La exclusión de cobertura por conducir bebido es una cláusula limitativa

Recuerda el órgano de apelación que el Tribunal Supremo ha establecido que “las cláusulas que excluyen en la póliza de seguro voluntario los accidentes producidos en estado de embriaguez deben considerarse como limitativas de los derechos de los asegurados, debiendo ser expresamente aceptadas por los mismos y destacarse de manera clara y precisa”.

En este sentido, “no es aplicable tal derecho de repetición al seguro voluntario”, que sí existe en el seguro obligatorio, “salvo que así se haya pactado”.

Como tal cláusula limitativa, para que sea válida debe cumplir dos requisitos: “ser destacada de modo especial y ser aceptada por escrito”, con la finalidad de que “el asegurado tenga conocimiento exacto del riesgo cubierto”.

Esa aceptación por escrito, recuerda la Audiencia, supone que la firma del tomador del seguro “no debe aparecer solo en el contrato general, sino también en las condiciones particulares, que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos”.

Causas heterogéneas de exclusión sin una mínima separación para distinguirlas visualmente

En el caso analizado, la Audiencia subraya que el contrato no contenía cláusulas limitativas y que la exclusión por conducir bebido se encontraba entre las condiciones generales, junto a otras causas de exclusión heterogéneas y de un modo que no permitía distinguirlas claramente.

 “Partiendo de la absoluta omisión de las cláusulas limitativas en las condiciones particulares, resulta que la exclusión por conducción en estado de embriaguez no sólo no aparece destacada en las condiciones generales de forma que se garantice su conocimiento y entendimiento por parte del tomador, sino que se incluye bajo el epígrafe ‘Exclusiones generales para todas las modalidades’, en un formato uniforme en el que se transcriben sin solución de continuidad hasta trece causas heterogéneas de exclusión, sin una mínima separación entre las mismas que permita distinguirlas siquiera visualmente”.

“En consecuencia, la firma que obra al pie de página no puede entenderse como específica asunción, por parte del tomador, de la concreta cláusula en la que la entidad aseguradora sustenta su derecho de repetición”, concluye la sentencia.

Puede consultar las resoluciones en los siguientes enlaces:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8588534&links=&optimize=20181128&publicinterface=true 

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Santander:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8588539&links=&optimize=20181128&publicinterface=true

El juez suspende cautelarmente a una monitora de guardería denunciada por maltrato2018-12-05

El Juzgado de Instrucción número 1 de Telde (Las Palmas) ordenó en la tarde de ayer jueves la puesta en libertad provisional y sin fianza de una monitora de guardería detenida por la Policía por supuesto maltrato a varios de los menores a su cargo. La autoridad judicial ayer en funciones de guardia impuso a la investigada, como medida cautelar, la suspensión para ejercer empleo o profesión relacionada con menores.

La propietaria del centro está siendo investigada como posible responsable civil subsidiaria de los supuestos delitos.

La autoridad judicial ha confirmado la imputación a la monitoria de un delito continuado de lesiones a menores a su cargo, en aplicación de los artículos 153.2 (lesiones a menores bajo tutela) y 173,2 (habitualidad en la conducta delictiva) del vigente Código Penal.

Hasta el momento de la emisión de esta nota, el órgano judicial había recibido denuncia contra la monitora de cinco familias de niños matriculados en el centro.

Las actuaciones no están sometidas a secreto sumarial. El Juzgado ha confirmado que los denunciantes han presentado grabaciones en vídeo que podría confirmar que los malos tratos a los niños por parte de la investigada eran ciertos y frecuentes.

Confirmada la condena a cuatro años y medio de prisión a un médico del Hospital Clínico de Valencia por estafa y falsedad2018-12-05

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a 4 años y seis meses de prisión impuesta a un médico de la Seguridad Social por considerar acreditado que falsificó recetas del medicamento Revatio, cuyo precio oscila entre los 490 y los 511 euros, simulando en ellas que eran para un paciente que era tío suyo.

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que, a su vez, confirmó el fallo dictado por un tribunal del jurado de la Audiencia Provincial de Valencia por un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa a la Administración. Además de la pena de prisión, le impuso el pago de una indemnización de 6.995 euros a la Generalitat Valenciana.

Los hechos probados de la sentencia recurrida recogen que el médico condenado, que fue jefe de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Valencia entre 2009 y 2011, hizo creer al jefe del Servicio de Farmacia de dicho hospital que su tío precisaba la administración del medicamento Revatio; motivo por el que éste autorizó su dispensación. El tío del condenado, que padecía enfermedad pulmonar obstructiva crónica –EPOC- en grado severo no solo no precisaba dicho medicamento sino que, además, tomaba una medicación que estaba contraindicada con el Revatio. El recurrente firmó las recetas en las que constaba que su tío era el paciente y que padecía hipertensión pulmonar primaria, una de las enfermedades para las que está recomendada la administración del medicamento. Según los mismos hechos, obtuvo las cajas del medicamento que no destinó al tratamiento de las enfermedades de su tío y de su padre. Y siguió haciéndolo pese a que el primero había fallecido.

La Sala rechaza el motivo en que alegaba que su conducta no constituye un delito continuado de falsedad en documento oficial puesto que estaba facultado para firmar recetas y había puesto en conocimiento y obtenido la autorización de la persona responsable de su suministro y a la que iban a ser dirigidas. En este sentido, indica que “las recetas sí fueron un instrumento idóneo para completar el engaño, y además imprescindible para que el acusado corroborara y reforzara con hechos la previa mendacidad formulada de palabra. Y ello porque las recetas falsas eran necesarias y primordiales para que se dispensara la medicina y por tanto para que se produjera el desplazamiento patrimonial propio del delito de la estafa y el consiguiente perjuicio, sin el cual el delito quedaría sin consumar”.

En relación con el otro delito, el de estafa, la Sala también rechaza los argumentos del recurrente sobre la inexistencia de los elementos de este tipo delictivo. Añade que el acusado se quedó con las cajas del medicamento que obtuvo de la Seguridad Social “valiéndose de un engaño fraudulento, siendo indiferente el destino final que les diera”, tras haberse acreditado que “no fueron destinados al tratamiento del paciente que mendazmente figuraba en las recetas espurias”. Máxime, explica el tribunal, “si se pondera que durante los siete meses finales de la retirada de las medicinas el tío del acusado estaba ya muerto, circunstancia que excluía de plano que fuera ésa la persona que utilizaba el medicamento, que además estaba contraindicado para curar la modalidad de hipertensión que sufría”.

Por último, la Sala desestima el motivo en que el recurrente reclama la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada por haber indemnizado a la Generalitat Valenciana antes del inicio del juicio. Los magistrados explican que no es posible debido a que el sustrato fáctico de la atenuante no fue sometido al examen del jurado ni propuesta jurídicamente como tal circunstancia en la vista oral. La sentencia, con ponencia del magistrado Alberto Jorge Barreiro, explica que sólo cabría obtener la compensación atenuatoria a través de la vía de un indulto razonado en el que se dirimiera la cuestión punitiva que extemporáneamente suscita la defensa del acusado, atendiendo a la indemnización íntegra previa a la vista del juicio oral y a las restantes circunstancias singulares que concurren en el caso (cuantía de la pena en el caso concreto y conducta ex post facto del recurrente: reconocimiento de la vigencia de la norma y de los valores que tutela y protección íntegra de la víctima).

Cómo emplear el silencio en sala con eficacia2018-12-04

 

El empleo del silencio constituye una extraordinaria herramienta durante el proceso de comunicación del abogado en sala durante el interrogatorio. Por ello, un empleo adecuado del silencio (o de las pausas) durante el juicio nos ayudará a obtener importantes beneficios:

  • Las pausas aportan claridad al lenguaje.
  • Permiten enfatizar los puntos principales, de modo que calen hondo en el auditorio.
  • Establecen un espacio de dialogo en el que recogemos y analizamos la información, lo que nos permitirá, previa su elaboración, transmitirla al interlocutor.
  • Procuran al comunicador y al auditorio un descanso imprescindible para garantizar la necesaria atención.

Conocidas sus bondades, veamos el empleo práctico de las mismas a través del examen de las diversas técnicas en sala:

Pausas determinadas por la puntuación: con ellas nos referimos a las pausas que realizamos al hablar transmitiendo lo que representa la puntuación en el mensaje escrito. Si el lector no hace las pausas que exige la puntuación, se perjudicará la comprensión del texto leído e incluso puede que distorsione su sentido. Por otro lado, si prescindimos de introducir tales pausas el mensaje perderá fuerza y claridad, perdiéndose con ello la atención e interés de nuestro auditorio. Basta imaginar un interrogatorio o un informe oral sin pausas para comprobar su necesidad.

Pausas de transición: al pasar de un punto principal al siguiente, una breve interrupción dará al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo dicho, asimilarlo, captar el cambio de dirección y entender el siguiente punto con mayor claridad. Estas pausas serán, por regla general, más prolongadas que las relacionadas con la puntuación, pero no tanto que el discurso se vuelva tedioso. Si se hacen demasiado largas, daremos la impresión de que no se ha preparado bien y no sabe cómo continuar.

Pausas circunstanciales: de vez en cuando se producen perturbaciones que obligan a interrumpir la exposición bien para que se reduzca el silencio del auditorio o incluso para llamar la atención de un auditorio poco atento. El silencio, generalmente, es un buen método para hacer que nuestros interlocutores recuperen la conexión en la comunicación. Estos silencios son muy apropiados para el caso de que comprobemos que no estamos disponiendo de la atención del juez durante un determinado momento de un interrogatorio o del informe.

Pausas para ayudar al testigo: cuando ejecutamos el interrogatorio al testigo que es afín a nuestra versión de los hechos, es conveniente crear pausas que le permitan elaborar con claridad y espontaneidad su relato; de lo contrario, sometiéndolo a un interrogatorio veloz y sin pausas, estaríamos impidiendo que se logren los objetivos de este tipo de interrogatorio. Por el contrario, durante el contraexamen es fundamental evitar las pausas pues de este modo impediremos que el testigo hostil reelabore su respuesta conforme a lo ya expuesto en el interrogatorio directo.

Pero, sin duda alguna, la más espectacular de las pausas es la que se produce cuando estamos llevando a cabo el contrainterrogatorio y la respuesta del testigo constituye una admisión de nuestra tesis, lo que supone el éxito del interrogatorio. En estos casos, hemos de emplear las denominadas pausas que comunican énfasis, es decir, silencios que siguen a una afirmación, pregunta o respuesta y que sirven para dar énfasis, a menudo de forma impactante, brindando al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo que se acaba de decir, o bien crean expectación por lo que sigue.

Por lo tanto, una vez alcanzada la respuesta que deseamos, es una extraordinaria técnica crear un momento de silencio antes de cesar el interrogatorio o continuar con una nueva temática del mismo. El auditorio, sin duda, lo percibirá.

Escapando del miedo que aprisiona a los abogados2018-12-04

Los abogados están aprisionados por sus miedos. El miedo es una emoción normal e incluso funcional, sin embargo, además de los miedos que la gente regular experimenta, los abogados se confrontan a numerosos miedos endémicos a su trabajo. Aquí detallo un listado de temores comunes relacionados con el trabajo de los abogados. Evidentemente, todos los abogados no temen a todas estas cosas, ni todos estos temores son propios únicamente de los abogados, pero esta lista sugiere que los abogados operan en ambientes que estimulan muchos temores, como los siguientes:

  • Sentir que sus despachos o casos están fuera de control.
  • Parecer tonto al hacer ciertas preguntas.
  • Expresar con franqueza sus pensamientos y sentimientos
  • Dar "malas noticias" a los clientes
  • Ser intimidados por los superiores en su firma.
  • Pedir favores a sus contrapartes en un caso o que sus contrapartes les pidan favores.
  • Parecer "muy bueno".
  • Culparse a sí mismo o ser culpado por otros.
  • Hablar en público.
  • Falta de habilidad y confianza debido a su limitada experiencia en juicios.
  • Hacer que sus clientes den falso testimonio.
  • No ubicar información crítica oculta por el otro lado.
  • Emprender acciones que perjudiquen los intereses de sus clientes.
  • Ser atacado o "burlado" por contrapartes.
  • Ser juzgado injustamente por jurados o jurados potenciales.
  • Ser intimidado por los jueces.
  • Sufrir represalias en respuesta a mociones de descalificación judicial o informar sobre conducta indebida judicial.
  • Antagonizar a los ciudadanos prominentes o la comunidad legal local al representar a algunos clientes "demasiado bien".
  • Sufrir el "dolor, la humillación y la vergüenza de la derrota".
  • Perder el "torneo de asociados" para convertirse en socios de grandes empresas.
  • Perder negocios si no actúan como "armas contratadas", incluso si es necesario violar la ética personal de los abogados.
  • Ser rechazado en un esfuerzo por atraer nuevos clientes a su bufete de abogados o perder clientes existentes a otros bufetes de abogados.
  • Rechazar lo que resultan ser casos lucrativos.
  • Las consecuencias profesionales adversas, como las reprimendas de los superiores, la degradación, la publicidad negativa, la falta de avance profesional, la pérdida de trabajo, la disciplina profesional o la responsabilidad por negligencia profesional.

Ahora, aunque la experiencia del miedo normalmente es desagradable, cumple una importante función de supervivencia al prepararnos para hacer frente a las amenazas. Las personas que no sienten miedo corren mayor riesgo de hacerse daño porque no desarrollan temores normales que los incitarían a evitar lesiones. Los temores de los abogados pueden llevarlos a mejorar su rendimiento debido a una mayor preparación y un efectivo pensamiento rápido.

Si bien el miedo puede cumplir una importante función adaptativa, es problemático cuando es desproporcionado, se expresa de manera inapropiada o es manejado de manera ineficaz. El miedo excesivo puede manifestarse en debilidades como: fobias, trastornos obsesivo-compulsivos, ataques de pánico y trastorno por estrés postraumático. En general, el miedo es problemático cuando conduce a rendimientos subóptimos y contraproducentes.

El título de este artículo, Escapando del miedo que aprisiona a los abogados, obviamente es una hipérbole. Los abogados no están literalmente detenidos bajo custodia por una de sus emociones y no pueden evadir el miedo de manera tan simple como saliendo del edificio. Pero algunos de sus temores impiden innecesariamente que se desempeñen bien, obtengan buenos resultados para los clientes, ganen más ingresos y experimenten una mayor satisfacción en su trabajo. Es probable que los abogados que manejen sus miedos efectivamente sean más exitosos que aquellos que no los manejan tan bien.

Los temores de los abogados generalmente involucran situaciones interpersonales en las que están sujetos a la evaluación de su desempeño y competencia, lo que da como resultado el temor a la crítica, el rechazo y la derrota. A través de la experiencia personal y el condicionamiento social, los abogados pueden volverse muy sensibles a las amenazas sociales, reaccionando a éstas renunciando o escalando el conflicto de manera inmediata. Sin embargo, mediante el uso de sistemas cognitivos, los abogados pueden manejar las amenazas a través de la anticipación, la preparación y la capacitación para desarrollar un repertorio de posibles respuestas.

En un estudio realizado por el profesor G. Andrew H. Benjamin y sus colegas encuestaron a estudiantes poco antes de ingresar a la escuela de leyes, encontrando que la proporción de personas deprimidas era comparable a la de la población normal, sin embargo, durante los primeros tres años de la escuela, estos síntomas se elevaron significativamente. Un análisis longitudinal adicional mostró que, además, las elevaciones de los síntomas no disminuyen significativamente entre el tercer y los próximos dos años de práctica legal como exalumnos.

Los teóricos han sugerido que varias características de la educación legal pueden ser factores que generan angustia en los estudiantes de derecho, las que incluyen sobrevaluar la erudición teórica y subvaluar la función de enseñanza empleando métodos de prueba; enfatizar la teoría abstracta en lugar de proporcionar capacitación práctica.

Sin embargo, las características individuales de algunos abogados también pueden contribuir a su estrés, incluyendo la agresividad, la competitividad, la necesidad de logros y el dominio, la baja autoestima, el miedo expresado a través de la incomodidad, la paranoia y la inseguridad, las formas de enfrentar la ansiedad, la inflexibilidad y la intolerancia al cambio expresado a través de autoritarismo. Las altas necesidades de logro, éxito y dominio pueden llegar a ser mal adaptadas en la práctica, llevando a una adicción al trabajo y al perfeccionismo, que pueden ser recompensados inicialmente ​​por el éxito profesional y financiero, pero llevados al extremo, exigen un mayor costo para el individuo que los beneficios que proporcionan, resultando en estrés, dificultades interpersonales y abuso de sustancias.

Para desarrollar estrategias efectivas para enfrentar los temores de los abogados, es útil distinguir diferentes patrones de temores utilizando la tipología de Asken desarrollada para el contexto militar, que incluye los miedos realistas, la ansiedad, miedos ilógicos, miedos al fracaso y miedos divertidos.

Para lidiar con los miedos realistas, Asken recomienda un entrenamiento que incluya simulaciones de situaciones aterradoras en las que se establecen objetivos apropiados y participan en ensayos mentales de cómo manejarían estas situaciones. Por supuesto, los estudiantes de derecho reciben una amplia educación, aunque gran parte de ella se centra en la teoría. Las escuelas de derecho deberían brindar más oportunidades para "ensayos mentales". Por ejemplo, en vez de pedirles a los estudiantes que analicen los problemas principalmente desde la perspectiva de un litigante de apelaciones, pueden formular problemas para algunos casos en los que los estudiantes ensayen los roles de asesor legal o negociador, que tienen más probabilidades de realizar en la práctica.

Muchas tareas legales son desafiantes y requieren de difíciles tomas de decisión. Por lo tanto, incluso cuando los abogados tienen cierta experiencia con una determinada tarea, pueden tener temores realistas sobre su capacidad para desempeñarse bien. En estos casos, los abogados pueden involucrar a colegas que actúen como mentores que les enseñen a manejar problemas desafiantes o participar en grupos de consulta.

Por otro lado, la ansiedad es un sentimiento general de temor que no está directamente relacionado con una amenaza. Es así, que algunos abogados tienen temores ilógicos y desproporcionados frente a las situaciones reales. Para lidiar con ello, las personas deben identificar de dónde proviene la ansiedad y la naturaleza real de la situación, tomando las medidas para poder abordarlo. Algunos expertos han recomendado el uso de técnicas de "mindfulness", como la meditación, para ayudar a los abogados a ser más conscientes de sí mismos y contrarrestar su ansiedad; pero los abogados con una ansiedad más profunda deberían acudir a servicios profesionales de salud mental.

Respecto al miedo al fracaso, los estudiantes de leyes no solo temen obtener bajas calificaciones y no obtener un empleo deseable, sino que temen la experiencia de asistir a clases donde pueden sentirse humillados por las preguntas de sus profesores. De manera similar, los abogados temen perder casos en litigios, negociar acuerdos que decepcionen a sus clientes  y también una posible humillación durante las interacciones con los jueces, abogados, socios principales o clientes. Para ser efectivos de manera continua, los abogados deben aprender a aceptar algún fracaso como una parte inevitable de su trabajo y evitar que se desmoralicen o paralicen por ello. Para ello, se les puede enseñar técnicas de conversación positiva con un mismo para anticipar y enfrentar eventos difíciles y decepciones.

Ahora, cuando Asken habla de "miedo divertido" se refiere a la diversión a partir de la excitación. Existen estudiantes y abogados que pueden disfrutar de la estimulación de confrontarse con profesores, jueces y abogados. En lugar de sentir ansiedad, se sienten confiados y entusiasmados con los desafíos. Esto puede ser bastante productivo si conduce a un mejor rendimiento, pero resulta problemático si el disfrute del desafío por parte de los estudiantes o abogados les lleva a violar las normas o reglas.

Finalmente, los abogados deben tratar con la naturaleza estresante de su trabajo. ¿Cómo?, tomando la iniciativa para aumentar su control y reducir sus riesgos. Pueden realizar evaluaciones sistemáticas de sus casos de manera rutinaria, reduciendo así la incertidumbre y proporcionando un mayor control. Como parte de este proceso, pueden buscar desarrollar buenas relaciones con sus clientes, compartiendo objetivos y estrategias realistas. También pueden desarrollar relaciones de trabajo constructivas con sus abogados homólogos, dado que normalmente representa la mayor amenaza. Teniendo en cuenta que la mayoría de los casos litigados se resuelven, pueden aprovechar la negociación anticipada planificada cuando sea apropiado; los abogados de las contrapartes podrían planificar la negociación de tal manera que aumente la probabilidad de obtener resultados satisfactorios para ambas partes.

En conclusión, sería sorprendente si la mayoría de los abogados no sintieran miedo al manejar transacciones legales, ya que pueden ser muy agresivas y complejas. Sin embargo, estos miedos pueden llevarlos a rendir de manera sobresaliente cuando se preparan para evitar las temidas consecuencias, o si no lo hacen, pueden llevarlos a tener un desempeño deficiente, dañándose a sí mismos y a sus clientes. Por lo tanto, los abogados, los educadores jurídicos y los funcionarios de los colegios de abogados deberían promover métodos constructivos para lidiar con dichos temores. Si bien estas estrategias pueden beneficiar a los abogados, el objetivo final debe ser ayudarles a servir mejor a sus clientes.

El Tribunal Supremo confirma la pena de cuatro años de prisión a la administradora concursal de Martinsa Fadesa y Urazca por estafa a un despacho de abogados2018-12-04

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a cuatro años de prisión impuesta a una exsocia del despacho Broseta Abogados S.L. al considerar probado que estafó 4,6 millones de euros al bufete con los honorarios de los concursos de Martinsa-Fadesa y Urazca en los que intervino como administradora.

El tribunal desestima todos los motivos planteados en el recurso de casación interpuesto por la condenada contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que, además de dicha pena de prisión, le impuso una multa de 54.000 euros y, en concepto de responsabilidad civil, el pago de la cantidad defraudada -4,67 millones de euros- más los intereses.

La sentencia recurrida consideró acreditado que, cuando fue nombrada en los concursos de estas dos mercantiles, la recurrente ordenó al despacho que le facturasen “unas cantidades inferiores a las que ella había percibido por honorarios, ocultando el importe realmente cobrado de las mercantiles concursadas”. Por el concurso de Martinsa-Fadesa, cobró 7.862.528 euros y ordenó que el despacho le facturase 3.324.891 euros. En el de Urazca percibió 1.458.209 euros, y dispuso que le facturasen 589.778, según los hechos probados.

La Sala en su sentencia, con ponencia del magistrado Luciano Varela, rechaza la tesis de la recurrente de que no concurren en este caso los elementos esenciales del tipo delictivo de estafa. En este sentido, afirma que ninguna duda cabe “ni sobre la realidad ni sobre la entidad del engaño, con suficiencia para producir error en quien, por causa de ello, resultaría perjudicado”. Así, explica que “es obvio que el ardid desplegado por la acusada, no solamente recabando y consiguiendo de sus socios que la facturación a las clientes, que lo eran del despacho querellante, se hiciera a través de una entidad interpuesta controlada por aquella, sino además ocultando la realidad de lo que ella percibía de tales clientes, a través de aquella entidad interpuesta, logró que el despacho al no conocer aquellas reales percepciones, se aquietara, mientras ignoró lo ocurrido, con percibir de una cantidad inferior a la que le correspondía y por la que, aceptando las indicaciones de la acusada, emitía las correspondientes facturas minoradas de honorarios”.

El tribunal concluye que los hechos declarados probados ponen de manifiesto “una verdadera disposición patrimonial en términos suficientes para considerar consumada la estafa. Porque al provocar, mediante la mendaz indicación de cuáles eran los honorarios que el despacho podría facturar, que éste solamente actuase emitiendo factura por esos indicados importes y, además, se aquietara con esa reclamación sin abordar reclamaciones mayores”. Añade que si, posteriormente, “pudo buscar al remedio a la pérdida de derechos que de tal inhibición derivaban fue porque, descubierto el error, pudo abordar las acciones judiciales necesarias al respecto. Estas dificultaron el agotamiento del plan delictivo de la acusada, pero no que con su conducta hubiera consumado la estafa. De ésta ya solamente cabía la reparación de los perjuicios que ocasionó, pero no conjurar su consumación”.

Respecto a la continuidad delictiva, la Sala indica que la pluralidad de indicaciones por parte de la acusada para que se confeccionaran facturas también plurales y, además, en relación con actuaciones profesionales diversificadas (intervención en dos procedimientos concursales) determinan el concurso de la pluralidad delictiva en relación de continuidad excluyendo la unidad natural de actividad delictiva. “Y es que la identidad de ardid, e incluso de ocasión en que se reiteran las acciones engañosas y las disposiciones de los perjudicados, no desvanecen la reiteración de la voluntad delictiva con desvinculación entre algunas de sus acciones. Al menos las que se refieren a la intervención en un concurso respecto a las que se refieren al otro concurso”, subrayan los magistrados.

Hechos probados

Los hechos considerados probados por la sentencia recurrida reflejan que, como socia del despacho Broseta Abogados SL, la acusada fue nombrada administradora de diversos concursos mercantiles. Por conveniencia fiscal, se le permitió que se presentara a los concursos a través de una sociedad creada al efecto por ella. Una vez cobrados los honorarios que le correspondían, siempre según los mismos hechos, debía ingresar en el despacho el importe íntegro del dinero percibido por los concursos. Para ello, daba las órdenes oportunas a su sociedad con el fin de que le facturaran el importe que a su vez ella había cobrado de las concursadas. Este procedimiento se siguió hasta su nombramiento en Martinsa-Fadesa y Urazca.

A partir de estos nombramientos, que generaban unos “pingües beneficios”, la acusada, que ya mostraba su discrepancia con la forma de convenir el variable de sus retribuciones, sin causa que lo justificara, “comenzó a dar órdenes al despacho para que le facturaran unas cantidades inferiores a las que ella había percibido, ocultando por tanto el importe realmente cobrado de las mercantiles concursadas, incumpliendo así lo que establecían los estatutos sociales, en cuanto a la exclusividad de su prestación de servicios, y al sistema retributivo acordado”. De ese modo, “se apoderaba en su propio beneficio de la diferencia entre ambas cantidades”.

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre el interés de demora en préstamos con consumidores tras el respaldo del TJUE a su doctrina2018-11-30

La sentencia 671/2018, dictada en el día de hoy, aborda por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia.

  • Incluye la sentencia

Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El recurso de casación que ahora se resuelve versa sobre un préstamo hipotecario en el que el interés remuneratorio era del 4,75% y el de demora del 25%. La sentencia del Pleno confirma la abusividad de este último, ya que, una vez que el TJUE ha despejado cualquier duda sobre la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución de la sentencia recurrida, que había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero. Pero tampoco puede aceptarse la pretensión del recurrente de no abonar interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que continúa su devengo. Por ello, el recurso de casación ha sido parcialmente estimado.

¿Quiere ver la sentencia?

El TSJCyL absuelve a un joven condenado por agresión sexual al existir dudas irresolubles sobre el testimonio de la víctima2018-11-30
La Sala Civil-Penal revoca la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia que condenó al joven a ocho años de prisión

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Civil y Penal del TSJCyL ha revocado la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia que condenó a un joven a ocho años de prisión por agresión sexual, detención ilegal, lesiones y malos tratos cometidos a la que fue su pareja en 2015. La Sala ha dejado sin efecto por tanto la resolución de la Audiencia y ha acordado la libre absolución del acusado.

La Sala Civil-Penal señala en la sentencia absolutoria que “el testimonio de la víctima no logra superar el examen del parámetro de la credibilidad objetiva del mismo, o lo que es lo mismo, de su verosimilitud”.

Tras el análisis detenido de dicho testimonio, la Sala cree que “en su contraste con los datos objetivos indicados, hay importantes dudas acerca de la realidad o veracidad de las imputaciones”.

“No se disipan tales dudas en modo alguno -sostiene el Tribunal-, si se analizan los informes periciales psicológicos que, sobre la denunciante, se han emitido en la causa y que fueron ratificados en el acto del juicio oral”.

La Sala concluye que “ante dichas dudas que resultan irresolubles, la única vía posible es la absolución del acusado, en aplicación de los principios de presunción de inocencia e ‘in dubio pro reo’”.

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Cómo emplear el silencio en sala con eficacia2018-11-30

Óscar Fernández León
Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog

El empleo del silencio constituye una extraordinaria herramienta durante el proceso de comunicación del abogado en sala durante el interrogatorio. Por ello, un empleo adecuado del silencio (o de las pausas) durante el juicio nos ayudará a obtener importantes beneficios:

  • Las pausas aportan claridad al lenguaje.
  • Permiten enfatizar los puntos principales, de modo que calen hondo en el auditorio.
  • Establecen un espacio de dialogo en el que recogemos y analizamos la información, lo que nos permitirá, previa su elaboración, transmitirla al interlocutor.
  • Procuran al comunicador y al auditorio un descanso imprescindible para garantizar la necesaria atención.

Conocidas sus bondades, veamos el empleo práctico de las mismas a través del examen de las diversas técnicas en sala:

Pausas determinadas por la puntuación: con ellas nos referimos a las pausas que realizamos al hablar transmitiendo lo que representa la puntuación en el mensaje escrito. Si el lector no hace las pausas que exige la puntuación, se perjudicará la comprensión del texto leído e incluso puede que distorsione su sentido. Por otro lado, si prescindimos de introducir tales pausas el mensaje perderá fuerza y claridad, perdiéndose con ello la atención e interés de nuestro auditorio. Basta imaginar un interrogatorio o un informe oral sin pausas para comprobar su necesidad.

Pausas de transición: al pasar de un punto principal al siguiente, una breve interrupción dará al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo dicho, asimilarlo, captar el cambio de dirección y entender el siguiente punto con mayor claridad. Estas pausas serán, por regla general, más prolongadas que las relacionadas con la puntuación, pero no tanto que el discurso se vuelva tedioso. Si se hacen demasiado largas, daremos la impresión de que no se ha preparado bien y no sabe cómo continuar.

Pausas circunstanciales: de vez en cuando se producen perturbaciones que obligan a interrumpir la exposición bien para que se reduzca el silencio del auditorio o incluso para llamar la atención de un auditorio poco atento. El silencio, generalmente, es un buen método para hacer que nuestros interlocutores recuperen la conexión en la comunicación. Estos silencios son muy apropiados para el caso de que comprobemos que no estamos disponiendo de la atención del juez durante un determinado momento de un interrogatorio o del informe.

Pausas para ayudar al testigo: cuando ejecutamos el interrogatorio al testigo que es afín a nuestra versión de los hechos, es conveniente crear pausas que le permitan elaborar con claridad y espontaneidad su relato; de lo contrario, sometiéndolo a un interrogatorio veloz y sin pausas, estaríamos impidiendo que se logren los objetivos de este tipo de interrogatorio. Por el contrario, durante el contraexamen es fundamental evitar las pausas pues de este modo impediremos que el testigo hostil reelabore su respuesta conforme a lo ya expuesto en el interrogatorio directo.

Pero, sin duda alguna, la más espectacular de las pausas es la que se produce cuando estamos llevando a cabo el contrainterrogatorio y la respuesta del testigo constituye una admisión de nuestra tesis, lo que supone el éxito del interrogatorio. En estos casos, hemos de emplear las denominadas pausas que comunican énfasis, es decir, silencios que siguen a una afirmación, pregunta o respuesta y que sirven para dar énfasis, a menudo de forma impactante, brindando al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo que se acaba de decir, o bien crean expectación por lo que sigue.

Por lo tanto, una vez alcanzada la respuesta que deseamos, es una extraordinaria técnica crear un momento de silencio antes de cesar el interrogatorio o continuar con una nueva temática del mismo. El auditorio, sin duda, lo percibirá.

Transparencia y fiabilidad del ‘reporting’: cómo cumplir con la futura Ley sobre información no financiera y diversidad 2018-11-29
  • EY ha elaborado un informe con los cinco pasos que deben dar las empresas para afrontar la nueva legislación, aprobada esta semana en el Senado, y con las claves para preparar el estado de información no financiera
  • Un análisis de EY revela que más del 40% de las cotizadas del Ibex 35 verifican con un tercero la información no financiera presentada con sus cuentas anuales

El Proyecto de Ley sobre información no financiera y diversidad [1], que ha sido aprobado por el Senado esta semana, supondrá que las sociedades de capital y sociedades con más de 500 trabajadores que formulen cuentas consolidadas tendrán que reflejar en su informe de gestión los datos relativos al impacto medioambiental y social de todas sus sociedades dependientes, que serán además verificados por un tercero independiente. En este contexto, EY ha elaborado el informe Novedades sobre información no financiera y diversidad, que recoge los cinco pasos que deben dar las empresas para cumplir con la futura Ley y establece una metodología clave para preparar correctamente dicha información.

Según Alberto Castilla, Socio de Gobierno y Responsabilidad Corporativa en EY, “España será con esta legislación un referente a nivel europeo al elevar los niveles de exigencia de transparencia y fiabilidad en el reporting de los datos. Además, el hecho de que la información reportada tenga que ser verificada por un tercero independiente incrementará, sin duda, la credibilidad y la confianza de las organizaciones ante los grupos de interés”.

El año pasado 875 empresas españolas presentaron reportes de información no financiera, un 6% más que en 2016 [2], y según un análisis realizado por EY más del 40% de las empresas del Ibex 35 han verificado con un tercero dicha información presentada junto a sus últimas cuentas anuales en base a estándares internacionales.

El informe de EY recomienda a las empresas seguir estos cinco pasos para cumplir con la futura Ley:

  1. Diagnóstico: Las empresas deben analizar cuáles son los requisitos del Proyecto de Ley que les faltan por cumplir e identificar si, además de la información sobre Políticas, están recopilando y publicando información sobre el rendimiento y los riesgos relacionados con aspectos medioambientales, sociales y relativos al personal, de derechos humanos, anticorrupción y soborno, así como sobre la sociedad en sus propias operaciones y en la cadena de valor.

    Según un análisis realizado por EY, que ha analizado la información no financiera de carácter público reportada por las empresas del Ibex 35 junto a sus Cuentas Anuales, en respuesta al Real Decreto-Ley 18/2017, a fecha de 30 de mayo de 2018, y su alineación con las demandas de los inversores institucionales y los más reconocidos estándares internacionales de reporting, el 71% de las empresas del Ibex 35 informa sobre el proceso de identificación de los asuntos clave para la compañía y sus grupos de interés, y el 20% reporta datos detallados sobre la identificación, evaluación y control de los riesgos no financieros.

    Asimismo, dicho análisis muestra que el 50% aporta datos sobre sus procedimientos para prevenir vulneraciones de los Derechos Humanos. Por otro lado, el 77% de las empresas publica información sobre sus procedimientos o normas contra la corrupción y el soborno.

  2. Redacción de Políticas: En relación con los temas relevantes para los que aún no se ha formulado una Política en concreto, se debe determinar qué tipo de procesos o procedimientos se están aplicando en la compañía con carácter informal y de esta manera, definir en qué casos se responderá a través de una Política formal (aprobada por el Consejo) o a través de una política a nivel operativo. Así, se debe determinar si la Política será elaborada y se reportará sobre ella o, por el contrario, se explicará el motivo de su ausencia para la cuestión de que se trata.
  3. Medición de resultados: Es fundamental analizar el progreso de las políticas con indicadores de desempeño cuantitativos (KPI) y compararlos en el tiempo.

    El análisis de EY de la información que aportan las empresas del Ibex 35 pone de manifiesto que sólo el 34% de las empresas describe su estrategia de negocio con objetivos y métricas de seguimiento.

  4. Reporting: Las empresas deben preparar y presentar un estado de información no financiera al mismo tiempo que el informe de gestión. En el caso de omitir ciertas cuestiones por no considerarlas relevantes, el Proyecto de Ley exige justificar expresamente esta decisión.

    Para ello, EY recomienda seguir ocho pasos a la hora de preparar el estado de información no financiera:

    • Gobernanza: Es importante nombrar a un área o grupo de personas que se encargue de la elaboración de la memoria y de centralizar la información.
    • Materialidad de la información: Se debe analizar los temas relevantes de la información no financiera que se van a incluir y definir las métricas y KPI a publicar para gestionar el desempeño y mitigar los riesgos asociados.
    • Petición y recogida de información: A la hora de solicitar la información a las áreas previamente identificadas es conveniente establecer unas fichas que agrupen los datos cuantitativos de cada una de las áreas.
    • Análisis de la información recopilada: Se recomienda analizar la correcta recopilación de los datos y, para ello, se sugiere involucrar a los responsables de auditoría interna con el fin de asegurar la calidad y fiabilidad de la información reportada.
    • Redacción del estado de información no financiera
    • Verificación externa: La información ofrecida deberá ser verificada por un prestador independiente de servicios de verificación.
    • Aprobación: El estado de información no financiera deberá ser firmado por todos los administradores de la sociedad obligada a formular las cuentas y el informe de gestión y éstos serán los que respondan de la veracidad de los mismos. Si falta la firma de alguno de ellos se debe explicar la causa.
    • Publicación: La divulgación del documento debe ser gratuita, en la página web de la compañía, durante los primeros seis meses desde la finalización del ejercicio y deberá permanecer disponible al menos durante cinco años.
  5. Verificación: El objetivo es obtener evidencias de que el estado de información no financiera está libre de cualquier error significativo.

[1] Proyecto de Ley sobre información no financiera y diversidad a través del cual se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (procedente del Real Decreto-Ley 18/2017)

[2] Informe de Progreso del Pacto Mundial 2018

Peaje de camiones: ¿recaudación por uso u origen?2018-11-29

Carlos Jericó Asín

Área Fiscal. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos - Legal & T&A.

 

  • STSJ País Vasco 119/2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 9 abril (JT 2018, 336)

Existe discriminación indirecta del transporte de tránsito con origen y/o destino fuera de Guipúzcoa respecto del tráfico interior

Supuesto de hecho

EL Comité Nacional de Transporte por Carretera interpone recurso contencioso-administrativo contra la Norma Foral 7/2016, de 15 diciembre, por la que se regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Entiende que existe una vulneración del Principio comunitario de no discriminación establecido en el art. 7 de la Directiva 2011/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2011, en cuanto el modo en que se ha articulado el peaje en la Norma Foral impugnada es discriminatorio para los transportistas de vehículos superiores a las 3,5 toneladas, que no residan en Guipúzcoa, al gravar en mayor medida los tramos de entrada y salida de la vía que el intermedio, que además es de mucha menor dimensión.

Y ello, única y exclusivamente para hacer recaer el peso de la medida principalmente en el usuario de fuera de Guipúzcoa, privilegiando el uso de la vía con origen y destino dentro del propio territorio.

Criterio o «ratio decidendi»

Vemos pues que la impugnación se centra exclusivamente en la vulneración de la normativa emanada de la Unión Europea, y singularmente, de la Directiva 2011/76/UE, por la que se modifica la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras.

En teoría, el fundamento de esa primera Directiva se halla en la eliminación de las distorsiones de la competencia entre las empresas de transporte de los diversos Estados miembros, que requiere simultáneamente de la armonización de los sistemas de cobro y los mecanismos equitativos de imputación del coste de las infraestructuras viarias a los transportistas. Pero también se entiende que las actuales distorsiones de la competencia no pueden suprimirse solamente mediante la armonización fiscal o de los impuestos especiales sobre los combustibles, y que, a la espera de formas de tributación técnica y económicamente más ventajosa, dichas distorsiones pueden atenuarse manteniendo o estableciendo peajes y/o tasas por utilización de autopistas.

¿Pero cuál es el sistema implantado por la Norma Foral 7/2016?

Un sistema de pago por uso de diversos tramos de la N-I y A-15, que afectará a los vehículos destinados o utilizados exclusivamente para el transporte de mercancías por carretera y con un peso máximo autorizado superior a 3,5 toneladas (a su vez, diferenciados entre "pesados 1" y "pesados 2"). El canon se establece con arreglo a un sistema abierto, con tecnología free flow, sin detención de vehículos y su cuantía se determinará por disposición con rango de norma foral en base al principio de recuperación de los costes de infraestructura y de acuerdo con la normativa europea de aplicación en el momento de su determinación, el marco económico global y los costes reales de operación. No obstante, la Norma Foral impugnada fija sus cuantías máximas para cada uno de los tramos y tipos de vehículo "pesados 1" y "pesados 2".

¿Es realmente discriminatorio del canon establecido porque grava principalmente la circulación procedente de fuera de Gipuzkoa?

Básicamente, todos los vehículos pesados que circulen por los tramos sujetos de la N-1 y la A-15, pasarán en los puntos clave del recorrido por un punto de cobro, y al paso por cada uno de ellos se les imputará el importe correspondiente, con independencia de la nacionalidad del transportista, su país de establecimiento o el de matriculación del vehículo. Resultado, foráneos y guipuzcoanos pagaran el mismo peaje, según los tramos que utilicen. No existe discriminación directa.

¿Pero la indirecta?, es decir, ¿se genera una situación de desventaja a un colectivo con la aplicación de una norma que en apariencia es neutra?

Pues la realidad en este caso es que la distribución por tramos y la ubicación de los puntos de cobro aprobados por la Norma Foral, que sujeta a peaje con carácter principal las entradas y salidas del Territorio Histórico, afecta en su gran mayoría al usuario de fuera de Gipuzkoa que es el que generalmente atraviesa los tres tramos.

Ante este panorama, la Sala se apoya en la STJUE 345/2000, de 26 de septiembre (TJCE 2000, 222) (asunto -205/98), que apreció discriminación indirecta, basada tanto en la nacionalidad de los transportistas, como en el origen o el destino del transporte, a resultas de dos modificaciones de tarifas acordadas por el Gobierno austriaco.

«... ni los considerandos de la Directiva, ni las disposiciones de ésta prevén la posibilidad de invocar motivos derivados de la política nacional de transportes o de la protección del medio ambiente para justificar tarifas que impliquen una discriminación indirecta en el sentido del artículo 7, letra b), de la Directiva. Ninguna otra disposición de ésta permite establecer excepciones a la norma de no discriminación en la fijación del importe de los peajes.»

Y proyectada esa jurisprudencia comunitaria al caso presente, se ha de concluir que la política foral de carreteras diseñada por Guipúzcoa con el propósito de reorganizar el tránsito de los vehículos pesados en su red de carreteras, no legitima un régimen de peaje que, por razón de los tramos elegidos y la extensión de su recorrido, produce una discriminación indirecta del transporte de tránsito con origen y/o destino fuera de Guipúzcoa respecto del tráfico interior.

Sí, el canon de utilización de las carreteras A-15 y N-1 implantado para vehículos pesados de más de 3,5 toneladas vulnera el principio de no discriminación previsto en el artículo 7.3 de la vigente Directiva 2011/76/UE.

Documentos relacionados:

  • Art. 7.3 de la Directiva 2011/76/UE de 27 de septiembre (LCEur 2011, 1663)
  • Norma Foral 7/2016, de 15 diciembre, por la que se regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 del Territorio Histórico de Guipúzcoa
  • Sentencia TJCE, de 26 septiembre 2000, asunto C-205/1998 (TJCE 2000, 222)
El 53% de las empresas tienen previsto planificar la jubilación de sus empleados en 2020 2018-11-29

• Solo un 26% de las empresas españolas cuenta con planes de pensiones privados

• La mitad de las empresas que tienen planes de previsión, el 54%, duplica la aportación que realiza el empleado. En el caso de los directivos, el coste de estos planes suele oscilar entre el 15% y el 20% de su salario

• Los sectores financiero, energía, químico farmacéutico y tecnológico son los más activos en planes de jubilación colectivos

KPMG

A nadie se le escapa que la disminución de la natalidad, el incremento de la longevidad y las altas tasas de desempleo están elevando la tasa de dependencia, o lo que es lo mismo, el ratio entre pensionistas y cotizantes a la Seguridad Social, en España. Las previsiones apuntan además que este ratio puede llegar a 77,5 pensionistas por cada 100 personas en edad de trabajar en 2050, es decir, 1,3 personas en activo por cada pensionista, lo que supondrá la tasa de dependencia más alta del mundo, según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

En este escenario de dudas crecientes sobre la cuantía de la pensión que recibirán muchos trabajadores las empresas van siendo cada vez más conscientes de la necesidad de poner en marcha planes de ahorro privados que completen en un futuro las pensiones. Este año el 26% de las empresas encuestadas ha asegurado disponer de este tipo de sistemas de ahorro para el futuro, según un el “II Informe de Situación de las pensiones en España” elaborado por KPMG con una muestra de 235 compañías de diferentes sectores. Álvaro Granado, responsable de Pensiones People Services en KPMG, ha asegurado que “el 22% de las empresas incluyen la planificación de la jubilación en sus agendas de recursos humanos para 2019, porcentaje que subirá al 53% en 2020”.

Por áreas de actividad, la mayor parte de los planes de jubilación colectivos analizados pertenecen a los sectores financiero, servicios, industria, farmacéutico y tecnológico. Entre los sectores que más han aumentado sus planes de previsión están el energético, que ha pasado del 46% en 2017 al 50% este año, mientras que los mayores descensos se han producido en industria, consumo y distribución, diez puntos porcentuales menos en cada uno de ellos en el último año.

Otro de los aspectos que destaca el estudio es el hecho de que las sucesivas reformas que se han producido en las condiciones para acceder a las pensiones públicas de la Seguridad Social han hecho mella sobre todo en los trabajadores con salarios más bajos. De este modo, por ejemplo, la reforma de 1995 situó el porcentaje del salario percibido antes de la jubilación, el conocido como ratio de cobertura, en el 98,5% para los salarios de 25.000 euros bruto al año y tras los cambios de 2013 el porcentaje bajó al 60,4%. En el lado opuesto, en salarios más elevados, 95.000 euros anuales, el porcentaje de reducción ha sido menor ya que ha pasado del 31,3% del último salario en 1995 al 26,5%.

Así las cosas, son numerosos los organismos internacionales que vienen recomendando a las empresas y trabajadores españoles la puesta en marcha de planes de pensiones complementarios a la luz del aumento de cotizantes por cada pensionista. La mencionada OCDE ha aconsejado abiertamente a nuestro país un sistema más eficaz de información a los trabajadores así como la puesta en marcha de incentivos al ahorro, línea argumental en la que han coincidido también el Banco Central Europeo (BCE), la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional (FMI), siempre en aras de disminuir las consecuencias adversas que tendrá sobre el sistema el envejecimiento de la población.

En relación con la fiscalidad de los planes de pensiones privados, según datos de la OCDE, nuestro país se encuentra a la cola en incentivos al ahorro en este tipo de productos. El 7% de los encuestados afirma ahorrar hasta el límite fiscal y financiero de 8.000 euros al año en 2018. En este sentido, debe resaltarse la importancia que tiene para las empresas el que sus trabajadores puedan disponer de una pensión de jubilación adecuada a sus necesidades cuando llegue ese momento. Además, la no obligatoriedad de la jubilación en España contribuye a que la decisión de un trabajador de no acceder a la jubilación llegada su edad de referencia tenga posibles impactos financieros y en recursos humanos en las empresas.

En cuanto a las cuantías de las aportaciones, la mitad de las empresas que tienen planes de previsión, el 54%, duplica la aportación que realiza el empleado y en el caso de los directivos el coste de este tipo de planes suele oscilar entre el 15 y el 20% de su salario bruto anual.

Compliance tributario: la revolución de las pymes2018-11-28

El próximo 7 de marzo de 2019 se celebra en Madrid por primera vez un Congreso sobre Compliance Tributario, dirigido a todo tipo de  operadores jurídicos y fiscalistas, Responsables de cumplimiento, auditores, directivos, organizaciones y, muy especialmente a las PYMES, para lo cual, contará entre otros ponentes con la participación de representantes de  la CEOE, la Agencia Tributaria, magistrados del Tribunal Supremo, Fiscales y Tax Compliance entre otros ponentes. Un Congreso que pretende ser un lugar de encuentro en el que  las empresas y sus miembros, con independencia de su tamaño, sector de actividad, número de empleados o facturación, encuentren respuestas.

¿Por qué debo tener un Compliance?

Esta es una duda habitual para todos los consejos de administración y alta dirección de las PYMES que desde el 2015 sigue persistiendo entre nuestro entramado empresarial junto con otras cuestiones cómo: ¿Cuáles son las funciones del Compliance Officer o Tax Compliance? ¿Y cómo implementarlo?.  

Con “el amanecer del Compliance” en España allá en el año 2010, conceptos como responsabilidad corporativa, auto regulación, buen gobierno corporativo, mejora continua, análisis del riesgo, prevención de la responsabilidad corporativa y un largo etc. se han  venido repitiendo  como elementos de nuestras  políticas de cumplimiento normativo y sistemas de gestión de Compliance  para las organizaciones, pero sin un especial calado para las PYMES. A diferencia de las grandes empresas, que han vivido con la introducción de la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el 2015 su mayor esplendor, si bien, en mi opinión   el sector empresarial dónde a día de hoy menos acogida ha tenido el Compliance ha sido en nuestra mediana y pequeña empresa, siendo esta la fracción donde con mayor dificultad consiguen llegar “los rayos del  cumplimiento normativo” en nuestro país.

La realidad, es que la mayoría de los empresarios que dirigen las PYMES, a día de hoy albergan serias dudas sobre la necesidad e idoneidad de un Compliance, primero porque no entienden su sentido y, por tanto, su necesidad. Segundo, porque el tener necesariamente que aprobar una partida presupuestaria para su implementación, resulta harto difícil de justificar, ante la falta de convencimiento sobre su utilidad y, Tercero porque el tener que habilitar a un órgano distinto al consejo de administración, el denominado órgano de cumplimiento o Compliance Officer,   para que albergue facultades y funciones independientes de supervisión y control entre otras, supone para muchos empresarios limitar sus propias competencias y, con ello despierta todo tipo de suspicacias. Estos serían los tres grandes obstáculos que enumeraría si alguien me preguntara los motivos por los que el Compliance no ha calado en las PYMES de forma generalizada y, sobre cuales son los principales motivos por los que no logramos avanzar de manera masiva: falta de convencimiento  sobre su utilidad práctica, coste y, ausencia de una verdadera voluntad de auto regularse.

Para las grandes empresas, aquellas que ya tenían con anterioridad a la reforma operada por nuestro Código Penal en el 2015, sistemas de gestión, programas de prevención, protocolos de actuación y toma de decisiones, auditorías periódicas o algún  tipo de control normativo, la evolución que ha supuesto la implementación de un Sistema de Gestión de Compliance penal, ha sido el siguiente paso lógico, que de forma natural ha tenido gran acogida y desarrollo. En cambio, para las PYMES, la situación ha sido bien distinta, dado que en muchos casos nos encontramos con organizaciones en las que nunca se ha implementado ningún tipo de medida ni protocolo de esta índole, fuera de los estrictamente obligatorios por Ley, lo que supone todo un hándicap y esfuerzo para este tipo de empresas, por lo que los objetivos y las medidas de prevención de un futuro sistema de gestión de Compliance deben necesariamente adaptarse  a su realidad como si de un traje a medida se tratase, definiendo a la perfección los objetivos y las políticas de Compliance.

En los últimos tiempos, se está haciendo muy popular el término “Compliance cosmético” para definir un manual de Compliance de prevención de la responsabilidad penal ineficaz y meramente instrumental. Pues bien, para poder elaborar un Compliance que le sirva de forma eficaz a la empresa, es necesario un correcto análisis y conocimiento de la organización y su contexto, estableciendo objetivos reales, plausibles y posibles, para lo cual, es preferible establecer como objetivo a largo plazo alcanzar la totalidad de los requisitos de una estructura de alto nivel como por ejemplo la norma UNE 19601, si bien, “a corto” simplemente establecer las bases y los cimientos para que la implementación de dicha estructura cumpliendo los más altos estándares internacionales sea posible en un futuro, vamos… tirando del refranero español, “no empezar la casa por el tejado” y, que a través de auditorías periódicas y de la aplicación del principio de mejora continua se vayan alcanzando los objetivos progresivamente.

Y la situación se complica para el pequeño empresario, si le hablamos de la futura norma UNE 19602 sobre Sistemas de Gestión de Compliance Tributario, lo que puede suponer para él la errónea interpretación e idea sobre la necesidad de una proliferación de sistemas de Compliance en la empresa, que se aleja del principio de proporcionalidad y de la posibilidad de integración de varios sistemas de Compliance, sumiendo al empresario en un caos de costes, sistemas de gestión paralelos y, en definitiva, más obstáculos que le alejan de la corriente de la auto regulación, cuestiones todas estas que trataremos en el Congreso.

Pues bien, el Compliance ha supuesto toda una revolución no sólo en nuestro sistema jurídico, también en nuestra sociedad, todos hablamos de Compliance, pero considero muy necesario una crítica constructiva y objetiva, para que entre tanto software, despachos especializados, expertos en la materia, master, cursos de formación, certificaciones varias y, más Compliance…, nos paremos a analizar cuales son las necesidades reales de los empresarios, de la empresa y sus miembros, para así poder plantear una evolución eficaz y útil que, con formación, transparencia, integración y proporcionalidad nos permita alcanzar el objetivo del legislador, cual es, que todas las empresas se autorregulen, y evitar con ello que el cumplimiento normativo sea el feudo de unos pocos y, con ello, que los beneficios de la auto regulación corporativa no sea accesible para todos.

Margarita Santana Lorenzo

Socia Directora

SANTANA LORENZO ABOGADOS

El ICAB recuerda que las víctimas de violencia de género están amparadas por la Justicia Gratuita2018-11-28

Con motivo del “Día Internacional para la eliminación de la violencia de género”, que se conmemora cada 25 de noviembre, la decana del Colegio de la Abogacía de Barcelona, ​​Mª Eugènia Gay, la diputada de la Junta de Gobierno responsable del Turno de Oficio, Carmen Valenzuela, y otros miembros de la Junta de Gobierno, junto con representantes de la Comisión de Mujeres Abogadas, entre otras personas, se han concentrado en el ICAB, luciendo un lazo lila, para mostrar su más absoluto compromiso en la lucha contra esta lacra social.

Desde el Colegio de la Abogacía de Barcelona se ha querido resaltar la importancia del acompañamiento y de la asistencia jurídica a las víctimas de violencia de género en el momento previo a la interposición de la denuncia. Durante estos diez primeros meses de 2018, sólo un 13,22% de las víctimas de violencia de género ha solicitado ser asistida por un abogado o abogada durante la interposición de la denuncia en el área de influencia del ICAB (Arenys de Mar, Badalona, ​​Barcelona, ​​Berga, Cornellà de Llobregat, Gavà, L’Hospitalet de Llobregat, Igualada, Prat de Llobregat, Sant Boi de Llobregat, Santa Coloma de Gramenet, Vilafranca del Penedès y Vilanova i la Geltrú).

Estos datos suponen un ligero aumento respecto a años anteriores (11,6% el 2017) y un incremento notable respecto al 2015, cuando sólo un 0,67% de las víctimas solicitó dicha asistencia.

Por ello, la decana del Colegio de la Abogacía de Barcelona, ​​Mª Eugènia Gay, ha afirmado: “La violencia contra las mujeres es una violación intolerable de los derechos humanos. Desde el Colegio queremos hacer hincapié en este hecho porque la primera declaración de la víctima puede determinar el éxito o el fracaso de la instrucción judicial del procedimiento. Es básico trasladar a la víctima confianza en el sistema, para ello seguimos reivindicando un correcto trato institucional con unas buenas valoraciones de los riesgos, un buen sistema de protección físico y psicológico, y un buen sistema de protección y proximidad judicial. En definitiva, un sistema que las haga sentir creíbles y protegidas”.

La diputada de la Junta de Gobierno responsable del Turno de Oficio del ICAB, Carmen Valenzuela, ha dado a conocer los datos relativos a las designaciones que se han realizado en los primeros 10 meses de este año para defender víctimas de violencia de género. En este sentido, ha expuesto que se han realizado cerca de 3.400 designaciones de abogados del turno de Oficio. Barcelona ciudad es el ámbito territorial que registra más designas 2018, seguido de Llobregat (que engloba L’Hospitalet, Cornellà, El Prat, Gavà y Sant Boi) con 884 designaciones y el Besós (Badalona y Santa Coloma) con 496 designaciones.

Sin embargo, el ICAB quiere recordar que las víctimas de violencia de género están amparadas por la Justicia Gratuita, es decir, que pueden estar asistidas desde el momento previo a la formulación de la denuncia, por abogados y abogadas adscritos al Turno de Oficio específico sobre Violencia de género independientemente de los recursos económicos que tengan.

La Justicia Gratuita no solo proporciona abogados y procuradores, sino que también conlleva otros beneficios como la práctica de pruebas periciales psicológicas y psiquiátricas que resultarán esenciales para acreditar la violencia no física, entre otros.

Desde el ICAB también se ha querido señalar que, según datos del Observatorio contra la violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial, sobre el total de procedimientos judiciales tramitados, el 46,94% finalizan con sobreseimiento (un 43,07% con carácter provisional y un 3,87% con sobreseimiento libre). En Cataluña en un 51% de los procedimientos judiciales abiertos se ha adoptado una orden de protección. El Colegio de la Abogacía considera necesaria la obligatoriedad de la valoración del riesgo para poder adoptar las medidas de protección más adecuadas a cada situación.

Desde el ICAB también se pide la aplicación de la Ley, tanto de protección integral estatal, LO 1/2004 de 28 de diciembre, como de la ley catalana 5/2008 de 24 de abril del derecho de las víctimas a la erradicación de la violencia machista; según el espíritu que el legislador les quiso dar, de amparo y de protección integral a la víctima.

Al margen de estas declaraciones realizadas en el transcurso de este acto reivindicativo, Joana Badia, en representación de la Comisión de Mujeres Abogadas, ha leído un Manifiesto, que adjuntamos a la nota de prensa- para dar visibilidad