El riesgo reputacional es la principal motivación para que las empresas implanten medidas preventivas2018-12-17

‘IV CONGRESO NACIONAL DE COMPLIANCE’, ORGANIZADO POR THOMSON REUTERS, EN COLABORACIÓN CON ASCOM

El jefe de la Fiscalía Anticorrupción, Alejandro Luzón, ha afirmado hoy que la implantación de los programas de cumplimiento en el ámbito de compliance penal “ha supuesto un acicate para que las empresas implanten medidas preventivas, no tanto para evitar la sanción, sino para crear una cultura ética de cumplimiento por evitar el daño reputacional de estar sometido a un proceso penal”. Luzón ha añadido que “eso asusta y daña la imagen de la empresa y por ahí viene la eficacia preventiva del modelo normativo de cumplimiento”.

Legal Today

Luzón ha hecho estas declaraciones durante su ponencia en el IV Congreso Nacional de Compliance, organizado por Thomson Reuters y en colaboración con la Asociación Española de Compliance (ASCOM) que se celebra hoy en el Teatro Luchana de Madrid. María Dolores Herrera, directora de Cumplimiento grupo Iberdrola, empresa patrocinadora del Congreso, también se ha referido al riesgo reputacional en su intervención sobre la transmisión de los requisitos de cumplimiento en la cadena de valor. Según la experta, es de vital importancia "supervisar a los socios del negocio en la cadena de valor" ya que "los riesgos asociados a las terceras partes no deben considerarse como de segunda categoría y en ocasiones pueden ser mayores que los que se generan dentro de la compañía, comenzando por el riesgo reputacional".

No obstante, Alejandro Luzón ha reconocido que "va a ser difícil que las empresas eviten el daño reputacional por haber implantado un programa de compliance". Eso es debido a que, en nuestro modelo legal, a diferencia de EEUU, "es difícil la posibilidad de llegar a acuerdos para no ir a juicio" porque interesa a ambas partes: "El fiscal elude la dificultad de tener que demostrar la falta de idoneidad del programa y la empresa se evita el daño reputacional". Algo muy distinto de lo que ocurre en España, donde "el fiscal no dirige la acusación" y "es más fácil que la empresa sea sometida a procedimiento penal en lugar de llegar a un acuerdo previo". En su intervención, Alejandro Luzón ha propuesto una reforma legal que otorgue a la Fiscalía la dirección de la investigación penal, actualmente competencia de los jueces, y facilite que pueda llegar a acuerdos con empresas para evitar juicios sobre su responsabilidad por delitos en su seno. En línea con lo anterior, Luzón ha explicado que la Fiscalía "ha dado unas pautas en línea con nuestro criterio de evitar que se llegue a juicio a las empresas por el incumplimiento de los programas", evitando así sobrecargar es sistema judicial de procesos, muchos de los cuales son causas de difícil resolución".

Luzón, que ha mostrado su oposición "a los programas estereotipados", ha afirmado que también es crítico con las periciales de compliance, "que no son tales periciales; pueden certificar si un modelo es estupendo y convincente para el tribunal, pero lo que hay que acreditar en un tribunal es si el programa realmente ha funcionado".

Desde la óptica empresarial María Dolores Herrera ha hecho hincapié en la dificultad de gestionar los riesgos de la cadena de valor. Ha puesto el ejemplo de Iberdrola, que interactúa "con miles de proveedores, asesores y socios por el mundo, administraciones públicas, entidades financieras, algo difícil de gestionar porque no todos tienen asociado el mismo riesgo". Por ese motivo, "conviene conocer en detalle con quién contratas".

Por su parte, Ramón Zumárraga Gorostiza, director de Servicios de Compras de Iberdrola, ha explicado que "anualmente contratamos por valor de 9.000 millones de euros a 22.000 proveedores al año y 34.000 empleados, muchos de los cuales pueden estar relacionados con decisiones de compra". Ha apuntado no obstante que "tenemos un procedimiento compras común para todo el grupo y todas las decisiones están documentadas en el sistema. No tenemos ninguna decisión que no sea por firma mancomunada y obligamos a los proveedores que atiendan a nuestro código ético, lo que luego controlamos a través de una base de datos centralizada". Además "tenemos controles a posteriori ya que una vez firmado el contrato es cuando es más probable que el riesgo se materialice y contamos con una guía sobre qué hacer en caso de que detectemos un incumplimiento".

La doble certificación UNE 19601 e ISO 37001

Otro de los ámbitos tratados en el Congreso ha sido el relativo a la doble certificación UNE 19601 e ISO 37001, que ha sido analizado por Marta Fernández, de la Asociación Española de Normalización UNE y por Ignacio Pina, de la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Marta Fernández ha explicado que un principio básico de UNE es el consenso de todas la partes y grupos de interés que intervienen en la elaboración de la norma: "Eso es lo que da valor a un estándar". Ha explicado que cuando se desarrolló la norma 19601 de compliance penal, "se hizo sobre un modelo único que integre a todos los modelos de sistemas de gestión, para que quienes tengan implantada una norma puedan integrar otros sistemas de gestión".

Por su parte, Ignacio Pina ha afirmado que es importante conocer "qué entendemos por certificación, algo que manejamos con naturalidad sin saber muy bien de qué estamos hablando". Ha explicado que la certificación es una herramienta que va dirigida a una empresa, pero el acto de la acreditación va dirigido a terceros, pero la única manera de que el tercero se fíe es que se fie del certificador. ¿Y cómo sé que esa certificadora cumple?: El certificado acreditado lo que ofrece es confianza".

Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters

Este evento, junto con el Congreso Internacional de Compliance, se han convertido en los referentes en la materia para los expertos en cumplimiento normativo, que en breve tienen una nueva e importante cita: el Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters, que se celebrará en Madrid el próximo 7 de marzo. Los principales expertos en la materia analizarán en profundidad las novedades más relevantes que se están produciendo en el ámbito normativo tributario, con especial referencia a la Norma UNE 19602, el primer estándar nacional sobre compliance penal tributario.

Abogados y entorno digital2018-12-17

Los nuevos tiempos y el panorama empresarial en el que se desarrolla la actividad económica, exigen, a día de hoy, la incorporación de la tecnología en el día a día de las empresas, ya sean microempresas, pymes o grandes compañías.

Vladimir Díaz Noboa,
Dpto. Comunicación en DM Consultores

Los despachos de abogados, en el proceso de adopción e implantación de herramientas tecnológicas, han ido agilizando de forma paulatina los procesos internos de trabajo, contribuyendo a un aumento de la productividad gracias a soluciones como los CRM (Customer Relationship Management) que les permita organizar toda la información relevante de cada cliente y contar con una base de datos perfectamente segmentada, ERP a medida que les ayuden a gestionar los expedientes y casos, intranets o soluciones digitales de comunicación, de cara a potenciar la fluidez y transparencia en sus relaciones con clientes.

La facilidad de acceso a la tecnología y el uso generalizado de la misma han hecho que los despachos de abogados presten atención a esta revolución Digital en la que nos encontramos, y empiecen a plantearse cuestiones tales como ¿dónde están mis potenciales clientes? ¿cómo puedo llegar a ellos?¿cuál es mi diferencial?

Estas preguntas han hecho que los despachos de abogados empiecen a unificar su estrategia de negocio tanto en el terreno online como en el offline, tarea nada fácil, que requiere de un gran análisis, planificación e involucración de las personas que forman el despacho.

Algo que supone un gran avance en relación a la transformación digital de los despachos es el disponer de una página web actualizada, responsive y de fácil navegación. La página web será nuestra carta de presentación virtual y por lo tanto, ha de mostrar el mismo mensaje y la misma imagen que queremos trasladar en el terreno offline. Esto que a día de hoy se da por hecho en la gran mayoría de empresas, sigue siendo una asignatura pendiente en un gran número de firmas, que no cuentan con una web adaptada a sus necesidades y alineada con sus objetivos.

La página web del despacho ha de trasladar mensajes claros y directos ya que, por lo general, el usuario de internet es impaciente y si no encuentra lo que busca rápidamente, acaba por abandonar nuestra web y buscar en otras. Además, la web ha de contar con un blog actualizado en el que, de manera constante, se incluyan nuevos contenidos que puedan ser de utilidad para el lector (potencial cliente) tratando de aportarle verdadero valor, incrementando las posibilidades de conversión.

Un despacho que cuente con canales en redes sociales será un despacho que se muestre transparente y cercano a su público objetivo, dispuesto a compartir información y conversar sobre aquellos aspectos que puedan interesar a su audiencia, principalmente seguidores. No recomendamos tener canales en todas las redes sociales, ni estar por estar, pero si consideramos importante el estar presente, de forma activa, en aquellas redes sociales donde se encuentre tu público objetivo.

Si llevamos a cabo una estrategia de marketing de contenidos mediante la cual tengamos un cronograma de actualizaciones en el blog del despacho, que posteriormente compartiremos en redes sociales, ello nos permitirá ofrecer a nuestra audiencia el estar siempre actualizados y al mismo tiempo, aumentaremos las visitas a nuestra web, atrayendo así a nuestro público objetivo.

Los despachos de abogados, como cualquier otro tipo de empresa, han de plantearse cuáles son sus objetivos corporativos en el entorno online, y cuál será la función de su web: ¿potenciar la marca online? ¿conseguir leads de calidad? ¿crear un canal de información y comunicación de cara a sus clientes?

Uno de los despachos que recientemente ha actualizado su imagen online con el objetivo de potenciar su posicionamiento y potenciar su especialidad sectorial es Sáez Abogados, quién ha estrenado página web, respondiendo así a nueva etapa, ante la necesidad de diferenciarse de la competencia, posicionándose como un despacho especialista en determinados sectores de actividad, como es por ejemplo su especialización en materia de Puertos Deportivos.

"Ya no basta con ser buenos, hay que comunicar que se es bueno y hacer llegar los mensajes adecuados al público objetivo seleccionado", afirma Arturo Sáez, Socio Director del despacho.

Sáez Abogados cuenta con una página web intuitiva, con un blog actualizado de manera constante y tiene presencia en los canales online de redes sociales LinkedIn y Twitter. Ante la necesidad de dotar al despacho de mayor visibilidad y diferenciación, Sáez Abogados ha apostado por la adaptación de herramientas de comunicación que le ayuden a conseguir los objetivos estratégicos marcados.

"La competencia en el sector es cada vez mayor, los despachos de abogados no pueden permanecer pasivos y esperar a que los clientes llamen a la puerta. Creo que hemos de dar un paso más y trabajar nuestra marca personal, generar valor a nuestros clientes y estar en continua evolución, ya que los tiempos cambian, y las necesidades de nuestros clientes también lo hacen", señala Arturo Sáez.

La visibilidad de cara al mercado ha de ir acompañada de una adaptación tecnológica interna, que ayude a mejorar procesos de trabajo, aumente la productividad y la rentabilidad del despacho. "Creemos firmemente en la adaptación de nuevas tecnologías que nos ayuden a simplificar nuestras tareas, contando con tiempo de calidad en la dedicación a nuestros clientes. La gestión documental, contar con un archivo de conocimiento o el uso de soportes online que nos ayuden a optimizar los tiempos de dedicación en tareas de soporte, son algunos de los objetivos que nos hemos planteado en la firma", apunta el socio de Sáez Abogados.

Sin duda, nos encontramos en un momento clave en el sector legal, donde los despachos y abogados han de ser plenamente conscientes de la necesidad de adaptarse a los nuevos tiempos y responder a las exigencias de un mercado cambiante.

El Tribunal Supremo fija los límites del compliance officer en el uso de los emails2018-12-17

ANÁLISIS DEL DESPACHO DE ABOGADOS QUE HA LLEVADO LA DEFENSA

Hace pocos días pudimos leer que la Sala 2ª del Tribunal Supremo se había pronunciado acerca de los límites de los compliance officers en la investigación interna de los delitos empresariales.

Oihane Bilbao Fernández,
Abogada Penalista en Urraza, Mendieta & Asociados

En el presente artículo abordaremos la cuestión desde nuestra perspectiva, como despacho de abogados que ha asumido la defensa en el procedimiento.

Pues bien, el TS ha dictado la STS nº 489/2018, Sala 2ª, de 23 de octubre (Ponente: Exmo. Sr. D. Antonio del Moral García) que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por nuestro despacho URRAZA, MENDIETA & ASOCIADOS frente a la sentencia nº 23/2017 de 1 de junio dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

La sentencia del Tribunal Supremo supone un éxito ya que acuerda anular la sentencia anterior de la AP y retrotraer las actuaciones hasta el auto de acomodación pero, además, ofrece un riguroso análisis de los márgenes empresariales para la fiscalización de los medios tecnológicos utilizados por los empleados, fijando así los parámetros sobre los que los compliance officers pueden investigar.

La AP de Bizkaia condenó al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a 5 años de prisión y 11 meses de multa, así como al pago en concepto de responsabilidad civil de un importe que superaba los cinco millones de euros.

En el motivo segundo del recurso de casación propugnábamos la nulidad del examen efectuado en el ordenador del acusado y, en consecuencia, la prohibición de utilizar las pruebas derivadas del escrutinio de correos electrónicos de éste ya que se tratarían de pruebas afectadas por la prohibición del art. 11.1 de la LOPJ.

Tal y como entiende la sentencia comentada (FJ3º) "la extensión que debe conferirse a las facultades de supervisión del empresario, en el marco de una relación laboral, respecto a los dispositivos informáticos puestos a disposición de los trabajadores, es una cuestión salpicada de matices que cuenta, además, con pronunciamientos distintos de diferentes ámbitos jurisdiccionales que han marcado una Doctrina no siempre lineal". Pues bien, en orden a determinar la legitimidad de la medida intrusiva de investigación es necesario identificar los derechos fundamentales implicados ya que el nivel de protección y los requisitos para una injerencia legítima varían según cuál sea el derecho afectado (secreto de las comunicaciones, intimidad o autodeterminación informativa). En este sentido, para entrometerse en las comunicaciones ajenas resulta necesaria autorización judicial, no obstante dicha afirmación ofrece matices:

  • La fiscalización de las comunicaciones "en marcha" está condicionada a autorización judicial por vincularse al Derecho al secreto de las comunicaciones.
  • La fiscalización de las comunicaciones "cerradas" no están necesariamente sometidas a autorización judicial por estar vinculadas al Derecho a la intimidad, privacidad o autodeterminación informativa. No obstante, ello no conduce a un escenario de absoluta libertad para el empresario ya que, como decimos, están concernidos Derechos Fundamentales.

Tras un admirable análisis de la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS y del TC, la sentencia comentada centra su atención (FJ9 y 10) para apoyar la estimación del recurso, en el reciente hito jurisprudencial del TEDH que invocamos en el recurso. Se trata de la STEDH de 5 de septiembre de 2017 dictada por la Gran Sala en el ASUNTO BARBULESCU II. Esta sentencia concreta los parámetros de inexcusable respeto por el empresario a la hora de realizar la injerencia orientada a descubrir conductas desleales o ilícitas del trabajador. Dichos estándares se conocen como "Test Barbulescu". Precisamente AQUÍ SE ENCUENTRA LA CLAVE del asunto ya que según la Doctrina fijada por el TEDH (en la que se apoya ahora el TS), no cabe un acceso inconsentido al dispositivo si el trabajador no ha sido previamente advertido de esa posibilidad de fiscalización y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo del dispositivo o herramienta a las tareas atribuidas exclusivamente dentro del ámbito de funciones del trabajador dentro de la empresa. De forma que, el resto de factores de ponderación (necesidad y utilidad de la medida, inexistencia de otras vías menos invasivas, presencia de sospechas fundadas, etc.) entrarán en juego para inclinar la balanza en uno u otro sentido siempre que se cuente con ese presupuesto, es decir, siempre que SE HAYA ADVERTIDO AL TRABAJADOR.

Aplicando dicho criterio, el TS nos estima el recurso de casación al considerar que "podrían existir razones fundadas para sospechar y entender que el examen del ordenador era una medida proporcionada y, además, se buscó una fórmula lo menos invasiva posible pero, faltaba el presupuesto inexcusable", esto es, faltaba la advertencia al trabajador.

Por tanto, en el supuesto que nos ocupa, lo que vicia la prueba es el acceso no legítimo, con independencia de que se hayan obtenido o no elementos sensibles desde el punto de vista de la privacidad ya que la valoración de la legitimidad de la actuación inicial (el acceso al ordenador del empleado) no puede hacerse más que mediante un juicio ex ante. Esto quiere decir que la vinculación con la privacidad o intimidad solo será dilucidable en un juicio ex post y ello no puede cambiar la valoración de lo que se hace ex ante. En este sentido, señala acertadamente el TS que "limitar los perjuicios de la intromisión a elementos estrictamente necesarios consiguiendo así no afectar la intimidad del usuario no sirve para revertir en legítima la intromisión ab initio ilegítima".

Una vez detectada la violación de derechos fundamentales, procede dotarle de consecuencias porque, aunque estemos ante una ilicitud atribuible a particulares (en este caso, la empresa), rige el mandato del art. 11.1 de la LOPJ, toda vez que la empresa realizó esas indagaciones con el propósito de hacer valer como prueba en un proceso judicial los datos obtenidos. Llegados a este punto, a la hora de explorar la solución pertinente, nos encontramos tres escenarios distintos:

  • Si la prueba indebidamente valorada por ser ilícita es prescindible, de forma que, el pronunciamiento de condena no pierde sustento pese a ser suprimida, se mantendrá la condena.
  • Si por el contrario, la prueba indebidamente valorada resultaba esencial, de manera que, suprimida ésta, el pronunciamiento condenatorio pierde todo su apoyo, procede la absolución.
  • Mientras que, si no puede deducirse de manera indubitada la influencia que puedo tener dicha prueba anulada en el pronunciamiento condenatorio, habrá que reenviarse la causa al Tribunal a quo para que dicte nueva sentencia o celebre nuevo juicio, en ambos casos, sin contar con esa prueba.

Merece especial consideración el argumento que, desde su posición, utilizaron las acusaciones, nos referimos a la Doctrina relativa a la "Excepción de Buena Fe" (aplicada por el Tribunal Supremo americano que se abrió paso en nuestro ordenamiento jurídico a través de la STC 22/2003 de 10 de febrero) en virtud de la cual, no sería "ilícita" a estos efectos la acción, ni por tanto la prueba, cuando se ha actuado de buena fe, con la convicción de que la conducta se ajustaba al ordenamiento y sin indiligencia, indiferencia o desidia reprobables. Pese a ello, dicha excepción finalmente no ha prosperado por considerar el TS que a la vista de la jurisprudencia existente en el momento de los hechos, la empresa debía y podía haber extremado la cautela.

En el caso estudiado, el TS opta por la última de las alternativas y acuerda reenviar la causa a la Audiencia Provincial para un nuevo enjuiciamiento partiendo de que el examen del ordenador vulneró derechos fundamentales, debiendo determinar el Tribunal de enjuiciamiento qué pruebas no están afectadas por la conexión de antijuricidad y cuales sí, así como, si las mismas pueden apoyar o no un pronunciamiento de culpabilidad. A mi juicio, la prueba anulada es el eje sobre el que pivotan el resto de elementos probatorios que están unidos a ella de forma "refleja", "contaminadas"  por la antijuricidad y por tanto, se carece de sustento probatorio para la condena.

Pero el TS va más allá, estima también el primer motivo del recurso (FJ18) extendiendo así la nulidad a lo actuado a partir del auto de transformación del art. 779.1.4ª de la LECrim, al entender que no se actuó correctamente desde el punto de vista procesal por haberse introducido hechos relevantes sobre los que no se había escuchado al acusado.

En definitiva, se trata de una sentencia muy útil en la medida que delimita los márgenes de actuación en la intrusión y fija los parámetros a seguir por el empresario en el marco de la investigación interna por ejemplo, dotando, a su vez, a los compliance officers de estándares al respecto.

No puedo concluir la publicación sin antes felicitar al Socio Director del despacho y compañero, Jesús Urraza Abad, por el éxito conseguido, enhorabuena. 

El Tribunal Supremo anula dos requisitos del Decreto de 2014 que regula los apartamentos de uso turístico en la Comunidad de Madrid2018-12-14
Anula la exigencia de que el plano de la vivienda firmado por un técnico competente esté además “visado por el colegio profesional correspondiente” y la obligación a hacer constar “en toda forma de publicidad” el número de referencia de su inscripción en el Registro de Empresas

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulos por desproporcionados dos artículos (uno de ellos de forma parcial) del Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.

Primero, se anula la exigencia de que el plano de la vivienda firmado por un técnico competente, del que deben disponer todos los propietarios, esté además “visado por el colegio profesional correspondiente”. En segundo lugar, se anula el artículo que obliga a estas viviendas a hacer constar “en toda forma de publicidad” de las mismas el número de referencia de su inscripción en el Registro de Empresas. El Supremo resalta que el propio letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción en el Registro no es obligatoria, por lo que carece de justificación imponer que el número de registro figure en toda forma de publicidad.

Los dos artículos anulados del Decreto se unen al que ya fue declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de mayo de 2016, que disponía que las viviendas de uso turístico no podían contratarse por un periodo inferior a cinco días. Esta nulidad del artículo del Decreto, el 17.3, se mantiene puesto que no fue objeto del recurso de casación.

Ahora, el Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación interpuesto por la Asociación Madrid Aloja y considera que tanto la exigencia del visado colegial –inciso final artículo 17.1- como la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas –artículo 17.5-, como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, “no están justificadas” y “son contrarias a derecho”. En este sentido, afirma que dichas exigencias no superan el test de necesidad y proporcionalidad que impone las Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Disponer de un plano, sí; pero no visado por colegio profesional

En contra de lo que sostiene el recurrente en su recurso, la Sala señala que la exigencia primera del artículo 17.1 de que el titular de la vivienda turística disponga de un plano firmado por técnico competente no resulta exorbitante ni vulnera el principio de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 4.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Añade que más bien se trata de un requisito objetivo, no discriminatorio, establecido en la norma con antelación y de forma clara e inequívoca, siendo además una exigencia accesible puesto que no resulta excesivamente gravosa.

La sentencia, con ponencia del magistrado Eduardo Calvo, indica que es una exigencia “proporcionada” a la razón de interés general a la que responde, consistente, como proclama el propio Decreto 79/2014, en la protección de los “legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos de la Comunidad de Madrid”. Por ello, considera que es “un instrumento adecuado para que, a lo largo del tiempo en el que se desarrolla la actividad de alojamiento, la Administración pueda ejercer su ordinaria labor de inspección y control a fin de asegurar que el servicio se presta en condiciones adecuadas de calidad, seguridad y salubridad, sin menoscabo de los intereses de los usuarios y consumidores”.

Sin embargo, la Sala sí da la razón a esta Asociación respecto al inciso del artículo 17.1 que establece que este plano de la vivienda debe contar, además, con el visado del colegio profesional correspondiente. Así, afirma que esta exigencia “aparece contemplada de forma restrictiva en nuestro ordenamiento, tanto en el artículo 13.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, como en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio”. Recuerda que este último precepto enumera los supuestos en que la obtención de dicho visado es obligatoria y que ninguno de ellos resulta incardinable en este caso.

Inscripción en el Registro de Empresas Turísticas y publicidad

Por otro lado, la Sala afirma que el artículo 17.5 no establece de manera directa y expresa que sea obligatoria la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas; pero señala que “bien puede entenderse que alberga ese designio, pues al establecer en su inciso final que debe constar '...en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro' fácilmente se colige que la inscripción es considerada como requisito para llevar a cabo cualquier forma de publicidad”.

Sobre esta cuestión, asegura que el propio letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción no es obligatoria, de manera que quien presenta la declaración responsable puede optar por inscribirse, o no, en dicho Registro. “Pero, si ello es así, no se explica entonces y carece de justificación el inciso del precepto en el que se establece que en toda forma de publicidad debe constar el número de referencia de su inscripción en el mismo, concluye la Sala.

Dicha exigencia, según el tribunal, sería cuestionable incluso si sólo opera como requisito de acceso a determinadas formas de publicidad oficial o institucional, como los llamados canales de oferta turística; pues, si se parte de que la inscripción en el Registro no es obligatoria, no queda clara la razón por la que, en caso de existir la inscripción (voluntaria), el número acreditativo de tal inscripción habría de figurar necesariamente en esa publicidad oficial a la que se alude.

Por ello, concluye que esa exigencia de inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, recogido en el artículo 17.5, “carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho” al vulnerar la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El Abogado General Szpunar propone al Tribunal de Justicia que declare que el «sampling» constituye una injerencia en los derechos del productor de un fonograma cuando se realiza sin la autorización de este2018-12-14

Los Sres. Ralf Hütter y Florian Schneider-Esleben son miembros del grupo de música Kraftwerk, que publicó en 1977 un fonograma que contenía la obra titulada Metall auf Metall. Pelham GmbH, sociedad de Derecho alemán, es productora de un fonograma que contiene la obra titulada Nur mir. Los Sres. Hütter y Schneider-Esleben sostienen que Pelham y los Sres.

Pelham y Haas copiaron, mediante la técnica del «sampling», [1] aproximadamente dos segundos de una secuencia rítmica del título Metall auf Metall y los insertaron, repetidos en bucle, con modificaciones mínimas y de modo reconocible, en el título Nur mir. Los Sres. Hütter y Schneider-Esleben, que consideran que se ha violado el derecho afín a los derechos de autor del que son titulares en calidad de productores del fonograma de que se trata, han reclamado, entre otras cosas, que cese la infracción, que se les conceda una indemnización por daños y perjuicios y que se les entreguen los fonogramas para su destrucción.

En estas circunstancias, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania), que conoce del asunto, ha planteado al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales que tienen por objeto la interpretación del Derecho de la Unión en materia de derechos de autor y derechos afines a estos [2] y en materia de derechos fundamentales.

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Szpunar apunta, en primer lugar, que el fonograma es una fijación de sonidos que está protegida no por la disposición de los sonidos, sino por el hecho de tal fijación. Por consiguiente, está protegido como un todo indivisible. Un sonido o una palabra no pueden ser monopolizados por un autor por el hecho de haber sido incluidos en una obra, pero, a partir del momento en que se graban un sonido o una palabra, estos pasan a constituir un fonograma que queda protegido por el derecho afín a los derechos de autor. La reproducción de esa grabación queda comprendida, pues, en el ámbito del derecho exclusivo del productor de ese fonograma. A este respecto, el Abogado General subraya que el productor puede explotar los fonogramas de maneras distintas a la venta de ejemplares, en particular, autorizando el «sampling», y obtener así ingresos. Por lo tanto, el hecho de que el derecho de dicho productor sobre sus fonogramas esté dirigido a proteger las inversiones económicas de este no se opone a que tal derecho comprenda también usos tales como el «sampling». Además, el Abogado General considera que el derecho a la protección del fonograma es un derecho que existe y se ejerce de forma completamente independiente de la protección de la obra eventualmente contenida en ese fonograma. Por ende, el ámbito de protección del fonograma no está condicionado en modo alguno por el ámbito de protección de la obra que eventualmente pueda contener. Por todas estas razones, el Abogado General Szpunar llega a la conclusión de
que la toma de un extracto de un fonograma para utilizarlo en otro fonograma («sampling») constituye una injerencia en el derecho exclusivo del productor del primer fonograma a autorizar o prohibir una reproducción de su fonograma cuando se realiza sin su autorización.

[1] El «sampling» es una técnica que consiste en tomar, mediante equipos electrónicos, extractos de un fonograma con el fin de utilizarlos como elementos de una nueva composición en otro fonograma.

[2] Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10), y Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO 2006, L 376, p. 28).

En segundo lugar, en cuanto a la cuestión relativa a si un fonograma que contiene extractos transferidos desde otro fonograma («samples») constituye una copia, el Abogado General destaca que, con arreglo a la Directiva 2006/115, una copia incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos de un fonograma protegido y está destinada a sustituir los ejemplares lícitos de este. Habida cuenta de que el «sampling» no produce un fonograma que sustituya al fonograma original y no incorpora la totalidad ni una parte sustancial de los sonidos del fonograma original, el Abogado General Szpunar concluye que tal fonograma no constituye una copia de ese otro fonograma.

En tercer lugar, el Abogado General considera que la Directiva 2001/29 se opone a una disposición nacional como la disposición controvertida, según la cual puede crearse una obra independiente utilizando libremente otra obra sin la autorización del autor de esta última, por cuanto excede del marco de las excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos previstas en esta Directiva. Efectivamente, aunque los derechos exclusivos de los productores de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción de sus fonogramas estén formulados de manera incondicional, la Directiva establece toda una serie de excepciones y limitaciones de los derechos de autor y derechos afines a estos que los Estados miembros pueden prever en su Derecho interno. [3] Sin embargo, no cabe entender tal facultad como una autorización para introducir excepciones o limitaciones no previstas o para ampliar el alcance de las excepciones existentes, so pretexto de que no entran en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación protegida ni con los intereses legítimos de los titulares de los derechos exclusivos.

En cuarto lugar, en relación con la excepción de cita establecida en la Directiva 2001/29, el Abogado General hace hincapié en que una cita debe cumplir determinados requisitos para ser lícita, en concreto, ha de estar dirigida a crear una suerte de diálogo con la obra citada, el extracto citado debe incorporarse en la obra que lo cita sin ser desnaturalizado y, por último, una cita debe indicar su fuente, incluido el nombre del autor. Según el Abogado General, ni el «sampling» en general ni la utilización del fonograma controvertido en el asunto principal en particular cumplen estos requisitos, ya que, en la técnica del «sampling», los extractos tomados de otros fonogramas se funden con las nuevas obras para formar parte integrante de ellas de modo no reconocible. Ante esto, considera que la excepción de cita no es aplicable cuando un extracto de un fonograma se ha insertado en otro fonograma sin voluntad aparente de interactuar con el primer fonograma y de un modo no distinguible del resto de este segundo fonograma.

En quinto lugar, con respecto al margen de maniobra de que disponen los Estados miembros para transponer a su Derecho interno las disposiciones de la Directiva 2001/29 relativas a los derechos exclusivos y a las excepciones a esos derechos, el Abogado General recalca que esos derechos están formulados de manera incondicional y que su protección en el Derecho interno es obligatoria. Por consiguiente, esos derechos solo pueden restringirse en el marco de la aplicación de las excepciones y limitaciones previstas con carácter exhaustivo en esta Directiva. En cambio, los Estados miembros siguen siendo libres para elegir los medios que consideren oportunos para cumplir esa obligación.

Por último, en lo tocante a la eventual primacía de la libertad de las artes sobre el derecho exclusivo de los productores de fonogramas, el Abogado General indica que el derecho exclusivo de los productores de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción parcial de sus fonogramas para su uso con fines de «sampling» no es contrario a tal libertad tal como esta se halla consagrada en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Obviamente, los derechos de autor y los derechos afines a estos establecen un monopolio de sus titulares sobre bienes de carácter intelectual y pueden restringir el ejercicio de determinados derechos fundamentales, en particular la libertad de expresión y la libertad de las artes. Por otra parte, la propiedad intelectual está protegida en sí como derecho fundamental de propiedad. Según el Abogado General, el hecho de tener que obtener una licencia para un uso como el controvertido en el asunto principal no restringe la libertad de las artes en una medida que rebase las restricciones normales del mercado.

[3] Se trata, en particular, de la excepción de cita y de la excepción de caricatura, parodia o pastiche.

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El seguro deberá indemnizar con 140.000 euros a la familia de la joven que falleció cuando iba a practicar puenting2018-12-14
El responsable de la actividad reconoció los hechos en el juicio y aceptó una condena de un año de prisión y un año y medio de inhabilitación profesional

Autor  Tribunal Superior de Justicia (Cantabria)

  • Ahora la juez rechaza la pretensión de la aseguradora de eludir el pago de la indemnización, sin perjuicio del derecho que ésta tiene de ejercer la acción de repetición contra el acusado

La titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander ha condenado a la compañía aseguradora de la empresa que organizó la actividad de puenting en la que murió una joven en agosto de 2015 en Cabezón de la Sal al pago de una indemnización de 140.000 euros a favor de los familiares de la fallecida.

En una sentencia recientemente notificada y contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, la magistrada rechaza así la pretensión de la compañía aseguradora de no asumir el pago de la indemnización.

Entendía el seguro que la actividad –celebrada en un viaducto, sin autorización administrativa y sin las adecuadas medidas de seguridad- estaba excluida de la cobertura de la póliza.

En el juicio, celebrado el pasado 20 de noviembre, el acusado, responsable de la empresa y quien estaba dirigiendo la actividad en la que la joven falleció, reconoció los hechos y se conformó con una pena de un año de prisión y un año y medio de inhabilitación profesional.

Tanto el fiscal como la acusación particular y la defensa llegaron a un acuerdo que incluía, además, el pago de una indemnización de 140.000 euros para los familiares.

Sin embargo, el seguro, presente en el juicio en calidad de responsable civil directo debido a la póliza suscrita con el acusado, en la que se establecía una cobertura máxima de 180.000 euros por víctima, rechazó el acuerdo al entender que el accidente no estaba cubierto por dicha póliza.

Proteger a terceros perjudicados

En su sentencia, la magistrada señala que “el incumplimiento de las obligaciones del tomador con la aseguradora no pueden oponerse ni perjudicar a las víctimas que no son parte del contrato del seguro”.

Y continúa: “El seguro de responsabilidad civil constituye no solo un medio de protección del asegurado, sino también un instrumento de tutela a los terceros perjudicados”.

En este sentido, se refiere a la Ley de Contratos de Seguros según la cual “el perjudicado o sus herederos tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho de este último a repetir contra el asegurado”.

La sentencia también alude a las cláusulas limitativas de la póliza que especificaban la exclusión de la cobertura cuando se realicen actividades en sitios que no estén debidamente protegidos o acotados, o cuando sea preceptiva una autorización administrativa y se carezca de ella.

Señala la magistrada que tales cláusulas limitativas “no resultarían oponibles frente a terceros perjudicados”, ya que “juegan únicamente en el ámbito de la relación de la compañía con el asegurado”.

Por todo ello, la sentencia determina que el acusado deberá indemnizar con la responsabilidad civil directa y solidaria de su aseguradora en la suma de 140.000 euros a los familiares de la joven –los padres y sus dos hermanas, menores de edad.

El reparto de la indemnización entre todos los miembros se fijará en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta quienes convivían con la joven fallecida. Aunque a todos corresponde una cuantía, el montante es diferente si se justifica o no esa convivencia, tal y como determina la resolución.

No se daban las mínimas condiciones de seguridad

La sentencia relata cómo el 16 de agosto de 2015 el acusado estaba dirigiendo una actividad de puenting en el viaducto de la autovía A8 sobre el río Cedeja, entre Cabezón de la Sal y Torrelavega, en la que participaba una joven, menor de edad y de nacionalidad extranjera.

“Tras ascender una rampa de hormigón de 18 metros con la única ayuda de una cuerda, y un segundo tramo de rampa de unos 16 metros, alcanzó la zona más alta, a unos 32 metros de altura, desde donde debía realizarse el salto, sin que existiera ningún tipo de barandilla o elemento físico que supusiera un límite con el borde”, señalan los hechos probados.

En ese momento, el acusado “procedió a colocarle el arnés de cintura seguido del de pecho, el mosquetón de seguridad que une el arnés del pecho con las cuerdas y el arnés de cintura, y el casco”.

A continuación, “se giró a fin de unir la cuerda de conexión constitutiva del sistema de frenado con la estructura del viaducto”, momento en que “sin esperar a que hubiera finalizado el procedimiento y con carácter previo a que se le hubiera dado la orden de saltar, la joven se lanzó al vacío”.

Tras sufrir un traumatismo torácico, perdió la vida.

Señala la sentencia que el acusado “no adoptó las medidas de vigilancia o precaución suficientes, debiendo haber velado por que las instalaciones revistieran las mínimas condiciones de seguridad y, concretamente, por que la menor tuviera colocada una línea de vida hasta que llegara el momento del salto”.

“No efectuó sus funciones con la diligencia que le era exigible al no observar el riesgo que ello suponía, ni poseer un nivel de inglés suficiente que le permitiera transmitir las instrucciones a la fallecida de manera correcta”, señala la resolución.

Finalmente, el acusado “tampoco comprobó con carácter previo a la actividad que la chica era menor de edad y no contaba con autorización paterna”.

La Agencia Española de Protección de Datos publica el registro de Delegados de Protección de Datos2018-12-13

CGAE

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado el registro de Delegados de Protección de Datos (DPD), que contiene los datos de contacto de cerca de 20.000 entidades, de las cuales alrededor de 3.000 corresponden al sector público y las restantes al sector privado.

  • La Agencia ha dispuesto un espacio en su Sede electrónica para que cualquier interesado pueda consultar la lista de delegados de protección de datos comunicados a la AEPD
  • Con este registro, los ciudadanos que quieran ejercitar sus derechos o presentar una reclamación ante una entidad podrán conocer los datos del DPD para dirigir sus solicitudes
  • La Agencia da así cumplimiento a la obligación recogida en la nueva LOPD de mantener una lista actualizada de delegados de protección de datos accesible por medios electrónicos

Este espacio de consulta, disponible en la Sede electrónica de la Agencia, permite a cualquier interesado conocer el contacto de los delegados de protección de datos comunicados a la AEPD. De esta forma, los ciudadanos que quieran ejercitar sus derechos o presentar una reclamación ante una entidad pueden introducir el nombre, razón social o NIF de la organización para conocer los datos de contacto del DPD y dirigirle sus solicitudes.

Con este registro la Agencia da cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que en su artículo 34.4 señala que "La Agencia Española de Protección de Datos y las autoridades autonómicas de protección de datos mantendrán, en el ámbito de sus respectivas competencias, una lista actualizada de delegados de protección de datos que será accesible por medios electrónicos".

La información que figura en esta lista se actualiza diariamente y se corresponde con los datos de contacto que los responsables o encargados del tratamiento facilitan a la Agencia a través del formulario que se encuentra disponible en su Sede electrónica. La comunicación relativa a las designaciones, nombramientos y ceses de los delegados de protección de datos debe realizarse en el plazo de diez días, tanto en los supuestos en que sea obligatoria su designación como en el caso en que sea voluntaria.

La comunicación de los datos del delegado de protección de datos a la AEPD es obligatoria para organismos públicos, así como para entidades que hagan tratamientos de datos que requieran una observación sistemática a gran escala o tratamientos masivos de categorías especiales de datos, como recoge el Reglamento General de Protección de Datos. Y, en todo caso, cuando se trate de las entidades incluidas en el artículo 34.1 de la Ley Orgánica 3/2018.

ESQUEMA DE CERTIFICACIÓN

La AEPD, en colaboración con la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), presentó en julio del año pasado su Esquema de certificación de Delegados de Protección de Datos con el objetivo de ofrecer seguridad y fiabilidad tanto a los profesionales de la privacidad como a las empresas y entidades que incorporen esta figura a sus organizaciones.

Este Esquema permite certificar que los DPD reúnen la cualificación profesional y los conocimientos para ejercer la profesión, y las certificaciones se otorgan por entidades certificadoras debidamente acreditadas por ENAC. Por el momento, tres entidades han sido acreditadas para poder certificar Delegados de Protección de Datos: IVAC Instituto de Certificación, Asociación para el Fomento de la Seguridad de la Información (ISMS Forum), y Asociación Española para la Calidad (AEC). Los DPD certificados pueden consultarse en las páginas web de cada una de estas entidades.

La certificación no es obligatoria y se puede ejercer la profesión sin estar certificado bajo este o cualquier otro esquema, si bien la Agencia ofrece así un punto de referencia al mercado sobre los contenidos y elementos de un mecanismo de certificación como garantía para acreditar la cualificación y capacidad profesional de los candidatos a DPD.

El programa PSPP del BCE sobre la compra de bonos soberanos en los mercados secundarios no vulnera el Derecho de la Unión2018-12-13

TJUE

No excede del mandato del BCE y no incumple la prohibición de la financiación monetaria

El Banco Central Europeo (BCE) y los bancos centrales de los Estados miembros cuya moneda es el euro constituyen el Sistema Europeo de Bancos Centrales («SEBC») y dirigen la política monetaria de la Unión, cuyo objetivo principal, según los Tratados de la Unión, es mantener la estabilidad de los precios. Desde 2003, el SEBC ha concretado este objetivo en el mantenimiento a medio plazo de tasas de inflación inferiores pero cercanas al 2 %.

Habida cuenta de diversos factores que aumentaban significativamente el riesgo de una bajada de precios a medio plazo, en el contexto de una situación de crisis económica que implicaba un riesgo de deflación, el BCE adoptó el 4 de marzo de 2015 un programa de adquisición de bonos soberanos en los mercados secundarios [1] («programa PSPP»), [2] con el fin de volver a tasas de inflación inferiores pero cercanas al 2 %.
El BCE estima, en efecto, que la adquisición masiva de bonos soberanos facilita el acceso a financiación necesaria para la expansión de la actividad económica, favoreciendo la bajada de los tipos de interés reales e incentivando a los bancos comerciales a conceder más créditos. De este modo, la finalidad del programa PSPP es flexibilizar las condiciones monetarias y financieras, incluidas las de las sociedades no financieras y de los hogares, con el fin de sostener el consumo global y los gastos de inversión en la zona euro.

El programa PSPP prevé que cada banco central nacional compre valores admisibles procedentes de emisores públicos centrales, regionales o locales de su propia jurisdicción, [3] en función de la clave para la suscripción del capital del BCE. La cuota de los bancos centrales nacionales en el valor contable de las compras es del 90 %, y la del BCE es del 10 %. A 12 de mayo de 2017, el volumen del programa PSPP ascendía a 1 534 800 millones de euros.

El período de aplicación previsible del programa PSPP se extendía inicialmente hasta finales del mes de septiembre de 2016. Este período fue prorrogado posteriormente en varias ocasiones.

Varios grupos de particulares han interpuesto recursos de amparo ante el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemania) sobre diversas decisiones del BCE, sobre la participación del Banco Federal de Alemania en la ejecución de estas decisiones o sobre su supuesta inactividad ante dichas decisiones, así como sobre la supuesta inactividad del Gobierno Federal y del Parlamento Federal ante esta participación y las citadas decisiones.

[1] Decisión (UE) 2015/774 del Banco Central Europeo, de 4 de marzo de 2015, sobre un programa de compras de valores públicos en mercados secundarios (DO 2015, L 121, p. 20), en su versión modificada por la Decisión (UE) 2017/100 del Banco Central Europeo, de 11 de enero de 2017 (DO 2017, L 16, p. 51).

[2] Public sector asset purchase programme.

[3] Además, los bancos centrales nacionales pueden comprar instrumentos de renta fija emitidos por organizaciones internacionales y bancos multilaterales de desarrollo admisibles.

Estos grupos de particulares alegan, esencialmente, que las decisiones del BCE en cuestión constituyen, en su conjunto, un acto ultra vires, ya que infringen el reparto de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, al exceder del mandato del BCE, y que incumplen la prohibición de la financiación monetaria. Sostienen, además, que estas decisiones violan el principio democrático consagrado en la Grundgesetz (Ley Fundamental alemana), por lo que atentan contra la identidad constitucional alemana.

El Bundesverfassungsgericht indica que deberá estimar los recursos de que conoce si el programa PSPP sobrepasa los límites del mandato del BCE o incumple la prohibición de la financiación monetaria. Lo mismo ocurriría si el régimen de reparto de pérdidas derivado de este programa afecta a la potestad presupuestaria del Parlamento Federal. El Bundesverfassungsgericht decidió preguntar al Tribunal de Justicia sobre la validez del programa PSPP a la luz del Derecho de la Unión.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que el examen de las cuestiones prejudiciales remitidas por el Bundesverfassungsgericht no ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia que pueda afectar a la validez del programa PSPP.

El Tribunal de Justicia observa, para empezar, que el programa PSPP no excede del mandato del BCE. Este programa se encuadra en el ámbito de la política monetaria -que es competencia exclusiva de la Unión respecto de los Estados miembros cuya moneda es el euro-, y respeta el principio de proporcionalidad.

El programa PSPP pretende contribuir a que pueda volverse a medio plazo a tasas de inflación inferiores pero cercanas al 2 %. No consta que el criterio del SEBC de concretar el objetivo de salvaguardar la estabilidad de los precios en el mantenimiento a medio plazo de tasas de inflación inferiores pero próximas al 2 % adolezca de un error manifiesto de apreciación ni que sobrepase el marco establecido por los Tratados de la Unión.

El Tribunal de Justicia recuerda que una medida de política monetaria no puede equipararse a una medida de política económica por el mero hecho de que pueda tener efectos indirectos a cuya consecución pueda también aspirarse en el marco de la política económica. [4] Por el contrario, para ejercer influencia sobre las tasas de inflación, el SEBC debe recurrir necesariamente a medidas que produzcan determinados efectos sobre la economía real, efectos que también podrían intentar obtenerse, con otros fines, en el marco de la política económica.

Excluir la posibilidad de que el SEBC adopte estas medidas cuando sus efectos sean previsibles y hayan sido aceptados conscientemente le impediría, en la práctica, utilizar los medios que ponen a su disposición los Tratados para alcanzar los objetivos de la política monetaria, y podría obstaculizar seriamente la realización de la misión que le incumbe en virtud del Derecho primario, especialmente en el contexto de una crisis económica que implique un riesgo de deflación.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia recuerda que del Derecho primario se desprende claramente que el BCE y los bancos centrales de los Estados miembros pueden operar, en principio, en los mercados financieros comprando y vendiendo directamente instrumentos negociables en euros.

A la vista de los elementos de que dispone, el Tribunal de Justicia considera que no consta que adolezca de un error manifiesto de apreciación el análisis económico del SEBC según el cual, en las condiciones monetarias y financieras de la zona euro, el programa PSPP podía contribuir a que se consiguiese el objetivo de mantener la estabilidad de precios.

A juicio del Tribunal de Justicia, el programa PSPP, por su propia naturaleza, no va manifiestamente más allá de lo necesario para aumentar la tasa de inflación. En particular, observa que los demás instrumentos de que disponía el SEBC no permitían contrarrestar el riesgo de deflación. Los tipos de interés clave se aproximaban a su límite inferior posible y el SEBC ya había puesto en marcha, hacía varios meses, un programa de compra masiva de valores del sector privado.

[4] Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 27 de noviembre de 2012, Pringle (C-370/12; véase el CP n.º 154/12), y de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros (C-62/14; véase el CP n.º 70/15).

Por lo que respecta a las modalidades de aplicación del programa PSPP, el Tribunal de Justicia señala que este programa no es selectivo y no responde a las necesidades específicas de financiación de determinados Estados miembros de la zona euro. No permite comprar títulos con un importante nivel de riesgo e impone límites estrictos de compra por emisión y por emisor. Además, da prioridad a los bonos emitidos por operadores privados.

Según el Tribunal de Justicia, no resulta evidente que un programa de compra de bonos soberanos más limitado en su volumen o en su duración hubiera podido garantizar, con la misma rapidez y eficacia que el programa PSPP, una evolución de la inflación similar a la que se proponía lograr el SEBC, a fin de alcanzar el objetivo principal de la política monetaria establecido por los autores de los Tratados.

Por otro lado, consta que el SEBC ponderó los diferentes intereses en juego para evitar de modo efectivo que, al aplicar el programa PSPP, pudieran producirse inconvenientes manifiestamente desproporcionados con respecto al objetivo que se pretendía lograr. En particular, el SEBC tomó en consideración debidamente los riesgos a los que el gran volumen de adquisiciones de valores realizadas con arreglo al programa PSPP podía exponer, eventualmente, a los bancos centrales de los Estados miembros y estimó que no debía establecerse ninguna norma general de reparto de pérdidas.

Seguidamente, el Tribunal de Justicia declara que el programa PSPP no incumple la prohibición de la financiación monetaria, que impide que el SEBC conceda ningún tipo de crédito a un Estado miembro. La ejecución de este programa no equivale a la adquisición de bonos en el mercado primario ni neutraliza de cara a los Estados miembros los incentivos para aplicar una política presupuestaria sana.

A juicio del Tribunal de Justicia, las garantías que acompañan el programa PSPP permiten excluir que un operador privado pueda tener la certeza, al adquirir bonos emitidos por un Estado miembro, de que los recomprará efectivamente el SEBC en un futuro previsible. La circunstancia de que las modalidades del PSPP permitan anticipar, a escala macroeconómica, la adquisición de un volumen significativo de bonos emitidos por las autoridades y organismos públicos de los Estados miembros no puede generar certezas en los operadores privados concretos que les permitan actuar, de hecho, como intermediarios del SEBC para la adquisición directa de bonos de un Estado miembro.

Además, este programa no permite que los Estados miembros adopten una política presupuestaria que no tenga en cuenta el hecho de que la continuidad de la ejecución del programa PSPP no está garantizada en modo alguno a medio plazo y de que, en consecuencia, se verán obligados a buscar financiación de los mercados en caso de déficit, sin poder disfrutar de la flexibilización de las condiciones de financiación que puede implicar la ejecución del programa PSPP.

Por otro lado, los efectos del programa PSPP sobre los incentivos para aplicar una política presupuestaria sana se ven limitados por la restricción del volumen mensual total de las adquisiciones de valores públicos, por el carácter subsidiario del programa PSPP, por la asignación de estas adquisiciones entre los bancos centrales nacionales con arreglo a la clave para la suscripción del capital del BCE, por los límites de la cuota de emisión y de emisor (que implican que sólo una minoría de los bonos emitidos por un Estado miembro pueden ser adquiridos por el SEBC en el marco del programa PSPP), y por los estrictos criterios de admisibilidad basados en la evaluación de la calidad crediticia.

El Tribunal de Justicia precisa, asimismo, que la prohibición de la financiación monetaria no se opone a la tenencia de bonos hasta su vencimiento ni a la adquisición de bonos con un rendimiento negativo al vencimiento.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados: préstamos hipotecarios2018-12-13

Félix García de Pablos
Doctor en Derecho. Ponente del TEAC

Si bien, la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, era que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era el prestatario, las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, dictadas por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en los asuntos 5350/2017, 4900/2017 y 1168/2017, respectivamente, en relación con la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados referido a los préstamos hipotecarios, consideraron por el contrario sujeto pasivo de dicho gravamen al prestamista con un enorme giro jurisprudencial.

En efecto, el Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentados somete a gravamen los documentos notariales, entre ellos la documentación del préstamo con garantía hipotecaria, en sus dos modalidades:

a) Cuota fija: Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, que deben extenderse, en todo caso, en papel timbrado (salvo las copias simples).

b) Cuota variable:  Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles.

En este sentido, la misma Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sujeta a tributación en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aquellos documentos notariales en que se documente el préstamo, indicando el artículo 29 como sujetos pasivos del mismo: el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Mientras que el artículo 68 del Reglamento de dicho gravamen, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, indicaba claramente hasta su reciente anulación, que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario, por tanto sujeto pasivo del citado tributo en lo referente a las matrices a dicho prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de gastos notariales y registrales. Mientras que respecto de las copias, debe considerarse sujeto pasivo quien las solicite.

Por otra parte, la reciente sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, establece la Doctrina definitiva en el sentido de que el sujeto pasivo es el prestatario en el caso de la constitución de hipoteca en garantía de préstamo, dado que constituye un negocio complejo donde la razón de ser es el préstamo, "resultando la garantía hipotecaria un negocio derivado y siervo del anterior, sin el cual no existiría"", mientras que el préstamo, por el contrario, tendría sentido y viabilidad en sí mismo. Por lo que, desde el punto de vista tributario sería sujeto pasivo del tributo el prestatario, es decir, la unidad de hecho imponible en torno al préstamo: un contrato traslativo del dominio con obligación de devolver y un derecho real de garantía accesorio, que se constituye para asegurar el cumplimiento de la obligación principal (art. 1857.1º Código Civil).

Sin embargo, el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, ha establecido ahora que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista, en definitiva al Banco, con efectos 10 de noviembre de 2010. Es decir, que a partir de ahora, será la entidad financiera la que deba pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el caso de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria.

El Supremo fija criterio sobre los márgenes de error de los radares de tráfico2018-12-12

Inés Larráyoz Sola
Área de Derecho Penal y Compliance. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos - Legal & T&A

  • STS 184/2018, de 17 abril (RJ 2018, 1590).
  • Delitos contra la seguridad vial; conducción a velocidad superior a 60km/h en vía urbana y a 80km/h en interurbana; cinemómetro; aparatos de medición fijos; aparatos de medición móviles.

Los aparatos de medición de la velocidad pueden ser fijos o móviles y dentro de éstos se distingue entre móviles en sentido estricto, medición en movimiento y los que pueden ser trasladados que desarrollan la medición en situación de parados, a los que se atribuye el margen de error de los fijos de un 5%

  • Supuesto de hecho

    La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra condenó al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un año y un día y abono de costas procesales.

    El acusado interpone recurso de casación contra dicha resolución del que conoce el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En la argumentación que desarrolla el recurrente se centra en el margen de error de los aparatos de detección de la velocidad, “cinemómetros”, contemplados en las Órdenes Ministeriales ITC 3699/2006, de 22 noviembre (RCL 2006, 2162) y la 3123/2010, de 26 noviembre (RCL 2010, 3075), como instrumentos de medida de velocidad. Estas órdenes diferencian dos tipos de instrumentos a los que corresponden un distinto margen de error, respectivamente del 5 y 7%, según sean fijos o móviles.

  • Criterio o ratio decidendi

    En este caso, el margen de error es relevante pues la velocidad detectada por los aparatos de medición es de 214 km/h sobre los que el juez de lo penal actúa el margen de error del 7%, al considerar que en este caso el sistema de medición era móvil, en tanto que para la sentencia de apelación, y que es objeto de casación, el sistema de detección de velocidad es estático por lo que él margen de error era del 5% que determina, en la sentencia del juzgado de lo penal una velocidad de 199 km/h, que no supera los 80 km superiores la velocidad permitida, en tanto que, con el margen de error del 5%, la velocidad era de 203 km, que si supera el margen y rellena la tipicidad del art. 379.1del Código Penal (RCL 1995, 3170).

    La Sala aborda la unificación que se solicita para decidir la catalogación del sistema de medición, cinemómetro, y, concretamente, si cuando se coloca sobre un trípode es un instrumente fijo o móvil, a los efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.

    La conclusión a la que llegan los magistrados de la Sala de lo Penal es que “si el aparato de medición, cinemómetro, es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%”, y afirman, además, que esa catalogación es “lógica” porque “la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento”.

  • Documentos relacionados

    Normativa aplicada:

    • Art. 379.1 CP (RCL 1995, 3170)
    • Orden Ministerial ITC 3699/2006, de 22 noviembre (RCL 2006, 2162)
    • Orden Ministerial ITC 3123/2010, de 26 noviembre (RCL 2010, 3075)

    Historia del caso:

    • Confirma: SAP Navarra (Secc. 1ª) 38/2017, de 24 febrero (JUR 2017, 138913)
¿Es procedente el despido de un trabajador que coge una baja médica para realizar un viaje?2018-12-12
Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa
  • Incluye la sentencia

El TSJ de Navarra resuelve un recurso interpuesto por un trabajador que fue despedido porque, en vez de reincorporarse tras la finalización de su excedencia voluntaria, el trabajador se cogió una baja médica para poder seguir disfrutando de un viaje en el extranjero.

Supuesto de hecho:

  • El trabajador, que venía prestando servicios para una conservera marroquí como trabajador fijo discontinuo, solicitó verbalmente a su coordinador la concesión de una excedencia voluntaria hasta finales de septiembre de 2017 para acudir a La Meca.
  • Tras la negativa de la empresa por encontrarse en aquellas fechas en plena compaña del tomate, en fecha 13/02/2017 el trabajador solicita por escrito el disfrute de la excedencia entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2017.
  • El 8/03/2017 el trabajador reserva billetes de avión para viajar a Arabia Saudí.
  • En fecha 15/03/2017 la empresa le comunica la posibilidad de concederle la excedencia desde el 1 de mayo hasta el 31 de agosto, porque en esa fecha estarían en plena producción de la campaña del tomate y lo necesitaban.
  • El 31/08/2018, a través de un compañero, el trabajador hace entrega a la empresa de un certificado médico por el que estaría de baja médica hasta el 23/09/2017.
  • El trabajador viajó desde Marruecos a Arabia Saudí, para acudir a La Meca, en avión, el 15/08/2017 y regresó el 19/09/2017. Acudió a las oficinas de la empresa el 25/09/2017 donde se le notificó su despido disciplinario por la comisión de falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual del artículo 59.10 del convenio colectivo de aplicación.
  • El trabajador considera que no cometió infracción alguna por lo que interpone demanda por la que se declare la improcedencia del despido que es desestimada por el Juzgado de Navarra.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si la actitud del trabajador se considera una transgresión de la buena fe, a efectos de calificar la procedencia del despido.
  • En primer lugar, el TSJ considera que la empresa negó las fechas solicitadas por el trabajador de forma reiterada, por lo que dejó claras cuál eran sus obligaciones en plena campaña del tomate.
  • Por tanto, razona el Tribunal, de ello se deduce que el trabajador incurrió en un grave incumplimiento al no reincorporarse a la empresa hasta finales de septiembre, tras regresar de Arabia Saudí el 19 de septiembre.
  • Además, añade la sentencia, la aportación de un certificado médico fechado el 31/08/2017 por un médico del Sahara occidental ocupado por Marruecos, acredita que el trabajador se encontraba de peregrinación a La Meca (Arabia Saudí).
  • Finalmente, concluye la Sala, que la empresa indicó de forma clara la fecha de reincorporación del trabajador el 31/08/2017 para la campaña del tomate, por lo que el empleado conocía claramente la fecha de finalización su excedencia y la fecha de reincorporación.

Conclusión Lex@:

El TSJ de Navarra califica el despido disciplinario como procedente tras considerar que, en la insistencia del trabajador sobre las fechas de la excedencia voluntaria y su posterior baja médica para poder realizar un viaje, cabe apreciarse una clara vulneración de su obligación a la reincorporación en las fechas fijadas por la empresa.

¿Quiere leer la sentencia?

La UNE 19602, de compliance tributario, ya se encuentra en fase de información pública2018-12-12
Legal Today

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó el pasado 7 de diciembre la Resolución de 3 de diciembre de 2018, de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por la que se someten a información pública los proyectos de norma UNE que la Asociación Española de Normalización tiene en tramitación, correspondientes al mes de noviembre de 2018.

La publicación de la citada Resolución supone que ya se encuentra en fase de información pública el futuro estándar de compliance tributario, que tendrá por denominación UNE 19602. Como hemos venido informando, la UNE 19602 se configura como un estándar para ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar los riesgos tributarios

La misma establecerá unos requisitos y directrices y el resto de los elementos de un sistema de gestión de compliance tributario en las organizaciones, que facilitarán a las sociedades mercantiles implementar y mejorar continuamente políticas de compliance tributario, sin que por ello deban obviarse las normas anteriores que contienen ya algunas prácticas de compliance tributario. Nos referimos, entre otra a la UNE 19601, el primer estándar nacional sobre compliance penal, cuyo principal objetivo era fijar unas bases homogéneas de entendimiento sobre lo que es un sistema de gestión de compliance penal efectivo.

Tal y como recuerda el economista David Álvarez Barrios, "probablemente, la importancia fundamental de la futura norma UNE 19602 es que, todas las empresas que adapten sus protocolos de cumplimiento a dicha norma gozarán de una presunción de veracidad, esto es, tendrá un carácter probatorio de la ausencia de voluntad defraudatoria por parte de la sociedad".

Aplicable a cualquier organización

Esta norma UNE es aplicable a cualquier organización, con independencia de su tipo, tamaño, naturaleza o actividad en los sectores privado, público, con o sin ánimo de lucro, y en las actividades desarrolladas, tanto por los miembros de la organización, como por socios de negocio, siempre que ello sea posible respecto de estos últimos, que actúen, tanto unos como otros, siguiendo instrucciones de la organización, representándola o en su beneficio.

Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters

El próximo 7 de marzo se celebrará el Congreso de Compliance Tributario, organizado por Thomson Reuters, que contará con todas las autoridades públicas del Ministerio de Hacienda y Función Pública (presidencia del TEAC, de la AEAT, de Hacienda, magistrados de la sala 3ª, además de expertos en materia de cumplimiento normativo como Alain Casanovas, representantes de empresas, privadas y en colectivo -CEOE. Todo ello permitirán que se celebre un evento muy práctico que aportará conocimiento para la implementación de sistemas de compliance tributario en las empresas. Durante este Congreso se analizará la UNE 19602, las implicaciones del Compliance Tributario para todas las empresas, y sus miembros. También se hará especial hincapié en la convivencia del Compliance Penal con el Tributario, y muy concretamente con respecto a la aplicación práctica de la exención de responsabilidad penal del artículo 31 BIS CP.

El Compliance tributario supone la evidencia de cumplimiento en materia de transparencia, buena fe, cooperación e implementación de medidas para la detención, prevención y reducción de posibles contingencias fiscales.

La Audiencia de Barcelona deniega a un hombre adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia por gestación subrogada2018-12-11

Comunicación Poder Judicial

El auto, que confirma la resolución inicial, recoge jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

  • Incluye el auto

El auto confirma la resolución inicial que desestima la posibilidad por parte del demandante de adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia por maternidad subrogada.

La resolución recoge la jurisprudencia existente sobre la materia, desde la normativa de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), el Tribunal Supremo (TS) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) así como las exigencias del Derecho Civil Catalán, norma de referencia en este caso, y de acuerdo con los principios generales de la Convención de Derechos del Niño aprobada por Naciones Unidas.

Y concluye que dada la inexistencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente respecto del consentimiento de la madre biológica (un consentimiento que debe ser libre, informado y si incurrir en error, dolo o violencia, y que no puede ser prenatal sino que debe ser postparto) no puede llevarse a cabo la adopción por parte de la pareja del hombre que figura como padre biológico ante la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN).

Por tanto, confirma la negativa a la adopción.

¿Quiere leer el auto?

La Abogacía Española pone en marcha la campaña #STOPodio para luchar contra la discriminación2018-12-11

¿Sabes qué siente un adolescente que sufre bullying? ¿Cómo vive una persona con discapacidad las discriminaciones que sufre por este motivo? Para comprenderlo y combatirlo, el Consejo General de la Abogacía Española ha lanzado la campaña #STOPodio, a través de la que podemos ponernos en la piel de los colectivos que sufren discriminación y delitos de odio –adolescentes, personas con discapacidad, inmigrantes, LGTBI, etnia gitana y mujeres-, y sentir en primera persona los prejuicios y estigmatización que padecen.

La campaña, que se desarrolla principalmente en redes sociales, consiste en una aplicación integrada en Facebook a través de la aplicación móvil: al usuario que pincha sobre el mensaje publicado se le enciende la cámara y se ve a sí mismo con estigmas tachados y valores destacados del colectivo. Puede tomar la fotografía y publicar las fotos en redes sociales con el hashtag #STOPodio.

La campaña se desarrollará durante los próximos meses, publicando progresivamente los mensajes sobre los diferentes colectivos. Para conocer qué sienten los adolescentes víctimas de bullying puedes acceder a este enlace a través http://abgcia.es/stopodiobullying

INFORMACIÓN SOBRE EL V CONGRESO DE DDHH DE LA FUNDACIÓN ABOGACÍA, DEDICADO A LOS DELITOS DE ODIO

Justicia pacta con los sindicatos los criterios de acceso a las más de 10.800 plazas de empleo público de los ejercicios 2017-20192018-12-11

​El Ministerio de Justicia y las organizaciones sindicales han firmado un acuerdo por el que se da luz verde a los procesos selectivos de las ofertas de empleo público de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 y se fijan los criterios comunes que han de regir para la selección de más de 10.800 funcionarios de carrera (8.900 de turno libre y más de 1.900 de promoción interna). 

Con ello se pretende conseguir el objetivo general de reducir la temporalidad en la Administración de Justicia al 8% y cumplir así con el Acuerdo Marco para la Mejora del Empleo Público pactado en marzo de 2017 entre el Ministerio de Hacienda y Función Pública y los sindicatos para dar respuesta al problema de la alta interinidad en las Administraciones Públicas. 

El Ministerio de Justicia se compromete a alcanzar este objetivo a través de la convocatoria de sucesivos procesos selectivos por los sistemas de acceso libre y de promoción interna, incluyendo el 100% de la tasa de reposición y la totalidad de las plazas vacantes que sean necesarias para no superar el 8% de temporalidad en los cuerpos de letrados, cuerpos generales, médicos forenses y cuerpos especiales de la Administración de Justicia.

Compliance financiero o la lógica evolución del compliance penal: La Norma UNE196022018-12-10

A modo de introducción, debemos necesariamente retroceder en el tiempo a La Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, como aquella que reguló por primera vez y de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunando a la imputación de aquellos cometidos por las personas que tienen poder de representación en las mismas, la responsabilidad por no haber ejercido la persona jurídica un control adecuado sobre sus trabajadores.

David Álvarez Barrios,
Economista

Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, intentó poner fin a las dudas interpretativas que había propiciado la anterior Ley, a la vez que se centraba en la introducción de programas y modelos de organización y gestión con el fin de que las personas jurídicas no cometiesen delitos. A tal fin, estableció, como causa de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, la existencia de un programa de prevención o "compliance penal" que propiciara una reducción significativa del riesgo de que la persona jurídica cometiera un delito.

La importancia de llevar a cabo de forma correcta estos programas de prevención ha quedado establecida por el mismo Tribunal Supremo que ha destacado en varias recientes sentencias, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos protocolos de cumplimiento normativo. Por ejemplo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia n º 136/2018, de 28 de junio considera al compliance penal como un "conjunto de normas de carácter interno de las empresas, cuya finalidad fundamental es la de implementar un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos. Exonerando de esa forma a la propia empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados."

Fruto de la importancia de esta figura, la Asociación Española de Normalización (en adelante, AENOR) publicó el 18 de mayo de 2017 la Norma española UNE 19601 Sistemas de gestión de compliance penal, donde estableció los requisitos necesarios para proceder a la implantación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión del compliance penal a fin de prevenir la comisión de delitos en las sociedades mercantiles.

No obstante lo anterior, los sistemas de gestión del compliance penal se revelaron insuficientes a la hora de prevenir riesgos de índole tributaria por lo que, y siguiendo con su labor de normalización, en el mismo año 2017, AENOR inicia el proyecto PNE 19602 que se materializará, a principios del próximo año, en la publicación de la Norma UNE 19602 Sistemas de gestión de compliance tributario: Requisitos y recomendaciones, avalada por la propia Agencia Tributaria, y que tiene como objetivo el establecimiento de unas medidas estándar que faciliten a las sociedades mercantiles la prevención y gestión de sus riesgos tributarios.

En este sentido, AENOR ha confirmado que, durante el mes de diciembre y parte de enero, dicho proyecto será sometido al trámite de información pública, por lo que tendremos acceso a su contenido íntegro e, incluso, se podrán hacer aportaciones a través de la página web de AENOR.

En cualquier caso, sin duda, la misma establecerá unos requisitos y directrices que facilitarán a las sociedades mercantiles implementar y mejorar continuamente políticas de compliance tributario, sin que por ello deban obviarse las normas anteriores que contienen ya algunas prácticas de compliance tributario.

Una de estas normas a destacar es el Código de Buenas Prácticas Tributarias, elaborado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT) y el Foro de Grandes Empresas y que cuenta ya, a fecha 2 de noviembre de 2018, con 139 grandes corporaciones adheridas al mismo. La finalidad de esté es promover una relación fluida de recíproca colaboración entre la AEAT y las empresas que, voluntariamente, estén adheridas.

Probablemente, la importancia fundamental de la futura norma UNE 19602 es que, todas las empresas que adapten sus protocolos de cumplimiento a dicha norma gozarán de una presunción de veracidad, esto es, tendrá un carácter probatorio de la ausencia de voluntad defraudatoria por parte de la sociedad.

Esto es especialmente relevante, dada la altísima litigiosidad en materia tributaria que se da en nuestro país ya que, mediante el establecimiento de unos requisitos y directrices para implementar y mejorar continuamente políticas de compliance tributario, esta se reducirá al ser, por un lado, capaz la propia empresa de detectar mediante dichas políticas la existencia en su seno de posibles contingencias de carácter tributario y, en su caso, neutralizarlas y, por otro lado, evitará, si la empresa se adapta a los protocolos de cumplimiento de la UNE 19602 y ante cualquier discrepancia interpretativa por presumirse la ausencia de voluntad defraudatoria, que la AEAT considere, como ocurre actualmente y en la mayoría de los casos, que la actuación del contribuyente ha sido culpable, aunque sea únicamente en grado de negligencia, e imponga sanciones de forma sistemática.

Por tanto, el compliance fiscal debe ser un objetivo prioritario para las sociedades mercantiles por dos razones principales: para poder identificar y neutralizar adecuadamente los riesgos fiscales que inevitablemente surgirán en un entorno de constantes cambios de normativa fiscal y en los criterios de interpretación de la misma aplicables por los Tribunales o por la propia Dirección General de Tributos y, asimismo, para poder, en la medida de lo posible, evitar que las comprobaciones e inspecciones fiscales por parte de la AEAT tengan también como consecuencia, además de la regularización tributaria pertinente, la imposición de sanciones, ya que, como se ha indicado y a diferencia del ámbito penal, la mera negligencia puede ser objeto de sanción tributaria en el ámbito administrativo sin que deba existir necesariamente el dolo preceptivo en la responsabilidad penal.

Condenada a dos años y medio de cárcel una pitonisa por estafar a un discapacitado psíquico2018-12-10
La procesada estafó a su víctima más de 22.000 euros a cambio de emplear rituales de ‘magia negra’ para que pudiera encontrar trabajo

Autor Comunicación Poder Judicial

La sección primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya ha condenado a dos años y medio de prisión a una pitonisa que estafó 22.600 euros a un hombre que sufría una anomalía psíquica y le entregó dinero y joyas durante año y medio a cambio de ‘magia negra’ con la que le decía que iba a encontrar trabajo.

Aunque la familia del hombre cuantificó el engaño en 72.000 euros, la Audiencia condena a la pitonisa a indemnizarle con 22.687 por ser esta la cantidad probada.

Archivos asociados

La afiliación de las profesiones se mantiene sólida en noviembre a pesar de la caída agregada en la economía2018-12-10
  • Breve análisis de Unión Profesional sobre los datos de afiliación y paro registrados en noviembre del Ministerio de Trabajo

CGAE

El mes de noviembre se cebó en la destrucción de afiliación en el sector de la hostelería. Su intenso ajuste estacional después del verano indica que aún no es capaz de tener un comportamiento regular durante el año. Si bien, el comercio mantuvo el tipo y se nutrió de la demanda de personal de cara a la campaña de navidad. Mientras, el sector de la educación continuó en alza pero en menor medida ante el avance del periodo lectivo. Así, el conjunto del subsector de servicios profesionales mostró un tono estable en su ritmo de afiliación y se mantiene dos puntos porcentuales por encima del agregado. El paro registrado apuntó ligeros descensos a excepción de los servicios donde se elevó. 

El Sistema de la Seguridad Social finalizó noviembre con una caída de 47.449 afiliaciones, un 0,25%. El peor dato en este mes desde el 2013. El agregado se situó en 18.945.624 afiliaciones con 527.868 más en el último año y un ritmo del 2,87%. Es el porcentaje más moderado en el penúltimo mes del año desde el 2014 que parece abonar el análisis de suavización de la actividad económica. En la perspectiva mensual ajustada estacionalmente y de calendario el avance fue de 12.082 afiliaciones, un 0,06%, que supone la cuarta parte del dato del pasado año en este periodo.

El protagonismo del Régimen General (RG) se localizó en la sector de la hostelería con 105.727 afiliaciones menos, un 7,93%, que supuso el 87,25% del total de bajas. Como causa, el desplome del sector turístico al terminar el verano. Inversamente, el sector de la educación aún añadió casi el 40% del total de altas con 31.503 y un 3,43% más debido al recorrido en la demanda de personal por el curso académico. Asimismo, el comercio anotó datos positivos que mostrarían la avanzadilla ante el comienzo de la campaña de navidad. En menor cuantía, el empleo público estuvo entre los de mayor crecimiento. Por su parte, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), casi de manera calcada al RG, la educación fue el ámbito más destacado al suponer el 34,24% del total de altas con 1.771 afiliaciones y un 2,00% más. La destrucción en hostelería se tradujo en casi 1 de cada 2 bajas en autónomos con 4.407 y 1,36% menos.

Buen comportamiento de los servicios profesionales de mercado y moderación en la caída de las profesiones sanitarias y sociales

A partir del análisis de Unión Profesional, el balance del subsector de servicios profesionales en noviembre arrojó un progreso mensual del 1,01%, prácticamente igual al 1,03% del pasado año, con la que la tónica agregada es de estabilidad en la afiliación. El conjunto de categorías vinculadas al subsector se movieron en el entorno del 1% de incrementos de empleo con la salvedad del sector de la educación como se ha descrito. Entre las más destacadas, las actividades de servicios sociales sin alojamiento, es decir, prestadas en domicilio con una subida de 3.157 afiliaciones y un 1,22% (RG: 3.114 y 1,23%; RETA: 43 y 0,91%). Sin embargo, su ritmo anual se abatió hasta el 5,91% por debajo del 7% mostrado todo el año. Las actividades veterinarias añadieron 112 afiliaciones y un 0,43% (RG: 145 y 0,97%; RETA: -33 y -0,31%) con un ritmo anual cercano al 4% desde mediados de año.

Un dato que contrasta con la aminoración del resto de categorías del ámbito sanitario y social. Las actividades sanitarias redujeron aún empleo en este mes con 4.527 y 0,42% menos, concentrado en el régimen general (RG: -5.088 y -0,52%; RETA: 561 y 0,53%) por el por ajuste estacional después del verano con el periodo de sustituciones que finaliza. Además, su ritmo anual de afiliación en el 3% se ha ralentizado sobre el pasado año. Y de forma más tenue acabó la asistencia en establecimientos residenciales con 430 afiliaciones y un 0,16% menos pero en buena línea anual con un ritmo de afiliación superior al 4% (RG: -430 y -0,16%; RETA: 0 y 0% ).

Por otro lado, en las categorías más asociadas a servicios de mercado, la imagen general fue positiva gracias al sostenimiento de la demanda de estos servicios profesionales desde el ámbito empresarial y los consumidores finales. En el aspecto negativo solo estuvieron las actividades de sedes centrales y consultoría empresarial con un descenso de 420 afiliaciones y un 0,37% (RG: -573 y -0,67; RETA: 153 y 0,56%) que hace reducir su ritmo anual hasta el 6,48%, más de un punto porcentual por debajo del pasado noviembre pero todavía con datos favorables y elevados.

Ya en positivo, pero de forma más rezagada, observamos a las actividades jurídicas y de contabilidad con 1.098 afiliaciones más y un 0,36% (RG: 1.072 y 0,48%; RETA: 26 y 0,03%) que pone su ritmo anual en el 2,08% y comparativamente es más del doble que en noviembre del 2017. Y también la categoría de otras actividades profesionales, científicas y técnicas con 877 afiliaciones y un 0,39% más (RG: 532 Y 0,72%; RETA: 345 y 0,58%) pero con un ritmo anual ascendente en todo el año que se planta ya en el 8,80%.

En el grupo que rozó la subida mensual más cercana al 1% aparecen los servicios técnicos de arquitectura e ingeniería con 1.977 afiliaciones más y un 0,81%, casi igual al mes de octubre (RG: 1.788 y 0,99%; RETA: 189 y 0,31%). Ello se traduce en un ritmo anual sostenido de crecimiento que se sitúa ya en el 6,35% gracias al repunte del sector de la construcción que precisa estos servicios. Otra categoría fue publicidad y estudios de mercado con 1.007 afiliaciones más y un 0,89% (RG: 874 y 1,04%; RETA: 133 y 0,46%). No obstante, su ritmo anual en noviembre fue del 2,43% y está en tendencia descendente desde mediados de año cuando superaba el 3%. Por último, investigación y desarrollo sumó 830 afiliaciones más con un 0,93% (RG: 662 y 0,87%; RETA: 168 y 1,34%). Su ritmo anual del 4,30% es creciente en todo lo que va del 2018.

Descenso generalizado del paro registrado a excepción de los servicios

Respecto al paro registrado se redujo en 1.836 personas, un 0,06% lo cual es positivo si se compara con los dos últimos años que anotaron subidas en noviembre. La cifra total de parados llega a 3.252.867 y acumula una disminución de 221.414 personas en el último año, un 6,37%.

Por sectores, el único ascenso tuvo lugar en el sector servicios con 8.092 parados más y un 0,36%. En el resto, las bajadas fueron más bien leves. En agricultura menguó en 370 personas y un 0,25%, en industria en 1.448 y un 0,51%, en construcción 155 y un 0,06% y en el colectivo sin empleo anterior se mostró la mayor caída con 7.955 parados menos y un 2,75%. Por sexo, en hombres creció un 2.751 y un 0,21%, mientras que en las mujeres cayó en 4.587 y un 0,24%. 

En relación a los contratos, se firmaron 1.867.172 con un retroceso anual del 2,69%. Ello contrasta con los contratos indefinidos que llegaron a 197.573, un 10,58%, y llevan una subida anual del 15,72%, muy superior al 1,33% de los contratos temporales que  fueron 1.669.599 este mes. Finalmente, los beneficiarios de la cobertura por desempleo bajaron un 2,9% anual hasta 1.756.973, lo que deja la tasa de cobertura en el 57,1%.

La afiliación de las profesiones se mantiene sólida en noviembre a pesar de la caída agregada en la economía2018-12-07
  • Breve análisis de Unión Profesional sobre los datos de afiliación y paro registrados en noviembre del Ministerio de Trabajo

El mes de noviembre se cebó en la destrucción de afiliación en el sector de la hostelería. Su intenso ajuste estacional después del verano indica que aún no es capaz de tener un comportamiento regular durante el año. Si bien, el comercio mantuvo el tipo y se nutrió de la demanda de personal de cara a la campaña de navidad. Mientras, el sector de la educación continuó en alza pero en menor medida ante el avance del periodo lectivo. Así, el conjunto del subsector de servicios profesionales mostró un tono estable en su ritmo de afiliación y se mantiene dos puntos porcentuales por encima del agregado. El paro registrado apuntó ligeros descensos a excepción de los servicios donde se elevó. 

El Sistema de la Seguridad Social finalizó noviembre con una caída de 47.449 afiliaciones, un 0,25%. El peor dato en este mes desde el 2013. El agregado se situó en 18.945.624 afiliaciones con 527.868 más en el último año y un ritmo del 2,87%. Es el porcentaje más moderado en el penúltimo mes del año desde el 2014 que parece abonar el análisis de suavización de la actividad económica. En la perspectiva mensual ajustada estacionalmente y de calendario el avance fue de 12.082 afiliaciones, un 0,06%, que supone la cuarta parte del dato del pasado año en este periodo.

El protagonismo del Régimen General (RG) se localizó en la sector de la hostelería con 105.727 afiliaciones menos, un 7,93%, que supuso el 87,25% del total de bajas. Como causa, el desplome del sector turístico al terminar el verano. Inversamente, el sector de la educación aún añadió casi el 40% del total de altas con 31.503 y un 3,43% más debido al recorrido en la demanda de personal por el curso académico. Asimismo, el comercio anotó datos positivos que mostrarían la avanzadilla ante el comienzo de la campaña de navidad. En menor cuantía, el empleo público estuvo entre los de mayor crecimiento. Por su parte, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), casi de manera calcada al RG, la educación fue el ámbito más destacado al suponer el 34,24% del total de altas con 1.771 afiliaciones y un 2,00% más. La destrucción en hostelería se tradujo en casi 1 de cada 2 bajas en autónomos con 4.407 y 1,36% menos.

Buen comportamiento de los servicios profesionales de mercado y moderación en la caída de las profesiones sanitarias y sociales

A partir del análisis de Unión Profesional, el balance del subsector de servicios profesionales en noviembre arrojó un progreso mensual del 1,01%, prácticamente igual al 1,03% del pasado año, con la que la tónica agregada es de estabilidad en la afiliación. El conjunto de categorías vinculadas al subsector se movieron en el entorno del 1% de incrementos de empleo con la salvedad del sector de la educación como se ha descrito. Entre las más destacadas, las actividades de servicios sociales sin alojamiento, es decir, prestadas en domicilio con una subida de 3.157 afiliaciones y un 1,22% (RG: 3.114 y 1,23%; RETA: 43 y 0,91%). Sin embargo, su ritmo anual se abatió hasta el 5,91% por debajo del 7% mostrado todo el año. Las actividades veterinarias añadieron 112 afiliaciones y un 0,43% (RG: 145 y 0,97%; RETA: -33 y -0,31%) con un ritmo anual cercano al 4% desde mediados de año.

Un dato que contrasta con la aminoración del resto de categorías del ámbito sanitario y social. Las actividades sanitarias redujeron aún empleo en este mes con 4.527 y 0,42% menos, concentrado en el régimen general (RG: -5.088 y -0,52%; RETA: 561 y 0,53%) por el por ajuste estacional después del verano con el periodo de sustituciones que finaliza. Además, su ritmo anual de afiliación en el 3% se ha ralentizado sobre el pasado año. Y de forma más tenue acabó la asistencia en establecimientos residenciales con 430 afiliaciones y un 0,16% menos pero en buena línea anual con un ritmo de afiliación superior al 4% (RG: -430 y -0,16%; RETA: 0 y 0% ).

Por otro lado, en las categorías más asociadas a servicios de mercado, la imagen general fue positiva gracias al sostenimiento de la demanda de estos servicios profesionales desde el ámbito empresarial y los consumidores finales. En el aspecto negativo solo estuvieron las actividades de sedes centrales y consultoría empresarial con un descenso de 420 afiliaciones y un 0,37% (RG: -573 y -0,67; RETA: 153 y 0,56%) que hace reducir su ritmo anual hasta el 6,48%, más de un punto porcentual por debajo del pasado noviembre pero todavía con datos favorables y elevados.

Ya en positivo, pero de forma más rezagada, observamos a las actividades jurídicas y de contabilidad con 1.098 afiliaciones más y un 0,36% (RG: 1.072 y 0,48%; RETA: 26 y 0,03%) que pone su ritmo anual en el 2,08% y comparativamente es más del doble que en noviembre del 2017. Y también la categoría de otras actividades profesionales, científicas y técnicas con 877 afiliaciones y un 0,39% más (RG: 532 Y 0,72%; RETA: 345 y 0,58%) pero con un ritmo anual ascendente en todo el año que se planta ya en el 8,80%.

En el grupo que rozó la subida mensual más cercana al 1% aparecen los servicios técnicos de arquitectura e ingeniería con 1.977 afiliaciones más y un 0,81%, casi igual al mes de octubre (RG: 1.788 y 0,99%; RETA: 189 y 0,31%). Ello se traduce en un ritmo anual sostenido de crecimiento que se sitúa ya en el 6,35% gracias al repunte del sector de la construcción que precisa estos servicios. Otra categoría fue publicidad y estudios de mercado con 1.007 afiliaciones más y un 0,89% (RG: 874 y 1,04%; RETA: 133 y 0,46%). No obstante, su ritmo anual en noviembre fue del 2,43% y está en tendencia descendente desde mediados de año cuando superaba el 3%. Por último, investigación y desarrollo sumó 830 afiliaciones más con un 0,93% (RG: 662 y 0,87%; RETA: 168 y 1,34%). Su ritmo anual del 4,30% es creciente en todo lo que va del 2018.

Descenso generalizado del paro registrado a excepción de los servicios

Respecto al paro registrado se redujo en 1.836 personas, un 0,06% lo cual es positivo si se compara con los dos últimos años que anotaron subidas en noviembre. La cifra total de parados llega a 3.252.867 y acumula una disminución de 221.414 personas en el último año, un 6,37%.

Por sectores, el único ascenso tuvo lugar en el sector servicios con 8.092 parados más y un 0,36%. En el resto, las bajadas fueron más bien leves. En agricultura menguó en 370 personas y un 0,25%, en industria en 1.448 y un 0,51%, en construcción 155 y un 0,06% y en el colectivo sin empleo anterior se mostró la mayor caída con 7.955 parados menos y un 2,75%. Por sexo, en hombres creció un 2.751 y un 0,21%, mientras que en las mujeres cayó en 4.587 y un 0,24%. 

En relación a los contratos, se firmaron 1.867.172 con un retroceso anual del 2,69%. Ello contrasta con los contratos indefinidos que llegaron a 197.573, un 10,58%, y llevan una subida anual del 15,72%, muy superior al 1,33% de los contratos temporales que  fueron 1.669.599 este mes. Finalmente, los beneficiarios de la cobertura por desempleo bajaron un 2,9% anual hasta 1.756.973, lo que deja la tasa de cobertura en el 57,1%.

Centralita de Guardia: nuevo servicio mejorado y renovado2018-12-07

Desde principios de 2019 está disponible para los Colegios de Abogados la versión renovada y mejorada del servicio de Centralita de Guardias.

Este servicio permite gestionar el ciclo completo de asignación de un abogado del Turno de Oficio a una asistencia a través de llamadas de teléfono automatizadas. Además de las ventajas de la digitalización de todo el proceso, este servicio permite al Colegio ofrecer un servicio de guardias gestionado, con transparencia y garantías.

Se presenta como un único sistema que funciona como punto de conexión entre los centros de detención y juzgados,  los letrados y el Colegio. Para ello, se  introducen en el sistema los listados de guardias, se configuran los parámetros de localización de abogados y se puede posteriormente revisar todas las llamadas y asistencias realizadas a través de la propia aplicación.

A través de la herramienta web de Gestión de la Centralita de Guardias, se tiene accesible un registro de todas las llamadas realizadas, día hora, aceptación, denegación, motivos, reintentos , etc de forma que se puede tener un detalle de todas las acciones ejecutadas.

La nueva Centralita de Guardias supone un cambio integral de servicio en el que cabe destacar:

  • Estructura técnica más robusta y sólida al utilizar la Centralita Virtualizada de Telefónica.
  • Aplicación web de gestión mejorada y modernizada. Se mantienen las funcionalidades ya probadas y en funcionamiento incluyendo además algunas mejoras solicitadas por los usuarios.
  • Compatible con SIGA e integrable con otras herramientas de gestión Colegial.
  • El servicio incluye la contratación de líneas IP para los Colegios y tarifa plana de llamadas

Por otra parte, el cambio de diseño de servicio conlleva un cambio del modelo de precios actuales para adaptarlos al coste real de operación del mismo.

Hasta un 80% de los abogados apuesta por la innovación, aunque la implementación no alcanza el 35% de los despachos2018-12-07

Se ha publicado el II Estudio de Innovación sobre el Sector Jurídico que fue además presentado en un evento presencial por Lefebvre El Derecho. Junto con las conclusiones se puso en marcha un debate y una serie de charlas de expertos que ayudaron a enfocar cuáles son los grandes retos del mundo de la abogacía, y sobre todo, de cómo hay que enfrentarse a ellos.

Si bien el carácter del evento se centró en cuestiones de ámbito legal, sí se comentaron algunos recursos que están conectados con las necesidades del público y de las empresas que reclaman servicios de expertos jurídicos. Los plataformas de marketing abogados continúan siendo temas que preocupan a los profesionales que aún no cuentan con todas las herramientas para dar el paso hacia lo digital. De hecho, en las conclusiones se confirma que hasta el 80% de los abogados apuesta por la innovación. Pero esta es la teoría. En la práctica, solo un 34% ha llevado a cabo algún tipo de implementación relacionada.

El cambio de paradigma en el papel del abogado

Actualmente, al abogado ya no se le entiende como un profesional aislado. De hecho, su papel en la sociedad se transforma convirtiéndole en un proveedor de servicios legales y como un verdadero socio estratégico para su cliente. Tanto a nivel de particulares, como de empresas, está claro que la oferta de servicios en sí misma debe ser modificada.

Otra de las conclusiones del estudio está relacionada con el uso de la tecnología, que debe ser acorde a las necesidades de cada despacho, para solucionar procesos y para automatizar tareas aprovechando su valor para evitar fallos humanos de cálculo y en acciones repetitivas.

En cuanto al futuro de la profesión, se vislumbra mayor sofisticación en los servicios, aunque también una competencia más amplia. El acercamiento de la justicia al resto de la sociedad parece la clave de la diferenciación, y aunar la tecnología con el buen saber hacer de los profesionales una clave de desarrollo exitosa.

El seguro no puede reclamar a un conductor bebido si éste no firmó que la póliza no cubría esta circunstancia2018-12-05

La Audiencia Provincial de Cantabria ha desestimado el recurso de apelación presentado por una compañía aseguradora contra un cliente a quien reclamaba el abono de la indemnización que el seguro había pagado a la víctima de un accidente de tráfico ocasionado por el asegurado.

La compañía de seguros quería ejercer la acción de repetición contra su asegurado, ya que cuando éste provocó el accidente de circulación se encontraba bajo los efectos del alcohol y, por este motivo, fue condenado en juicio rápido como autor de un delito contra la seguridad vial.

Pero el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander no le dio la razón al aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige una doble firma en los contratos: una para el contrato globalmente considerado y otra para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, entre las que se encuentra la exclusión de cobertura en caso de embriaguez.

El juzgado desestimó la demanda de la aseguradora y ésta decidió apelar ante la Audiencia Provincial de Cantabria, que ahora respalda la decisión del magistrado de instancia.

La exclusión de cobertura por conducir bebido es una cláusula limitativa

Recuerda el órgano de apelación que el Tribunal Supremo ha establecido que “las cláusulas que excluyen en la póliza de seguro voluntario los accidentes producidos en estado de embriaguez deben considerarse como limitativas de los derechos de los asegurados, debiendo ser expresamente aceptadas por los mismos y destacarse de manera clara y precisa”.

En este sentido, “no es aplicable tal derecho de repetición al seguro voluntario”, que sí existe en el seguro obligatorio, “salvo que así se haya pactado”.

Como tal cláusula limitativa, para que sea válida debe cumplir dos requisitos: “ser destacada de modo especial y ser aceptada por escrito”, con la finalidad de que “el asegurado tenga conocimiento exacto del riesgo cubierto”.

Esa aceptación por escrito, recuerda la Audiencia, supone que la firma del tomador del seguro “no debe aparecer solo en el contrato general, sino también en las condiciones particulares, que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos”.

Causas heterogéneas de exclusión sin una mínima separación para distinguirlas visualmente

En el caso analizado, la Audiencia subraya que el contrato no contenía cláusulas limitativas y que la exclusión por conducir bebido se encontraba entre las condiciones generales, junto a otras causas de exclusión heterogéneas y de un modo que no permitía distinguirlas claramente.

 “Partiendo de la absoluta omisión de las cláusulas limitativas en las condiciones particulares, resulta que la exclusión por conducción en estado de embriaguez no sólo no aparece destacada en las condiciones generales de forma que se garantice su conocimiento y entendimiento por parte del tomador, sino que se incluye bajo el epígrafe ‘Exclusiones generales para todas las modalidades’, en un formato uniforme en el que se transcriben sin solución de continuidad hasta trece causas heterogéneas de exclusión, sin una mínima separación entre las mismas que permita distinguirlas siquiera visualmente”.

“En consecuencia, la firma que obra al pie de página no puede entenderse como específica asunción, por parte del tomador, de la concreta cláusula en la que la entidad aseguradora sustenta su derecho de repetición”, concluye la sentencia.

Puede consultar las resoluciones en los siguientes enlaces:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8588534&links=&optimize=20181128&publicinterface=true 

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Santander:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8588539&links=&optimize=20181128&publicinterface=true

El juez suspende cautelarmente a una monitora de guardería denunciada por maltrato2018-12-05

El Juzgado de Instrucción número 1 de Telde (Las Palmas) ordenó en la tarde de ayer jueves la puesta en libertad provisional y sin fianza de una monitora de guardería detenida por la Policía por supuesto maltrato a varios de los menores a su cargo. La autoridad judicial ayer en funciones de guardia impuso a la investigada, como medida cautelar, la suspensión para ejercer empleo o profesión relacionada con menores.

La propietaria del centro está siendo investigada como posible responsable civil subsidiaria de los supuestos delitos.

La autoridad judicial ha confirmado la imputación a la monitoria de un delito continuado de lesiones a menores a su cargo, en aplicación de los artículos 153.2 (lesiones a menores bajo tutela) y 173,2 (habitualidad en la conducta delictiva) del vigente Código Penal.

Hasta el momento de la emisión de esta nota, el órgano judicial había recibido denuncia contra la monitora de cinco familias de niños matriculados en el centro.

Las actuaciones no están sometidas a secreto sumarial. El Juzgado ha confirmado que los denunciantes han presentado grabaciones en vídeo que podría confirmar que los malos tratos a los niños por parte de la investigada eran ciertos y frecuentes.

Confirmada la condena a cuatro años y medio de prisión a un médico del Hospital Clínico de Valencia por estafa y falsedad2018-12-05

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a 4 años y seis meses de prisión impuesta a un médico de la Seguridad Social por considerar acreditado que falsificó recetas del medicamento Revatio, cuyo precio oscila entre los 490 y los 511 euros, simulando en ellas que eran para un paciente que era tío suyo.

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que, a su vez, confirmó el fallo dictado por un tribunal del jurado de la Audiencia Provincial de Valencia por un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa a la Administración. Además de la pena de prisión, le impuso el pago de una indemnización de 6.995 euros a la Generalitat Valenciana.

Los hechos probados de la sentencia recurrida recogen que el médico condenado, que fue jefe de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Valencia entre 2009 y 2011, hizo creer al jefe del Servicio de Farmacia de dicho hospital que su tío precisaba la administración del medicamento Revatio; motivo por el que éste autorizó su dispensación. El tío del condenado, que padecía enfermedad pulmonar obstructiva crónica –EPOC- en grado severo no solo no precisaba dicho medicamento sino que, además, tomaba una medicación que estaba contraindicada con el Revatio. El recurrente firmó las recetas en las que constaba que su tío era el paciente y que padecía hipertensión pulmonar primaria, una de las enfermedades para las que está recomendada la administración del medicamento. Según los mismos hechos, obtuvo las cajas del medicamento que no destinó al tratamiento de las enfermedades de su tío y de su padre. Y siguió haciéndolo pese a que el primero había fallecido.

La Sala rechaza el motivo en que alegaba que su conducta no constituye un delito continuado de falsedad en documento oficial puesto que estaba facultado para firmar recetas y había puesto en conocimiento y obtenido la autorización de la persona responsable de su suministro y a la que iban a ser dirigidas. En este sentido, indica que “las recetas sí fueron un instrumento idóneo para completar el engaño, y además imprescindible para que el acusado corroborara y reforzara con hechos la previa mendacidad formulada de palabra. Y ello porque las recetas falsas eran necesarias y primordiales para que se dispensara la medicina y por tanto para que se produjera el desplazamiento patrimonial propio del delito de la estafa y el consiguiente perjuicio, sin el cual el delito quedaría sin consumar”.

En relación con el otro delito, el de estafa, la Sala también rechaza los argumentos del recurrente sobre la inexistencia de los elementos de este tipo delictivo. Añade que el acusado se quedó con las cajas del medicamento que obtuvo de la Seguridad Social “valiéndose de un engaño fraudulento, siendo indiferente el destino final que les diera”, tras haberse acreditado que “no fueron destinados al tratamiento del paciente que mendazmente figuraba en las recetas espurias”. Máxime, explica el tribunal, “si se pondera que durante los siete meses finales de la retirada de las medicinas el tío del acusado estaba ya muerto, circunstancia que excluía de plano que fuera ésa la persona que utilizaba el medicamento, que además estaba contraindicado para curar la modalidad de hipertensión que sufría”.

Por último, la Sala desestima el motivo en que el recurrente reclama la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada por haber indemnizado a la Generalitat Valenciana antes del inicio del juicio. Los magistrados explican que no es posible debido a que el sustrato fáctico de la atenuante no fue sometido al examen del jurado ni propuesta jurídicamente como tal circunstancia en la vista oral. La sentencia, con ponencia del magistrado Alberto Jorge Barreiro, explica que sólo cabría obtener la compensación atenuatoria a través de la vía de un indulto razonado en el que se dirimiera la cuestión punitiva que extemporáneamente suscita la defensa del acusado, atendiendo a la indemnización íntegra previa a la vista del juicio oral y a las restantes circunstancias singulares que concurren en el caso (cuantía de la pena en el caso concreto y conducta ex post facto del recurrente: reconocimiento de la vigencia de la norma y de los valores que tutela y protección íntegra de la víctima).

Cómo emplear el silencio en sala con eficacia2018-12-04

 

El empleo del silencio constituye una extraordinaria herramienta durante el proceso de comunicación del abogado en sala durante el interrogatorio. Por ello, un empleo adecuado del silencio (o de las pausas) durante el juicio nos ayudará a obtener importantes beneficios:

  • Las pausas aportan claridad al lenguaje.
  • Permiten enfatizar los puntos principales, de modo que calen hondo en el auditorio.
  • Establecen un espacio de dialogo en el que recogemos y analizamos la información, lo que nos permitirá, previa su elaboración, transmitirla al interlocutor.
  • Procuran al comunicador y al auditorio un descanso imprescindible para garantizar la necesaria atención.

Conocidas sus bondades, veamos el empleo práctico de las mismas a través del examen de las diversas técnicas en sala:

Pausas determinadas por la puntuación: con ellas nos referimos a las pausas que realizamos al hablar transmitiendo lo que representa la puntuación en el mensaje escrito. Si el lector no hace las pausas que exige la puntuación, se perjudicará la comprensión del texto leído e incluso puede que distorsione su sentido. Por otro lado, si prescindimos de introducir tales pausas el mensaje perderá fuerza y claridad, perdiéndose con ello la atención e interés de nuestro auditorio. Basta imaginar un interrogatorio o un informe oral sin pausas para comprobar su necesidad.

Pausas de transición: al pasar de un punto principal al siguiente, una breve interrupción dará al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo dicho, asimilarlo, captar el cambio de dirección y entender el siguiente punto con mayor claridad. Estas pausas serán, por regla general, más prolongadas que las relacionadas con la puntuación, pero no tanto que el discurso se vuelva tedioso. Si se hacen demasiado largas, daremos la impresión de que no se ha preparado bien y no sabe cómo continuar.

Pausas circunstanciales: de vez en cuando se producen perturbaciones que obligan a interrumpir la exposición bien para que se reduzca el silencio del auditorio o incluso para llamar la atención de un auditorio poco atento. El silencio, generalmente, es un buen método para hacer que nuestros interlocutores recuperen la conexión en la comunicación. Estos silencios son muy apropiados para el caso de que comprobemos que no estamos disponiendo de la atención del juez durante un determinado momento de un interrogatorio o del informe.

Pausas para ayudar al testigo: cuando ejecutamos el interrogatorio al testigo que es afín a nuestra versión de los hechos, es conveniente crear pausas que le permitan elaborar con claridad y espontaneidad su relato; de lo contrario, sometiéndolo a un interrogatorio veloz y sin pausas, estaríamos impidiendo que se logren los objetivos de este tipo de interrogatorio. Por el contrario, durante el contraexamen es fundamental evitar las pausas pues de este modo impediremos que el testigo hostil reelabore su respuesta conforme a lo ya expuesto en el interrogatorio directo.

Pero, sin duda alguna, la más espectacular de las pausas es la que se produce cuando estamos llevando a cabo el contrainterrogatorio y la respuesta del testigo constituye una admisión de nuestra tesis, lo que supone el éxito del interrogatorio. En estos casos, hemos de emplear las denominadas pausas que comunican énfasis, es decir, silencios que siguen a una afirmación, pregunta o respuesta y que sirven para dar énfasis, a menudo de forma impactante, brindando al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo que se acaba de decir, o bien crean expectación por lo que sigue.

Por lo tanto, una vez alcanzada la respuesta que deseamos, es una extraordinaria técnica crear un momento de silencio antes de cesar el interrogatorio o continuar con una nueva temática del mismo. El auditorio, sin duda, lo percibirá.

Escapando del miedo que aprisiona a los abogados2018-12-04

Los abogados están aprisionados por sus miedos. El miedo es una emoción normal e incluso funcional, sin embargo, además de los miedos que la gente regular experimenta, los abogados se confrontan a numerosos miedos endémicos a su trabajo. Aquí detallo un listado de temores comunes relacionados con el trabajo de los abogados. Evidentemente, todos los abogados no temen a todas estas cosas, ni todos estos temores son propios únicamente de los abogados, pero esta lista sugiere que los abogados operan en ambientes que estimulan muchos temores, como los siguientes:

  • Sentir que sus despachos o casos están fuera de control.
  • Parecer tonto al hacer ciertas preguntas.
  • Expresar con franqueza sus pensamientos y sentimientos
  • Dar "malas noticias" a los clientes
  • Ser intimidados por los superiores en su firma.
  • Pedir favores a sus contrapartes en un caso o que sus contrapartes les pidan favores.
  • Parecer "muy bueno".
  • Culparse a sí mismo o ser culpado por otros.
  • Hablar en público.
  • Falta de habilidad y confianza debido a su limitada experiencia en juicios.
  • Hacer que sus clientes den falso testimonio.
  • No ubicar información crítica oculta por el otro lado.
  • Emprender acciones que perjudiquen los intereses de sus clientes.
  • Ser atacado o "burlado" por contrapartes.
  • Ser juzgado injustamente por jurados o jurados potenciales.
  • Ser intimidado por los jueces.
  • Sufrir represalias en respuesta a mociones de descalificación judicial o informar sobre conducta indebida judicial.
  • Antagonizar a los ciudadanos prominentes o la comunidad legal local al representar a algunos clientes "demasiado bien".
  • Sufrir el "dolor, la humillación y la vergüenza de la derrota".
  • Perder el "torneo de asociados" para convertirse en socios de grandes empresas.
  • Perder negocios si no actúan como "armas contratadas", incluso si es necesario violar la ética personal de los abogados.
  • Ser rechazado en un esfuerzo por atraer nuevos clientes a su bufete de abogados o perder clientes existentes a otros bufetes de abogados.
  • Rechazar lo que resultan ser casos lucrativos.
  • Las consecuencias profesionales adversas, como las reprimendas de los superiores, la degradación, la publicidad negativa, la falta de avance profesional, la pérdida de trabajo, la disciplina profesional o la responsabilidad por negligencia profesional.

Ahora, aunque la experiencia del miedo normalmente es desagradable, cumple una importante función de supervivencia al prepararnos para hacer frente a las amenazas. Las personas que no sienten miedo corren mayor riesgo de hacerse daño porque no desarrollan temores normales que los incitarían a evitar lesiones. Los temores de los abogados pueden llevarlos a mejorar su rendimiento debido a una mayor preparación y un efectivo pensamiento rápido.

Si bien el miedo puede cumplir una importante función adaptativa, es problemático cuando es desproporcionado, se expresa de manera inapropiada o es manejado de manera ineficaz. El miedo excesivo puede manifestarse en debilidades como: fobias, trastornos obsesivo-compulsivos, ataques de pánico y trastorno por estrés postraumático. En general, el miedo es problemático cuando conduce a rendimientos subóptimos y contraproducentes.

El título de este artículo, Escapando del miedo que aprisiona a los abogados, obviamente es una hipérbole. Los abogados no están literalmente detenidos bajo custodia por una de sus emociones y no pueden evadir el miedo de manera tan simple como saliendo del edificio. Pero algunos de sus temores impiden innecesariamente que se desempeñen bien, obtengan buenos resultados para los clientes, ganen más ingresos y experimenten una mayor satisfacción en su trabajo. Es probable que los abogados que manejen sus miedos efectivamente sean más exitosos que aquellos que no los manejan tan bien.

Los temores de los abogados generalmente involucran situaciones interpersonales en las que están sujetos a la evaluación de su desempeño y competencia, lo que da como resultado el temor a la crítica, el rechazo y la derrota. A través de la experiencia personal y el condicionamiento social, los abogados pueden volverse muy sensibles a las amenazas sociales, reaccionando a éstas renunciando o escalando el conflicto de manera inmediata. Sin embargo, mediante el uso de sistemas cognitivos, los abogados pueden manejar las amenazas a través de la anticipación, la preparación y la capacitación para desarrollar un repertorio de posibles respuestas.

En un estudio realizado por el profesor G. Andrew H. Benjamin y sus colegas encuestaron a estudiantes poco antes de ingresar a la escuela de leyes, encontrando que la proporción de personas deprimidas era comparable a la de la población normal, sin embargo, durante los primeros tres años de la escuela, estos síntomas se elevaron significativamente. Un análisis longitudinal adicional mostró que, además, las elevaciones de los síntomas no disminuyen significativamente entre el tercer y los próximos dos años de práctica legal como exalumnos.

Los teóricos han sugerido que varias características de la educación legal pueden ser factores que generan angustia en los estudiantes de derecho, las que incluyen sobrevaluar la erudición teórica y subvaluar la función de enseñanza empleando métodos de prueba; enfatizar la teoría abstracta en lugar de proporcionar capacitación práctica.

Sin embargo, las características individuales de algunos abogados también pueden contribuir a su estrés, incluyendo la agresividad, la competitividad, la necesidad de logros y el dominio, la baja autoestima, el miedo expresado a través de la incomodidad, la paranoia y la inseguridad, las formas de enfrentar la ansiedad, la inflexibilidad y la intolerancia al cambio expresado a través de autoritarismo. Las altas necesidades de logro, éxito y dominio pueden llegar a ser mal adaptadas en la práctica, llevando a una adicción al trabajo y al perfeccionismo, que pueden ser recompensados inicialmente ​​por el éxito profesional y financiero, pero llevados al extremo, exigen un mayor costo para el individuo que los beneficios que proporcionan, resultando en estrés, dificultades interpersonales y abuso de sustancias.

Para desarrollar estrategias efectivas para enfrentar los temores de los abogados, es útil distinguir diferentes patrones de temores utilizando la tipología de Asken desarrollada para el contexto militar, que incluye los miedos realistas, la ansiedad, miedos ilógicos, miedos al fracaso y miedos divertidos.

Para lidiar con los miedos realistas, Asken recomienda un entrenamiento que incluya simulaciones de situaciones aterradoras en las que se establecen objetivos apropiados y participan en ensayos mentales de cómo manejarían estas situaciones. Por supuesto, los estudiantes de derecho reciben una amplia educación, aunque gran parte de ella se centra en la teoría. Las escuelas de derecho deberían brindar más oportunidades para "ensayos mentales". Por ejemplo, en vez de pedirles a los estudiantes que analicen los problemas principalmente desde la perspectiva de un litigante de apelaciones, pueden formular problemas para algunos casos en los que los estudiantes ensayen los roles de asesor legal o negociador, que tienen más probabilidades de realizar en la práctica.

Muchas tareas legales son desafiantes y requieren de difíciles tomas de decisión. Por lo tanto, incluso cuando los abogados tienen cierta experiencia con una determinada tarea, pueden tener temores realistas sobre su capacidad para desempeñarse bien. En estos casos, los abogados pueden involucrar a colegas que actúen como mentores que les enseñen a manejar problemas desafiantes o participar en grupos de consulta.

Por otro lado, la ansiedad es un sentimiento general de temor que no está directamente relacionado con una amenaza. Es así, que algunos abogados tienen temores ilógicos y desproporcionados frente a las situaciones reales. Para lidiar con ello, las personas deben identificar de dónde proviene la ansiedad y la naturaleza real de la situación, tomando las medidas para poder abordarlo. Algunos expertos han recomendado el uso de técnicas de "mindfulness", como la meditación, para ayudar a los abogados a ser más conscientes de sí mismos y contrarrestar su ansiedad; pero los abogados con una ansiedad más profunda deberían acudir a servicios profesionales de salud mental.

Respecto al miedo al fracaso, los estudiantes de leyes no solo temen obtener bajas calificaciones y no obtener un empleo deseable, sino que temen la experiencia de asistir a clases donde pueden sentirse humillados por las preguntas de sus profesores. De manera similar, los abogados temen perder casos en litigios, negociar acuerdos que decepcionen a sus clientes  y también una posible humillación durante las interacciones con los jueces, abogados, socios principales o clientes. Para ser efectivos de manera continua, los abogados deben aprender a aceptar algún fracaso como una parte inevitable de su trabajo y evitar que se desmoralicen o paralicen por ello. Para ello, se les puede enseñar técnicas de conversación positiva con un mismo para anticipar y enfrentar eventos difíciles y decepciones.

Ahora, cuando Asken habla de "miedo divertido" se refiere a la diversión a partir de la excitación. Existen estudiantes y abogados que pueden disfrutar de la estimulación de confrontarse con profesores, jueces y abogados. En lugar de sentir ansiedad, se sienten confiados y entusiasmados con los desafíos. Esto puede ser bastante productivo si conduce a un mejor rendimiento, pero resulta problemático si el disfrute del desafío por parte de los estudiantes o abogados les lleva a violar las normas o reglas.

Finalmente, los abogados deben tratar con la naturaleza estresante de su trabajo. ¿Cómo?, tomando la iniciativa para aumentar su control y reducir sus riesgos. Pueden realizar evaluaciones sistemáticas de sus casos de manera rutinaria, reduciendo así la incertidumbre y proporcionando un mayor control. Como parte de este proceso, pueden buscar desarrollar buenas relaciones con sus clientes, compartiendo objetivos y estrategias realistas. También pueden desarrollar relaciones de trabajo constructivas con sus abogados homólogos, dado que normalmente representa la mayor amenaza. Teniendo en cuenta que la mayoría de los casos litigados se resuelven, pueden aprovechar la negociación anticipada planificada cuando sea apropiado; los abogados de las contrapartes podrían planificar la negociación de tal manera que aumente la probabilidad de obtener resultados satisfactorios para ambas partes.

En conclusión, sería sorprendente si la mayoría de los abogados no sintieran miedo al manejar transacciones legales, ya que pueden ser muy agresivas y complejas. Sin embargo, estos miedos pueden llevarlos a rendir de manera sobresaliente cuando se preparan para evitar las temidas consecuencias, o si no lo hacen, pueden llevarlos a tener un desempeño deficiente, dañándose a sí mismos y a sus clientes. Por lo tanto, los abogados, los educadores jurídicos y los funcionarios de los colegios de abogados deberían promover métodos constructivos para lidiar con dichos temores. Si bien estas estrategias pueden beneficiar a los abogados, el objetivo final debe ser ayudarles a servir mejor a sus clientes.

El Tribunal Supremo confirma la pena de cuatro años de prisión a la administradora concursal de Martinsa Fadesa y Urazca por estafa a un despacho de abogados2018-12-04

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a cuatro años de prisión impuesta a una exsocia del despacho Broseta Abogados S.L. al considerar probado que estafó 4,6 millones de euros al bufete con los honorarios de los concursos de Martinsa-Fadesa y Urazca en los que intervino como administradora.

El tribunal desestima todos los motivos planteados en el recurso de casación interpuesto por la condenada contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que, además de dicha pena de prisión, le impuso una multa de 54.000 euros y, en concepto de responsabilidad civil, el pago de la cantidad defraudada -4,67 millones de euros- más los intereses.

La sentencia recurrida consideró acreditado que, cuando fue nombrada en los concursos de estas dos mercantiles, la recurrente ordenó al despacho que le facturasen “unas cantidades inferiores a las que ella había percibido por honorarios, ocultando el importe realmente cobrado de las mercantiles concursadas”. Por el concurso de Martinsa-Fadesa, cobró 7.862.528 euros y ordenó que el despacho le facturase 3.324.891 euros. En el de Urazca percibió 1.458.209 euros, y dispuso que le facturasen 589.778, según los hechos probados.

La Sala en su sentencia, con ponencia del magistrado Luciano Varela, rechaza la tesis de la recurrente de que no concurren en este caso los elementos esenciales del tipo delictivo de estafa. En este sentido, afirma que ninguna duda cabe “ni sobre la realidad ni sobre la entidad del engaño, con suficiencia para producir error en quien, por causa de ello, resultaría perjudicado”. Así, explica que “es obvio que el ardid desplegado por la acusada, no solamente recabando y consiguiendo de sus socios que la facturación a las clientes, que lo eran del despacho querellante, se hiciera a través de una entidad interpuesta controlada por aquella, sino además ocultando la realidad de lo que ella percibía de tales clientes, a través de aquella entidad interpuesta, logró que el despacho al no conocer aquellas reales percepciones, se aquietara, mientras ignoró lo ocurrido, con percibir de una cantidad inferior a la que le correspondía y por la que, aceptando las indicaciones de la acusada, emitía las correspondientes facturas minoradas de honorarios”.

El tribunal concluye que los hechos declarados probados ponen de manifiesto “una verdadera disposición patrimonial en términos suficientes para considerar consumada la estafa. Porque al provocar, mediante la mendaz indicación de cuáles eran los honorarios que el despacho podría facturar, que éste solamente actuase emitiendo factura por esos indicados importes y, además, se aquietara con esa reclamación sin abordar reclamaciones mayores”. Añade que si, posteriormente, “pudo buscar al remedio a la pérdida de derechos que de tal inhibición derivaban fue porque, descubierto el error, pudo abordar las acciones judiciales necesarias al respecto. Estas dificultaron el agotamiento del plan delictivo de la acusada, pero no que con su conducta hubiera consumado la estafa. De ésta ya solamente cabía la reparación de los perjuicios que ocasionó, pero no conjurar su consumación”.

Respecto a la continuidad delictiva, la Sala indica que la pluralidad de indicaciones por parte de la acusada para que se confeccionaran facturas también plurales y, además, en relación con actuaciones profesionales diversificadas (intervención en dos procedimientos concursales) determinan el concurso de la pluralidad delictiva en relación de continuidad excluyendo la unidad natural de actividad delictiva. “Y es que la identidad de ardid, e incluso de ocasión en que se reiteran las acciones engañosas y las disposiciones de los perjudicados, no desvanecen la reiteración de la voluntad delictiva con desvinculación entre algunas de sus acciones. Al menos las que se refieren a la intervención en un concurso respecto a las que se refieren al otro concurso”, subrayan los magistrados.

Hechos probados

Los hechos considerados probados por la sentencia recurrida reflejan que, como socia del despacho Broseta Abogados SL, la acusada fue nombrada administradora de diversos concursos mercantiles. Por conveniencia fiscal, se le permitió que se presentara a los concursos a través de una sociedad creada al efecto por ella. Una vez cobrados los honorarios que le correspondían, siempre según los mismos hechos, debía ingresar en el despacho el importe íntegro del dinero percibido por los concursos. Para ello, daba las órdenes oportunas a su sociedad con el fin de que le facturaran el importe que a su vez ella había cobrado de las concursadas. Este procedimiento se siguió hasta su nombramiento en Martinsa-Fadesa y Urazca.

A partir de estos nombramientos, que generaban unos “pingües beneficios”, la acusada, que ya mostraba su discrepancia con la forma de convenir el variable de sus retribuciones, sin causa que lo justificara, “comenzó a dar órdenes al despacho para que le facturaran unas cantidades inferiores a las que ella había percibido, ocultando por tanto el importe realmente cobrado de las mercantiles concursadas, incumpliendo así lo que establecían los estatutos sociales, en cuanto a la exclusividad de su prestación de servicios, y al sistema retributivo acordado”. De ese modo, “se apoderaba en su propio beneficio de la diferencia entre ambas cantidades”.

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre el interés de demora en préstamos con consumidores tras el respaldo del TJUE a su doctrina2018-11-30

La sentencia 671/2018, dictada en el día de hoy, aborda por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia.

  • Incluye la sentencia

Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El recurso de casación que ahora se resuelve versa sobre un préstamo hipotecario en el que el interés remuneratorio era del 4,75% y el de demora del 25%. La sentencia del Pleno confirma la abusividad de este último, ya que, una vez que el TJUE ha despejado cualquier duda sobre la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución de la sentencia recurrida, que había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero. Pero tampoco puede aceptarse la pretensión del recurrente de no abonar interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que continúa su devengo. Por ello, el recurso de casación ha sido parcialmente estimado.

¿Quiere ver la sentencia?

El TSJCyL absuelve a un joven condenado por agresión sexual al existir dudas irresolubles sobre el testimonio de la víctima2018-11-30
La Sala Civil-Penal revoca la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia que condenó al joven a ocho años de prisión

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Civil y Penal del TSJCyL ha revocado la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia que condenó a un joven a ocho años de prisión por agresión sexual, detención ilegal, lesiones y malos tratos cometidos a la que fue su pareja en 2015. La Sala ha dejado sin efecto por tanto la resolución de la Audiencia y ha acordado la libre absolución del acusado.

La Sala Civil-Penal señala en la sentencia absolutoria que “el testimonio de la víctima no logra superar el examen del parámetro de la credibilidad objetiva del mismo, o lo que es lo mismo, de su verosimilitud”.

Tras el análisis detenido de dicho testimonio, la Sala cree que “en su contraste con los datos objetivos indicados, hay importantes dudas acerca de la realidad o veracidad de las imputaciones”.

“No se disipan tales dudas en modo alguno -sostiene el Tribunal-, si se analizan los informes periciales psicológicos que, sobre la denunciante, se han emitido en la causa y que fueron ratificados en el acto del juicio oral”.

La Sala concluye que “ante dichas dudas que resultan irresolubles, la única vía posible es la absolución del acusado, en aplicación de los principios de presunción de inocencia e ‘in dubio pro reo’”.

Archivos asociados

Cómo emplear el silencio en sala con eficacia2018-11-30

Óscar Fernández León
Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog

El empleo del silencio constituye una extraordinaria herramienta durante el proceso de comunicación del abogado en sala durante el interrogatorio. Por ello, un empleo adecuado del silencio (o de las pausas) durante el juicio nos ayudará a obtener importantes beneficios:

  • Las pausas aportan claridad al lenguaje.
  • Permiten enfatizar los puntos principales, de modo que calen hondo en el auditorio.
  • Establecen un espacio de dialogo en el que recogemos y analizamos la información, lo que nos permitirá, previa su elaboración, transmitirla al interlocutor.
  • Procuran al comunicador y al auditorio un descanso imprescindible para garantizar la necesaria atención.

Conocidas sus bondades, veamos el empleo práctico de las mismas a través del examen de las diversas técnicas en sala:

Pausas determinadas por la puntuación: con ellas nos referimos a las pausas que realizamos al hablar transmitiendo lo que representa la puntuación en el mensaje escrito. Si el lector no hace las pausas que exige la puntuación, se perjudicará la comprensión del texto leído e incluso puede que distorsione su sentido. Por otro lado, si prescindimos de introducir tales pausas el mensaje perderá fuerza y claridad, perdiéndose con ello la atención e interés de nuestro auditorio. Basta imaginar un interrogatorio o un informe oral sin pausas para comprobar su necesidad.

Pausas de transición: al pasar de un punto principal al siguiente, una breve interrupción dará al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo dicho, asimilarlo, captar el cambio de dirección y entender el siguiente punto con mayor claridad. Estas pausas serán, por regla general, más prolongadas que las relacionadas con la puntuación, pero no tanto que el discurso se vuelva tedioso. Si se hacen demasiado largas, daremos la impresión de que no se ha preparado bien y no sabe cómo continuar.

Pausas circunstanciales: de vez en cuando se producen perturbaciones que obligan a interrumpir la exposición bien para que se reduzca el silencio del auditorio o incluso para llamar la atención de un auditorio poco atento. El silencio, generalmente, es un buen método para hacer que nuestros interlocutores recuperen la conexión en la comunicación. Estos silencios son muy apropiados para el caso de que comprobemos que no estamos disponiendo de la atención del juez durante un determinado momento de un interrogatorio o del informe.

Pausas para ayudar al testigo: cuando ejecutamos el interrogatorio al testigo que es afín a nuestra versión de los hechos, es conveniente crear pausas que le permitan elaborar con claridad y espontaneidad su relato; de lo contrario, sometiéndolo a un interrogatorio veloz y sin pausas, estaríamos impidiendo que se logren los objetivos de este tipo de interrogatorio. Por el contrario, durante el contraexamen es fundamental evitar las pausas pues de este modo impediremos que el testigo hostil reelabore su respuesta conforme a lo ya expuesto en el interrogatorio directo.

Pero, sin duda alguna, la más espectacular de las pausas es la que se produce cuando estamos llevando a cabo el contrainterrogatorio y la respuesta del testigo constituye una admisión de nuestra tesis, lo que supone el éxito del interrogatorio. En estos casos, hemos de emplear las denominadas pausas que comunican énfasis, es decir, silencios que siguen a una afirmación, pregunta o respuesta y que sirven para dar énfasis, a menudo de forma impactante, brindando al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo que se acaba de decir, o bien crean expectación por lo que sigue.

Por lo tanto, una vez alcanzada la respuesta que deseamos, es una extraordinaria técnica crear un momento de silencio antes de cesar el interrogatorio o continuar con una nueva temática del mismo. El auditorio, sin duda, lo percibirá.

Transparencia y fiabilidad del ‘reporting’: cómo cumplir con la futura Ley sobre información no financiera y diversidad 2018-11-29
  • EY ha elaborado un informe con los cinco pasos que deben dar las empresas para afrontar la nueva legislación, aprobada esta semana en el Senado, y con las claves para preparar el estado de información no financiera
  • Un análisis de EY revela que más del 40% de las cotizadas del Ibex 35 verifican con un tercero la información no financiera presentada con sus cuentas anuales

El Proyecto de Ley sobre información no financiera y diversidad [1], que ha sido aprobado por el Senado esta semana, supondrá que las sociedades de capital y sociedades con más de 500 trabajadores que formulen cuentas consolidadas tendrán que reflejar en su informe de gestión los datos relativos al impacto medioambiental y social de todas sus sociedades dependientes, que serán además verificados por un tercero independiente. En este contexto, EY ha elaborado el informe Novedades sobre información no financiera y diversidad, que recoge los cinco pasos que deben dar las empresas para cumplir con la futura Ley y establece una metodología clave para preparar correctamente dicha información.

Según Alberto Castilla, Socio de Gobierno y Responsabilidad Corporativa en EY, “España será con esta legislación un referente a nivel europeo al elevar los niveles de exigencia de transparencia y fiabilidad en el reporting de los datos. Además, el hecho de que la información reportada tenga que ser verificada por un tercero independiente incrementará, sin duda, la credibilidad y la confianza de las organizaciones ante los grupos de interés”.

El año pasado 875 empresas españolas presentaron reportes de información no financiera, un 6% más que en 2016 [2], y según un análisis realizado por EY más del 40% de las empresas del Ibex 35 han verificado con un tercero dicha información presentada junto a sus últimas cuentas anuales en base a estándares internacionales.

El informe de EY recomienda a las empresas seguir estos cinco pasos para cumplir con la futura Ley:

  1. Diagnóstico: Las empresas deben analizar cuáles son los requisitos del Proyecto de Ley que les faltan por cumplir e identificar si, además de la información sobre Políticas, están recopilando y publicando información sobre el rendimiento y los riesgos relacionados con aspectos medioambientales, sociales y relativos al personal, de derechos humanos, anticorrupción y soborno, así como sobre la sociedad en sus propias operaciones y en la cadena de valor.

    Según un análisis realizado por EY, que ha analizado la información no financiera de carácter público reportada por las empresas del Ibex 35 junto a sus Cuentas Anuales, en respuesta al Real Decreto-Ley 18/2017, a fecha de 30 de mayo de 2018, y su alineación con las demandas de los inversores institucionales y los más reconocidos estándares internacionales de reporting, el 71% de las empresas del Ibex 35 informa sobre el proceso de identificación de los asuntos clave para la compañía y sus grupos de interés, y el 20% reporta datos detallados sobre la identificación, evaluación y control de los riesgos no financieros.

    Asimismo, dicho análisis muestra que el 50% aporta datos sobre sus procedimientos para prevenir vulneraciones de los Derechos Humanos. Por otro lado, el 77% de las empresas publica información sobre sus procedimientos o normas contra la corrupción y el soborno.

  2. Redacción de Políticas: En relación con los temas relevantes para los que aún no se ha formulado una Política en concreto, se debe determinar qué tipo de procesos o procedimientos se están aplicando en la compañía con carácter informal y de esta manera, definir en qué casos se responderá a través de una Política formal (aprobada por el Consejo) o a través de una política a nivel operativo. Así, se debe determinar si la Política será elaborada y se reportará sobre ella o, por el contrario, se explicará el motivo de su ausencia para la cuestión de que se trata.
  3. Medición de resultados: Es fundamental analizar el progreso de las políticas con indicadores de desempeño cuantitativos (KPI) y compararlos en el tiempo.

    El análisis de EY de la información que aportan las empresas del Ibex 35 pone de manifiesto que sólo el 34% de las empresas describe su estrategia de negocio con objetivos y métricas de seguimiento.

  4. Reporting: Las empresas deben preparar y presentar un estado de información no financiera al mismo tiempo que el informe de gestión. En el caso de omitir ciertas cuestiones por no considerarlas relevantes, el Proyecto de Ley exige justificar expresamente esta decisión.

    Para ello, EY recomienda seguir ocho pasos a la hora de preparar el estado de información no financiera:

    • Gobernanza: Es importante nombrar a un área o grupo de personas que se encargue de la elaboración de la memoria y de centralizar la información.
    • Materialidad de la información: Se debe analizar los temas relevantes de la información no financiera que se van a incluir y definir las métricas y KPI a publicar para gestionar el desempeño y mitigar los riesgos asociados.
    • Petición y recogida de información: A la hora de solicitar la información a las áreas previamente identificadas es conveniente establecer unas fichas que agrupen los datos cuantitativos de cada una de las áreas.
    • Análisis de la información recopilada: Se recomienda analizar la correcta recopilación de los datos y, para ello, se sugiere involucrar a los responsables de auditoría interna con el fin de asegurar la calidad y fiabilidad de la información reportada.
    • Redacción del estado de información no financiera
    • Verificación externa: La información ofrecida deberá ser verificada por un prestador independiente de servicios de verificación.
    • Aprobación: El estado de información no financiera deberá ser firmado por todos los administradores de la sociedad obligada a formular las cuentas y el informe de gestión y éstos serán los que respondan de la veracidad de los mismos. Si falta la firma de alguno de ellos se debe explicar la causa.
    • Publicación: La divulgación del documento debe ser gratuita, en la página web de la compañía, durante los primeros seis meses desde la finalización del ejercicio y deberá permanecer disponible al menos durante cinco años.
  5. Verificación: El objetivo es obtener evidencias de que el estado de información no financiera está libre de cualquier error significativo.

[1] Proyecto de Ley sobre información no financiera y diversidad a través del cual se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (procedente del Real Decreto-Ley 18/2017)

[2] Informe de Progreso del Pacto Mundial 2018

Peaje de camiones: ¿recaudación por uso u origen?2018-11-29

Carlos Jericó Asín

Área Fiscal. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos - Legal & T&A.

 

  • STSJ País Vasco 119/2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 9 abril (JT 2018, 336)

Existe discriminación indirecta del transporte de tránsito con origen y/o destino fuera de Guipúzcoa respecto del tráfico interior

Supuesto de hecho

EL Comité Nacional de Transporte por Carretera interpone recurso contencioso-administrativo contra la Norma Foral 7/2016, de 15 diciembre, por la que se regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Entiende que existe una vulneración del Principio comunitario de no discriminación establecido en el art. 7 de la Directiva 2011/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2011, en cuanto el modo en que se ha articulado el peaje en la Norma Foral impugnada es discriminatorio para los transportistas de vehículos superiores a las 3,5 toneladas, que no residan en Guipúzcoa, al gravar en mayor medida los tramos de entrada y salida de la vía que el intermedio, que además es de mucha menor dimensión.

Y ello, única y exclusivamente para hacer recaer el peso de la medida principalmente en el usuario de fuera de Guipúzcoa, privilegiando el uso de la vía con origen y destino dentro del propio territorio.

Criterio o «ratio decidendi»

Vemos pues que la impugnación se centra exclusivamente en la vulneración de la normativa emanada de la Unión Europea, y singularmente, de la Directiva 2011/76/UE, por la que se modifica la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras.

En teoría, el fundamento de esa primera Directiva se halla en la eliminación de las distorsiones de la competencia entre las empresas de transporte de los diversos Estados miembros, que requiere simultáneamente de la armonización de los sistemas de cobro y los mecanismos equitativos de imputación del coste de las infraestructuras viarias a los transportistas. Pero también se entiende que las actuales distorsiones de la competencia no pueden suprimirse solamente mediante la armonización fiscal o de los impuestos especiales sobre los combustibles, y que, a la espera de formas de tributación técnica y económicamente más ventajosa, dichas distorsiones pueden atenuarse manteniendo o estableciendo peajes y/o tasas por utilización de autopistas.

¿Pero cuál es el sistema implantado por la Norma Foral 7/2016?

Un sistema de pago por uso de diversos tramos de la N-I y A-15, que afectará a los vehículos destinados o utilizados exclusivamente para el transporte de mercancías por carretera y con un peso máximo autorizado superior a 3,5 toneladas (a su vez, diferenciados entre "pesados 1" y "pesados 2"). El canon se establece con arreglo a un sistema abierto, con tecnología free flow, sin detención de vehículos y su cuantía se determinará por disposición con rango de norma foral en base al principio de recuperación de los costes de infraestructura y de acuerdo con la normativa europea de aplicación en el momento de su determinación, el marco económico global y los costes reales de operación. No obstante, la Norma Foral impugnada fija sus cuantías máximas para cada uno de los tramos y tipos de vehículo "pesados 1" y "pesados 2".

¿Es realmente discriminatorio del canon establecido porque grava principalmente la circulación procedente de fuera de Gipuzkoa?

Básicamente, todos los vehículos pesados que circulen por los tramos sujetos de la N-1 y la A-15, pasarán en los puntos clave del recorrido por un punto de cobro, y al paso por cada uno de ellos se les imputará el importe correspondiente, con independencia de la nacionalidad del transportista, su país de establecimiento o el de matriculación del vehículo. Resultado, foráneos y guipuzcoanos pagaran el mismo peaje, según los tramos que utilicen. No existe discriminación directa.

¿Pero la indirecta?, es decir, ¿se genera una situación de desventaja a un colectivo con la aplicación de una norma que en apariencia es neutra?

Pues la realidad en este caso es que la distribución por tramos y la ubicación de los puntos de cobro aprobados por la Norma Foral, que sujeta a peaje con carácter principal las entradas y salidas del Territorio Histórico, afecta en su gran mayoría al usuario de fuera de Gipuzkoa que es el que generalmente atraviesa los tres tramos.

Ante este panorama, la Sala se apoya en la STJUE 345/2000, de 26 de septiembre (TJCE 2000, 222) (asunto -205/98), que apreció discriminación indirecta, basada tanto en la nacionalidad de los transportistas, como en el origen o el destino del transporte, a resultas de dos modificaciones de tarifas acordadas por el Gobierno austriaco.

«... ni los considerandos de la Directiva, ni las disposiciones de ésta prevén la posibilidad de invocar motivos derivados de la política nacional de transportes o de la protección del medio ambiente para justificar tarifas que impliquen una discriminación indirecta en el sentido del artículo 7, letra b), de la Directiva. Ninguna otra disposición de ésta permite establecer excepciones a la norma de no discriminación en la fijación del importe de los peajes.»

Y proyectada esa jurisprudencia comunitaria al caso presente, se ha de concluir que la política foral de carreteras diseñada por Guipúzcoa con el propósito de reorganizar el tránsito de los vehículos pesados en su red de carreteras, no legitima un régimen de peaje que, por razón de los tramos elegidos y la extensión de su recorrido, produce una discriminación indirecta del transporte de tránsito con origen y/o destino fuera de Guipúzcoa respecto del tráfico interior.

Sí, el canon de utilización de las carreteras A-15 y N-1 implantado para vehículos pesados de más de 3,5 toneladas vulnera el principio de no discriminación previsto en el artículo 7.3 de la vigente Directiva 2011/76/UE.

Documentos relacionados:

  • Art. 7.3 de la Directiva 2011/76/UE de 27 de septiembre (LCEur 2011, 1663)
  • Norma Foral 7/2016, de 15 diciembre, por la que se regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 del Territorio Histórico de Guipúzcoa
  • Sentencia TJCE, de 26 septiembre 2000, asunto C-205/1998 (TJCE 2000, 222)
El 53% de las empresas tienen previsto planificar la jubilación de sus empleados en 2020 2018-11-29

• Solo un 26% de las empresas españolas cuenta con planes de pensiones privados

• La mitad de las empresas que tienen planes de previsión, el 54%, duplica la aportación que realiza el empleado. En el caso de los directivos, el coste de estos planes suele oscilar entre el 15% y el 20% de su salario

• Los sectores financiero, energía, químico farmacéutico y tecnológico son los más activos en planes de jubilación colectivos

KPMG

A nadie se le escapa que la disminución de la natalidad, el incremento de la longevidad y las altas tasas de desempleo están elevando la tasa de dependencia, o lo que es lo mismo, el ratio entre pensionistas y cotizantes a la Seguridad Social, en España. Las previsiones apuntan además que este ratio puede llegar a 77,5 pensionistas por cada 100 personas en edad de trabajar en 2050, es decir, 1,3 personas en activo por cada pensionista, lo que supondrá la tasa de dependencia más alta del mundo, según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

En este escenario de dudas crecientes sobre la cuantía de la pensión que recibirán muchos trabajadores las empresas van siendo cada vez más conscientes de la necesidad de poner en marcha planes de ahorro privados que completen en un futuro las pensiones. Este año el 26% de las empresas encuestadas ha asegurado disponer de este tipo de sistemas de ahorro para el futuro, según un el “II Informe de Situación de las pensiones en España” elaborado por KPMG con una muestra de 235 compañías de diferentes sectores. Álvaro Granado, responsable de Pensiones People Services en KPMG, ha asegurado que “el 22% de las empresas incluyen la planificación de la jubilación en sus agendas de recursos humanos para 2019, porcentaje que subirá al 53% en 2020”.

Por áreas de actividad, la mayor parte de los planes de jubilación colectivos analizados pertenecen a los sectores financiero, servicios, industria, farmacéutico y tecnológico. Entre los sectores que más han aumentado sus planes de previsión están el energético, que ha pasado del 46% en 2017 al 50% este año, mientras que los mayores descensos se han producido en industria, consumo y distribución, diez puntos porcentuales menos en cada uno de ellos en el último año.

Otro de los aspectos que destaca el estudio es el hecho de que las sucesivas reformas que se han producido en las condiciones para acceder a las pensiones públicas de la Seguridad Social han hecho mella sobre todo en los trabajadores con salarios más bajos. De este modo, por ejemplo, la reforma de 1995 situó el porcentaje del salario percibido antes de la jubilación, el conocido como ratio de cobertura, en el 98,5% para los salarios de 25.000 euros bruto al año y tras los cambios de 2013 el porcentaje bajó al 60,4%. En el lado opuesto, en salarios más elevados, 95.000 euros anuales, el porcentaje de reducción ha sido menor ya que ha pasado del 31,3% del último salario en 1995 al 26,5%.

Así las cosas, son numerosos los organismos internacionales que vienen recomendando a las empresas y trabajadores españoles la puesta en marcha de planes de pensiones complementarios a la luz del aumento de cotizantes por cada pensionista. La mencionada OCDE ha aconsejado abiertamente a nuestro país un sistema más eficaz de información a los trabajadores así como la puesta en marcha de incentivos al ahorro, línea argumental en la que han coincidido también el Banco Central Europeo (BCE), la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional (FMI), siempre en aras de disminuir las consecuencias adversas que tendrá sobre el sistema el envejecimiento de la población.

En relación con la fiscalidad de los planes de pensiones privados, según datos de la OCDE, nuestro país se encuentra a la cola en incentivos al ahorro en este tipo de productos. El 7% de los encuestados afirma ahorrar hasta el límite fiscal y financiero de 8.000 euros al año en 2018. En este sentido, debe resaltarse la importancia que tiene para las empresas el que sus trabajadores puedan disponer de una pensión de jubilación adecuada a sus necesidades cuando llegue ese momento. Además, la no obligatoriedad de la jubilación en España contribuye a que la decisión de un trabajador de no acceder a la jubilación llegada su edad de referencia tenga posibles impactos financieros y en recursos humanos en las empresas.

En cuanto a las cuantías de las aportaciones, la mitad de las empresas que tienen planes de previsión, el 54%, duplica la aportación que realiza el empleado y en el caso de los directivos el coste de este tipo de planes suele oscilar entre el 15 y el 20% de su salario bruto anual.

Compliance tributario: la revolución de las pymes2018-11-28

El próximo 7 de marzo de 2019 se celebra en Madrid por primera vez un Congreso sobre Compliance Tributario, dirigido a todo tipo de  operadores jurídicos y fiscalistas, Responsables de cumplimiento, auditores, directivos, organizaciones y, muy especialmente a las PYMES, para lo cual, contará entre otros ponentes con la participación de representantes de  la CEOE, la Agencia Tributaria, magistrados del Tribunal Supremo, Fiscales y Tax Compliance entre otros ponentes. Un Congreso que pretende ser un lugar de encuentro en el que  las empresas y sus miembros, con independencia de su tamaño, sector de actividad, número de empleados o facturación, encuentren respuestas.

¿Por qué debo tener un Compliance?

Esta es una duda habitual para todos los consejos de administración y alta dirección de las PYMES que desde el 2015 sigue persistiendo entre nuestro entramado empresarial junto con otras cuestiones cómo: ¿Cuáles son las funciones del Compliance Officer o Tax Compliance? ¿Y cómo implementarlo?.  

Con “el amanecer del Compliance” en España allá en el año 2010, conceptos como responsabilidad corporativa, auto regulación, buen gobierno corporativo, mejora continua, análisis del riesgo, prevención de la responsabilidad corporativa y un largo etc. se han  venido repitiendo  como elementos de nuestras  políticas de cumplimiento normativo y sistemas de gestión de Compliance  para las organizaciones, pero sin un especial calado para las PYMES. A diferencia de las grandes empresas, que han vivido con la introducción de la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el 2015 su mayor esplendor, si bien, en mi opinión   el sector empresarial dónde a día de hoy menos acogida ha tenido el Compliance ha sido en nuestra mediana y pequeña empresa, siendo esta la fracción donde con mayor dificultad consiguen llegar “los rayos del  cumplimiento normativo” en nuestro país.

La realidad, es que la mayoría de los empresarios que dirigen las PYMES, a día de hoy albergan serias dudas sobre la necesidad e idoneidad de un Compliance, primero porque no entienden su sentido y, por tanto, su necesidad. Segundo, porque el tener necesariamente que aprobar una partida presupuestaria para su implementación, resulta harto difícil de justificar, ante la falta de convencimiento sobre su utilidad y, Tercero porque el tener que habilitar a un órgano distinto al consejo de administración, el denominado órgano de cumplimiento o Compliance Officer,   para que albergue facultades y funciones independientes de supervisión y control entre otras, supone para muchos empresarios limitar sus propias competencias y, con ello despierta todo tipo de suspicacias. Estos serían los tres grandes obstáculos que enumeraría si alguien me preguntara los motivos por los que el Compliance no ha calado en las PYMES de forma generalizada y, sobre cuales son los principales motivos por los que no logramos avanzar de manera masiva: falta de convencimiento  sobre su utilidad práctica, coste y, ausencia de una verdadera voluntad de auto regularse.

Para las grandes empresas, aquellas que ya tenían con anterioridad a la reforma operada por nuestro Código Penal en el 2015, sistemas de gestión, programas de prevención, protocolos de actuación y toma de decisiones, auditorías periódicas o algún  tipo de control normativo, la evolución que ha supuesto la implementación de un Sistema de Gestión de Compliance penal, ha sido el siguiente paso lógico, que de forma natural ha tenido gran acogida y desarrollo. En cambio, para las PYMES, la situación ha sido bien distinta, dado que en muchos casos nos encontramos con organizaciones en las que nunca se ha implementado ningún tipo de medida ni protocolo de esta índole, fuera de los estrictamente obligatorios por Ley, lo que supone todo un hándicap y esfuerzo para este tipo de empresas, por lo que los objetivos y las medidas de prevención de un futuro sistema de gestión de Compliance deben necesariamente adaptarse  a su realidad como si de un traje a medida se tratase, definiendo a la perfección los objetivos y las políticas de Compliance.

En los últimos tiempos, se está haciendo muy popular el término “Compliance cosmético” para definir un manual de Compliance de prevención de la responsabilidad penal ineficaz y meramente instrumental. Pues bien, para poder elaborar un Compliance que le sirva de forma eficaz a la empresa, es necesario un correcto análisis y conocimiento de la organización y su contexto, estableciendo objetivos reales, plausibles y posibles, para lo cual, es preferible establecer como objetivo a largo plazo alcanzar la totalidad de los requisitos de una estructura de alto nivel como por ejemplo la norma UNE 19601, si bien, “a corto” simplemente establecer las bases y los cimientos para que la implementación de dicha estructura cumpliendo los más altos estándares internacionales sea posible en un futuro, vamos… tirando del refranero español, “no empezar la casa por el tejado” y, que a través de auditorías periódicas y de la aplicación del principio de mejora continua se vayan alcanzando los objetivos progresivamente.

Y la situación se complica para el pequeño empresario, si le hablamos de la futura norma UNE 19602 sobre Sistemas de Gestión de Compliance Tributario, lo que puede suponer para él la errónea interpretación e idea sobre la necesidad de una proliferación de sistemas de Compliance en la empresa, que se aleja del principio de proporcionalidad y de la posibilidad de integración de varios sistemas de Compliance, sumiendo al empresario en un caos de costes, sistemas de gestión paralelos y, en definitiva, más obstáculos que le alejan de la corriente de la auto regulación, cuestiones todas estas que trataremos en el Congreso.

Pues bien, el Compliance ha supuesto toda una revolución no sólo en nuestro sistema jurídico, también en nuestra sociedad, todos hablamos de Compliance, pero considero muy necesario una crítica constructiva y objetiva, para que entre tanto software, despachos especializados, expertos en la materia, master, cursos de formación, certificaciones varias y, más Compliance…, nos paremos a analizar cuales son las necesidades reales de los empresarios, de la empresa y sus miembros, para así poder plantear una evolución eficaz y útil que, con formación, transparencia, integración y proporcionalidad nos permita alcanzar el objetivo del legislador, cual es, que todas las empresas se autorregulen, y evitar con ello que el cumplimiento normativo sea el feudo de unos pocos y, con ello, que los beneficios de la auto regulación corporativa no sea accesible para todos.

Margarita Santana Lorenzo

Socia Directora

SANTANA LORENZO ABOGADOS

El ICAB recuerda que las víctimas de violencia de género están amparadas por la Justicia Gratuita2018-11-28

Con motivo del “Día Internacional para la eliminación de la violencia de género”, que se conmemora cada 25 de noviembre, la decana del Colegio de la Abogacía de Barcelona, ​​Mª Eugènia Gay, la diputada de la Junta de Gobierno responsable del Turno de Oficio, Carmen Valenzuela, y otros miembros de la Junta de Gobierno, junto con representantes de la Comisión de Mujeres Abogadas, entre otras personas, se han concentrado en el ICAB, luciendo un lazo lila, para mostrar su más absoluto compromiso en la lucha contra esta lacra social.

Desde el Colegio de la Abogacía de Barcelona se ha querido resaltar la importancia del acompañamiento y de la asistencia jurídica a las víctimas de violencia de género en el momento previo a la interposición de la denuncia. Durante estos diez primeros meses de 2018, sólo un 13,22% de las víctimas de violencia de género ha solicitado ser asistida por un abogado o abogada durante la interposición de la denuncia en el área de influencia del ICAB (Arenys de Mar, Badalona, ​​Barcelona, ​​Berga, Cornellà de Llobregat, Gavà, L’Hospitalet de Llobregat, Igualada, Prat de Llobregat, Sant Boi de Llobregat, Santa Coloma de Gramenet, Vilafranca del Penedès y Vilanova i la Geltrú).

Estos datos suponen un ligero aumento respecto a años anteriores (11,6% el 2017) y un incremento notable respecto al 2015, cuando sólo un 0,67% de las víctimas solicitó dicha asistencia.

Por ello, la decana del Colegio de la Abogacía de Barcelona, ​​Mª Eugènia Gay, ha afirmado: “La violencia contra las mujeres es una violación intolerable de los derechos humanos. Desde el Colegio queremos hacer hincapié en este hecho porque la primera declaración de la víctima puede determinar el éxito o el fracaso de la instrucción judicial del procedimiento. Es básico trasladar a la víctima confianza en el sistema, para ello seguimos reivindicando un correcto trato institucional con unas buenas valoraciones de los riesgos, un buen sistema de protección físico y psicológico, y un buen sistema de protección y proximidad judicial. En definitiva, un sistema que las haga sentir creíbles y protegidas”.

La diputada de la Junta de Gobierno responsable del Turno de Oficio del ICAB, Carmen Valenzuela, ha dado a conocer los datos relativos a las designaciones que se han realizado en los primeros 10 meses de este año para defender víctimas de violencia de género. En este sentido, ha expuesto que se han realizado cerca de 3.400 designaciones de abogados del turno de Oficio. Barcelona ciudad es el ámbito territorial que registra más designas 2018, seguido de Llobregat (que engloba L’Hospitalet, Cornellà, El Prat, Gavà y Sant Boi) con 884 designaciones y el Besós (Badalona y Santa Coloma) con 496 designaciones.

Sin embargo, el ICAB quiere recordar que las víctimas de violencia de género están amparadas por la Justicia Gratuita, es decir, que pueden estar asistidas desde el momento previo a la formulación de la denuncia, por abogados y abogadas adscritos al Turno de Oficio específico sobre Violencia de género independientemente de los recursos económicos que tengan.

La Justicia Gratuita no solo proporciona abogados y procuradores, sino que también conlleva otros beneficios como la práctica de pruebas periciales psicológicas y psiquiátricas que resultarán esenciales para acreditar la violencia no física, entre otros.

Desde el ICAB también se ha querido señalar que, según datos del Observatorio contra la violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial, sobre el total de procedimientos judiciales tramitados, el 46,94% finalizan con sobreseimiento (un 43,07% con carácter provisional y un 3,87% con sobreseimiento libre). En Cataluña en un 51% de los procedimientos judiciales abiertos se ha adoptado una orden de protección. El Colegio de la Abogacía considera necesaria la obligatoriedad de la valoración del riesgo para poder adoptar las medidas de protección más adecuadas a cada situación.

Desde el ICAB también se pide la aplicación de la Ley, tanto de protección integral estatal, LO 1/2004 de 28 de diciembre, como de la ley catalana 5/2008 de 24 de abril del derecho de las víctimas a la erradicación de la violencia machista; según el espíritu que el legislador les quiso dar, de amparo y de protección integral a la víctima.

Al margen de estas declaraciones realizadas en el transcurso de este acto reivindicativo, Joana Badia, en representación de la Comisión de Mujeres Abogadas, ha leído un Manifiesto, que adjuntamos a la nota de prensa- para dar visibilidad a que la violencia contra las mujeres y niñas no se limita a las agresiones físicas, sino que va mucho más allá.

¿Whatsapp puede ser una vía formal válida para comunicar una modificación sustancial de las condiciones laborales?2018-11-28

El Juzgado de Oviedo desestima la demanda interpuesta por un trabajador en la que solicitaba que se declarase su derecho a rescindir el contrato por verse perjudicado por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Supuesto de hecho:

  • El trabajador viene prestando servicios para una empresa desde el año 2007, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Comercio de Minoristas de Droguerías, Herboristerías y Perfumerías.
  • En fecha 02/03/2018 el trabajador recibe vía Whatsapp una comunicación del encargado del almacén emplazándole a cambiar su turno de trabajo de mañana para sustituir a un compañero de turno de noche durante las vacaciones.
  • El empleado tomó esta comunicación como una modificación sustancial de sus condiciones y, alegando estrés laboral, presenta demanda contra la empresa ante el Juzgado de Oviedo solicitando que se declare su derecho a rescindir el contrato de trabajo por resultar perjudicado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si la comunicación por Whatsapp por parte del encargado del almacén, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a efectos de rescindir el contrato del trabajador por resultar perjudicado por dicha modificación.
  • En primer lugar, el Juzgado señala que la comunicación de la modificación de las condiciones de trabajo debe hacerse directamente por la empresa y no por el encargado del almacén.
  • Sobre el medio de comunicación utilizado (Whatsapp), el juzgado considera que, a pesar de su agilidad y comodidad, no es precisamente el mecanismo de comunicación habitual para notificar modificaciones sustanciales, por lo que no se considera procesalmente eficaz (desde la perspectiva de la carga de la prueba), ni una forma válida de comunicación de modificación sustancial, por mucha libertad de forma que exista en este ámbito.
  • Además, añade la sentencia, los posteriores mensajes de Whatsapp del encargado del almacén preguntado al trabajador "¿qué vas a hacer? ¿vas a ir de noche o de mañana?", sin que este responda, refrendan la tesis de que no existe una imposición tajante de la empresa de modificar las condiciones laborales del trabajador.

Conclusión Lex@:

El Juzgado de Oviedo considera que la comunicación a través del Whatsapp no puede considerarse como comunicación formal de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Por tanto, la sentencia desestima la demanda y entiende que esa comunicación, ni es una modificación sustancial, ni es impuesta tajantemente, por lo que el trabajador no tiene derecho a extinguir su contrato.

El Tribunal Supremo dictamina que la convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio2018-11-27

Para la Sala de lo Civil, el derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar

El Pleno de la Sala Primera ha resuelto en esta sentencia el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.

La sentencia recurrida había acordado la extinción del derecho de uso en el momento en que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, por considerar que la entrada de una tercera persona en la vivienda hacía perder a esta su antigua naturaleza de vivienda familiar, al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

Según el alto tribunal, el derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar.

Nota Sala de lo Civil 23 noviembre 2018

La Audiencia Provincial de Madrid condena a la banca a devolver las cantidades indebidamente cobradas por las cláusulas suelo desde la firma de la hipoteca2018-11-27

La Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, entre otros pronunciamientos, ha estimado íntegramente el recuso de apelación interpuesto por ADICAE contra la Sentencia de fecha 7 de abril de 2016 del Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, y ha revocado parcialmente esta resolución, en lo relativo al pronunciamiento de condena a la restitución de cantidades, la cual, en lugar de lo que se dispuso, habrá de comprender todas las sumas percibidas por las entidades cuya condena se mantiene, por aplicación del citado tipo de estipulación identificada como cláusula suelo, con el interés legal a ello aparejado.

Esta resolución puede ser recurrida en casación ante la ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

¿Van los partidos políticos realmente a espiarnos?2018-11-27

La reciente tramitación de la Ley Orgánica de Protección de Datos en el Senado ha provocado una polémica por su artículo 58.b. En el mismo se incluía la regulación del uso, por parte de los partidos políticos, de los datos en sitios web públicos para crear generar mensajes de comunicación electoral. Adicionalmente se les permite el envío por medios digitales de publicidad personalizada por medios digitales sin consentimiento previo a la ciudadanía, debido al interés público de dicha comunicación. Como consecuencia de esto nos hemos encontrado con noticias, titulares y reflexiones a en dos sentidos a la vez. Por un lado, se considera que los partidos políticos van a convertirse en un Gran Hermano político que va a perfilar a las personas por su ideología. Por el otro, que van a generar un spam comunicativo saltándose el principio de igualdad respecto a otras organizaciones que tienen que pedir consentimiento explícito. ¿De verdad es para tanto? ¿Es un cambio realmente sustancial con lo que hay hasta ahora?

Vayamos por partes. Empecemos por la creación de perfiles de usuarios a partir de los datos en sitios web públicos. O, mejor dicho, usar dichos datos para poder generar campañas adaptadas a determinados perfiles. Este matiz es importante. En primer lugar, hay que considerar que por un motivo o por otro, las personas que usamos servicios digitales generamos una enorme cantidad de datos públicos que estas compañías usan para segmentar la publicidad. Habitualmente las compañías utilizan este perfilado para ofrecer publicidad personalizada a sus anunciantes. Adicionalmente permiten (con restricciones) que la gente obtenga datos de los usuarios (hasta cierto punto) y de sus interacciones para su análisis y estudio. Hablando en plata: si pagas a Facebook, puedes anunciarte, y si tienes una página puedes tener ciertos datos de la gente a la que le gusta tu página, y de todas las interacciones que se tengan en ella. Esto supone que los partidos podrán pagar publicidad en estos medios y, mientras que la gente esté asociada a su página, usar esos datos para generar publicidad. Tal y como hace cualquier operador, sea el banco Santander, el Athletic Club o Farmaindustria.

En segundo lugar, los proveedores podrían vender sus datos a los partidos políticos. Esto es generalmente raro, porque hoy en día los datos que generan valor son dinámicos. Es verdad que cualquiera que se haya dedicado a estas historias sabe de quien vende bases de datos de contactos al peso, aunque son datos pobres y centrados en los contactos. Otra cosa es que puedas coger los datos libres de la API de twitter para poder hacer análisis de redes sociales a partir de la información pública. Vuelvo a decir lo mismo, igual que Iberia, el BBVA, o cualquier periódico sobre un debate político... y que los partidos políticos.

Porque vayamos al tema, parte de esto es algo que, si no hacían los partidos políticos, muy probablemente (por no decir, con toda seguridad), lo hacen las consultoras que contratan. ¿De verdad no se plantea que, por ejemplo, el partido Y contrate a un experto en social media que conozca los perfiles de público a los que puede interesar una propuesta para hacer campañas especialmente perfiladas? Porque si es así, mi twitter es bastante raro.

¿Esto supone un perfilado político de usuarios? Sí, igual que los bancos hacen un perfilado financiero, o las compañías de seguro hacen un perfilado de conductores: La diferencia está en la personalización y articulación de esa información con base personal a partir de datos no facilitados voluntariamente, tal y como señala la presidenta de la AEPD . De hecho, esta es una apuesta en todos los sectores, la visión 360 de sus usuarios, la generalización de los DPM para hacerlo y el perfilado para mejorar productos y campañas.

En segundo lugar, respecto al Spam ¿Es algo que no pasa? Vuelvo a lo mismo, si a vosotros no os llega información política a través del correo postal en las próximas elecciones, posiblemente viváis en un país distinto al mio. Otra cosa es que consideremos que la publicidad postal (a la que no nos hemos apuntado) no es molesta, o corresponde a un tipo de intimidad distinta del Whatsapp. A mi no me lo parece, pero es cierto que no uso mucho whatsapp. Además, considerando que una parte muy importante de la comunicación y promoción de la participación electoral se hace a partir de partidos, no parece una idea extemporánea.

¿Es una gran diferencia entre los partidos políticos y el resto de organizaciones? Pues lo sería si consideramos que puedan generar ficheros personalizados sin tener consentimiento. Esto entiendo que no lo dice la ley, sino que permite el uso de los datos, no su posesión o control. Vamos, que hemos dado permiso a los partidos para que se anuncien en Facebook. Otra cosa sería la generación de datos a partir de datos de terceros (Facebook) sin consentimiento, lo que entiendo que debería recaer en esos terceros. En cuanto a usar datos obtenidos a través de sus medios digitales propios (su web, sus perfiles sociales, etc.) no veo que haya problemas en la ley o exclusión a que tengan que declarar y proteger dichos datos personales.

En todo caso, creo que el uso de información publicada por usuarios es una realidad en la política actual, ya sea a través de los partidos o de agencias. No estoy seguro de que sea negativa si entendemos que los partidos políticos tienen la función de escuchar a la sociedad para generar una oferta política conforme a los intereses. Y vuelvo a señalar que se trata de datos públicos y publicados.

¿Cuál es el problema entonces? Pues por un lado tenemos dos elementos que por separado son polémicos y en conjunto explosivos. Privacidad y partidos políticos. La situación de la sociedad occidental en general (después de Cambridge Analytica) y española en particular (con la corrupción visibilizada los últimos años) levanta ampollas.

Esto no quita una cuestión: somos más permisivos con los agentes privados que con los públicos. Si recordamos hace unos años cuando Google dijo "vamos a hacer un correo gratuito con 2 gigas de almacenamiento a cambio de poder leer tus correos", parte del público (incluido yo mismo protestó). Hasta que tuvimos nuestros dos gigas, las carpetas inteligentes y demás, y entonces nos pareció que el hecho de que Google supiera prácticamente todo de nuestras vidas no era tan grave como para dejarlo. En ese camino, curiosamente, hemos aumentado el recelo a la posesión de datos que tienen partidos y organismos públicos y reducido el que hay hacia los agentes privados. ¿O hay partidos políticos pidiendo que se prohíba que los bancos perfilen sus estrategias de crédito?  Hemos entrado en una esfera en la que se pide mucha más restricción para los agentes públicos y parapúblicos que para los agentes privados

Creo que el uso de los datos públicos para mejorar la comunicación electoral es algo que está aquí desde hace años. De hecho, cuando se hablaba del uso de Obama del Big Data en 2008 para gestionar la campaña y generar micropagos era, en gran medida, esto. No estoy convencido de que la existencia de ese elemento sea mala, ni que sea sustancialmente diferente a lo que hemos tenido hasta ahora. De lo que si que estoy seguro es que, aunque sea un tema feo, es un tema que está mucho mejor regulado (y regulado desde la realidad) que sin regular. Y que posiblemente el control de esto no recaiga tanto en la restricción como en la rendición de cuentas. No olvidemos que el mismo que utilizó el Big Data en 2008, Obama, fue el que en 2009 consideró que había que abrir la acción de gobierno en forma de datos y transparencia para reequilibrar la relación de poder.

Otra cuestión es que consideremos que los Partidos Políticos no hacen una actividad de interés público (lo que generaría importantes implicaciones en un sistema democrático como el nuestro, pero todo es hablarlo). Pero eso es una cuestión que va mucho más allá y más lejos que el uso de datos.

El Derecho aparece tensionado por el impacto que sobre las relaciones jurídicas tienen las novedades tecnológicas2018-11-26

‘X CONGRESO DE LAS ACADEMIAS JURÍDICAS DE IBEROAMÉRICA’, PATROCINADO POR THOMSON REUTERS

El segundo panel del X Congreso de las Academias Jurídicas de Iberoamérica, patrocinado por Thomson Reuters, tuvo ayer como eje de debate El desarrollo del Derecho en el marco del desarrollo tecnológico, en el que tres expertos disertaron sobre los retos a los que se enfrenta nuestro marco normativo, para hacer frente a los cambios que se han producido en las últimas dos décadas de la mano de las nuevas tecnologías. Entre otros ejemplos, se puso sobre la mesa de debate de qué manera la legislación y la práctica de los profesionales jurídicos pueden acometer la casuística derivada de las nuevas realidades como los smart contracts, las criptomonedas, blockchain, los drones o la robotización del trabajo.

Legal Today

A modo de conclusión, los expertos coincidieron a la hora de afirmar que las situaciones mencionadas afectan a todos los ámbitos de la sociedad y del Derecho, que aparece tensionado por el impacto que sobre las relaciones jurídicas tienen las novedades tecnológicas. Bajo la coordinación y moderación de Luis María Cazorla Prieto y de Manuel Pizarro Moreno, los ponentes consideraron que la capacidad de respuesta efectiva de los ordenamientos jurídicos se pone a prueba, no siempre de manera satisfactoria. Pero de la misma forma que generan dificultades, los desarrollos tecnológicos obligan al profesional del Derecho a adaptar la forma en la que realiza su trabajo, dado que la tecnología puede mejorar los procesos de ejecución de las tareas del jurista, permitiéndole realizar su labor de manera más efectiva.

En línea con lo anterior, Daniel Tejada Benavides, director de Publicaciones y Formación de Thomson Reuters, afirmó que el abogado "tiene un gran aliado en la tecnología; los despachos que se transformen serán los únicos que puedan permanecer en el mercado". "Señaló que la digitalización no ha de ser vista de forma parcial "como una amenaza, ya que también es una oportunidad que permite al profesional ser más competitivo". Añadió que "el abogado tiene un gran aliado en la tecnología; los despachos que se transformen serán los únicos que podrán permanecer en el mercado". Tejada recordó la profundidad con la que el desarrollo tecnológico está influyendo en el mundo jurídico: "El cliente tiene tendencia a que el abogado le ofrezca una inmediatez a la que está acostumbrado por empresas como Amazon" y en la actualidad "un despacho es una empresa a todos los efectos", de la misma forma que las universidades, "además de formar en competencias, tienen que formar en actitudes".

Daniel Tejada reconoció que otra gran dificultad radica en que la Abogacía se adapta de forma lenta a las nuevas realidades, "pero las tecnologías, entre las que destacó el potencial de Aranzadi Fusión, permiten afrontar los nuevos retos y existen y posibilitan la integración con la función de gestión del despacho; la movilidad, incrementar la rentabilidad del despacho...".

¿Qué normas vamos a aplicar cuando lleguemos a Marte?

Por su parte, Alejandro Sánchez del Campo Redonet, of counsel de Garrigues en el área de startups and open innovation, repasó algunos de los grandes retos a los que se enfrenta nuestro ordenamiento jurídico, para lo que planteó algunas cuestiones de gran relevancia en la exposición y dificultad en la respuesta desde el Derecho: "¿Qué normas vamos a aplicar en Marte cuando lleguemos, sobre todo cuando es viable que quien llegue antes no sea un Estado con su ordenamiento, sino una empresa privada? ¿Qué ocurre en caso de accidente de un coche sin conductor y que puede ir vacío?", una cuestión que, recordó, ya se generó con la aparición del tranvía. ¿Cuánto trabajo van a quitar los robots cada vez más autónomos? ¿Tienen que tributar y cotizar a la SS? Sánchez del Campo advirtió además de que las respuestas del Derecho estarán lejos de ser uniformes: "En Europa siempre pensamos antes en prohibir, mientras que en EEUU tienen la mentalidad de que lo que no está prohibido está permitido", uno de los motivos por los que se ha convertido en la primera potencia del mundo.

El experto de Garrigues ofreció también una visión positiva del potencial de las nuevas tecnologías aplicadas al Derecho, y puso como ejemplo a Contract Express, de Thomson Reuters, "que permite de una forma mucho más rápida automatizar los contratos".

Por último, el notario de Madrid Manuel González afirmó que blockchain "supone una nueva vuelta de tuerca a la mecánica de los títulos-valores; es un dinero programable por medio de los smart contract o contratos inteligentes". Añadió que "lo que más cuesta entender de blockchain es que no hay nadie detrás; bitcoin no es una empresa a quien se pueda reclamar si nos equivocamos al aceptar las reglas del juego".

Más de 200 juristas de ambos lados del Atlántico

El X Congreso de las Academias Jurídicas de Iberoamérica se celebra desde ayer y hasta mañana sábado en la sede de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de España, donde ha congregado a más de 200 juristas de ambos lados del Atlántico. Las seis secciones en las que se estructura el programa del Congreso profundizarán en la Defensa del Derecho frente al populismo y la corrupción, el impacto de las nuevas tecnologías en la enseñanza y aplicación del Derecho, o la aplicación del Derecho Mercantil ante un mundo cada vez más globalizado. También abordarán las interconexiones del Derecho Civil entre los diversos países de Iberoamérica y analizarán los conceptos de Público y Privado en el Derecho.

¿Se puede conseguir relevancia en Internet compartiendo opiniones jurídicas?2018-11-26

Lo cierto es que Internet se ha convertido en un buen medio para destacar por los conocimientos que se tienen. Tanto en portales específicos, como en blogs que de algún modo tratan contenido jurídico, e incluso en foros y redes sociales te puedes posicionar como un experto en la materia. Es cierto que en muchos casos eso no se traducirá en clientes inmediatos. Pero también es verdad que si el público te percibe como alguien útil, una abogado que ayuda y una persona con la que se puede contar, las probabilidades de que te contacten cuando te necesitan son elevadas.

TuAppbogado

Las opiniones sobre temas de actualidad con firma son un buen método para destacar

Está claro que son muchos los sitios que recogen la información jurídica más actual. También es cierto que muchas sentencias acaparan portadas de prensa. Tú no eres periodista, así que no eres quién debe ser el primero en dar la información. Pero tú tienes algo que te hace único: tu opinión con conocimiento legal. Y esto puede ser una diferenciación si consigues hacerte un hueco en portales de abogados online.

Si estás decidido a empezar este tipo de colaboraciones, las cuales mejorarán el branding de tu marca personal, así como el SEO de tu web si se incluyen enlaces con estrategia de linkbuilding, es probable que te interese este post sobre temas para un articulo de opinion. Internet puede parecer complicado, pero todo es empezar. Y, generalmente, los medios digitales están mucho más abiertos a este tipo de propuestas que los tradicionales.

Además, si tienes redes sociales profesionales, lo ideal es que crees una estrategia básica en la que también des a través de ellas visibilidad a tus artículos. Y esto puede ser el principio de algo mucho más grande. Eso sí, ten en cuenta que los resultados no son inmediatos. Solo los verás si eres realmente constante.

El Tribunal Supremo confirma la segunda condena a diez años inhabilitación al juez Fernando Presencia por delito de prevaricación2018-11-26
El TSJ de Castilla-La Mancha le condenó en 2017 por un delito de prevaricación

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha confirmado la condena de 10 años de inhabilitación especial, con pérdida definitiva del cargo, y multa de 3.600 euros impuesta el 17 de julio de 2017 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha al juez de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Talavera de la Reina (Toledo) Fernando Presencia Crespo, por un delito de prevaricación, por haber sobreseído una querella por delito de estafa contra una persona con la que, según los hechos probados de la sentencia ratificada, mantenía una relación de amistad.

El Supremo desestima todos los motivos del recurso de casación planteado por Presencia Crespo, y resalta que en el caso se ha evidenciado “la ausencia de cualquier aval en la norma a la insólita decisión de sobreseimiento adoptada por el acusado”.

En los hechos probados de la sentencia confirmada, el TSJ de Castilla-La Mancha relataba que el juez Presencia admitió a trámite una querella por estafa del comprador de un local frente al vendedor, que, según la querella, posteriormente a la venta había suscrito un préstamo hipotecario con un banco sobre dicha finca.

El querellado, el día que fue citado ante el juez, presentó otro contrato que documentaba la misma operación de venta, y cuestionó el contrato de compra-venta presentado por el comprador-querellante.

Una vez terminada la declaración del querellado, el juez instructor, en presencia del mismo, “acordó en ese acto el sobreseimiento provisional de las actuaciones y el archivo de las mismas, sin esperar al resultado de la práctica de diligencias ya acordadas (como la información solicitada al Banco …), argumentando que ‘de acuerdo con lo dispuesto en el art. 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar que no queda debidamente justificada la perpetración del delito objeto de la querella a la vista de los documentos aportados en este mismo acto por el propio querellado y los argumentos dados por el mismo”.

El TSJ castellano-manchego destacó que el juez, al acordar oralmente el sobreseimiento del delito de estafa y el archivo de las actuaciones, “sabía y era consciente, dada su condición de técnico en Derecho, de que para adoptar la resolución de sobreseer resultaba absolutamente indispensable esperar al resultado de la práctica de diligencias acordadas, especialmente la información solicitada al Banco Pastor”, y “sabía y era consciente de que antes de sobreseer era necesario investigar qué contrato era el suscrito por las partes, una vez puesta en tela de juicio por el querellado en su declaración la autenticidad del contrato de compra-venta aportado con la querella y la existencia, por aportación en ese mismo acto, de otro contrato de compra-venta sobre el mismo inmueble entre las mismas partes, pero de fecha y contenido diferente”.

Para el tribunal de instancia, con tal comportamiento el juez perseguía favorecer al querellado, evitándole un juicio por estafa. Y añadía que el juez y la persona querellada mantenían una relación de amistad.

En su sentencia, el Tribunal Supremo considera que se ha evidenciado en el caso “la ausencia de cualquier aval en la norma a la insólita decisión de sobreseimiento adoptada por el acusado. No solamente por la zafia inclusión como resolución verbal en el acta de la declaración del investigado de casi imposible presencia en caso alguno en la praxis judicial. Más aún, si cabe, por la argumentación: en una causa seguida por falsedad y estafa se llega a la convicción de que o el querellante o el querellado han incurrido en tal delito, pero se decide no investigar cual de los dos puede resultar criminalmente responsable. Ni el más lego en Derecho puede compartir esa exótica argumentación”.

Añade que, como hizo el TSJ, nada era más lógico que inferir “que el acusado, jurista que llegó a superar unas no fáciles pruebas para acceder a la carrera judicial, tenía que saber que era necesario no dejar sin culminar la investigación de la falsedad indudablemente cometida. Incluso de ser imputable al querellante, ya que precisamente de ello podría derivar la exoneración del acusado y a uno y otro correlativos objetivos ha de atender imparcialmente el acusado instructor de acomodarse al mandato del artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.

Respecto las posibles motivaciones del juez, expone: “Ciertamente también es razonable inferir la motivación que llevó al acusado a tomar la decisión prevaricadora de sobreseer. Pero en todo caso ello es periférico y circunstancial a los efectos del recurso. Y ello porque el «motivo» subjetivo de la decisión prevaricadora no forma parte de los elementos que la consumación del tipo penal impone”.

Por último, el alto tribunal resalta que “ni el comportamiento es omisivo (dejar de perseguir) ya que la conducta típica es la activa de resolver contra Derecho, ni puede decirse inocua ya que de la misma deriva una evidente lesión del derecho a la tutela judicial del querellante”.

Los bancos esquivarán la sentencia del TS y la reforma hipotecaria subiendo los diferenciales de los intereses 2018-11-23

LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 

  • Santander y BBVA retiraron ofertas promocionales de sus webs que incluían ofertas de hipotecas a tipo variable y fijo, mientras CaixaBank e Ibercaja encarecieron ligeramente los intereses de sus hipotecas 
  • El pago del IAJD representa un pago de entre 3.000 y 4.000 euros, dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que se formalice la hipoteca 

El sector bancario español ya ha reaccionado a la sentencia del Tribunal Supremo respecto a dilucidar quién debe afrontar el pago del impuesto de AJD a la hora de formalizar un contrato hipotecario. Mientras Santander y BBVA ya retiraron ofertas promocionales de sus webs que incluían ofertas de hipotecas a tipo variable y fijo, CaixaBank e Ibercaja encarecieron ligeramente los intereses de sus hipotecas. Y es que la subida de los intereses sobre las hipotecas es una de las pocas vías con las que cuentan los bancos para recuperar el impuesto de AJD. También cabría la posibilidad de incrementar la venta de servicios asociados a la hipoteca para contrarrestar el efecto económico de la sentencia.  

Hasta ahora los afectados seguían llevando a cabo sus respectivas gestiones jurídicas. La reclamación a Hacienda se realiza a través de la presentación de un escrito denominado Solicitud de Devolución de Ingresos Indebidos, que deberá presentarse a la vez ante dos órganos: la Consejería de Hacienda de la Comunidad Autónoma en la que se liquidó el impuesto y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, órgano estatal. De esta forma se evitaría que las entidades se deriven la una a la otra, evitando así reconocer su responsabilidad. En caso de ser estimada la reclamación impuesta por el particular, la cantidad a devolver sería el resultado de la suma del importe del impuesto abonado y los intereses de demora correspondientes. Si en el periodo de un semestre Hacienda no hubiera respondido a dicha reclamación, ésta deberá considerarse desestimada la solicitud. 

Un antes y un después

Amor Pelegrí, socia fundadora de Pelegrí Abogados, afirma que “esta sentencia ha marcado un antes y un después en materia hipotecaria más por lo que representa este varapalo al sector bancario español que por el efecto económico real que representará para las entidades, pues éstas pondrán en marcha vías alternativas para poder recuperar el dinero. Por otra parte, los que sí que se juegan mucho son los propios particulares, pues el AJD representa un pago de entre 3.000 y 4.000 euros, dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que se formalice la hipoteca”. 

Más allá de la reforma de la Ley Hipotecaria, en los próximos meses podría haber nuevos cambios en lo que a derecho hipotecario en España se refiere, como el uso del índice hipotecario IRPH en lugar del tradicional Euríbor o los intereses de demora que puede aplicar la banca a su cliente a un máximo de dos puntos sobre el tipo del crédito. De momento, la reforma opta por fijar la penalización por demora en tres veces el interés legal del dinero e impide que pueda pactarse otra cifra. 

Eloy Velasco: “El Compliance va a hacer que las empresas en España sean cada vez más competitivas”2018-11-23

Thomson Reuters, la compañía líder en el ofrecimiento de soluciones tecnológicas e información inteligente para empresas y profesionales, y Vegas Nieto Abogados organizaron ayer en Valladolid una jornada formativa acerca de las cuestiones prácticas sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Compliance.

Legal Today

En este evento se contó con la presencia de Eloy Velasco, magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, quien puso en valor la vital importancia del cumplimiento normativo: "El Compliance va a hacer que las empresas en España sean cada vez más competitivas". A lo largo de su intervención, Velasco quiso subrayar que no solo sirve con hacer Compliance. "Debe estar implantado en la empresa", añadió.

Velasco desgranó los niveles de responsabilidad penal del Art. 31 bis 1 del Código Penal, así como las diferencias entre los ambos. Para este magistrado se debe ir más allá de los códigos éticos a través de los modelos de organización y gestión empresarial. Eloy Velasco afirmó que el sistema premia el cumplimiento del Compliance.

Formarse e informarse

Por otro lado, desde Vegas Nieto Abogados, su director y fundador, Ignacio Vegas, se refirió a las exigencias a las que se enfrentan los especialistas del cumplimiento normativo. "Al administrador se le exige que está formado e informado". El director y fundador de este bufete vallisoletano quiso poner el acento en la situación actual de las acciones de responsabilidad a las que pueden estar sometidos los administradores por los socios. Asimismo, Ignacio Vegas se centró en la obligatoriedad formal o jurídica del Compliance en las empresas y afirmó que "resulta importante no perder de vista el aseguramiento contractual de la responsabilidad civil de los administradores".

El CGPJ aprueba una instrucción relativa a la obligatoriedad del uso de medios informáticos por los miembros de la Carrera Judicial2018-11-23

Legal Today

La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado hoy una instrucción, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, relativa a la obligatoriedad del uso de medios informáticos por los miembros de la Carrera Judicial.

  • La instrucción, que se publicará en el BOE, establece los requisitos que deben satisfacer los medios técnicos para que la obligatoriedad de su uso sea exigible a jueces y magistrados

El artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Juzgados y Tribunales están obligados a utilizar los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos que las Administraciones pongan a su disposición para el ejercicio de sus funciones, pero es al Consejo General del Poder Judicial al que corresponde -según el apartado segundo del mismo precepto- dictar las instrucciones generales y particulares que hagan exigible esa obligatoriedad a jueces y magistrados.

La instrucción aprobada hoy determina, por tanto, las condiciones técnicas que deben reunir los programas y medios técnicos que se implanten en los Juzgados y Tribunales para que su uso sea obligatorio y, en segundo lugar, establece las condiciones que se deben satisfacer en relación con la formación en la utilización de esos programas y las políticas de prevención de salud profesional relativas al uso de pantallas de visualización de datos, conforme a la normativa vigente y al Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la Carrera Judicial.

El texto aprobado hoy fija también los procedimientos para verificar que los programas cumplen las condiciones que permiten imponer su obligatoriedad a jueces y magistrados y las consecuencias derivadas de la no superación del test de requisitos técnicos, de gestión y de formación mínima para que el programa pueda imponerse como obligatorio.

Así, "mientras los programas y herramientas procesales no sean obligatorios para los jueces y magistrados, se les deberá garantizar el acceso a expedientes en papel, bien sea porque su tramitación se lleva a cabo de dicha forma o bien porque se establezca un expediente paralelo o duplicado en papel", señala la instrucción.

A modo de ejemplo, entre los requisitos que se exigen a los Sistemas de Gestión Procesal (SGP) que se implanten figuran la posibilidad de acceder a todas las funcionalidades que el juez precisa para ejercer su función en la misma herramienta, sin necesidad de cambiar de aplicación; de realizar búsquedas a texto completo sobre todo el expediente con un solo clic; o de contar con un índice asociado que permita el acceso rápido a cualquier documento.

La instrucción también establece que, para que el uso de los medios informáticos pueda considerarse obligatorio, las Administraciones deberán proporcionar a los jueces y magistrados medios adecuados para trabajar en un entorno digital: pantallas con un tamaño suficiente para presentar varios entornos de trabajo o, en su defecto, doble pantalla; impresora para uso personal, lectores de tarjetas criptográficas y de discos ópticos, altavoces para la audición de grabaciones, etcétera; así como los medios necesarios para trabajar en remoto.

Por último, dice que "los servidores de aplicaciones y herramientas centralizados estarán accesibles mediante líneas de comunicaciones de altas prestaciones, con altos anchos de banda, para permitir el acceso a información multimedia sin merma de calidad. Asimismo, tendrán la potencia suficiente para evitar bloqueos o lentitud en las respuestas y la alta disponibilidad que evite la pérdida del servicio".

Las decisiones adoptadas en el marco de los tratados internacionales relativos a la protección de la fauna y flora antárticas deben tomarse conjuntamente por la UE y los Estados miembros parte en dichos Tratados2018-11-22

La creación de áreas marinas protegidas en el Antártico no puede proponerse a la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos en nombre de la Unión actuando por su cuenta

El Tratado Antártico, firmado el 1 de diciembre de 1959, sienta las bases del sistema convencional antártico. Dicho Tratado establece, entre otras cosas, que las partes consultivas habrán de reunirse para estudiar, formular y recomendar medidas relativas a la protección y a la conservación de la fauna y flora de la Antártida. De los veinte Estados miembros que son partes contratantes en el Tratado, únicamente doce tienen el estatuto de partes consultivas, lo que les da derecho a poder participar en la toma de decisiones durante la celebración de las mencionadas reuniones.

Este asunto se refiere a las medidas de protección del mar en la Antártida y, concretamente, a la creación de varias zonas marinas protegidas, objeto de discusión desde hace varios años en el seno de las reuniones anuales de la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos («Comisión CCRVMA»), creada por la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos («Convenio de Canberra »), firmada el 20 de mayo de 1980. La UE es parte en la Convención de Canberra, al igual que doce Estados miembros.

El Consejo adoptó dos decisiones: la primera, que figura en la conclusión del Presidente del Comité de Representantes Permanentes de 11 de septiembre de 2015, por la que se aprueba la presentación a la Comisión CCRVMA, en nombre de la Unión Europea y de sus Estados miembros, de un documento de reflexión relativo a una futura propuesta de creación de un área marina protegida en el mar de Weddell (península Antártica), y la segunda, de 10 de octubre de 2016, por la que se aprueba la presentación a la misma Comisión, en nombre de la Unión y de sus Estados miembros, de tres propuestas de creación de áreas marinas protegidas y de una propuesta de creación de zonas especiales destinadas al estudio científico del espacio marítimo, del cambio climático y del retroceso de las plataformas de hielo.

Durante el procedimiento de adopción de dichas decisiones, la Comisión había insistido en el hecho de que, a su entender, las citadas medidas estaban comprendidas dentro del ámbito de la competencia exclusiva de la Unión en materia de conservación de los recursos biológicos marinos, por lo que no estaba justificado presentarlas en nombre de la Unión y de sus Estados miembros.

Por consiguiente, la Comisión pide al Tribunal de Justicia que anule ambas decisiones. Alega, entre otras cosas, que la finalidad y el componente principales del documento de reflexión y de las medidas proyectadas pertenecen al ámbito de competencia exclusiva de la Unión en materia de conservación de los recursos biológicos marinos dentro de la política pesquera común, con arreglo a las disposiciones del TFUE. En efecto, estas disposiciones abarcan la adopción de todo documento o de toda medida que tenga por objeto la conservación de recursos marinos, con independencia del objetivo perseguido.

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia señala que, dado que la finalidad y el componente principales del citado documento y de las mencionadas medidas es la protección del medio ambiente, las decisiones impugnadas no son de la competencia exclusiva de la Unión, sino que se enmarcan en la competencia que ésta comparte, en principio, con los Estados miembros en materia de protección del medio ambiente.

El Tribunal de Justicia recuerda que, si bien es cierto que la mera circunstancia de que una acción de la Unión en la escena internacional pertenezca al ámbito de una competencia compartida entre la propia Unión y los Estados miembros no excluye la posibilidad de que el Consejo reúna en su seno la mayoría exigida para que la Unión ejerza sola esta competencia externa, cuando la Unión decide ejercer sus competencias, debe hacerlo respetando el Derecho internacional. Pues bien, en el marco específico del sistema de convenios sobre la Antártida, el ejercicio por parte de la Unión de la competencia externa sobre la que versan los presentes asuntos, excluyendo a los Estados miembros, sería incompatible con el Derecho internacional.

En efecto, el Tribunal de Justicia considera que permitir que la Unión haga uso, en el seno de la Comisión CCRVMA, de la facultad de que dispone de actuar sin el concurso de los Estados miembros en un ámbito de competencia compartida, a pesar de que, a diferencia de la propia Unión, algunos de esos Estados miembros también tengan el estatuto de Partes consultivas en el Tratado Antártico, podría comprometer las responsabilidades y las prerrogativas de esos Estados miembros, lo que podría a su vez restar coherencia al sistema de convenios sobre la Antártida y, en definitiva, contravendría las disposiciones de la Convención de Canberra.

NOTA: El recurso de anulación sirve para solicitar la anulación de los actos de las instituciones de la Unión contrarios al Derecho de la Unión. Bajo ciertos requisitos, los Estados miembros, las instituciones europeas y los particulares pueden interponer recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia o ante el Tribunal General. Si el recurso se declara fundado, el acto queda anulado y la institución de que se trate debe colmar el eventual vacío jurídico creado por la anulación de dicho acto.

El Tribunal Supremo confirma la nulidad de varias cláusulas generales contempladas en los contratos de vuelos con Iberia2018-11-22
Una de las cláusulas anuladas facultaba a la aerolínea modificar las condiciones del transporte contratado “en caso de necesidad”

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por Iberia contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que había estimado las acciones colectivas ejercitadas por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) respecto de varias condiciones generales utilizadas por la compañía aérea en sus contratos de transporte aéreo de pasajeros.

La sentencia del Tribunal Supremo confirma, en primer lugar, la nulidad de la cláusula que facultaba a la empresa para modificar las condiciones del transporte contratado “en caso de necesidad”. Considera que esta expresión es excesivamente genérica e imprecisa. La Sala confirma, en segundo lugar, la nulidad de la cláusula que exime a la compañía de responsabilidad en caso de pérdida de un enlace.

Por último, se analiza la cláusula conocida como ‘no show’, que autorizaba a Iberia a cancelar trayectos adquiridos en caso de no utilización de alguno de ellos.

Se adjunta nota de la Sala.

Pascual Valiente, nuevo presidente del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados2018-11-22

El decano del Colegio de Abogados de Cádiz, Pascual Valiente Aparicio, ha sido elegido presidente del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados y ha tomado posesión del cargo en la última sesión del Pleno de la institución que se celebró el 9 de noviembre Antequera (Málaga).

Pascual Valiente pertenece al Consejo Andaluz de Colegios de Abogados desde el año 2012 y en el año 2014 fue elegido decano del Colegio de Abogados de Cádiz, habiendo ocupado anteriormente otros cargos en su junta de gobierno.

Dentro de la nueva ejecutiva del Colegio Andaluz de Abogados, el decano del Colegio de Abogados de Lucena, Diego Chacón Morales, fue elegido vicepresidente, mientras que para el cargo de secretario general y tesorero fue reelegido el decano del Colegio de Antequera, José Manuel González Quintana.

Los elegidos estarán dos años al frente de los respectivos cargos de este organismo que está integrado por los once Colegios de Abogados de Andalucía.

Un juzgado de Málaga condena al Banco Santander a abonar el IAJD2018-11-21

Un juzgado de Málaga ha condenado al Banco Santander a abonar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) relativo a un préstamo hipotecario de junio de 2014. El tribunal considera que la reciente disposición del Gobierno por la que los bancos deben pagar este tributo "es tácitamente retroactiva".

El fallo, contra el que cabe recurso de apelación, se dictó el 12 de noviembre por el Juzgado de Primera Instancia 18bis de Málaga señala que "el pago de esta tasa debe recaer en la entidad en tanto que el decreto aprobado por el Ejecutivo resuelve una laguna interpretativa, por lo que también puede aplicarse a las hipotecas suscritas con anterioridad a su entrada en vigor". Argumenta que se puede hablar de retroactividad tácita ante "las normas interpretativas, las complementarias, de desarrollo o ejecutivas, las que suplan lagunas, las procesales y, en general, las que pretendan eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, pues de otro modo no cumplirían su objetivo".

En este caso, sostiene que se asiste a una "norma interpretativa" y precisa que aunque al inicio del único artículo se dice que la reforma se aplica a partir de la entrada en vigor de dicho decreto, "no quiere decir que sea a modo de dogma irretroactiva", porque, entre otros factores, su interpretación queda al arbitrio de los magistrados.

En el mismo sentido, recuerda que "en pocos días ha habido doctrinas discrepantes del Tribunal Supremo, por lo que se evidencia más aún dicho aspecto interpretativo de la nueva norma".

La resolución judicial declara nula en primer lugar la mencionada cláusula financiera al no poderse acreditar la entidad que el consumidor sabía de las condiciones del producto que contrataba y sus efectos. Por ello, se condena a la entidad financiera a devolver los gastos de notaría, registro, gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados  incluidos en la cláusula declarada nula.

Reacción de Banco Santander

Desde el Banco Santander afirman que "la sentencia es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recientemente establecida sobre el reglamento del IAJD y la establecida con carácter general sobre la cláusula de imposición de este gasto al sujeto pasivo del impuesto designado como tal por la norma". De esta manera, esta entidad financiera señala que recurrirá ante la Audiencia Provincial de Málaga en apelación la sentencia.

El Supremo estima el recurso de la Abogacía contra la decisión del Poder Judicial de ceder a Hacienda datos de los abogados2018-11-21

La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha estimado el recurso interpuesto por el Consejo General de la Abogacía contra el Acuerdo de 20 de julio de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que dio un visto bueno parcial a la petición formulada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de información relativa a la participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016, al no ser dicho acuerdo conforme a Derecho. La Sala argumenta que los planes de control tributario de Hacienda no justifican una solicitud global sobre la totalidad de los abogados como la realizada.

En el mencionado acuerdo, la Comisión Permanente informaba favorablemente, de conformidad con un informe del Gabinete Técnico del Consejo, sobre la petición formulada por la Agenda Estatal de la Administración Tributaria relativa a la remisión de información relativa a la participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016, salvo en el dato que pretendía Hacienda relativo a la identificación del cliente.

Asimismo, la Comisión Permanente del CGPJ establecía la comunicación del acuerdo, junto con el informe del Gabinete Técnico, al presidente de la Audiencia Nacional y a los presidentes de los tribunales superiores de justicia para su conocimiento y difusión entre los órganos judiciales de ellos dependientes, “a los efectos de que, en atención a lo pedido por la AEAT, decidan sobre este requerimiento a la luz de las consideraciones recogidas en el expresado informe y en el aprobado por la Comisión Permanente del día 27 de julio de 2016, en su condición de responsables de los ficheros jurisdiccionales”.

Los datos de los que quería disponer Hacienda eran la identificación, referente a 2014,2015 y 2016, de cada Abogado y Procurador que hubiese intervenido en procesos judiciales en cualesquiera de los Juzgados y Tribunales con sede en cualquier parte del territorio nacional, con datos como fechas de inicio de su intervención en el procedimiento, importe en litigio o identificación del cliente (la remisión de este último dato fue informado en contra por el CGPJ).

Entre otros argumentos para considerar disconforme a Derecho el acuerdo, el Supremo explica que los planes de control tributario de Hacienda de 2016 y 2017 no justificaban un requerimiento de información dirigido globalmente a la totalidad del colectivo de la Abogacía como es el que era objeto de controversia.

Añade que de la lectura de ambos Planes pone bien de manifiesto que, para que un requerimiento de información dirigido a uno o varios profesionales pueda considerarse amparado por el Plan, habrá de concurrir individualmente en cada uno de los seleccionados el siguiente presupuesto: «(…) signos externos de riqueza en los casos en los que dichos signos no resulten acordes con su historial de declaraciones de renta o patrimonio preexistentes mediante el uso combinado de las múltiples informaciones que existen en la actualidad a disposición de la Administración Tributaria».

En cualquier caso, la sentencia indica que el visto bueno parcial que dio el Consejo a la petición de Hacienda dejaba incólumes las competencias propias de los órganos judiciales como responsables de los archivos. “Esto es, que el visto bueno parcial (…) no es vinculante ni en lo que respecta a la consideración de que la información solicitada posee trascendencia tributaria ni, por tanto, en cuanto a si se deba o no proporcionar la misma a la Agencia Tributaria o en qué medida deba hacerse”.

SENTENCIA DE LA SALA III DEL TRIBUNAL SUPREMO 

La juez de Ceuta que investiga el ‘caso Emvicesa’ por la adjudicación de viviendas de protección oficial continúa el procedimiento contra 60 personas 2018-11-21

La juez de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ceuta ha dictado un auto en el que acuerda continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra 60 personas en el marco del denominado ‘caso Emvicesa’ relacionado con la adjudicación de viviendas de protección oficial ubicadas en la parcela B4 del Plan Parcial Loma Colmenar de Ceuta.

En un auto fechado este lunes, la magistrada acuerda continuar el procedimiento contra estas 60 personas y da traslado al Ministerio Fiscal para que, en un plazo de diez días, solicite la apertura de juicio oral o, en su caso, el sobreseimiento de las actuaciones. En la misma resolución, la instructora archiva la causa contra dos investigados “al no existir elementos incriminatorios o indicios criminales sostenibles para iniciar el procedimiento abreviado frente a ellos”.

Entre los investigados, se encuentra el que fuera viceconsejero de Vivienda y gerente de la Empresa Municipal de la Vivienda de Ceuta (Emvicesa), al que la juez considera “cabecilla de la organización criminal y máximo responsable” y al que atribuye presuntos delitos continuados de malversación de caudales públicos, prevaricación, organización criminal, cohecho, blanqueo de capitales, tráfico de influencias y falsedad documental.

La juez también continúa el procedimiento contra cinco funcionarios de Emvicesa, tres miembros de la Comisión Local de la Vivienda, el que fuera en la fecha de los hechos gerente del PP y los “clientes o compradores de las viviendas”, a los que atribuye de manera genérica y según cada caso presuntos delitos de cohecho, organización criminal, falsedad documental, malversación, prevaricación administrativa y tráfico de influencias.

La magistrada relata que, de las diligencias practicadas, “se ha sabido” que el que fuera gerente de Emvicesa y otros investigados denominados “captadores” formaban “una organización criminal” a través de la cual el primero “entregó (que se haya podido acreditar) viviendas de la promoción 170 de Loma Colmenar y lo intentó respecto de la conocida como lista fantasma de las 317 viviendas (que quedó frustrado por su cese), previo pago de precio” por parte de particulares.

En este sentido, la juez señala que “dicho precio lo pagaban a los captadores”, de modo que, “cuando los captadores tenían a un particular interesado en la vivienda, lo ponían en conocimiento del cabecilla, quien, por su cargo, lograba que ingresaran en la lista de adjudicatarios”.

En el auto, la instructora precisa que, de las diligencias practicadas, “se sabe que o bien el cabecilla los colaba en la lista de adjudicatarios (no consta que cumplieran los requisitos) o bien entregaba documentos creados falsariamente que parecían conceder derecho a la vivienda (los compromisos)”.

Según la magistrada, de las diligencias practicadas “se ha puesto de manifiesto sin lugar a dudas esa relación criminal” entre los investigados referidos, punto en el que indica que “la mayoría de los particulares investigados por cohecho (aquellos que abonaron determinadas cantidades de dinero para la obtención de vivienda), reconocieron las entregas de efectivo a dichos individuos”.

Asimismo, la juez ve “llamativo” el “caudal que ha amasado” el que fuera gerente de Emvicesa, tal y como consta en el informe patrimonial que ha dado lugar a una pieza separada, añadiendo que “dicho aumento patrimonial se debe a la inversión de los ingresos obtenidos de la actividad delictiva ejecutada” por el investigado, “dado que no existe paralelismo entre los ingresos que dice percibir o que percibe con el nivel económico que mantiene”.

En relación a los cinco funcionarios de Emvicesa investigados, la magistrada afirma que los mismos tendrían una “especial relevancia” en “la trama criminal organizada” por el ex gerente de Emvicesa “para obtener el enriquecimiento, dado que dichos funcionarios, que participaban con funciones administrativas en el procedimiento de selección de los adjudicatarios de vivienda, (...), han actuado a las órdenes irregulares del cabecilla de la trama, a sabiendas de que las directrices que tomaban y la selección de beneficiarios de las viviendas que éste hacía, ni eran respuesta del proceso legal de selección ni eran fiscalizadas por la comisión local de la Vivienda”.

“Lejos de negarse a cumplir dichas órdenes, las acataban a sabiendas de su injusticia, bien porque se beneficiaban de sus decisiones, o bien por otros motivos que han quedado ocultos para esta instrucción”, afirma la instructora, que agrega que el hecho de que un funcionario público “no cumpla con sus funciones y permita la terrible situación que se vivía en Emvicesa, solo puede contestarse por confirmar que obtenían réditos”.

La juez también dirige el procedimiento contra tres miembros de la Comisión Local de la Vivienda, ya que “ha quedado acreditado que dicho órgano, encargado de la fijación de criterios, control de aplicación de los mismos, aprobación de lista de adjudicatarios y fiscalización última del proceso llevado a cabo en Emvicesa, ni realizó proceso reglado en la promoción de las 170 ni en la promoción de la conocida lista fantasma, ni fijó criterios de selección para el proceso de las 170 viviendas y la lista fantasma, ni aprobó ninguna lista de adjudicatarios en la promoción de las 170”, incurriendo en una serie de “falsedades” que la juez enumera en el auto.

Para finalizar, la magistrada acuerda continuar el procedimiento contra los “compradores de viviendas o clientes”, a todos los cuales atribuye un presunto delito de cohecho.

Un juzgado de A Coruña estima la demanda colectiva de Acouga contra Abanca por el cobro de cláusulas suelo2018-11-21

El Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña ha estimado la demanda colectiva presentada por la Asociación Galega de Consumidores e Usuarios (Acouga) contra Abanca en la que reclamaba la devolución del dinero cobrado de más a los clientes con préstamos hipotecarios con cláusulas suelo suscritos con anterioridad a mayo de 2013.

La magistrada ordena en la sentencia a la entidad bancaria que restituya a los perjudicados las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Contra la resolución cabe presentar recurso de apelación.

Acouga agrupa a más de un millar de perjudicados en la demanda colectiva. En ella se reclamaba la devolución del dinero cobrado de más a los clientes con hipotecas firmadas con anterioridad a mayo de 2013, fecha a la que el Supremo limitaba la retroactividad. Una vez que la sentencia sea firme, podrán beneficiarse los afectados que tuviesen cláusulas suelo con Caixa Galicia o Caixanova.

El Tribunal Supremo señala que el modo de adquisición del grado personal de funcionarios de carrera es aplicable a los interinos2018-11-20
La Sala Tercera estudia el recurso de un funcionario interino que ocupó durante doce años un puesto de nivel superior al desempeñado en la actualidad

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que fija que el artículo 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, que establece el modo de adquisición del grado personal en la Administración del Estado, resulta de aplicación no sólo a los funcionarios de carrera sino también a los funcionarios interinos. Dicho artículo señala que todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción.

El TS adopta la decisión a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la aplicación de la directiva comunitaria 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada.

En el caso concreto examinado, la Sala desestima el recurso de casación presentado por la Diputación Provincial de Málaga contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dio la razón a un funcionario interino y señaló que tenía derecho a que se atendiese su solicitud de reconocimiento de consolidación de nivel de complemento de destino 26 tras haber desempeñado durante 12 años, como funcionario interino, un puesto cuyo complemento de destino era de ese nivel, en concreto el de Director en el Centro provincial de Drogodependencia. El trabajador hizo la solicitud tras incorporarse al puesto de trabajo de médico del mismo Centro, cuyo complemento de destino era de nivel 24.

La Sala confirma, en el asunto estudiado, que quien como funcionario interino ocupó durante doce años un puesto de trabajo de nivel 26, consolidó en ese tiempo el grado personal correspondiente, con el efecto de conservarlo aunque después pasase a desempeñar otro de nivel inferior.

En primer término, el tribunal destaca la irrelevancia de los argumentos del recurso de la Diputación referidos a la adscripción provisional, al principio de igualdad o a una sentencia del Supremo de 2003 que fijó doctrina cuando existía adscripción provisional. Y ello “porque el puesto de trabajo que el actor desempeñó durante aquellos doce años o durante algunos de ellos no se proveyó por medio de adscripción provisional; ni nos encontramos, por tanto, ante un litigio en el que hubiera de computarse para el reconocimiento de la consolidación solicitada un tiempo de trabajo prestado en adscripción provisional”.

La sentencia recuerda que el Acuerdo marco anexo a la directiva comunitaria de 1999 establece que “por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.

A ello añade que el grado personal y sus efectos jurídicos han de ser incluidos en el ámbito o en el concepto de “condiciones de trabajo” que utiliza la cláusula transcrita, pues así resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, así como que el trabajador era “comparable” al funcionario fijo que hubiera desempeñado el mismo trabajo que desempeñó aquél durante aquellos doce años.

Negligencia dental: más allá del error humano2018-11-20

Las negligencias médicas siempre han existido, un error, un despiste o una mala praxis desemboca en un problema de salud grave o en la muerte. Las negligencias siempre han vivido bajo un manto oscuro, algunas han pasado por tribunales, otras en cambio han pasado a la historia.

Lucía Gil Martínez,
Abogada especialista en reclamaciones bancarias, fiscales y otro tipo de negligencias en la compañía Legaline.

Las negligencias dentales se han situado en la primera hoja de la actualidad debido a los desgraciados casos de las clínicas dentales Low Cost: iDental, Dentix o Funnydent. Esto ha hecho sumar cientos de miles de afectados con una compleja solución a corto plazo.

Negligencia dental premeditada

La negligencia dental no es un tema nuevo, los dentistas les deben a sus pacientes un deber de atención, por lo que si por alguna razón sufre una lesión o dolor y siente que su tratamiento fue deficiente, podría estar ante una negligencia dental y tiene derecho a reclamar compensación.

En la actualidad se ha pasado de la negligencia dental a la negligencia dental premeditada propia de las clínicas dentales Low Cost.

La publicidad engañosa, los diagnósticos erróneos, la mala calidad de los materiales, la falta de historiales médicos (Art. 14 y concordantes de la Ley 41/2002, de 14- 11, de Autonomía del Paciente, dicta que debe archivarse lo trascendente al conocimiento del estado de salud) lleva la mala praxis. Estas empresas de "salud" han hecho de la negligencia un hecho continuado.

Tipos de negligencia dental

Una escasa profesionalidad puede llevar la aparición de distintos tipos de negligencias dentales. Cada caso tiene sus propias circunstancias, aunque en términos generales, la negligencia dental se puede agrupar en las siguientes tres categorías

Diagnóstico tardío

Una de las negligencias dentales más invisibles que existen. Si su dentista tarda demasiado en diagnosticarle un problema, hasta el punto en el que se sufre más complicaciones que se podrían haberse evitado, se encuentra ante un diagnóstico tardío.

Muchos de ellos no se tienen en cuenta pues el problema dental se soluciona, pero no se debe olvidar las complicaciones y sufrimiento propio derivado de complicaciones.

Diagnóstico erróneo

Un diagnóstico falso o erróneo se produce cuando un problema dental se juzga mal, lo que lleva a un empeoramiento de los síntomas y que integran el tipo del artículo 152.1.1o del Código Penal, y que aparecen acreditadas por el informe médico forense.

Trabajo dental mediocre o mala praxis

El Real Decret o 1594/1994, de 15 de julio, fija el contenido funcional de las profesiones sanitarias de Odontólogo, los cuales tienen capacidad de dar un diagnóstico y tratamiento y podrán prescribir los medicamentos o prótesis, por lo tanto, el trabajo de un dentista se considera deficiente, cuando no se lleva a cabo el tratamiento apropiado.

Existe decenas de ejemplos para entender este asunto: rellenos inadecuados, coronas o tratamiento de endodoncia, extracción del diente equivocado, etc...

¿Y después de la negligencia dental?

¡Solo queda reclamar! Debido a que el art. 3.2 de la Ley 2/74, responde a una valoración y se justifica por un interés público de que su ejercicio se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio.

Demostrar que un dentista ha actuado de manera negligente puede ser una tarea muy compleja, en Legaline podemos ayudarte. La ley falla a favor si, y solo si, se puede probar, sin ninguna duda, que el tratamiento dental que recibió directamente causó o contribuyó a su dolor o lesión.

Ante la reclamación, la responsabilidad de demostrar tal negligencia recae en el demandante. Por ello es importante poseer toda la documentación asociada al tratamiento dental, no solo informes médicos, también de carácter crediticio si mediase un proceso de financiación.

Las reclamaciones dentales no son todas iguales, la compensación a percibir, si un juez falla a favor del demandante, dependerá de cuestiones como las siguientes:

  • Historial Dental: El historial dental es un factor clave para estudiar una reclamación, el Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica, obliga a que todos los pacientes tengan uno y el contenido que debe establecerse.
  • Tipo de Lesión: Todas las negligencias dentales se evalúan según el tipo de lesión, así pues, habrá lesiones más graves que otras con más consecuencias o menos.
  • Negligencia contributiva: Esta cuestión regula la participación negligente por parte del paciente aun sabiendo las consecuencias de tal comportamiento.

La negligencia dental va más allá del error humano implica numerosas connotaciones que dibujan uno de los problemas de salud más comunes en la actualidad.

¿Los herederos de un empleado fallecido pueden reclamar una compensación por las vacaciones no disfrutadas?2018-11-20

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

El TJUE resuelve la cuestión prejudicial planteada por un Tribunal alemán a raíz de dos solicitudes presentada por dos viudas para obtener una compensación económica por los días de vacaciones no disfrutados por sus maridos al fallecer.

Supuesto de hecho:

  • Dos trabajadores fallecen en 2010 y en 2013, prestando servicios, respectivamente, a un ayuntamiento alemán y a un empresario particular.
  • Dado que no habían disfrutado, antes de su fallecimiento, de la totalidad de los días de vacaciones anuales retribuidas que les correspondían, sus viudas reclamaron a los antiguos empleadores de sus cónyuges, como únicas herederas, una compensación económica por esos días.
  • Ante la negativa de las empresas a abonar dicha indemnización, las mujeres interpusieron sendas demandas ante los Tribunales laborales alemanes.
  • Tras la estimación de las demandas, las empresas recurren en casación contra dichas sentencias ante el Tribunal Supremo de lo Laboral de Alemania.
  • El Tribunal Supremo recuerda que el TJUE ya declaró en 2014 que el fallecimiento de un trabajador no extingue su derecho a vacaciones anuales retribuidas, no obstante, se pregunta si esta misma solución es aplicable en caso de que el Derecho nacional excluya que tal compensación económica pueda formar parte del caudal hereditario, como es el caso de la legislación alemana.
  • En tales circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE si  el artículo 7 de la Directiva [2003/88] concede al heredero de un trabajador fallecido durante la vigencia de su contrato de trabajo el derecho a una compensación económica por el período mínimo de vacaciones anuales que correspondían al trabajador antes de su fallecimiento, teniendo en cuenta que el derecho alemán excluye que una compensación económica de este tipo pueda ser objeto de herencia.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si el artículo 7 de la Directiva 2003/88 se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que excluye la posibilidad de que compensación económica por las vacaciones no disfrutadas pueda formar parte del caudal hereditario.
  • En concreto, el citado artículo establece: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral."
  • En primer lugar, el Tribunal señala que la retribución de las vacaciones que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 está dirigida a permitir que el trabajador disfrute efectivamente de las vacaciones a las que tiene derecho.
  • En este sentido, el TJUE admite que el fallecimiento del trabajador produce la consecuencia ineludible de que este ya no puede disfrutar del período de descanso y esparcimiento inherente al derecho a las vacaciones anuales retribuidas que le correspondía.
  • No obstante, razona la sentencia, el apartado 2 de la mencionada Directiva preceptúa que el trabajador tendrá derecho a una compensación económica por los días de vacaciones anuales no disfrutados para evitar que, como consecuencia de esa imposibilidad, se vea privado de disfrutar el mencionado derecho, incluso en forma pecuniaria.
  • Por lo tanto, añade la Sala, la citada disposición sólo pone como condición a que nazca el derecho a una compensación económica, la exigencia de que, por un lado, la relación laboral se haya extinguido y de que, por otro, el trabajador no haya disfrutado todas las vacaciones anuales a las que tenía derecho en la fecha en que se extinguió dicha relación, siendo irrelevante la causa de la extinción de la relación laboral.
  • Por lo demás, el derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido por un trabajador tiene un carácter estrictamente patrimonial y, por tanto, está destinado a ingresar en el patrimonio del interesado, de suerte que el fallecimiento de este último no puede privar con efectos retroactivos a dicho patrimonio ni, en consecuencia, a las personas a las que debe transmitirse mortis causa del disfrute efectivo de la mencionada vertiente patrimonial del derecho a vacaciones anuales retribuidas.

Conclusión Lex@:

El TJUE establece que el fallecimiento de un trabajador no extingue su derecho a vacaciones anuales retribuidas según el Derecho europeo, y afirma que sus herederos pueden reclamar una compensación económica por sus vacaciones no disfrutadas. En concreto, la sentencia justifica que el derecho a percibir una compensación económica por vacaciones anuales no disfrutadas al finalizar la relación laboral tiene carácter estrictamente patrimonial, y además el fallecimiento del trabajador no puede privar con efectos retroactivos a dicho patrimonio ni, en consecuencia, a las personas a las que debe transmitirse mortis causa del disfrute efectivo de la herencia.

El TSJ de Canarias se declara incompetente para investigar al diputado Mario Cabrera2018-11-19
El fiscal presentó querella por prevaricación y falsedad contra el hoy exaforado, contra el presidente del Cabildo de Fuerteventura Marcial Morales y contra otros tres políticos de la isla. La causa debe remitirse a reparto entre los juzgados de instrucción de Puerto del Rosario, debido a la reforma del Estatuto que suprime los aforamientos especiales. La decisión de la Sala cuenta con voto particular de su presidente, favorable a que se dictara auto de admisión de trámite de la querella

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha declarado su falta de competencia para conocer de la querella por la supuesta comisión de delitos de prevaricación y falsedad presentada el pasado 5 de octubre por el fiscal superior de Canarias, Vicente Garrido, contra el diputado del Parlamento de Canarias y ex presidente del Cabildo de Fuerteventura Mario Cabrera González, y contra el actual presidente del Cabildo de Fuerteventura, Marcial Morales Cabrera.

La querella extiende las acusaciones al actual director general de la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información del Gobierno de Canarias, Manuel Miranda, al responsable insular de Aguas, Andrés Díaz, y al técnico del Cabildo majorero Rafael Melián Martínez.

El Tribunal entiende que, de acuerdo con el criterio de la Fiscalía Superior de Canarias, ante la reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias -que entró en vigor el pasado 6 de noviembre, y que suprime los aforamientos especiales de los miembros del parlamento de Canarias y del Gobierno autónomo- debe ser un juzgado ordinario el que decida si se investiga o no a Mario Cabera y a los otros imputados.

La resolución de la Sala adjunta un voto particular; el de su presidente, Antonio Doreste que, respetando el criterio mayoritario del Tribunal, apunta que, a su juicio, antes de declarar su falta de competencia, el Tribunal Superior debía retener su competencia por ultractividad del anterior Estatuto para dictar auto de admisión a trámite de la querella y después “enviar las actuaciones al juzgado de instrucción territorialmente competente para que iniciara las tareas de investigación que estimara procedentes”.

El auto es susceptible de recurso de súplica ante la propia Sala.

El Tribunal Supremo señala que el modo de adquisición del grado personal de funcionarios de carrera es aplicable a los interinos2018-11-19
La Sala Tercera estudia el recurso de un funcionario interino que ocupó durante doce años un puesto de nivel superior al desempeñado en la actualidad

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que fija que el artículo 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, que establece el modo de adquisición del grado personal en la Administración del Estado, resulta de aplicación no sólo a los funcionarios de carrera sino también a los funcionarios interinos. Dicho artículo señala que todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción.

El TS adopta la decisión a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la aplicación de la directiva comunitaria 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada.

En el caso concreto examinado, la Sala desestima el recurso de casación presentado por la Diputación Provincial de Málaga contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dio la razón a un funcionario interino y señaló que tenía derecho a que se atendiese su solicitud de reconocimiento de consolidación de nivel de complemento de destino 26 tras haber desempeñado durante 12 años, como funcionario interino, un puesto cuyo complemento de destino era de ese nivel, en concreto el de Director en el Centro provincial de Drogodependencia. El trabajador hizo la solicitud tras incorporarse al puesto de trabajo de médico del mismo Centro, cuyo complemento de destino era de nivel 24.

La Sala confirma, en el asunto estudiado, que quien como funcionario interino ocupó durante doce años un puesto de trabajo de nivel 26, consolidó en ese tiempo el grado personal correspondiente, con el efecto de conservarlo aunque después pasase a desempeñar otro de nivel inferior.

En primer término, el tribunal destaca la irrelevancia de los argumentos del recurso de la Diputación referidos a la adscripción provisional, al principio de igualdad o a una sentencia del Supremo de 2003 que fijó doctrina cuando existía adscripción provisional. Y ello “porque el puesto de trabajo que el actor desempeñó durante aquellos doce años o durante algunos de ellos no se proveyó por medio de adscripción provisional; ni nos encontramos, por tanto, ante un litigio en el que hubiera de computarse para el reconocimiento de la consolidación solicitada un tiempo de trabajo prestado en adscripción provisional”.

La sentencia recuerda que el Acuerdo marco anexo a la directiva comunitaria de 1999 establece que “por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.

A ello añade que el grado personal y sus efectos jurídicos han de ser incluidos en el ámbito o en el concepto de “condiciones de trabajo” que utiliza la cláusula transcrita, pues así resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, así como que el trabajador era “comparable” al funcionario fijo que hubiera desempeñado el mismo trabajo que desempeñó aquél durante aquellos doce años.

La sentencia del TS 494/2018, de 25 de febrero de 2018. La retribución del consejero delegado (2)2018-11-19

Para analizar esta sentencia hay que tener muy presente el supuesto de hecho que es objeto de esta resolución judicial y que es la siguiente cláusula estatutaria:
«El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital».

Ubaldo Nieto Carol,
Notario
PROF. DR. DE DERECHO MERCANTIL

Como concluye la STS en su FJ.24: "Una cláusula estatutaria como la controvertida [...], no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos, tal como ha quedado diseñado en nuestro Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, tal como ha resultado interpretado en esta sentencia, puesto que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula, no se establece sistema de remuneración alguno para los consejeros ejecutivos, es más, se declara que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, y se excluye expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo.

Por tanto, sería perfectamente admisible una cláusula que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador y, en tal caso, ese mismo carácter tendría el cargo de consejero-delegado.

Y ello porque como señala la STS en su FJ SEXTO.16, 17 y 18, "como consecuencia de lo expuesto, el sistema [de retribución] diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso). [...]

El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero".

Como se ve, estos distintos niveles de determinación de la retribución del consejero-delegado, parten de un requisito previo que está "en el primer nivel", que como ha señalado el TS está "constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución.

Por tanto, si el cargo de administrador es gratuito lo es para todos los casos y no se exige establecer un régimen de retribución específico para el caso de consejeros-delegados.

Y ello, por lo que la STS establece en su FJ SEXTO.3: "Como primer argumento, no consideramos que el art. 217 TRLSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos esté regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la junta general en los términos previstos en el art. 217 TRLSC.

El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración.

En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos".

En la citada STS se argumenta cómo se llega a las conclusiones anteriores. Así, en su FJ SEXTO.1 se dice: "Este tribunal no comparte las conclusiones que la Audiencia Provincial alcanza sobre el significado de la reforma que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha realizado en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales. Consecuentemente, tampoco comparte la doctrina que ha establecido la DGRN sobre esta cuestión".

En el FJ SEGUNDO.5 se resume esa posición: "Tras analizar las modificaciones introducidas en la regulación de la retribución de los administradores sociales en el TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y explicar las tesis contrapuestas que existían sobre la interpretación de los nuevos preceptos legales, optó por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, DGRN), para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC. Como conclusión de lo anterior, «la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general».

La Audiencia Provincial afirmó también en su sentencia:

«Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta».

Por último, la sentencia hacía referencia a la doctrina establecida en varias resoluciones de la DGRN dictadas en los años 2015 y 2016 y reproducía ampliamente la última de ellas, de 17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión".

Pues bien, el TS establece además del argumento ya visto en su F.J. SEXTO.3, en su F.J. SEXTO.9, "otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Tras prever el art. 249.3 y 4 TRLSC que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración, contrato en que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, el art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general»".

"La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros".

Por último, la STS 494/2018 en su F.J. SEXTO.19, hace mención al posible contenido del contrato que con carácter necesario debe formalizarse: "la celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados.

La relación entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad se sustancia no solo por el nombramiento orgánico en un acuerdo de la junta (que le nombra consejero) y del consejo (que delega en él determinadas funciones) sino también mediante un negocio jurídico bilateral en el que pueden detallarse los términos y condiciones particulares conforme a los cuales debe desarrollarse la función de administrar por parte de quien ocupa el cargo de consejero delegado o ejecutivo, completando de esta forma las insuficiencias del estatuto legal del cargo orgánico, de tal modo que ambas partes resultan vinculadas por los términos del contrato".

Los honorarios y el pacto de cuota litisnorarios y el pacto de cuota litis2018-11-16

El pacto de cuota litis puede definirse como aquel sistema de minutación por el que el abogado conviene con el cliente que sus honorarios se percibirán a condición o en función del resultado favorable o positivo del mismo. La materialización de dicha convención se lleva a cabo a través de la aplicación de un porcentaje sobre el valor económico del resultado obtenido.

El sistema de cuota litis, de gran raigambre en los países anglosajones (no win, no fee), está aplicándose progresivamente en nuestro país, quizás motivado por la crisis económica y competencia existente, afectando especialmente a casos de reclamaciones de sumas económicas, como indemnizaciones por accidentes, despidos, reclamaciones de cantidad, incluso herencias, etc...

El sistema de cuota litis puede dividirse en dos subsistemas, el sistema genuino o estricto, entendiéndose por tal el acuerdo entre el abogado y su cliente previo a la terminación del asunto, en virtud del cual éste se compromete a pagarle únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por ese asunto, y el sistema mixto, en el que si bien persiste el acuerdo de percepción de honorarios en función del resultado, se establecen unos honorarios que deberán ser satisfechos por el cliente al comienzo de la relación con la finalidad de compensar parte del tiempo que el abogado dedicará al mismo o para cubrir algunos de los gastos que acarrea el desarrollo del asunto.

El pacto de cuota litis ha estado tradicionalmente cuestionado[1] y así, ha venido siendo prohibido desde tiempos del derecho romano hasta fechas recientes tanto en la normativa común como por nuestros estatutos profesionales. No obstante, hoy, sobre la base de su legalidad, nos alejaremos de esta discusión y nos limitaremos a considerar diversas orientaciones sobre el proceso de toma de decisión del pacto y las condiciones que mínimamente debe contemplar la redacción de la hoja de encargo en la que éste recoja.

1º.- No conviene generalizar su uso, debiéndose limitar a supuestos en los que se prevé la dificultad del caso, la previsible larga duración del proceso, el alto interés económico del asunto y la correlativa dificultad del cliente para atender nuestros honorarios, etc...

2º.- El abogado que opte por este sistema deberá evaluar previamente si su despacho tiene capacidad para soportar los costes que conlleva el pacto y, en última instancia, el riesgo que eventualmente puede sufrir su cuenta de resultados para el caso de no tener éxito.

3º.- Como ya hemos anticipado,  el pacto debe redactarse por escrito mediante la correspondiente hoja de encargo.

4º.- Es muy conveniente establecer un sistema mixto, ya que nos permitirá obtener una cantidad desde el principio que nos permita atender los costos iniciales o el parte de trabajo profesional que desarrollamos en los primeros estadios de nuestro trabajo. En la hoja de encargo habrá que determinar si dichos anticipos son a cuenta de honorarios o suplidos y si los honorarios a cuenta serán deducibles de los honorarios finales.

5º.- Es preciso determinar el alcance del servicio profesional (que generalmente se asocia a todas las instancias y hasta la definitiva conclusión del litigio) y prever los honorarios a devengar (reducidos proporcionalmente) para el supuesto de que el caso se solucionase antes de cumplirse todas las etapas previstas.

6º.- Al pactar este sistema en la hoja de encargo, hemos de establecer una estipulación que nos permita no solo recibir las cantidades de terceros, por cuenta o en interés del cliente, que deriven de cualquier concepto, sino poder aplicar dichos fondos al pago de la minuta procedente de la aplicación de nuestro porcentaje de cuota litis. De esta forma garantizamos la recepción del importe resultante de nuestro éxito en el litigio y el cobro de los honorarios. Igualmente, es conveniente que en el poder para pleitos que otorgue el cliente se prevean dichas facultades lo que nos facilitará la retirada de los fondos caso de estar consignados en el juzgado (aunque esto no es tan fácil dada la postura de muchos secretarios judiciales de redactar el mandamiento de devolución a nombre del cliente en todo caso)

 7º.- Igualmente, no hemos de olvidar dejar absolutamente claro que las consecuencias de una posible condena en costas al cliente tendrán que ser asumidas por éste, extremo éste obvio, pero que no está de más concretar a la vista del concepto que el cliente tiene de "gratuidad del servicio" Por el contrario, será preciso pactar el destino de las costas que pudieran ser impuestas al contrario a resultas del éxito de nuestra acción.

8º.- Igualmente, debe preverse que el pacto de cuota litis no comprenda los gastos de otros profesionales como procurador, notario, peritos, etc...., salvo que así expresamente se establezca.

9º.- Es conveniente definir con claridad el indicador que determine los honorarios de éxito (percepción de la suma reclamada total o parcialmente, el cierre de una operación contractual, etc...), estableciéndose en los casos inicialmente no cuantificados un sistema para determinar el valor económico del resultado obtenido.

10º.- Finalmente, es posible aplicar fórmulas mixtas en las que se aplica este sistema combinado con el de tarifación horaria, iguala de servicios, etc., y ello debido a su versatilidad.

En definitiva, el pacto de cuota litis no deja de ser otro sistema de minutación que los abogados hemos de considerar para algunas operaciones, pero que, por su especial naturaleza de disponer de un pago aplazado y condicionado de nuestros honorarios, debemos regular con la máxima precaución.

Las empresas contarán en 2019 con el primer estándar de Compliance fiscal para prevenir riesgos tributarios2018-11-16

No va a transcurrir ni tan siquiera dos años para que vea la luz otra norma de similar relevancia; se trata de la UNE 19602, avalada por la Agencia Tributaria y que se configura como un estándar para ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar los riesgos tributarios. Aunque aún no existe una fecha concreta para su publicación, todo apunta a que tendrá lugar a principios de 2019.

Lejos de configurarse como normas independientes, la UNE 19602 es una consecuencia natural de la 19601, en el sentido de que los redactores de esta se percataron de que los sistemas de gestión del compliance penal eran insuficientes para prevenir los riesgos tributarios.

Todas las empresas que adapten sus sistemas de cumplimiento con arreglo a la UNE 19602 gozarán de una presunción de veracidad, algo especialmente relevante en un ámbito como el fiscal, sujeto a constantes modificaciones legislativas y en el que no es difícil incurrir en errores que puedan ser interpretados como voluntad defraudatoria.

A falta de conocer todos los detalles, ya que en la actualidad la Asociación Española de Normalización está ultimando la redacción del estándar de compliance fiscal, todas las empresas que adapten sus sistemas y procesos de cumplimiento tributario a la UNE 19602, estarán catalogadas como contribuyentes Tipo 1. De hecho, se podrá elevar a la categoría de prueba que avale la voluntad de la empresa de cumplir con sus obligaciones tributarias.

La norma marcará las pautas de implantación del sistema de cumplimiento, pero también prevé mecanismos de detección y corrección de errores en el caso de que se incurra en infracción a pesar de las medidas adoptadas.

Cabe recordar que la UNE 19602 encuentra su referente en el Código de Buenas Prácticas Tributarias de la Agencia Tributaria, que ya incorpora una serie de recomendaciones, que se formulan "con carácter no exhaustivo y flexible, permitiendo que las empresas que las asuman puedan adaptarlas a sus propias características". Añade que "una correcta gestión tributaria por parte de las empresas y una mayor seguridad jurídica en materia fiscal conlleva una mayor fortaleza en sus resultados económicos, minorando sus riesgos, incluyendo los reputacionales".

‘Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters'

Nos encontramos por tanto en la antesala de una norma de enorme relevancia que va a ser tratada en el Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters en Madrid el próximo 7 de marzo. En este evento se analizarán de forma pormenorizada:

  • Las tendencias actuales de la práctica de Compliance Tributario, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
  • Las novedades más relevantes que se están produciendo en el ámbito normativo: especial referencia a la Norma UNE 19602. El impacto de la legislación sobre el cumplimiento tributario.
  • El cumplimiento cooperativo en materia tributaria.
  • Las prácticas para prevenir y minimizar los riesgos tributarios.
  • Cómo abordan las principales empresas españolas el fenómeno del Compliance Tributario, a todos los niveles: desde pequeñas y medianas empresas hasta las grandes multinacionales.
  • La posibilidad de obtener la certificación en Compliance Tributario.
  • Las prácticas de Compliance tributario comunes en otras jurisdicciones.

Programa del ‘Congreso Compliance Tributario Thomson Reuters'

Día 7 de marzo

09:00 - 09:30 h

Recepción de asistentes y entrega de acreditaciones

09:30 - 10:00 h

Apertura del Congreso y presentación institucional

10:05 - 11:05 h

PANEL 1: QUÉ ES EL COMPLIANCE TRIBUTARIO: SITUACIÓN EN ESPAÑA

Mesa Redonda

11:10 - 12:10 h

PANEL 2: CONVIVENCIA DE UN COMPLIANCE PENAL Y UN COMPLIANCE TRIBUTARIO

Mesa Redonda

12:15 - 12:40 h

Coffee Break

12:45 - 13:50 h

PANEL 3:  COOPERACION CORPORATIVA. CÓDIGO DE BUENAS PRACTICAS FISCALES.

Mesa Redonda

14:00 - 16:00 h

Almuerzo - Business lunch

16:05 - 17:05

PANEL 4: ¿ES APLICABLE LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL CON EL COMPLIANCE TRIBUTARIO?

Entrevista

17:10 - 18:10

PANEL 5:  LA NORMALIZACIÓN DEL COMPLIANCE TRIBUTARIO: UNE 19602 - 2019

Entrevista

18:15 - 18:30

Clausura

Supervisión de bancos y de empresas de inversión y Directiva MiFID II: la Comisión deja en suspenso los recursos contra España ante el TJUE2018-11-15

CGAE

La Comisión Europea ha decidido dejar en suspenso la ejecución del recurso interpuesto contra España ante el TJUE por no haber transpuesto por completo las normas de la UE en materia de supervisión prudencial de las entidades de crédito y de las empresas de inversión, a la luz de las recientes novedades al respecto.

El 19 de julio de 2018, la Comisión Europea decidió llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la UE por no haber adoptado las medidas nacionales necesarias para transponer por completo la Directiva sobre Requisitos de Capital (DRC IV, Directiva 2013/36/UE), que establece los requisitos prudenciales y de supervisión de las entidades de crédito y empresas de inversión de la UE, en particular las normas sobre la autorización de las entidades de crédito, el capital inicial de las empresas de inversión, la supervisión de las entidades, la cooperación en materia de supervisión, la gestión de riesgos, la gobernanza empresarial (incluida la remuneración) y los colchones de capital.

Posteriormente, las autoridades españolas presentaron a la Comisión proyectos de medidas para la completa transposición de la DRC IV, junto con un calendario para su adopción que permitiría una solución antes de una posible sentencia del Tribunal. Más concretamente, el Gobierno español aprobó el 31 de agosto de 2018 un Real Decreto-ley sobre la lucha contra el blanqueo de capitales, al que siguió el 28 de septiembre una segundo Real Decreto-ley por el que se transponían algunas de las disposiciones pendientes. Dos proyectos de Real Decreto se adoptarán previsiblemente en noviembre y, por último, se prevé la adopción a principios de diciembre y la publicación para finales de año de un proyecto de Ley de modificación de la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y del Real Decreto Legislativo 4/2015 sobre los mercados de valores.

Por lo tanto, la Comisión Europea considera que la ejecución del recurso interpuesto debe quedar en suspenso, a la espera de la adopción de las leyes modificativas.

Si las medidas de transposición aún pendientes no se adoptaran según lo previsto, se podría reconsiderar la suspensión del procedimiento.

En enero de 2014, la Comisión Europea solicitó oficialmente a España que transpusiera la Directiva sobre requisitos de capital (DRC IV; Directiva 2013/36/UE). En enero de 2018, se emitió un dictamen motivado contra España. Puesto que España no había notificado las medidas pendientes relacionadas con la Directiva en cuestión, la Comisión Europea decidió llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la UE en julio de 2018.

La autoridad competente española está actualmente privada de algunas de sus competencias y facultades en relación con las empresas de servicios de inversión y la obligación de estimular la denuncia de irregularidades mediante mecanismos de notificación de infracciones. Además, la autoridad competente española no puede ponerse en contacto con otras autoridades competentes de la UE para obtener información acerca de los grupos bancarios transfronterizos, lo que hace más difícil la cooperación en materia de supervisión. Por último, las normas de gobernanza empresarial vigentes en España son deficientes, ya que la normativa nacional no establece la obligación de contar con órganos de gestión de las entidades diversos y competentes. Sin embargo, las autoridades españolas han confirmado que todas estas deficiencias se solventarán por completo antes de que finalice el año.

Además, la Comisión ha decidido aplazar la remisión de España al TJUE por no implementar la normativa de la Unión sobre los mercados de instrumentos financieros (MiFID II), a la luz de los recientes avances en el caso. El 19 de julio de 2018, la Comisión decidió llevar a España ante el TJUE por no adoptar las medidas nacionales necesarias para transponer plenamente la Directiva sobre los mercados de instrumentos financieros en su versión revisada (MiFID II), así como la Directiva que la complementa [Directiva Delegada (UE) 2017/593 de la Comisión]. En aquel momento, España solo había notificado la transposición parcial de las Directivas mencionadas al Derecho nacional. El 1 de octubre de 2018, España informó del Real Decreto-ley que transpone la mayoría de las disposiciones que faltaban. Todavía debe completarse la transposición de algunas disposiciones mediante un real decreto cuya adopción está prevista para finales de noviembre. Por lo tanto, la Comisión considera que la ejecución de la remisión debe quedar en suspenso. En caso de que las medidas cuya adopción está prevista para finales de noviembre no se adopten según lo previsto, podría reconsiderarse la situación del procedimiento.

Los Juzgados de cláusulas abusivas dictaron casi 15.000 sentencias en el tercer trimestre del año2018-11-15
El 96,7 % de las 14.998 sentencias notificadas entre los pasados 1 de julio y 30 de septiembre fueron favorables al cliente. En solo dos meses –agosto es inhábil en la jurisdicción civil- los Juzgados resolvieron 18.967 asuntos, frente a los 22.294 de todo el trimestre anterior. La tasa de resolución, que mide la relación entre asuntos ingresados y resueltos, fue del 43 % en ese periodo, y supera ya el 24 % desde la puesta en marcha de los Juzgados

Autor Comunicación Poder Judicial

El número de sentencias dictadas en el tercer trimestre del año por los Juzgados especializados en acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física fue de 14.998, de las que el 96,7 por ciento –un total de 14.499- fueron favorables al cliente. 

Estos Juzgados, que entraron en funcionamiento el 1 de junio del año pasado, conocen de asuntos que se refieren, entre otros, a cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses moratorios, gastos de formalización de hipoteca o hipotecas multidivisa. 

En total, y desde su puesta en marcha, estos órganos judiciales han dictado 55.528 sentencias, de las que 53.935 –el 97,1 por ciento- han sido favorables a los clientes. 

Pese a que el tercer trimestre cuenta con solo dos meses hábiles –agosto no lo es en la jurisdicción civil-, los Juzgados especializados resolvieron en ese periodo 18.967 asuntos, los que arroja una media de 9.483 por mes, frente a los 22.294 resueltos en el tercer trimestre (en el que la media fue de 7.431 por mes, ya que los tres meses eran hábiles). 

Sentencias dictadas por los Juzgados especializados 

CC.AA.

3T 2018

TOTAL*

Andalucía

1.650

5.930

Aragón

650

2.002

Asturias

824

4.780

Baleares

410

965

Canarias

1.059

3.650

Cantabria

337

1.182

Castilla y León

1.637

6.986

Castilla-La Mancha

1.576

4.308

Cataluña

1.148

3.755

Comunidad Valenciana

1.255

4.650

Extremadura

581

2.638

Galicia

445

1.979

Madrid

1.568

5.501

Murcia

442

1.043

Navarra

224

774

País Vasco

932

4.304

La Rioja

260

1.081

 

ESPAÑA

 

14.998

 

55.528

*Desde el 1 de junio de 2017 

18.967 asuntos resueltos y 44.121 asuntos ingresados 

Los asuntos que entran en los Juzgados especializados también pueden concluir por auto final o decreto cuando, por ejemplo, se acumulan en un solo procedimiento varias demandas referidas a distintas cláusulas de la misma hipoteca o se produce la renuncia o el desistimiento de una de las partes. De este modo, la cifra de asuntos resueltos en el tercer trimestre del año –por sentencia, auto final o decreto- ascendió a 18.967. La cifra de asuntos ingresados en el periodo ascendió a 44.121. 

Asuntos ingresados y resueltos (por Comunidades Autónomas) 

CC.AA.

3T 2018

TOTAL

 

Ing.

Res.

Ing.

Res.

Andalucía

10.090

2.856

68.269

10.018

Aragón

1.220

823

9.700

2.576

Asturias

1.595

861

8.336

5.205

Baleares

1.269

493

6.575

1.653

Canarias

2.528

1.407

20.317

4.809

Cantabria

1.222

390

6.048

1.403

C. y León

3.032

1.786

22.891

7.886

C-La Mancha

2.217

1.893

16.042

5.438

Cataluña

4.826

1.340

39.921

4.881

C. Valenciana

2.994

1.701

24.081

6.105

Extremadura

1.258

834

11.728

3.372

Galicia

1.338

541

11.102

2.641

Madrid

6.900

1.842

31.925

6.418

Murcia

860

579

7.408

1.471

Navarra

426

284

3.608

1.236

País Vasco

2.157

1.076

15.430

4.930

La Rioja

189

271

2.056

1.192

 

ESPAÑA

 

44.121

 

18.967

 

305.437

 

71.234

Además del incremento del número de sentencias, los datos confirman la consolidación del descenso en el ingreso de asuntos: en términos interanuales, los 44.121 ingresados entre los pasados 1 de julio y 30 de septiembre suponen un 26,5 por ciento menos respecto a los 60.059 que tuvieron entrada en los Juzgados especializados en el mismo periodo de 2017. En lo que va de año también se observa ese descenso: hubo 60.618 asuntos ingresados en el primer trimestre y 49.878 en el segundo frente a los 44.121 del tercero. 

La tasa de resolución alcanza el 43 % en el tercer trimestre 

La tasa de resolución a nivel nacional en el tercer trimestre del año ha alcanzado el 43 por ciento, y desde la puesta en marcha de los Juzgados especializados el 1 de junio de 2017 es ya del 24,3 por ciento, lo que supone 4,2 puntos porcentuales más que a 30 de junio de 2018, cuando era del 20.1 por ciento. 

Esa tasa –que es el cociente entre el número de asuntos resueltos y el de asuntos ingresados en un periodo determinado- pone en relación el volumen de entrada con la capacidad resolutiva del órgano judicial. 

Tasa de resolución (por Comunidades Autónomas) 

CC.AA.

3T 2018

TOTAL

Andalucía

28,3 %

15,1 %

Aragón

67,5 %

28,2 %

Asturias

54,0 %

64,7 %

Baleares

38,8 %

25,9 %

Canarias

55,7 %

24,6 %

Cantabria

31,9 %

23,2 %

C. y León

58,9 %

36,2 %

C-La Mancha

84,9 %

35,2 %

Cataluña

27,8 %

12,7 %

C. Valenciana

56,8 %

26,7 %

Extremadura

66,3 %

30,5 %

Galicia

40,4 %

25,3 %

Madrid

26,7 %

21,7 %

Murcia

67,3 %

20,1 %

Navarra

66,7 %

36,5 %

País Vasco

49,9 %

33,5 %

La Rioja

143,4 %

60,9 %

 

ESPAÑA

 

43,0 %

 

24,3 %

Los datos recopilados por la Sección de Estadística del Consejo General del Poder Judicial indican que en el tercer trimestre de 2018 la tasa de resolución fue igual o superior al 50 por ciento en diez de las diecisiete Comunidades Autónomas, destacando la de La Rioja (143,4 %) y Castilla-La Mancha (84,9 %). También están en este grupo Aragón, Asturias, Canarias, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Extremadura, Murcia y Navarra. 

Por debajo de la media nacional se sitúan Andalucía, Baleares, Cantabria, Cataluña, Galicia y Madrid. La comunidad madrileña es la que tuvo la tasa de resolución más baja de todo el territorio nacional en el tercer trimestre del año: un 26,7 por ciento. Cataluña es la que tiene la tasa de resolución más baja desde la entrada en funcionamiento de los Juzgados especializados: un 12,7 por ciento.

¿Hay cambio de doctrina del Supremo en relación a las responsabilidades de la Ley 57/68?2018-11-15

La interpretación antiformalista de la Ley 57/68, acorde con el espíritu tuitivo y pro-comprador de vivienda de la misma, se está poniendo en entredicho en recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo que merman las garantías del adquirente de viviendas.

María L. de Castro,
abogado directora del equipo www.costaluzlawyers.es

Desde el año 1983, venía el Tribunal Supremo afirmando que, a efectos de la responsabilidad de la garante era irrelevante donde se hubiesen entregado las cantidades puesto que el banco o aseguradora   eran perfectamente conocedores de lo que garantizaban, por su acceso a los contratos . La falta de ingreso de las cantidades en cuenta especial por el promotor, no podía perjudicar al comprador.

Ejemplos de ésta interpretación antiformalista son las siguientes Sentencias:  SSTS 07/06/1983 (Obligación de ingreso en cuenta especial es ajena al asegurado), STS 15/11/1999 (La entidad avalista debe indagar para avalar todo lo depositado) STS 09/03/2001 ( La responsabilidad nace cualquiera que sea la cuenta de ingreso) STS 19/07/2004 (No es relevante que no ingresen en la cuenta designada) STS 15/07/2005:   (Exigir al comprador la prueba del ingreso en cuenta especial es contrario a la buena fe) STS 13/01/2015: (No se puede imponer a comprador ingreso cuenta especial) STS Pleno 30/04/2015:  (Ingreso en cualquier cuenta del promotor. Sea o no especial)

Es en STS Pleno 23/09/2015 cuando se describe por primera vez lo que pasará a ser doctrina jurisprudencial en la STS 24/10/2016 (tras las de 23/09/2015 y 22/04/2016), y  se dice:

La entrega de las cantidades al amparo de un contrato donde se menciona póliza colectiva, legitima a compradores:

 i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía;

 ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y

iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva

Como se puede observar, en ésta descripción jurisprudencial no se condiciona la efectividad de las garantías al ingreso en cuenta específica, sea la especial, sea la señalada en el contrato.

A partir del  año 2016, se empieza a matizar  la responsabilidad del avalista  a través del criterio de fidelidad al contrato.

STS 29/06/2016: la entidad avalista responde también de entregas en efectivo si éstas se contemplaban en el contrato

STS 16/11/2016: Excluye aplicación ley 57/68:     1. Los pagos del comprador al vendedor se hicieron al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista

En esta STS de Pleno 21/12/2016 se llega a afirmar, sin embargo, que las cantidades entregadas antes de la Constitución del Aval en cuenta en entidad distinta a Bankia están  cubiertas por póliza general

Auto TS 11/01/2017: la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada, que extiende el aval a todas las cantidades anticipadas ( incluida la señal, ni ingresada , ni avalada), pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalista.

STS 04/07/2017: Se protegen todas las entregadas en cuenta bancaria del promotor, sea o no especial y sea o no la vinculada a la línea de avales: SSTS 174/2016, de 17 de marzo, 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre, 779/2014, de 13 de enero de 2015, con cita de otras anteriores

Es irrelevante que el pago lo hiciese el abogado, es cantidad conforme al contrato. La reserva está reconocida como pagada en el contrato, por ello se incluye también.

STS 28/02/2018 en relación con la STS 29/06/2016: Es Jurisprudencia que las avalistas solo responden de lo ingresado en cuenta designada en contrato o en otra de la misma entidad bancaria: sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015

Como se puede apreciar hay en la actualidad dos Sentencias en contradicción: (1)  la de 4/07/2017 que favorece al comprador, defendiendo una interpretación antiformalista acorde con el espíritu garantista de la ley  y (2)  la de 28/02/2018 que favorece a los bancos y aseguradoras con una interpretación formalista de la que pueden hacer uso para eludir sus responsabilidades solo con el ingreso por parte del promotor  en cuenta distinta a la designada en el contrato.

La Audiencia Provincial de Alicante ha sido constante en señalar el deber de control de la aseguradora o avalista de las cantidades acordadas en contrato. Es de la   posibilidad de control de los contratos por la aseguradora, incluida en la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, de donde se deriva su obligación de vigilancia de las obligaciones de la Ley 57/68 y  que sea responsable de la devolución de todas las cantidades entregadas:

SAP Alicante 8, 06/07/2017,. SAP Alicante 8: 15/07/2016 y 02/12/2016, SAP Alicante 8, 02/06/2017, SAP Alicante 5, 13/07/2017, SAP Alicante 4, 17/05/2017, SAP Alicante 5, 17/05/2017, SAP Alicante 6, 11/05/2017, SAP Alicante 6, 05/05/2017, SAP Alicante 9,13/12/2016, SAP Alicante 8 , 15/07/2016

Un reciente Auto del Supremo de 06/06/2018, en relación con la inaplicación de las   SSTS de 23 de septiembre de 2015 y 24 de octubre de 2016, afirma: " tampoco tiene sentido un motivo que pretenda modificar una doctrina reciente, contenida en la Sentencia 322/2015, de Pleno, de 23 de septiembre de 2015 , que es la actual de la sala, reiterada en sentencia 626/2016 de 24 de octubre, rec. 2526/2014 , por la existencia de una posible evolución de la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre la materia indicada"

El CGPJ publica por primera vez el tiempo medio estimado de resolución de todos los órganos judiciales2018-11-14
  • Las tablas, elaboradas por el servicio de Estadística Judicial y publicadas en el Portal de Transparencia, ofrecen datos comparativos de los últimos diez años
  • Los datos se han obtenido a partir de la estimación de la duración media de los procesos judiciales concluidos en cada uno de los ejercicios analizados

El Consejo General del Poder Judicial hace públicos por primera vez los datos correspondientes al tiempo medio estimado que cada órgano judicial tarda en resolver los procedimientos. Las tablas, que pueden consultarse en el Portal de Transparencia del CGPJ, han sido elaboradas por el servicio de Estadística Judicial a partir de la estimación de la duración media de los procesos judiciales concluidos cada año, independientemente de cuál haya sido la forma de terminación.


 

Esta nueva herramienta permite consultar el tiempo estimado de respuesta, que se expresa en meses, tanto por órgano y orden jurisdiccional, como por año, tipo de procedimiento o materia y ámbito geográfico. Para efectuar el cálculo del plazo medio estimado, se ha utilizado un modelo matemático a partir de las cifras de asuntos ingresados, resueltos y en trámite al comienzo de cada periodo en cada órgano judicial.


Las tablas incluyen también información correspondiente a otras circunstancias -como por ejemplo la movilidad del personal dentro del órgano judicial o la aplicación de medidas de refuerzo-, por la influencia que esas variables tienen sobre la duración de los procedimientos. De hecho, es previsible que los tiempos de respuesta sean más largos en los juzgados y tribunales con mayor movilidad del personal adscrito a los mismos y que, por el contrario, mejoren cuando el órgano judicial cuenta con una medida de refuerzo y tiene estabilidad en su composición.

El plazo de resolución de los procesos judiciales puede verse afectado también en función de la existencia de factores externos, como pueden ser la complejidad de los asuntos, la entrada extraordinaria de determinados procedimientos, los efectos de la crisis económica o las reformas procesales.


Las tablas publicadas por el CGPJ muestran datos correspondientes a los últimos diez años y, dentro de cada órgano judicial, ofrecen el tiempo estimado de respuesta según el tipo de procedimiento de que se trate. Así, por ejemplo, en los juzgados de instrucción y en los de primera instancia e instrucción, el tiempo estimado de resolución de los asuntos será diferente según se trate de diligencias previas, diligencias urgentes, "Habeas Corpus", juicios de faltas, juicios de faltas rápidos, juicios sobre delitos leves, juicios sobre delitos leves de señalamiento rápido, procedimientos con Jurado, procedimientos abreviados, resto de juicios sobre delitos leves, resto de juicios de faltas o sumarios. La herramienta permite buscar la información referida a los tiempos medios de respuesta a nivel estatal y también por Comunidades Autónomas.

Con la publicación de estos datos, el CGPJ cumple con uno de los compromisos adquiridos en el convenio de colaboración suscrito el pasado 7 de septiembre con Transparencia Internacional España, que tiene como objetivo profundizar en la política de transparencia en la Justicia iniciada por el órgano de gobierno de los jueces desde el inicio del actual mandato.

Accede a los datos sobre tiempos estimados de respuesta de los órganos judiciales.

¿Se considera tiempo de trabajo efectivo el tiempo empleado en la prestación de las guardias de disponibilidad?2018-11-14

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

  • Incluye la sentencia

La Audiencia Nacional resuelve sobre un conflicto colectivo planteado por un sindicato de una empresa de servicios digitales que solicitaba que se declarara que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria es trabajo efectivo, a los efectos de respetar los límites de la jornada diaria y descanso semanal y entre jornadas.

Supuesto de hecho:

  • Una empresa que rige las relaciones con sus trabajadores con arreglo al XVII Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado de la Opinión Pública, viene aplicando el denominado "Acuerdo de disponibilidades" suscrito en 2005 el cual distingue 4 niveles de disponibilidad: 1) Disponibilidad o guardia; 2) Llamada sin intervención; 3) Intervención; y 4) Intervención planificada.
  • En este sentido, el Acuerdo admite que la disponibilidad puede ser diaria, de fin de semana o semanal, previéndose la voluntariedad de las adscripción al acuerdo como regla general, pero también la posibilidad de adscripción unilateral por la empresa.
  • La empresa debe dotar a los trabajadores de los medios logísticos necesarios para realizar su labor durante las guardias de forma remota, siempre que esto fuera posible, con la intención de evitar que el trabajador tenga que acudir personalmente a las instalaciones del cliente o de la Empresa, si bien el mismo acuerdo prevé la posibilidad de que el trabajador deba desplazarse a las instalaciones del cliente o a su centro de trabajo durante su intervención.
  • El sindicato mayoritario solicita a la empresa que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo. Sin embargo, la empresa rechaza dicha pretensión al considerar que el tiempo invertido en intervenciones era considerado como tiempo de trabajo efectivo, no así el de mera guardia en el que el trabajador se encuentra dotado con un portátil conectable a internet con línea propia, y un teléfono móvil.
  • Contra dicha negativa, el sindicato interpone demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional al entender que dicho acuerdo adolecía de ilegalidad por cuanto que todo el tiempo de disponibilidad, incluyendo el de mera guardia, debe ser considerado como de trabajo efectivo, con arreglo a la doctrina sentada por la STJUE de 21-2-2018 interpretando el art. 2 de la Directiva 2003/88 CE, y que el acuerdo no respeta en consecuencia los descansos diarios y semanal previstos en los arts.34 y 27 del E.T.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si la guardia domiciliaria se debe considerar como tiempo de trabajo efectivo.
  • En primer lugar, la AN recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como «tiempo de trabajo» o «período de descanso», en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88.
  • En este sentido, razona la sentencia, el factor determinante para la calificación de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad.
  • Sin embargo, no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin tener que estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, razona la Sala, sólo debe considerarse «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios.
  • Aplicando esta jurisprudencia del TJUE y la Directiva 2003/88 al caso concreto, la AN considera que el personal al que se aplica el Acuerdo de disponibilidades, mientras se encuentra en el nivel, únicamente ha de estar disponible y localizable sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, sin que tal exigencia implique más que estar pendiente de la terminal de telefonía móvil que le proporciona la empresa, sin que se le exija la presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades del mismo.
  • Por tanto, concluye la AN, al no fijarse un plazo mínimo para el inicio de la intervención (que en la práctica totalidad de los casos consta que se efectúa desde el propio lugar en que se encuentra el trabajador) prácticamente no ve mermadas, ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales.

Conclusión Lex@:

Para la AN, las guardias que no requieren intervención del empleado no son tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no se computan como horas trabajadas a efectos del cálculo de los descansos obligatorios ni se tienen en cuenta para retribuir como horas extraordinarias si el empresario establece las correspondientes libranzas para compensarlas. En concreto, la sentencia declara que la guardia domiciliaria que no requiere intervención no puede ser considerada tiempo de trabajo efectivo, puesto que no se obliga a los empleados a permanecer en un lugar determinado y de esta forma la guardia no merma su libertad de movimiento ni impide a los trabajadores dedicarse a sus inquietudes personales y sociales.

Accede a la sentencia

Nulidad de aval hipotecario por falta de transparencia2018-11-14

Irune Agorreta Martínez

Área Derecho Privado. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A

  • SJPI Madrid 131/2018, de 12 abril (JUR 2018, 103698).
  • Abusividad; nulidad; efectos; aval; transparencia; préstamo hipotecario; hipoteca; cláusula; fianza; renuncia.

El Juzgado de Instancia núm. 51 de Madrid declara la nulidad de una cláusula de aval solidario incluida en un préstamo hipotecario, al considerar que es abusiva porque no consta de forma fehaciente que hubiera sido negociada previamente con los avalistas

  • Supuesto de hecho

    La sentencia versa sobre la concesión por parte de una entidad bancaria de un préstamo hipotecario a una persona en situación de desempleo, incluyendo un aval solidario con unos fiadores que desconocían que renunciaban a los derechos de exclusión, orden y división.

    La cláusula que incluía el aval solidario, fue una condición sine qua non para concluir la operación y fue impuesta por la entidad bancaria, ya que, en caso de no obtener fiadores, no sería concedida la hipoteca. Dichos fiadores fueron los hijos y el exmarido, a quienes no se les explicó el alcance de la firma, dado que el empleado del banco no sabía qué significaba la renuncia a los derechos de exclusión, orden y división.

  • Criterio o ratio decidendi

    La sentencia explica el concepto de condiciones generales de la contratación y enumera los requisitos de las mismas establecidos en la STS 241/2013, de 9 mayo. También explica que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquéllos, ya que así lo establece la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y el art. 82.2 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164).

    En el caso expuesto, indica que nos encontramos ante una condición general y que hay que distinguir entre la fianza (accesoria del contrato de préstamo) y la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y extinción por parte del fiador, señalando que la constitución de fianza no exige ineludiblemente la renuncia a los beneficios de excusión y división del fiador, y que no cabe interpretar que ha habido negociación sobre estos extremos por el mero hecho de la constitución de dicha fianza.

    El art. 10 del TRLGDCU establece que los requisitos que deben cumplir las cláusulas son, por un lado, corrección, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y por otro lado, buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, requisitos que no se dan en el supuesto analizado, ya que el banco condicionó desde el inicio el buen término de la operación a la inclusión de la cláusula de aval solidario y se aseguró aprovechándose de su posición dominante del resultado de la operación mediante dicha inclusión. Además, no queda acreditado que la cláusula hubiera sido negociada previamente con los avalistas por lo que lo procedente es declarar como abusiva dicha cláusula y por tanto su nulidad.

  • Documentos relacionados

    Normativa considerada

    • Art. 3.2 Directiva 93/13/CEE, de 15 abril (LCEur 19931071)
    • Arts. 1 y 8 de LCGC (RCL 1998960) [RCL1998960]
    • Art. 10 y 82.2 TRLGDCU (RCL 20072164)
    • Arts. 1822, 1830 y 1837 del CC (LEG 188927)

    Jurisprudencia relacionada

    • STS 241/2013, de 9 mayo (RJ 20133088)
    • STS 222/2015, de 29 abril (RJ 20152042)

¿Quiere leer otros post de legaltoday?

La jurisprudencia avala la eficacia del uso de plataformas digitales en la liquidación de activos concursales2018-11-13

Ante un caso de liquidación concursal, el objetivo debe ser siempre dar el mayor valor a los bienes de ese proceso, y hacerlo de la manera más eficaz y ágil posible. En ese sentido, el uso de herramientas especializadas como las plataformas de subastas online se ha convertido en una de las opciones más útiles para conseguirlo. Así se puso de manifiesto en un evento reciente del ámbito societario.

LegalToday

Durante la jornada se hizo hincapié en el tratamiento de los acreedores privilegiados en la liquidación. Para ello,  Germán Mellado Peña, economista y Delegado de eactivos.com en Andalucía, impartió una ponencia en la que respaldó la última jurisprudencia sobre utilización de estas denominadas entidades especializadas (E.E.), y cómo ha evolucionado la legislación desde que se introdujese la realización de liquidaciones de activos a través de este tipo de entidades en la Ley 1/2000.

Un auto de 2016, el punto de inflexión

En ese sentido, Mellado se ha detenido a analizar el auto emitido por la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de abril de 2016, que supuso un punto de inflexión al favorecer la libertad del Administrador Concursal, cuyo objetivo es velar por el interés del concurso y trabajar para que los acreedores puedan cobrar sus créditos, y del propio juez del concurso para la elección del sistema de realización. Dicha resolución desestimaba el recurso presentado por SAREB contra el plan de liquidación de la inmobiliaria Teseion SA a través de la plataforma de subastas online eactivos.com, creando una tendencia en la línea jurisprudencial de la Sala, en relación tanto al uso de este tipo de entidades en los procesos de liquidación concursal como a la asunción de sus costes por parte de los acreedores privilegiados.

El recurso de SAREB sostenía que no se podía obligar a los acreedores privilegiados a soportar los gastos de la empresa especializada, en el caso de que resultasen adjudicatarios de los bienes; no obstante, tal y como ha apuntado Mellado durante su intervención, la última jurisprudencia de la AP de Madrid dicta que "siempre que se recoja en el Plan de Liquidación los gastos de la Entidad Especializada e impuestos y tributos, éstos pueden ir a cargo del adquirente en las transmisiones de los activos del concurso"

Por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid concluyó, a la hora de desestimar este recurso, que la liquidación de bienes a través de este tipo de plataformas y entidades son una vía alternativa que, en determinadas circunstancias, permiten agilizar el proceso y mejorar su rendimiento y que, en definitiva, su finalidad es establecer cauces alternativos que maximizan el valor de los bienes, demostrando que estas herramientas apoyan las funciones de la Administración y se han convertido en una de las vías más útiles y eficaces en los procesos de liquidación.

PSOE y PP pactan nombrar a un presidente conservador para el Poder Judicial2018-11-13

MADRID (Reuters) - El Gobierno español del socialista Pedro Sánchez ha pactado con el principal partido de la oposición, el Partido Popular, ceder la presidencia del Poder Judicial a un conservador a cambio de lograr una mayoría progresista de magistrados.

Reuters

Manuel Marchena, hasta ahora el juez designado para dirigir la causa procés -el juicio contra los políticos que lideraron la consulta independentista en Cataluña- será el nuevo presidente de esta institución, según confirma una fuente de Moncla.

A cambio de esta concesión, el Gobierno podrá designar a once de los veinte magistrados a repartir. La intención del PSOE es que una parte de estos jueces - previsiblemente cuatro- se negocie también con Podemos, el principal socio que tiene en estos momentos el Ejecutivo en minoría de Sánchez.

Marchena será también el presidente del Tribunal Supremo - el Alto Tribunal que dictó la contradictoria sentencia sobre los gastos hipotecarios las pasadas semanas - así que seguirá ligado a la causa del procés que se dirime en este órgano.

Sin embargo, será otro juez el encargado de dirigir directamente el juicio que no comenzará antes de enero y que puede dar otro tono al proceso contra los independentistas.

Sánchez llegó al poder el pasado 1 de junio gracias a una moción de censura en la que le apoyaron partidos muy diversos de la oposición, entre ellos independentistas catalanes.

Sánchez y el líder del PP, Pablo Casado, escenificaron un duro enfrentamiento dialéctico en el Parlamento pero han terminado por rubricar este acuerdo que desde Moncloa califican de "institucional".

Congreso y Senado tienen hasta el día de hoy como límite para proponer a sus candidatos a magistrados. Una vez elegidos los 20 vocales, son estos los que nombran al Presidente así que deben respetar el pacto de nombrar a Marchena.

Ciudadanos no tiene intención de participar en esta negociación, así que el Partido Popular no tendrá que repartir sus nueve magistrados con ningún otro grupo.

El Tribunal Supremo avala que las empresas de transporte con vehículos de 3,5 toneladas deban cotizar por el tipo máximo 2018-11-13
La Sala Tercera señala que deben cotizar a la Seguridad Social por contingencias profesionales y accidentes de trabajo de sus conductores por el tipo más alto (tarifa 6,70 por ciento) y no por el del 3,70 por ciento

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Tercera del Tribunal Supremo avala que las empresas de transporte de mercancías por carretera con vehículos con capacidad de carga superior a 3,5 toneladas métricas deben cotizar a la Seguridad Social por contingencias profesionales y accidentes de trabajo de sus conductores por el tipo más alto (tarifa 6,70 por ciento) y no por el del 3,70 por ciento.

El tribunal, después de analizar las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, ha entendido que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no sólo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado.

Por ello, concluye la Sala, “parece plausible que cuanto mayor sea el riesgo profesional en un trabajador por cuenta ajena mayor será el tipo de cotización del empresario. Así lo ha querido el legislador para proteger al trabajador en función de la potencial peligrosidad de la actividad u ocupación”.

La sentencia estima el recurso de la Seguridad Social contra la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que ordenó la devolución como ingresos indebidos de 70.888 euros por la Seguridad Social a una empresa de transportes, al considerar que se le aplicó erróneamente el tipo máximo de cotización del 6,70 en vez del 3,70 por ciento.

Para el Supremo, “la consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no solo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario”.

“Por tanto -agrega-, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial.”

En su sentencia, el Supremo fija doctrina en una materia que había suscitado diferencias de criterio entre los distintos tribunales superiores de justicia.

La falta de oficio y de formación, principal causa de los errores judiciales sobre finanzas2018-11-12

La falta de oficio y de formación, así como no pedir asesoramiento de especialistas, es la causa principal de los errores que comete el mundo de la judicatura y la abogacía cuando aborda casos sobre finanzas, según el profesor del IESE Pablo Fernández, quien inauguró esta mañana los Encuentros Degussa con una ponencia sobre ‘Errores de jueces y abogados sobre finanzas’, celebrada en la sede madrileña de la empresa de referencia en Europa en el comercio de oro físico de inversión.

  • El profesor del IESE Pablo Fernández inauguró los Encuentros Degussa con una ponencia en la que analizó casos reales con los que se ha encontrado en los más de 150 juicios y arbitrajes en que ha participado
  • Sobre la decisión del presidente del Gobierno de cambiar la ley para que los bancos paguen el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, señaló que "es como decir que los ciudadanos no van a pagar el agua y que la pagarán las comunidades de vecinos"
Legal Today

Con un lenguaje muy claro, e ilustrando sus explicaciones con ejemplos concretos que se ha encontrado durante su participación en más de 150 juicios y arbitrajes, en consejos de administración y en adquisiciones, señaló que esa falta de oficio se aprecia ya en la propia legislación. Quien elabora las leyes, "principalmente abogados del Estado y letrados en Cortes", muchas veces no diferencia entre contabilidad, finanzas, economía financiera. "Aunque también conozco a abogados del Estado muy sensatos, que no cometen esos errores", puntualizó. Además, en este ámbito, según el profesor Fernández, "se confunden mucho hechos y opiniones".

Consideró muy importante a la hora de hacer valoraciones de empresas diferenciar entre contabilidad y finanzas, "pues son muy distintas". "Se interpreta la contabilidad con algo que tiene que ver con el valor de las empresas o con el dinero que generan y el beneficio con el dinero que entra menos el dinero que sale, que es el error más típico", explicó. "Las finanzas tienen más que ver con un oficio y se basan en la sensatez, experiencia y algunos conocimientos técnicos", apuntó. Y para apuntalar esta teoría igualó la valoración de una empresa con la de una vaca, "intervienen los mismos factores". Porque, en su opinión, las finanzas se basan en conceptos sencillos, "dinero que entra, dinero que sale, riesgo del dinero que se espera recibir...", que se complican con sinónimos, palabras que no tienen nada que ver con lo que designan y términos confusos, "sobre todo si oyes radio, lees confidenciales, informes de expertos, recibes alertas sobre el tema o visitas varias webs especializadas...".

Utilizando frases textuales de sentencias reales, resumió en diez los errores más frecuentes sobre finanzas y contabilidad. Faltas que fue rebatiendo una a una con gran sutileza y sentido del humor. Para ilustrar su análisis aludió también a casos concretos, como la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo de las hipotecas, desgranando todas las incongruencias que considera que contiene. "¿Cómo puede ser abusivo algo que entienden perfectamente las partes de un contrato en el momento de la firma?", dijo, poniendo en evidencia al alto tribunal. Así, apuntó que las consecuencias de sentencias como ésta "aumentan la inseguridad jurídica de empresas y particulares, disminuyen el atractivo de invertir en España y, además, crean Jurisprudencia".

Para evitar fallos como el del ejemplo, recomendó que los jueces "consulten a personas que sí que saben del tema y que normalmente no son los que se consideran muchas veces como expertos", con los que fue muy crítico. También recomendó cursos obligatorios para los jueces de lo mercantil sobre empresa, economía, contabilidad, finanzas, clasificación, funcionamiento y uso de los instrumentos financieros, además de la creación de una sección con Magistrados de lo Mercantil en el Tribunal Supremo.

Su exposición suscitó un animado debate entre los asistentes, que, entre otras cuestiones, se interesaron por la opinión del profesor Fernández sobre la recién y polémica sentencia del Tribunal Supremo que aplica a los compradores el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y sobre el anuncio del presidente del Gobierno de que se cambiará la ley para que ese tributo lo paguen los bancos. "Es como decir que los ciudadanos no van a pagar el agua y que la pagarán las comunidades de vecinos", respondió con ironía a la última parte de la cuestión.

La ciberseguridad, un elemento esencial para las empresas2018-11-12

Las empresas dependen para su funcionamiento de la información y de la tecnología: ordenadores, teléfonos móviles y tabletas, bases de datos, líneas de comunicaciones… ¿Qué ocurriría si se perdiera cierta información de tu negocio o la capacidad de acceder a ella?

LegalToday

La tecnología se ha adueñado de nuestros entornos de trabajo. Internet, comercio electrónico o movilidad nos aportan mejoras en la productividad y en las comunicaciones con nuestros clientes, colaboradores y proveedores. Pero como ocurre en el mundo real, en este nuevo escenario virtual también se presentan riesgos que tenemos que conocer. Garantizar la seguridad de la información de la empresa es, ahora más que nunca, vital para el negocio.

¿Cómo gestionar la seguridad de tu negocio?

Desde INCIBE se propone una evaluación inicial del riesgo de seguridad del negocio en función de cómo se utiliza la tecnología:

  • correo electrónico
  • página web
  • tabletas
  • smartphones

Con el propósito de ayudar a las empresas en este cometido ponen a su disposición contenidos y herramientas que abarcan distintos aspectos de la ciberseguridad. Esperamos les sirvan para afrontar con garantías el tránsito al mundo digital, generar confianza en su entidad y proteger su principal activo: la información.

¿Quieres conocer la herramienta de "autodiagnóstico" de INCIBE en materia de ciberseguridad?

Riesgos y oportunidades del RGPD

Los profesionales se enfrentan a las nuevas exigencias legales derivadas de la aplicación efectiva desde el pasado 25 de mayo del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), con independencia de la posición en que se encuentren: como responsable del tratamiento, como encargado del tratamiento, como asesor en RGPD o como Data Protección Officer (DPO).

El nuevo marco jurídico genera por tanto riesgos, que se pueden materializar en infracciones con sus correspondientes sanciones, e incluso riesgo de incumplimiento de contratos de responsabilidad civil. Pero también genera oportunidades, entre las que cabe destacar una mejora de los procedimientos, reducción del riesgo, mayor seguridad y, sobre todo, nuevas oportunidades laborales.

Por tanto, los abogados no son ajenos a la transformación digital a la que estamos asistiendo y requieren de las empresas que desarrollan soluciones tecnológicas para su trabajo diario, que dichas herramientas les garanticen el total cumplimiento de sus obligaciones en materia de protección de datos. De entre todas las que existen en el mercado, destaca Aranzadi Fusión, de Thomson Reuters, la compañía líder en el ofrecimiento de soluciones tecnológicas e información inteligente para empresas y profesionales. Aranzadi Fusión es el primer ecosistema legal en la nube homologado por el Ministerio de Justicia con LexNet y que ofrece una respuesta global para resolver todas las necesidades del trabajo diario, integrando todo lo necesario en una única herramienta accesible desde cualquier lugar y con un único acceso. La herramienta que ha reinventado la manera de trabajar de los abogados y la única que garantiza a los abogados la completa adecuación de su trabajo al RGPD.

El Defensor del Pueblo reclama que los fiscales dicten el decreto de mayoría de edad antes de la devolución de un presunto menor extranjero2018-11-12
  • El profesor del IESE Pablo Fernández inauguró los Encuentros Degussa con una ponencia en la que analizó casos reales con los que se ha encontrado en los más de 150 juicios y arbitrajes en que ha participado
  • Sobre la decisión del presidente del Gobierno de cambiar la ley para que los bancos paguen el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, señaló que "es como decir que los ciudadanos no van a pagar el agua y que la pagarán las comunidades de vecinos"
Legal Today

Con un lenguaje muy claro, e ilustrando sus explicaciones con ejemplos concretos que se ha encontrado durante su participación en más de 150 juicios y arbitrajes, en consejos de administración y en adquisiciones, señaló que esa falta de oficio se aprecia ya en la propia legislación. Quien elabora las leyes, "principalmente abogados del Estado y letrados en Cortes", muchas veces no diferencia entre contabilidad, finanzas, economía financiera. "Aunque también conozco a abogados del Estado muy sensatos, que no cometen esos errores", puntualizó. Además, en este ámbito, según el profesor Fernández, "se confunden mucho hechos y opiniones".

Consideró muy importante a la hora de hacer valoraciones de empresas diferenciar entre contabilidad y finanzas, "pues son muy distintas". "Se interpreta la contabilidad con algo que tiene que ver con el valor de las empresas o con el dinero que generan y el beneficio con el dinero que entra menos el dinero que sale, que es el error más típico", explicó. "Las finanzas tienen más que ver con un oficio y se basan en la sensatez, experiencia y algunos conocimientos técnicos", apuntó. Y para apuntalar esta teoría igualó la valoración de una empresa con la de una vaca, "intervienen los mismos factores". Porque, en su opinión, las finanzas se basan en conceptos sencillos, "dinero que entra, dinero que sale, riesgo del dinero que se espera recibir...", que se complican con sinónimos, palabras que no tienen nada que ver con lo que designan y términos confusos, "sobre todo si oyes radio, lees confidenciales, informes de expertos, recibes alertas sobre el tema o visitas varias webs especializadas...".

Utilizando frases textuales de sentencias reales, resumió en diez los errores más frecuentes sobre finanzas y contabilidad. Faltas que fue rebatiendo una a una con gran sutileza y sentido del humor. Para ilustrar su análisis aludió también a casos concretos, como la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo de las hipotecas, desgranando todas las incongruencias que considera que contiene. "¿Cómo puede ser abusivo algo que entienden perfectamente las partes de un contrato en el momento de la firma?", dijo, poniendo en evidencia al alto tribunal. Así, apuntó que las consecuencias de sentencias como ésta "aumentan la inseguridad jurídica de empresas y particulares, disminuyen el atractivo de invertir en España y, además, crean Jurisprudencia".

Para evitar fallos como el del ejemplo, recomendó que los jueces "consulten a personas que sí que saben del tema y que normalmente no son los que se consideran muchas veces como expertos", con los que fue muy crítico. También recomendó cursos obligatorios para los jueces de lo mercantil sobre empresa, economía, contabilidad, finanzas, clasificación, funcionamiento y uso de los instrumentos financieros, además de la creación de una sección con Magistrados de lo Mercantil en el Tribunal Supremo.

Su exposición suscitó un animado debate entre los asistentes, que, entre otras cuestiones, se interesaron por la opinión del profesor Fernández sobre la recién y polémica sentencia del Tribunal Supremo que aplica a los compradores el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y sobre el anuncio del presidente del Gobierno de que se cambiará la ley para que ese tributo lo paguen los bancos. "Es como decir que los ciudadanos no van a pagar el agua y que la pagarán las comunidades de vecinos", respondió con ironía a la última parte de la cuestión.

José María Alonso: “El comportamiento del Ministerio de Justicia con la Abogacía ha sido inaceptable”2018-11-09
  • El decano del ICAM transmite la indignación del sector ante la injusta situación generada a los letrados del Turno de Oficio y adelanta que habrá movilizaciones en defensa de quienes se han quedado sin cobrar

El decano del Colegio de Abogados de Madrid ha transmitido hoy la enorme indignación reinante en el sector de la Abogacía ante la grave situación generada por el Ministerio de Justicia a los letrados del Turno de Oficio dependientes del Ministerio. “La Abogacía no se va a callar ante una situación que es radicalmente injusta”, ha señalado Alonso, anunciando la convocatoria de próximas movilizaciones en las que el ICAM, que aglutina a más de 77.000 letrados, “estará al frente”.

El decano madrileño ha realizado estas declaraciones durante la celebración del primer Foro Justicia ICAM, una iniciativa que busca abrir nuevos espacios de diálogo entre los operadores jurídicos en la que ha intervenido como invitado el presidente de la Audiencia Nacional.  Durante el coloquio mantenido tras la intervención de José Ramón Navarro, y en respuesta a la inquietud mostrada por los asistentes ante la situación de los abogados del Turno de Oficio que ven peligrar su remuneración, Alonso ha declarado que se van a ejercer todas las acciones legales pertinentes contra el Ministerio de Justicia “para que restituyan la cantidad que el CGAE ha adelantado para que los compañeros del Turno de Oficio cobrasen lo que les pertenecía”.

Baremos del Turno de Oficio

José María Alonso también se ha referido a la subida de los baremos del Turno de Oficio anunciada ayer por el Ministerio de Justicia, aclarando que en realidad se trata de una actualización negociada previamente por el Consejo General de la Abogacía con el anterior equipo ministerial y que figuraba ya en los Presupuestos del Estado aprobados hace cuatro meses.

“Tenemos que seguir peleando por el tema de los baremos, pero la realidad es que no vamos a ceder”, ha afirmado el decano, recordando que en Madrid “hay 6.000 compañeros que se están dejando la vida por los ciudadanos y a los que se les pagan cosas que a mí se me cae la cara de vergüenza”.

Si bien todas las administraciones tienes sus limitaciones, “no podemos seguir con estos pagos miserables”, ha añadido Alonso, reivindicando el papel de la Justicia no sólo como un pilar del Estado de Derecho sino como un sector que genera riqueza garantizando la seguridad jurídica.

Maltrato institucional

Respecto al maltrato institucional que denuncian los abogados de oficio por parte de otros operadores jurídicos, el decano ha puesto en valor la labor impulsada por la Junta de Gobierno del ICAM para abrir vías de diálogo y comisiones de trabajo con todos los actores de la Administración de Justicia.

En ese sentido, Alonso ha advertido que el Colegio será muy estricto en la vigilancia para detectar disfunciones en el que afecten al correcto funcionamiento del sistema.  “No me va a temblar el pulso para defender a los compañeros que están siendo maltratados o que no puedan ejercer el derecho de defensa de una manera razonable”, en alusión a la situación que afrontan muchos letrados durante el ejercicio profesional.

Las cualidades intelectuales del abogado litigante2018-11-09

Todo abogado litigante debe disponer de una serie de habilidades fundamentales para la mejor ejecución de su actividad, cualidades que podrían dividirse en: físicas, intelectuales, estratégicas, morales, etc. No obstante, y dada su amplitud, hoy nos vamos a centrar en las intelectuales, competencias sin las cuales difícilmente podrá alcanzar sus objetivos en el foro.

Óscar Fernández León,
Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog

Capacidad de estudio

El abogado litigante  debe de ser, sobre todo, estudioso. La defensa del asunto y su exposición en sala requiere siempre el conocimiento de las normas, doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, ya que en la fase de informe o conclusiones deberá razonar debidamente su petición. Por lo tanto, el estudio del caso con el análisis contrastado de los hechos, la forma de acreditarlos a través de las pruebas necesarias y la aplicación del Derecho, son elementos esenciales que deben estar siempre presente en la formación del abogado litigante.

Disciplina

Vinculado a lo anterior se encuentra la constancia y disciplina. La constancia es la virtud que nos lleva a que, una vez tomada una determinación o decisión concreta, se lleve a cabo lo necesario para alcanzar las metas propuestas aunque surjan dificultades externas o internas o disminuya la motivación personal, gracias a un esfuerzo continuado para pasar a la acción venciendo las dificultades. Sin disciplina será difícil la preparación de un juicio, máxime cuando es imprescindible un estudio y planteamiento bien gestionado del caso, y, qué duda cabe que durante su preparación surgirán dificultades y adversidades, como por ejemplo los imprevistos o la acumulación puntual de trabajo.

Organización

Ser organizado es igualmente una habilidad esencial para el abogado litigante. Al conocer con la suficiente antelación la fecha de nuestra intervención, éste tiene que organizarse cuidadosamente para preparar las dos fases fundamentales del juicio: práctica de la prueba y conclusiones. Para ello, deberá saber manejar criterios de organización y gestión del tiempo estableciendo los hitos temporales para la preparación del caso. No hay nada más perjudicial para un abogado que prepararse un juicio el día antes de la vista, pues el riesgo de fracaso es altísimo

Previsión

El buen abogado litigante nunca dejará nada al azar. Todo juicio requiere la determinación clara de la estrategia a seguir: la preparación de los interrogatorios, tanto de nuestros testigos como a los de la parte contraria, y la preparación del informe. Todo, absolutamente todo, debe estar medido y previsto. Sorpresas, las mínimas y si se producen, tendremos que haber planeado cómo actuar ante los imprevistos.

Memoria

La memoria, entendida como la facultad de recordar determinada información, constituye una cualidad fundamental del abogado litigante, dado que el marco en el que éste se desenvuelve requiere sin lugar a dudas una capacidad de evocación de aspectos fácticos y jurídicos de aplicación al caso que está defendiendo.

Sin perjuicio de tratar este tema más específicamente en otro apartado, baste señalar por ahora que el funcionamiento de la memoria se rige por diversas leyes, entre las que destacamos las siguientes:

Ley de atención: se recuerda mejor en la medida que haya mayor atención y concentración.

Ley de la afectividad: lo que nos resulta agradable es más fácil de recordar.

Ley de totalidad: si los recuerdos forman parte de un todo coherente y armónico la capacidad de recordar es mayor.

Ley de asimilación: las ideas se recuerdan mejor si estas se asocian a otras existentes en la mente, ya insertas en una estructura conocida.

Ley de extensión: se retiene mejor por pequeños pasos.

Ley de repetición: se memoriza más mientras más se repite una percepción.

Ley de latencia: la latencia es el tiempo que transcurre entre las percepciones y el momento en que se realiza la evocación de lo adquirido. Esta retención disminuye al aumentar el tiempo de latencia.

Serenidad

La serenidad es una virtud esencial para el abogado litigante, ya que en el contexto de la lucha que representa un juicio, y más concretamente la vista, el abogado debe controlar su estado de ánimo para actuar de la forma más eficaz puesto que la precipitación, nerviosismo, miedo, etc. son enemigos de una correcta intervención. Un abogado litigante que intervenga con serenidad sabrá dominar los nervios y el miedo que toda intervención oral en presencia de terceros suele producir, transmitiendo con ello seguridad y solidez en sus planteamientos, y lo que es más importante, sabrá construir y desarrollar sus argumentos con la claridad y precisión necesaria.

Atención

La capacidad de atención, y con ello la concentración cuando se actúa en estrados es esencial, ya que el abogado deberá conocer la «topografía de la sala» y estar permanentemente alerta y centrado en todo lo que ocurre a su alrededor, no perdiendo de vista ningún detalle que pueda ayudar a su defensa. Un gesto de pesar del abogado contrario; una mirada furtiva de un testigo a su abogado; la actitud del juez, todo, absolutamente todo lo que ocurre en sala, son factores que deben ser procesados para que, ayudados por nuestro ingenio y la capacidad de reacción, adoptemos la medida más adecuada.

Aprobado el Real Decreto-ley que modificará dos artículos de la ley para que la banca pague el IAJD2018-11-09

El Consejo de Ministros de hoy ha aprobado un Real Decreto-ley que modificará dos artículos de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para que sea la banca la que pague ese tributo y no los ciudadanos cuando se formalice un préstamo con garantía hipotecaria. El Gobierno ha adoptado esta medida después de que el Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo decidiera el pasado 6 de noviembre modificar el criterio mantenido en una sentencia anterior.

Legal Today

En dicha sentencia, el Alto Tribunal defendió que el sujeto pasivo del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD) era el prestamista, lo que suponía un cambio en la interpretación que se había mantenido hasta ese momento. Sin embargo, el Pleno del Supremo aprobó en una ajustada votación volver al criterio inicial y determinó que son los ciudadanos quienes deben asumir el pago del impuesto cuando firman un préstamo hipotecario.

Ante estos diversos pronunciamientos y para evitar que se genere incertidumbre e inseguridad jurídica que pueda afectar al mercado hipotecario y a los intereses de los consumidores, el Gobierno ha decidido modificar el Real-Decreto legislativo 1/1993, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La banca no se podrá deducir el impuesto

En concreto se modifican los artículos 29 y 45 de dicha norma, para determinar que el sujeto pasivo del impuesto, cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista. Asimismo, se incluye una disposición por la que se modifica el artículo 15 de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades para establecer que el gasto que supondrá el pago de impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados estará considerado como no deducible por parte del prestamista.

Este Real Decreto-ley se publicará en el Boletín Oficial del Estado (BOE) este viernes y entrará en vigor al día siguiente. Se aplicará a las escrituras formalizadas a partir de la entrada en vigor de la norma.

Se declara de urgencia la tramitación parlamentaria del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Por otra parte, el Consejo de Ministros también ha dado el visto bueno al Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

El plazo límite para la transposición de la misma finalizó el pasado 21 de marzo de 2016, por lo que existe un procedimiento de infracción abierto contra España, actualmente en fase de demanda ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que está pendiente de dictar sentencia. Ello obliga a agilizar al máximo la tramitación del Proyecto, reduciendo lo posible los plazos y trámites necesarios para su aprobación. En consecuencia, el Consejo de Ministros ha acordado declarar de urgencia la tramitación parlamentaria en el Senado del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

17 Colegios de Abogados celebran elecciones en noviembre y diciembre2018-11-08
  • Los Colegios de Abogados de Granada, Bizkaia, Lleida, Sevilla, Cáceres, Alzira y Cádiz votarán en el mes de noviembre
  • Por su parte, los Colegios de Abogados de Ciudad real, Córdoba, Lanzarote, Lorca, Lucena, Murcia, Sant Feliu, Talavera de la Reina, Terrassa y Valencia decidirán en diciembre

Comienzan las elecciones en gran parte de los Colegios de Abogados de España. En Granada los comicios han registrado un récord de participación con el 37% de los votos que han dado la victoria a Leandro Cabrera Mercado, letrado líder de la candidatura “Cerca de ti”, una de las tres listas que han participado en el plebiscito. Cabrera fue elegido el 6 de diciembre y sucederá a Eduardo Torres después de 8 años como decano del Colegio de Abogados de Granada.

Para las elecciones a la junta de Gobierno de la Abogacía de Bizkaia ya ha finalizado el plazo de presentación de candidatos con un solo aspirante, el actual decano del colegio, Carlos Fuentenebro Zabala.

Por su parte, el 8 de noviembre se cierran las candidaturas para las elecciones a la Junta de Gobierno de la Abogacía de Lleida en la que por el momento solo se ha presentado Jordi Albareda Cañadell, el actual decano.

Para finales de mes, el día 22 de noviembre, los abogados sevillanos tendrán que elegir a su nuevo decano que dejará de ser José Joaquín Gallardo después de 24 años en el cargo. Al puesto aspiran, el ex vicedecano, Óscar Cisneros, el abogado penalista Francisco Baena Bocanegra y la letrada Silvia Muñoz.

Para el 28 de noviembre se ha fijado la convocatoria electoral para la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Cáceres cuyo actual decano es Carmelo Cascón Merino en el cargo desde 2006 y que no optará a la reelección. 

El 30 de noviembre será el turno de las elecciones en Alzira. Su actual decano, Antonio Llácer Navarro,anunció su dimisión como decano tras 27 años al frente del colegio. El mismo día, el 30 de noviembre, también habrá votaciones en Cádiz. Pascual Valiente Aparicio es su actual decano tras ganar las elecciones de 2014 convirtiéndose en el decano más joven de la historia del Colegio de Abogados de Cádiz.

En el mes de diciembre se celebran la mayoría de las elecciones. Comienza el Colegio de Abogados de Valencia que celebrará sus elecciones a la Junta de Gobierno el próximo miércoles 5 de diciembre, sin contar con la candidatura del actual decano Rafael Bonmatí Llorens, quien ha comunicado que no opta a la reelección tras cuatro años de mandato. Con el eslogan “Cambia el ICAV. Tienes derecho”, el abogado Héctor Paricio ha presentado su candidatura para las elecciones del Colegio valenciano. Su equipo lo integran los letrados y letradas: Lorena Zanón, Manuel Utrillas, María Dolores Palomo, Beatriz Rabasa, María Clemades, María José Guillén y Ricardo Pérez Garrigues.

Por su parte, el Colegio de Abogados de Lorca celebrará sus elecciones el lunes 10 de diciembre, contando con la candidatura del actual decano Ángel García Aragón, que opta a la reelección. Junto a él, desarrollan su labor dentro de la Junta de Gobierno, la vicedecana Elisa Campoy López-Perea; el diputado segundo, Hilario Campoy Molina; el diputado tercero, María del Carmen Teruel Ruiz; diputado cuarto, Isabel María Soler Hernández; el secretario, Domingo López López; el tesorero Juan Mariano Periago Mercado y la bibliotecaria, Dolores López Sánchez.

Los abogados de Lanzarote elegirán el 14 de diciembre a su nuevo decano. Desde 2014, ocupa ese puesto Carlos Viñas, que fue el único de su plancha electoral que salió elegido. Los cargos del colegio sometidos a elección son el decano, el vicedecano, los diputados segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, el secretario, el tesorero y el bibliotecario y contador, según se especifica en la convocatoria. Las candidaturas para los puestos vacantes deberán presentarse en la Secretaría del Colegio de Abogados hasta el 21 de noviembre.

El Colegio de Abogados de Lucena votará para elegir a los miembros de su Junta de Gobierno el 15 de diciembre. Actualmente, ocupa el cargo de decano el abogado ruteño Diego Juan Chacón Morales, quien sustituyó en el cargo a Juan González Palma. Asimismo, Chacón fue recientemente elegido por el Consejo Andaluz de Abogado para formar parte de la Fundación Pública “Mediara”,  adscrita a la Consejería de Justicia  e Interior de la Junta de Andalucía. Entre los fines generales  de esta fundación se encuentran la promoción de la mediación y el arbitraje como forma de resolución de conflictos complementaria a la jurisdiccional.

El día 18 Ciudad Real se enfrenta a las urnas. Cipriano Arteche opta a la reelección como decano del Colegio de Abogados de la ciudad por quinta vez aunque ya ha anunciado que ésta será la última vez que se presente al cargo. Entre las metas para su mandato Arteche se ha propuesto lograr una nueva sede para el colegio.

Tan solo un día después, el 19 de diciembre, el Colegio de Abogados de Córdoba celebrará las elecciones para elegir a un nuevo decano en cuyo puesto se encuentra José Luis Garrido Giménez. El colegio cordobés recibió el pasado mes de octubre la Medalla de la Policía Local de Córdoba por su colaboración con la labor del cuerpo policial de la ciudad. (Más información)

Antes de que termine el año tendrán lugar elecciones en el Colegio de Abogados de Sant Feliu de Llobregat. El actual decano, Miquel Rodríguez Zamora, no opta a la reelección. En diciembre también habrá comicios en el Colegio de Abogados de Terrasa. Ignasi Puig Ventalló es el decano presente en el Colegio de Abogados catalán.

El último día de elecciones será el 22 de diciembre en Murcia y Talavera de la Reina. El Colegio de Abogados de Murcia tiene actualmente como decano a Francisco Jesús Martínez, magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad. En el Colegio de Abogados de Talavera de la Reina se encuentra desde 2014 Margarita Cerro, presidenta del Consejo de la Abogacía de Castilla La Mancha.

Un juzgado de Pontevedra confirma la orden de demolición de las 52 viviendas de una urbanización de O Grove2018-11-08

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra ha confirmado la orden de demolición de las 52 viviendas de la urbanización Raeiros, situada en San Vicente do Mar (O Grove), así como de los viales y grandes movimientos de tierra realizados en la zona, clasificada como suelo no urbanizable de especial protección de costas. Contra el fallo cabe presentar recurso de apelación ante el TSXG.

En la sentencia el magistrado desestima el recurso interpuesto por uno de los propietarios contra la resolución de octubre de 2017 de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta (APLU) en la que insta a los titulares de los 52 chalés a cumplir la orden de derribo de 2014. La demolición fue decretada por la Xunta por primera vez en 2010. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo también le impone al recurrente el pago de costas.

La sentencia explica que la legislación prohíbe usos residenciales en ese tipo de suelo, una zona boscosa que da a la playa de Balea-Raeiros. En 1993 el propietario obtuvo una licencia para construir un apartahotel de uso turístico, pero, según consta en el fallo, construyó los 52 chalés adosados con uso de vivienda y los vendió a diferentes propietarios. En 2007 la Xunta les requirió la implantación de uso hotelero y la disolución de la parcelación mediante la unificación de todas las casas en una sola propiedad, pero ignoraron la orden. En 2010 la APLU ordenó la demolición y volvió a requerirla en 2014. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra confirma en la sentencia esa última orden de demolición.

“La licencia de obras iba unida a la de actividad. Sin el uso de hotel (sin parcelación) todo lo construido carece de sentido”, subraya el juez en el fallo, en el que también apunta la posibilidad de que la licencia del hotel de 1993 haya caducado.

La Audiencia de Lleida condena a los padres de una menor por estafar con la enfermedad de la pequeña2018-11-08

El Tribunal de la sección primera de la Audiencia Provincial de Lleida condena por estafa continuada agravada a los padres que utilizaron la enfermedad de su hija menor como engaño para conseguir dinero de terceros en concepto de donaciones. La sentencia establece para el padre, Fernando B.B., una pena de cinco años de prisión y multa de 3.000 euros, y para la madre, Margarita G.R., una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 2.400 euros. Considera acreditado que ambos se enriquecieron en 402.232,65 euros. Además, deberán pagar las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

El fallo del Tribunal de Lleida les condena también a hacer frente a una indemnización a cada una de las personas perjudicadas por su engaño como responsables civiles.

Resulta probado, recoge el fallo judicial, que los ahora condenados, son padres de una menor que sufre tricotiodistrofia, enfermedad genética de las catalogadas como “raras” que provoca alteraciones cutáneas, oftalmológicas y trastorno del desarrollo y del lenguaje en un contexto de inteligencia límite, aunque sin riesgo vital inminente para la misma.

Afirma la sentencia que, aprovechando la enfermedad de la menor, los ahora condenados “urdieron un plan para obtener un lucro patrimonial ilícito, constituyendo la Asociación Nadia Nerea para la tricotiodistrofia y enfermedades raras de Baleares, figurando en sus estatutos como presidente de la misma el acusado Fernando y como tesorera la acusada Margarita”.

Añade el relato de hechos probados que durante los años 2010 a 2016, “los acusados acudieron en varias ocasiones a distintos programas de televisión y concedieron entrevistas a diversos medios escritos de comunicación, siendo muchas las veces en que aparecían en compañía de la menor interactuando con ellos”. Y que “a través de los medios no sólo ofrecían explicaciones de la enfermedad de XXX, sino que también manifestaban que necesitaban dinero para la investigación de la misma y sufragar los elevados costes de falsos tratamientos e intervenciones quirúrgicas en el extranjero que precisaba la pequeña, llegando en ocasiones a afirmar, también falsamente, que ello era necesario para superar el riesgo inminente de muerte en que se encontraba la menor, siendo facilitado a través de los medios el número de cuenta corriente en que hacer donaciones a tal fin”.

El Tribunal de la Sección Primera de Lleida ha entendido que: “La misma dinámica comisiva, con aprovechamiento de la enfermedad de su hija, utilizaron los acusados para enriquecerse ilícitamente cuando llegaron a la localidad de Figols- Alynyà (Comarca del Alt Urgell, Lleida) procedentes de Illes Balears, a principios del año 2013. Al inicio del curso escolar 2013-2014 el acusado se reunió con los padres del colegio en el que habían inscrito a su hija, la XXX de XXX, y les explicó la enfermedad que aquejaba a la menor y los problemas, tratamientos, intervenciones y costes que le generaba, repartiéndoles folletos de la Asociación en los que constaba un número de cuenta corriente. Tras esa inicial reunión, los acusados fueron más allá en aras a captar la empatía y sensibilización del colectivo a su favor e incrementar las donaciones, llegando a afirmar falsamente que Fernando se encontraba aquejado por un cáncer de páncreas y también que la menor corría un riesgo inminente de fallecer, precisando por ello una operación urgente en Houston de elevado coste dinerario, lo cual tampoco era cierto”.

En el fallo judicial se considera acreditado que “dichas maniobras lograron efectivamente su cometido, sensibilizando de tal modo a padres y vecinos de la comarca y localidades próximas que dieron lugar al inicio de una serie de campañas de recaudación de fondos para la menor, tales como tómbolas, subastas de objetos cedidos por famosos, venta de participaciones de lotería y recaudación de dinero mediante huchas repartidas por distintos lugares, siendo ingresadas las respectivas recaudaciones en la cuenta bancaria de la Asociación facilitada por los acusados, y en algunas ocasiones entregadas en metálico a los mismos”.

La versión de los acusados, afirma la sentencia, “aún legítima y lógicamente exculpatoria, no ha logrado sin embargo convencer a la Sala, siendo la misma claramente desmontada a través del resultado de la abundante y contundente prueba de cargo practicada en el plenario, frente a la escasa e inconcluyente prueba de descargo presentada por las defensas”.

Y, además, “el Tribunal no percibió alguna aportación especialmente relevante en aras a arrojar luz sobre los hechos, evidenciándose a través de la prueba practicada y de la mecánica comisiva que Margarita actuaba de común acuerdo con su esposo, conociendo la ilicitud de la actividad que estaban llevando a cabo y participando voluntariamente en la misma”.

Esta sentencia no es firme, admite recurso ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en un plazo de 10 días desde su notificación.

El Supremo da un respiro a la banca y dice que el impuesto de las hipotecas corre a cargo del cliente2018-11-07

El Tribunal Supremo ha acordado en una tensa y ajustada deliberación- con 15 votos a favor y 13 en contra -volver al criterio por el que el solicitante de un préstamo hipotecario es quien debe asumir el cargo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La decisión supone tumbar la última sentencia de la sala de lo Contencioso del Alto Tribunal del pasado 18 de octubre, en la que se dictaminó en contra del criterio que lleva más de dos décadas en vigor al considerar que eran los bancos los que tenían la obligación de hacerse cargo de estos gastos disparando las críticas y las alarmas en el sector financiero por el temor a cargos multimillonarios en sus balances.

La decisión inicial del Supremo supuso una fuerte caída en bolsa de los bancos, con estimaciones de costes que iban entre 640 millones de euros y 17.000 millones de euros para el conjunto del sector en función de la posible retroactividad y que también habría afectado al déficit público.

En una decisión sin precedentes, un día después el presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo decidió volver a evaluar el caso.

El Pleno ha estado dos días deliberando en un debate reñidísimo entre sus 28 miembros para terminar dando la razón a los críticos y volviendo al criterio anterior.

El derecho del trabajador fallecido a una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas es transmisible ‘mortis causa’ a sus herederos2018-11-07

En efecto, el derecho del trabajador fallecido a una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas es transmisible mortis causa a sus herederos.

Los difuntos cónyuges de las Sras. M. y M.  eran empleados, respectivamente, del Ayuntamiento de Wuppertal (Alemania) y del Sr. V. Dado que aquellos no habían disfrutado, antes de su fallecimiento, la totalidad de los días de vacaciones anuales retribuidas que les correspondían, las Sras. Bauer y Broßonn reclamaron a los antiguos empleadores de sus cónyuges, como únicas herederas, una compensación económica por esos días. Ante la negativa del Ayuntamiento de Wuppertal y del Sr. W. a abonar dicha indemnización, las Sras. B. y B. interpusieron sendas demandas ante los tribunales laborales alemanes.

El Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania), que debe resolver estos litigios, solicitó al Tribunal de Justicia que interpretara, en el referido contexto, el Derecho de la Unión [1] según el cual todo trabajador tiene derecho a unas vacaciones anuales retribuidas de al menos cuatro semanas que solo puede sustituirse por una compensación económica en caso de terminación de la relación laboral.

El Bundesarbeitsgericht recuerda que el Tribunal de Justicia ya declaró, en 2014, que el fallecimiento de un trabajador no extingue su derecho a vacaciones anuales retribuidas.[2]

No obstante, se pregunta si esta misma solución es aplicable también cuando el Derecho nacional excluye que tal compensación económica pueda formar parte del caudal hereditario, como es el caso de la legislación alemana, según dicho órgano jurisdiccional. Por otro lado, este considera que la finalidad del derecho a vacaciones anuales pagadas, consistente en permitir al trabajador reponerse de la fatiga y disfrutar de un período de ocio y esparcimiento, no puede lograrse una vez que el interesado ha fallecido.

Mediante su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia confirma que, según el Derecho de la Unión, el fallecimiento de un trabajador no extingue su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Señala, además, que los herederos de un trabajador fallecido pueden reclamar una compensación económica por las  vacaciones  anuales  retribuidas  no  disfrutadas por este.

En la hipótesis de que el Derecho nacional excluya tal posibilidad y resulte, por tanto, incompatible con el Derecho de la Unión, los herederos podrán invocar directamente el Derecho de la Unión tanto frente a un empleador público como frente a un empresario privado.

El Tribunal de Justicia admite que el fallecimiento del trabajador produce la consecuencia ineludible de que este ya no puede disfrutar del período de descanso y esparcimiento inherente al derecho a las vacaciones anuales retribuidas que le correspondía. No obstante, el aspecto temporal constituye solamente una de las dos vertientes del principio esencial del Derecho social de la  Unión que representa el derecho  a vacaciones  anuales retribuidas, consagrado expresamente como derecho fundamental en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («la Carta»).

Este derecho fundamental comprende igualmente un derecho a percibir una retribución, así como el derecho, consustancial al referido derecho a vacaciones anuales «retribuidas», a una compensación económica por las vacaciones anuales no disfrutadas al finalizar la relación laboral.

Dicha vertiente económica tiene un carácter estrictamente patrimonial y, por tanto, está destinada a ingresar en el patrimonio del interesado, de suerte que el fallecimiento de este último no puede privar con efectos retroactivos a dicho patrimonio ni, en consecuencia, a las personas a las que debe transmitirse mortis causa del disfrute efectivo de la mencionada vertiente patrimonial del derecho a vacaciones anuales retribuidas.

Cuando resulte imposible interpretar una normativa nacional (como la legislación alemana controvertida) en un sentido conforme al Derecho de la Unión, el órgano jurisdiccional nacional que debe resolver un litigio entre el heredero de un trabajador fallecido y el antiguo empleador de este debe dejar inaplicada dicha normativa nacional y velar por que se conceda a ese heredero una compensación económica, a cargo del referido empleador, por las vacaciones anuales retribuidas devengadas en virtud del Derecho de la Unión y no disfrutadas por el trabajador con anterioridad a su fallecimiento.

Tal obligación se impone al órgano jurisdiccional nacional con independencia de si el empleador contra el que litiga dicho heredero es una autoridad pública (como el Ayuntamiento de Wuppertal) o un empresario particular (como el Sr. W). [3]

[1]Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9), así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

[2]Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de junio de 2014, Bollacke (C-118/13, véase también CP n.º 83/14).

[3] A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular, como en caso de un empleador privado, y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra. Sin embargo, en lo que concierne al derecho a las vacaciones anuales retribuidas, la Carta puede ser invocada en tal litigio.

Un trabajador no puede perder automáticamente sus derechos a vacaciones anuales retribuidas por no haberlas solicitado2018-11-07

En cambio, si el empresario demuestra que el trabajador se abstuvo deliberadamente y con pleno conocimiento de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el Derecho de la Unión no se opone a la pérdida de este derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica.

El Sr. Sebastian W. Kreuziger realizó prácticas retribuidas como preparación para el ejercicio de profesiones jurídicas en el Land de Berlín (Alemania). Durante los últimos meses del período de prácticas no tomó vacaciones anuales retribuidas. Al término de dicho período solicitó una compensación económica por los días de vacaciones no disfrutados, que le fue denegada por el Land. El Sr. Kreuziger interpuso entonces recurso contra esta denegación ante los tribunales alemanes del orden contencioso-administrativo.

El Sr. Tetsuji Shimizu fue contratado por el Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften («Max-Planck-Gesellschaft»). Alrededor de dos meses antes de la extinción de la relación laboral, el Max-Planck-Gesellschaft invitó al Sr. Shimizu a tomar las vacaciones que le quedaban (sin no obstante obligarle a tomarlas en unas fechas fijas). El Sr. Shimizu solo tomó dos días de vacaciones y solicitó el pago de una compensación económica por los días de vacaciones no disfrutados, que le fue denegada por el Max-Planck-Gesellschaft. El Sr. Shimizu interpuso entonces recurso ante los tribunales alemanes del orden laboral.

El Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Berlín-Brandenburgo, Alemania) y el Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania) se preguntan si el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional que establece la pérdida de las vacaciones anuales no disfrutadas y de la compensación financiera por dichas vacaciones si el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones antes de la extinción de la relación laboral.

En consecuencia, solicitaron al Tribunal de Justicia que interpretara a este respecto el Derecho de la Unión,[1] según el cual el derecho de todo trabajador a vacaciones anuales no puede ser sustituido por una compensación económica, excepto en caso de extinción de la relación laboral.

Mediante sus sentencias dictadas hoy, el Tribunal de Justicia declara que el Derecho de la Unión se opone a que un trabajador pierda automáticamente los días de vacaciones anuales retribuidas a los que tenía derecho en virtud del Derecho de la Unión y, consiguientemente, su derecho a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el mero hecho de no haber solicitado las vacaciones antes de la extinción de la relación laboral (o durante el período de referencia).

[1] Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9), así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («la Carta»).

El trabajador solo puede perder estos derechos si el empresario le ha permitido efectivamente, en particular informándole de manera adecuada, tomar los días de vacaciones en tiempo útil, extremo que debe probar el empresario.

En efecto, debe considerarse que el trabajador es la parte débil de la relación laboral. Así, puede disuadírsele de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pueda provocar que se vea expuesto a medidas adoptadas por el empresario que puedan redundar en perjuicio del trabajador.

En cambio, si el empresario aporta la prueba, que le incumbe a este respecto, de que el trabajador se abstuvo deliberadamente y con pleno conocimiento de causa de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, la normativa de la Unión no se opone a la pérdida de este derecho, ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas.

En efecto, cualquier interpretación de las normas de la Unión que pueda incitar al trabajador a abstenerse deliberadamente de disfrutar sus vacaciones anuales retribuidas durante el período de devengo o de prórroga autorizado aplicables con el fin de aumentar su remuneración con motivo de la extinción de la relación laboral es incompatible con los objetivos que persigue el establecimiento del derecho a vacaciones anuales retribuidas. Estos objetivos están vinculados a la necesidad de garantizar al trabajador el derecho a un descanso efectivo, en aras de la protección eficaz de su salud y seguridad.

El Tribunal de Justicia precisa además que los mencionados principios se aplican con independencia de que se trate de un empleador público (como el Land de Berlín) o de un empresario privado (como el Max-Planck-Gesellschaft). [2]

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

[2] Es cierto que una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada, como tal, contra dicha persona. Así, aunque sea clara precisa e incondicional, una disposición de una directiva que tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los particulares no puede aplicarse como tal en el marco de un litigio entablado exclusivamente entre particulares (como el que opone al Sr. Shimizu y al Max-Planck-Gesellschaft). No obstante, el derecho de todo trabajador a períodos de vacaciones anuales retribuidas no solo está reconocido en una directiva, sino también como derecho fundamental, en la Carta. Este derecho fundamental implica, por su propia naturaleza, la correspondiente obligación para el empresario, a saber, conceder tales períodos o una compensación por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral. Las disposiciones nacionales contrarias deben, en su caso, inaplicarse.

Más de 18.000 demandas presentadas entre enero y octubre de este año en los cuatro únicos juzgados especializados en Cataluña en cláusulas suelo2018-11-07

Los peores pronósticos augurados por el Consell de l’Advocacia Catalana se han cumplido: las demandas presentadas en los cuatro juzgados únicos en toda Cataluña habilitados expresamente para resolver reclamaciones sobre cláusulas hipotecarias abusivas colapsan ya este juzgados, que se pusieron en marcha en junio de 2017 a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dejó sin efecto las cláusulas suelo.

Si en Barcelona el juzgado habilitado exclusivamente para la materia ya ha tenido que suspender parte de los señalamientos, en Lleida se está dando cita para finales de 2019, mientras que en Tarragona y Girona se está citando al acto de audiencia previa para entre marzo y abril de 2019. El porcentaje de asuntos pendientes de sentencia (tasa de pendencia) a finales de julio de 2018, se situaba en un 81,60%, mientras que el índice de resolución era sólo de un 18,40%. Esto quiere decir que, en Cataluña, apenas dos de cada diez demandantes por cláusulas suelo han visto resuelta su reclamación en los juzgados.

A la vista de estas alarmantes cifras, el Consell de l'Advocacia Catalana, que representa a los catorce Colegios de Abogados de Cataluña, pedirá formalmente al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que deje sin efecto su Plan sobre los juzgados únicos provinciales para resolver las demandas por cláusulas suelo y otras reclamaciones por gastos financieros derivados de la formalización de hipotecas. También solicitará al Ministerio de Justicia que informe negativamente ante una eventual prórroga de este Plan, teniendo en cuenta su ineficacia y los graves perjuicios que está provocando a los afectados.

El Plan centraliza, en el caso de Cataluña, en sólo cuatro juzgados de primera instancia - el número 50 Barcelona, ​​con un juez titular y cuatro juezas de refuerzo, el número 8 de Tarragona, el número 6 de Lleida y el número 3 de Girona - los tribunales donde hay que presentar las demandas por cláusulas suelo, circunstancia que, además de ineficaz, obliga a muchos ciudadanos a desplazarse a las capitales de cada provincia para defender sus derechos. "Teniendo en cuenta que el 99% de las resoluciones son favorables al demandante, el hecho de que se tarde tanto en dictar sentencia perjudica claramente al ciudadano", destaca el presidente del Consell de l'Advocacia Catalana, Julio J. Naveira, que considera que el hecho de centralizar estos asuntos en sólo cuatro juzgados en toda Catalunya "no hace más que dilatar el tiempo que se tarda en dar la razón al demandante". Para Naveira "la provincialización de las cláusulas suelo no sólo aleja la justicia del ciudadano, sino que hace inviable la resolución de los asuntos en la misma proporción que resultaría si se repartieran entre todos los juzgados de primera instancia de todo el territorio, en función del domicilio del demandante". Por este motivo califica el plan de "totalmente perjudicial para la ciudadanía".

El pasado mayo de 2017, el Consell de l'Advocacia Catalana ya recurrió ante el Tribunal Supremo el acuerdo del CGPJ de centralizar en un único juzgado por provincia estos asuntos, alertando del colapso que ello provocaría. También impugnó las prórrogas del Plan, aprobadas por el CGPJ en diciembre de 2017 y junio de 2018, que incrementaba el número de jueces pero continuaba centralizando en las capitales de cada provincia la resolución de estos asuntos. La Abogacía Catalana argumenta que este Plan del CGPJ perjudica los intereses de los afectados porque dificulta el acceso a la justicia del ciudadano, que debe desplazarse y destinar unos recursos económicos y de tiempo a la hora de reclamar sus derechos, circunstancia que, además, puede generar un efecto disuasorio.

18.457 demandas presentadas en diez meses en toda Cataluña

Entre 1 de enero y 26 de octubre de 2018 se habían presentado 18.457 demandas en los juzgados catalanes especializados en cláusulas suelo, de las que 13.986 corresponden al juzgado especializado de Barcelona, ​​1.798 al de Girona, 871 al de Lleida y 1.802 al de Tarragona. A estas hay que sumar las 18.474 que se presentaron en total en Catalunya entre junio y diciembre de 2017 (14.601 en Barcelona, ​​1.397 en Girona, 1.816 en Tarragona y 660 en Lleida).

Datos correspondientes al periodo de junio a diciembre de 2017:

Juzgado Periodo

 

Demandas presentadas
JPI 50 de Barcelona 01.06 a 31.12 14.601
     
JPI 3 de Girona 01.06 a 31.12 1.397
     
JPIiM 6 de Lleida 01.06 a 31.12 660
     
JPI 8 de Tarragona 01.06 a 31.12 1.816
TOTAL[1] 2017 18.474

Datos correspondientes al periodo de enero a junio de 2018:

Juzgado Periodo

 

Demandas presentadas
JPI 50 de Barcelona 01.01 a 30.06 9.089
     
JPI 3 de Girona 01.01 a 30.06 1.199
     
JPIiM 6 de Lleida 01.01 a 30.06 543
     
JPI 8 de Tarragona 01.01 a 30.06 1.191
TOTAL[2] 2018 1r sem 12.022

Datos correspondientes al periodo de 1 de julio a 26 de octubre 2018:

Juzgado Periodo

 

Demandas presentadas
JPI 50 de Barcelona 01.07 a 26.10 4.897
     
JPI 3 de Girona 01.07 a 26.10 599
     
JPIiM 6 de Lleida 01.07 a 26.10 328
     
JPI 8 de Tarragona 01.07 a 26.10 611
TOTAL[3] 2018 2º sem 6.435
TOTAL 2018 a 26.10 18.457

[1][2] i [3] Elaboración propia según datos de la Administración de Justicia

¿Puede llamarme un cliente un sábado por la noche?2018-11-07

El pasado 1 de enero de 2017 Francia aprobó la Loi Travail (Loi 2016-1088, de 8 de agosto de 2016) por la cual reconocía el derecho a la desconexión. Esta iniciativa legislativa también fue presentada en España por la agrupación política Unidos Podemos, lo que hace necesario plantearse los siguientes interrogantes: ¿Tendremos nosotros también derecho a la desconexión? Pero más importante, ¿qué supone realmente? ¿Cuándo podemos decir: “perdón, según la Ley del Derecho a la Desconexión Digital, tengo derecho a no cogerte el teléfono”?

Ane Uriarte

alumna de 5º curso de Derecho + Comunicación

El 1 de enero de 2017, Francia añadió a su código laboral el "derecho a la desconexión", el cual otorgaba un "derecho a los trabajadores y un deber para las empresas de negociar el uso de las tecnologías para el trabajo" fuera y dentro del mismo. El 27 de marzo de ese mismo año, una noticia de eldiario.es iluminaba las pantallas de nuestros dispositivos móviles configuradas en "modo silencio" para no molestar: "El gobierno estudia reconocer el derecho a la desconexión digital una vez acabe la jornada de trabajo".

No obstante, ambas noticias se esfumaron tan rápido como lo hacen las notificaciones que llegan a nuestros móviles y que queremos ignorar, todo ello a pesar de que Unidos Podemos llevó a la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados una Proposición No de Ley, sobre el derecho a la desconexión laboral fuera del horario de trabajo.

Dicho texto normativo en potencia instaba al Gobierno a impulsar una regulación del uso de las tecnologías fuera de la jornada laboral, al efecto de educar digitalmente, tanto a los empresarios como a los trabajadores; con el objetivo de conceder a ambas partes el indicado "derecho a desconectar". Asimismo, esta iniciativa legislativa pretendía la derogación de la Ley 2/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por un lado;  y efectuar un estudio acerca de la adicción que producen las tecnologías así como la relación entre estas y el estrés, por otro.

Pero de vuelta silencio. Y nada de positivo.

En qué se traduce el derecho a la desconexión

Ahora bien, en caso de que se aprobara, ¿supondría un claro cambio? Además de frente al papel, ¿ante la sociedad también? ¿Cómo recibirían los trabajadores y los empleadores esta nueva postura pro-desconexión si se incluyese en la legislación española? Y en el caso concreto de los de los abogados, ¿podría el letrado, valiéndose de este novedoso derecho, negarse a recibir llamadas de sus clientes fuera de los horarios de oficina, en una profesión que se caracteriza por entender de horas?

Llegados a este punto parece conveniente diferenciar entre el derecho a la desconexión en general y derecho a la desconexión digital, en particular. El derecho a la desconexión debe entenderse como la facultad que confiere el ordenamiento jurídico a todo trabajador de desconectar de su trabajo. Íntimamente relacionado con esta idea aparece la figura del derecho que asiste al trabajador a no utilizar las herramientas digitales que usa en su jornada laboral para fines profesionales fuera de ésta, es decir, la desconexión digital. La especial naturaleza de este derecho a la desconexión digital hace que abarque aspectos más amplios que el de la simple desconexión laboral, especialmente: la ausencia de toda obligación de utilizar los medios tecnológicos laborales fuera de los horarios de trabajo, al efecto de alcanzar un equilibrio entre la faceta social y profesional del trabajador; garantizándose que esto no sea objeto de discriminación.

Así que partiendo de esta distinción, entiendo que el debate en cuestión reside en hallar los límites de este derecho cuando el trabajador va siempre acompañado de una "oficina portátil" como puede serlo un smartphone, que nos permite estar, no sólo localizables, sino constantemente operativos.  

Las fronteras entre lo que protege y no ampara este derecho son difusas

A día de hoy  cuando lo "urgente" y lo "importante" se diluyen en una sociedad ultraconectada y un trabajador fácilmente reemplazable, conviene que nos preguntemos si es el legislador el que tiene que imponer el derecho a la desconexión digital o puede esta facultad quedar al arbitrio de las partes contratantes. ¿Puede aplicarse esta opción normativa de la misma manera en todas las profesiones? ¿Sería posible para un trabajador renunciar a este derecho a cambio de una remuneración extra? ¿Conformarían estos nuevos criterios de negociación una novedosa forma de discriminación?

Es evidente que todos los trabajos son distintos. Unos requieren de un seguimiento constante de las redes; otros, solo medios tradicionales; y otros, tener el móvil pegado a nosotros por si recibimos un correo o llamada urgentes. Ello hace muy difícil la aplicación a ultranza de una normativa generalista, si no hace distinciones entre diferentes escenarios reales. Es por ello por lo que parece necesario apuntar que lo que debería inspirar al legislador para establecer unos principios básicos sobre los que construir habría de ser  la regla de la importancia.

Pero esta idea abre nuevos interrogantes de difícil resulta, ¿qué es importante y qué no lo es? ¿Cómo se discrimina la relevancia de una "llamada perdida" de un cliente a las 23.30h? ¿Cómo valoras si un email de un cliente preocupado por su empresa debe ser contestado tras salir del despacho, o un domingo a la mañana?

Por lo tanto, ¿es necesaria una iniciativa legislativa que comience a desenmarañar este incipiente problema laboral y social que ya es una realidad? Rotundamente sí. Cualquier norma a este respecto será absolutamente indispensable. Ahora bien, su naturaleza debe de ser esencialmente abstracta y los principios contenidos en la misma generalistas, al efecto de que puedan resultar uniformes a todas las categorías profesionales existentes. Es por ello por lo que el legislador habrá de dejar un amplio margen de negociación a las partes, para lo cual, previamente habrá de reconocer como fundamental, el derecho del trabajador a la desconexión, de manera que cuando éste se vulnere, aunque sea de forma explícita y voluntaria, resulta una absoluta excepción (que por supuesto conlleve un incremento en su retribución salarial). Huelga señalar que los controles y los límites habrán de ser contundentes, para evitar excesos y por supuesto, discriminaciones.

El Tribunal Supremo desestima el recurso del Consejo General de la Abogacía contra la especialización de Juzgados en materia de cláusulas abusivas2018-11-06
  • La Sala Tercera avala el acuerdo aprobado por la Comisión Permanente del CGPJ el 25 de mayo de 2017
La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso presentado por el Consejo General de la Abogacía Española contra la resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 25 de mayo de 2017, por el que se atribuye a determinados juzgados que de manera exclusiva y no excluyente conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación de préstamos hipotecarios.

En primer lugar, la Sala rechaza falta de motivación del acuerdo del CGPJ y recuerda que la justificación de la excepcionalidad de la medida no requiere de una especial motivación precisamente por “la notoriedad de las circunstancias subyacentes. Ciertamente, la elevadísima litigiosidad que se trata de abordar a través de esta medida, y las circunstancias en que ha surgido, constituyen por sí mismas motivación más que suficiente para la decisión; siendo una vez más cuestión diferente la discrepancia de la parte recurrente sobre su oportunidad o acierto”.

Asimismo, indica que el acuerdo cita explícitamente la norma en que se ampara para justificar la decisión que incorpora (el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que faculta al Consejo General del Poder Judicial a acordar de manera excepcional y por el tiempo que se determine que uno o varios Juzgados de la misma provincia y del mismo orden jurisdiccional asuman el conocimiento de determinadas clases o materias de asuntos.

La sentencia resalta que el acuerdo vino precedido de un estudio inicial del que se dio traslado a los presidentes de los tribunales superiores de justicia, a los jueces decanos, a los responsables de las comunidades autónomas, y para lo que se recabó informes del Servicio de Inspección del CGPJ, del Ministerio de Justicia, de las comunidades autónomas y de las salas de gobierno de los tribunales superiores.

“La decisión definitiva sobre la adopción de esta medida y la consiguiente determinación e individualización de los órganos jurisdiccionales afectados se encuentra, pues, ampliamente documentada; siendo, reiteramos, cuestión distinta que a la corporación recurrente no le satisfaga o no le convenza ni el sentido de lo acordado ni la determinación de los órganos judiciales a los que se encomienda el tratamiento procesal de los procedimientos concernidos”, señala la sentencia.

Asimismo, el Supremo tampoco aprecia que el Acuerdo impugnado haya incurrido en infracción del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley. “Asiste la razón al sr. abogado del Estado cuando pone de manifiesto, primero, que la medida adoptada tiene cobertura normativa expresa, y con rango adecuado, en el artículo 98.2 de la LOPJ; y segundo, que proyecta su operatividad sobre procedimientos aún no iniciados, lo que despeja cualquier sospecha de infracción de tal derecho fundamental”, señala la resolución. Los magistrados también rechazan que la medida acordada por el CGPJ sea arbitraria.

Inadmisión del recurso del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados

En otra sentencia, la Sala III ha inadmitido el recurso contra el mismo acuerdo del CGPJ presentado por el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados por falta de legitimación activa, al excederse del ámbito territorial de actuación previsto en sus Estatutos, que es el de la comunidad autónoma de Andalucía.

SENTENCIA DE LA SALA III DEL TS

El Colegio de Abogados de Sevilla se reúne con un grupo de abogados italianos2018-11-06
  • En el encuentro se ha planteado la posibilidad de suscribir un convenio de hermanamiento entre el Colegio de Abogados sevillano y el de Cerdeña

Un grupo de abogados italianos del Colegio de Cerdeña han visitado la sede central del Colegio de Abogados de Sevilla, donde han sido recibidos por el decano José Joaquín Gallardo.  En el encuentro se ha planteado la posibilidad de suscribir un convenio de hermanamiento entre ambos Colegios, que habrá de ser decidido por las Juntas de Gobierno de ambas instituciones colegiales.

La comitiva de abogados sardos, que celebrará durante la semana diversas sesiones de estudio en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, ha estado presidida por la vicedecana Luchana Pizzano y el presidente de la Comisión de Deontología de Cerdeña Gabino Arru, acompañados por los catedráticos Guillermo Cardeira y Carlos Pilia.

Un juzgado de lo Social desestima la demanda de UGT contra Sargadelos por vulneración de la libertad sindical2018-11-05
El juez indica en el fallo que las críticas vertidas por el socio mayoritario de la compañía en esa reunión contra la sindicalista están amparadas por su derecho a la libertad de expresión

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de lo Social número 2 de Lugo ha desestimado la demanda interpuesta por UGT y la exrepresentante de los trabajadores en Sargadelos contra la empresa de cerámica y su administrador por vulneración del derecho a la libertad sindical.

UGT presentó la demanda tras la comunicación de despido de 49 empleados con efecto inmediato que realizó el dueño de Sargadelos el pasado 17 de agosto. “No queremos que nadie se sienta explotado, según el léxico sindical”, consta probado en la sentencia que dijo el administrador.

Tres días después, un grupo de trabajadores recogió firmas para solicitar la dimisión de la demandante como representante sindical. Las relaciones entre la empleada y el socio mayoritario de Sargadelos no eran buenas, pues la había despedido en 2016 y readmitido en febrero de 2018, tras indemnizarla con 30.000 euros, obligado por una sentencia judicial.

Finalmente, el 12 de septiembre se celebró una asamblea, en la que intervino el propietario de la empresa y, dos días después, la sindicalista fue revocada de su cargo.

El juez indica en el fallo que las críticas vertidas por el socio mayoritario de la compañía en esa reunión contra la sindicalista están amparadas por su derecho a la libertad de expresión. “Son críticas y denuncias dirigidas a los trabajadores acerca del funcionamiento de un sindicato y una representante del mismo”, subraya en la sentencia.

En cuanto a la grabación aportada por UGT de la asamblea, el juez señala que el administrador no reconoció su voz y que no puede servir de prueba en su contra porque “se desconoce quién realizó la grabación y, en consecuencia, dar veracidad de la misma”. Además, resalta que “ninguno de los testigos reconoce las expresiones allí vertidas y leídas por el letrado de UGT en el acto del juicio”. Contra la resolución del Juzgado de lo Social número 2 de Lugo cabe interponer recurso ante el TSXG.

USO consigue el reconocimiento de las vacaciones del art. 27 del convenio del personal laboral de la CAM2018-11-05

USO ha conseguido que la justicia reconozca las vacaciones recogidas en el artículo 27 del convenio del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia en la que reconoce este derecho a las trabajadoras representadas por USO, resolviendo el recurso de suplicación contra la sentencia de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Madrid. Las recurrentes son auxiliares de enfermería que prestan sus servicios para el Hospital Gregorio Marañón, en jornada nocturna, en jornadas alternas de 10 horas de duración.

La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por las trabajadoras, a instancias de USO, sobre el reconocimiento del derecho al disfrute de las 15 noches libres correspondiente a los 31 días libres previstos por el convenio desglosados en 15 días de vacaciones en Semana Santa y 16 días de vacaciones de Navidades no disfrutadas en el año 2016 tal y como contempla el artículo 27 del Convenio Colectivo del personal laboral para el año 2004-2007, vigente por ultraactividad.

Sin embargo, este régimen de vacaciones quedó alterado, como consecuencia de distintas leyes. Así, el día 29 de enero de 2013 se dictan instrucciones de jornada de trabajo para ese año que recogen las previsiones de la Ley 20/2012 de presupuestos generales, así como el RD 20/2012 que fija la jornada de trabajo en 149 noches. El artículo 8 de dicho RD modifica los artículos 48 y 50 del EBEP limitando las vacaciones a 22 días hábiles, reduciendo a 3 el número de días de libre disponibilidad y suprimiendo los días adicionales por antigüedad.

La CAM por su parte se opone al recurso haciendo valer que el artículo 27 del convenio está suspendido desde la entrada en vigor del RD ley 207/2012. El TSJM señala que, como resultado de lo dispuesto en el artículo 8.3 del 20/2012, quedaron suspendidos los acuerdos colectivos sobre el artículo 27 y recuerda que el Tribunal Supremo en diversas sentencias ha entendido que, con la
entrada en vigor del RDL 10/2015, se alzó la suspensión acordada por el RDL 20/2012, aunque no se dijera expresamente. Para el Supremo, la derogación está implícita en el hecho de que la nueva disposición cambia la redacción de la antigua, lo que supone la derogación de la reformada a partir de la entrada en vigor de la nueva. La Disp. Ad. 1ª del RDL 10/2015, indica que las limitaciones art. 8.3 RDL 20/2012 ya sólo se aplican a los funcionarios y no al personal laboral. Ello supone reconocer la suspensión de efectos de los derechos reconocidos en los convenios y pactos colectivos, ya que las limitaciones del art. 8.3 ya no afectan al personal laboral.

El TSJM adopta esta interpretación del Tribunal Supremo, por lo que estima el recurso y revoca la sentencia de instancia, al haberse alzado la suspensión de efectos de los derechos reconocidos en los convenios y pactos colectivos sobre el articulo 27 del Convenio del personal laboral de la CAM, ya que las limitaciones del art. 8.3 RDL 20/2012 ya no se extienden al personal laboral, reconociendo el derecho de las trabajadoras al disfrute de las 15 noches libres y condenando a la Administración a que adopte las medidas necesarias para su cumplimiento.

Desde la Federación de Empleados Públicos se van a plantear acciones jurídicas para hacer extensivos los derechos reconocidos en esta sentencia a todo el colectivo afectado que quiera plantearlo.

La protección de los whistleblowers en España. Estudio comparado con otras legislaciones2018-11-05

En relación a la protección del denunciante en el marco de los canales de denuncia, España se presenta como uno de los países carentes de regulación alguna a nivel estatal. Cierto es que parece que germinan ciertas normas a nivel autonómico al respecto, aunque ello no es óbice para denunciar la falta de regulación en este aspecto. En el presente artículo analizaremos, a modo de derecho comparado, el contenido de los diversos ordenamientos que sí que están dotados de tal normativa o en proyecto de ello.

Jimena Alguacil,
Abogada
Profesora en ESADE

Alex Julià Schoenenberger,
Abogado

La transparencia y el diálogo son algunos de los principios fundamentales sobre los que deberían asentarse todos los programas de cumplimiento y, para ello, los canales de denuncia juegan un papel esencial. La figura del whistleblower, es decir, el sujeto que revela información sobre el funcionamiento de una organización, tanto pública como privada, con la que mantiene algún tipo de vinculación de índole laboral o comercial (terceros, proveedores, etc.), se vuelve esencial en las organizaciones. A estas alturas, es por todos sabido que un whistleblowing (o canal de denuncias) implementado en el seno de una organización, resulta un instrumento altamente eficaz no sólo a efectos de eludir o prevenir una posible responsabilidad penal, ya que proporciona evidencias de primera mano tanto sobre la efectividad del programa de cumplimiento como de la organización interna de la empresa, sino también para implementar una cultura ética en las empresas.

En líneas generales, España no dispone de normativa alguna relacionada con las medidas de protección básicas que debería recibir cualquier persona que se encuentre en posición de denunciar una irregularidad o ilícito cometido en una organización, tanto pública como privada.  Si bien se encuentra en vigor la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, existe la imperiosa necesidad de aprobar una nueva disposición al respecto.

En sus orígenes, el primer referente específico lo encontramos en las cotizadas, pioneras en marcar el camino en temas de Compliance, ya que el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2006 incluye la cuestión en la recomendación 49. d), que expresamente dispone que las empresas deben "Establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar de forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa".

Posteriormente, el Grupo de Trabajo del Artículo 29 -GT29- (recordemos que está compuesto por un representante de la autoridad de protección de datos de cada Estado miembro de la UE), señaló que los sistemas de denuncias deben de configurarse de tal modo que garanticen a los usuarios de dichos canales que no sufrirán represalia alguna por su acción, que su identidad se mantendrá confidencial en todas las etapas del proceso y que su identidad no se revelará a terceros (por ejemplo, superiores jerárquicos).

Por su parte, la Fiscalía General del Estado señaló en su Circular 1/2016 la necesidad de que las organizaciones se doten de canales de denuncias que permitan informar a los empleadores y directivos de cualquier irregularidad, garantizando en todo momento que los denunciantes no sufrirán ningún tipo de represalias.

Es esencial señalar que, a la fecha, se está tramitando en el Congreso una norma relativa a la protección de los denunciantes, para la calidad democrática y contra la corrupción (Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, nº 122/000022), aunque por desgracia, no acaba de despegar.

Si bien en dicha ley, no se advierte ningún tipo de disposición relativa a incentivar económicamente a los denunciantes, se prevén únicamente ciertos incentivos laborales a los que pueden optar los funcionarios por el hecho de comunicar alguna irregularidad.

Sin embargo, es importante destacar que algunas Comunidades Autónomas han tomado las riendas legislando en relación a esta materia. Podemos citar el caso de Castilla y León que aprobó la Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones en relación a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública, estableciendo asimismo garantías para los informantes. Otra norma autonómica que contempla la protección del denunciante, otorgándole un estatuto particular, es la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana. Por último, las Normas de Actuación de la Oficina Antifrau de Cataluña (DOGC núm. 5522 de 09 de diciembre de 2009), contemplan disposiciones relativas a la protección del denunciante.

A nivel internacional, son diversos los países que cuentan a día de hoy con una regulación destinada a proteger la figura del whistleblower. Las primeras normas tendientes a establecer un marco de protección en torno a los whistleblowers emanaron de los Estados Unidos, sentando claros precedentes sobre dicha materia. Entre ellas, cabe enumerar la "Loyd-La Follete Act" de 1912, la "Whistleblower Protection Act" de 1989 y la "Sarbanes-Oxley Act" de 2002.

La última en aprobarse, la "Dodd-Frank Act" del año 2010, se presenta como una de las leyes más potentes y favorables a la protección de los denunciantes, sustentándose sobre tres pilares fundamentales: protección laboral, anonimato y recompensas al delator. El denunciante puede verse retribuido con un importe que oscila entre un 10% y un 30% de la multa (siempre que la misma supere el millón de euros), cuantía que sale de la propia sanción que paga la empresa, por lo que no supone un gasto para el Estado. A día de hoy, se han repartido incentivos por un importe superior a los 100 millones de dólares[1] en el marco de los "bounty programs" o programas de recompensa.

En cualquier caso, no todos los whistleblowers pueden cobrar el premio, puesto que la "Dodd-Frank Act" establece una serie de limitaciones entre las que cabe enumerar, que el trabajador no sea miembro de determinadas agencias estadounidenses; que no haya sido condenado por un delito relacionado con las actuaciones administrativas o judiciales y que no haya obtenido la información a través de una auditoría o presentado la información a la Comisión erróneamente.

La Unión Europea no ha sido ajena a la cuestión. El 23 de abril de 2018, la Comisión Europea presentó una Propuesta de Directiva relativa a la protección de las personas que denuncien infracciones del Derecho de la Unión. En dicha normativa se incluyen los elementos esenciales destinados a que los diferentes Estados adopten unas normas efectivas y equilibradas que protejan a los denunciantes legítimos, a la vez que proporciona medidas de salvaguardia y compromiso para quienes se hayan visto perjudicados por información inexacta o falsa.

En Francia la normativa más relevante en relación a la presente materia, es la Ley nº 2016-1691, del 9 de diciembre, relativa a la transparencia, lucha contra la corrupción y modernización de la vida económica, o más comúnmente conocida como la "Loi Sapin II". No fue hasta la entrada en vigor de la misma, en junio de 2017, cuando se contempló la obligación de dotarse de programas de Compliance que contribuyan a prevenir los delitos de corrupción y tráfico de influencias, para aquellas empresas que rebasen ciertos límites establecidos, es decir: contar con más de 500 trabajadores (o pertenecer a un grupo de empresas cuya matriz tenga su sede en Francia y cuente con al menos 500 empleados), así como facturar más de 100 millones de euros.

Es relevante señalar que la "Loi Sapin II" contempla el capítulo "De la protection des lanceurs d'alerte", a regular los mecanismos de protección de los denunciantes. Se trata, por ello, de una de las normativas más completas y recientes en relación a este aspecto, estableciendo en su conjunto, uno de los marcos legales más sólidos y protectores. Otro aspecto significativo digno de mencionar es el apoyo económico o laboral que reciben los denunciantes, aunque ello no opera como un incentivo.

En Italia, el 15 de noviembre del año 2017, el Parlamento aprobó la Ley del 30 de noviembre relativa a la protección del whistleblower ("Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarita' di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato") entrando en vigor el 29 de diciembre del mismo año. Mediante dicha ley, se modifican ciertas disposiciones del Decreto legislativo nº 231, del 8 de junio de 2001 (piedra angular de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Italia), contemplando fundamentalmente cómo y a quién tiene que informar el trabajador de la irregularidad detectada en la empresa; de las medidas que el empleador debe implementar con la finalidad de proteger al informante; las sanciones aplicadas al empleador en caso de adoptar cualquier tipo de represalia o discriminación para con el trabajador, entre otros aspectos.

Irlanda ha sido destacado como el país de la Unión Europea con la más completa regulación en materia de protección de los denunciantes. Pero tal y como explica Blueprint for Free Speech, aún queda pendiente la creación de un organismo gubernamental especializado en la protección de denunciantes que contemple un específico régimen sancionador para aquellas compañías u organismos que tomen represalias contra ellos. Consciente de las consecuencias nefastas que sufren algunos trabajadores luego de denunciar casos de fraude, corrupción, entre otros ilícitos, "Transparency International Ireland", publicó la Guía "Speak Up Safely" con la que pretende informar a los trabajadores sobre lo dispuesto por la "Protected Disclosures Act, 2014" (Ley de Divulgaciones Protegidas, de 2014).

Anteriormente, en 2010 "Transparency International Ireland" publicó el estudio "An Alternative to silence", en el que se analizaba la legislación de protección a los denunciantes antes de la promulgación de la Ley de Divulgaciones Protegidas y destaca, mediante una serie de casos, las deficiencias del enfoque sectorial para la legislación de denuncia de irregularidades.

En otro orden de ideas, cabe analizar la normativa de Islandia, considerado un verdadero paraíso para los denunciantes. Es más, la labor de los whistleblowers constituye un derecho legal y socialmente protegido.  Así, el artículo 13. a) de la "Government Employees Act no. 70/1996" (Ley de Empleados del Gobierno nº 70/1996), estipula que "un empleado no puede ser tratado de manera adversa por revelar a las partes apropiadas que se han infringido las leyes o las normas éticas de las que ha tenido conocimiento en su trabajo".

En Sudamérica, Chile es uno de los países pioneros en legislar a favor de la protección de los denunciantes. La Ley Nº 20.205, de 24 de julio de 2007, supuso un gran avance en la materia, pues introdujo, en el ámbito público, una serie de normas tendentes a la protección de los funcionarios que denuncien "los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio de probidad administrativa". Pero, la ley no contempla la posibilidad de cursar denuncias de forma anónima, ya que el artículo 90B establece que la identidad del denunciante es un requisito indispensable para que la denuncia se acepte. Además, no contempla recompensa ni incentivo a quién haga uso del canal de denuncias.

Por último, a modo de resumen de lo expuesto, procedemos a enumerar los principales países que ostentan en su ordenamiento, disposiciones relativas a la protección del denunciante, tanto en el ámbito público como privado.

Australia cuenta con la Ley de divulgación de interés público, de 2013; Bélgica, la Ley de 15 de septiembre de 2013, relativa a la notificación de presuntos daños a la integridad dentro de una autoridad administrativa federal por parte de un miembro de su personal; Canadá, la Ley de protección de la divulgación de los servidores públicos, de 2005;  Hungría: Ley 2009 CLXIII sobre la protección de procedimientos justos (2009. évi CLXIII. Törvény); Japón, la Ley de protección de los denunciantes, de 2004;  Corea, cuenta con la Ley de protección de los denunciantes de interés público (Ley Núm. 10472, 29 de marzo de 2011); Países Bajos dictó el Decreto que regula la denuncia de presuntos abusos en la administración pública y la policía; Nueva Zelanda con la Ley de Divulgaciones Protegidas, de 2000;  Reino Unido dictó la Ley de divulgación de interés público, de 1998.

En conclusión, a lo largo del presente artículo hemos podido apreciar, en relación a la protección de los whistleblowers, las diferencias que operan entre los distintos ordenamientos. Fruto de ello, respaldamos la idea de la Comisión Europea de incentivar una armonización, en busca de una mayor coherencia, apoyando a los Estados miembros de la Unión Europea que adopten la futura Directiva en sus ordenamientos, con la finalidad de sentar un marco común, unas reglas de juego iguales para todos, un nivel de protección uniforme, para que los que, de buena fe, en el ámbito público o privado, detecten algún ilícito o irregularidad en las organizaciones, puedan libremente denunciar las mismas sin temor a represalias.

 


[1] Uno de los casos más notorios tuvo lugar cuando la institución Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos, premió a tres personas con 83 millones de dólares por haber impedido que se vulneraran las leyes relativas al mercado de valores. https://www.reuters.com/article/us-usa-sec-whistleblower/u-s-sec-awards-merrill-lynch-whistleblowers-a-record-83-million-idUSKBN1GV2MT.

El Consejo General de la Abogacía Española requiere al Ministerio de Justicia el pago urgente del Turno de Oficio2018-11-02

Ante el incumplimiento por el Ministerio de Justicia de los compromisos alcanzados con el Consejo General de la Abogacía Española en cuanto al pago mensual de las certificaciones de las actuaciones realizadas en el marco del sistema de la Asistencia Jurídica Gratuita por los abogados y los Colegios de Abogados en el territorio de su competencia, que, incluso, constituyen la vulneración de los plazos de pago establecidos en la Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita y en su reglamento de desarrollo de 2003:

El Consejo General de la Abogacía Española procedió el día 29 de octubre a requerir formalmente a la ministra de Justicia el pago de los meses de julio, agosto y septiembre pendientes de abonar, con los correspondientes intereses devengados.

Si persiste la situación actual de impago, el Pleno del Consejo General que se celebrará el próximo día 7 de noviembre adoptará las medidas que se consideran pertinentes en defensa de los derechos de los abogados adscritos al Turno, incluido el ejercicio de cuantas acciones se estimen oportunas.

La Audiencia de Ourense condena a tres bancos porque sus “escasas medidas de seguridad” favorecieron una estafa2018-11-02
El acusado fue sentenciado a dos años de cárcel por cometer un delito de revelación de secretos en concurso con otro continuado de estafa

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense ha condenado, como responsables civiles subsidiarias, a tres entidades bancarias a indemnizar con 105.120 euros a un cliente por haber favorecido “por sus escasas medidas de seguridad aplicadas” que un hombre se apoderase de dinero de su tío abuelo mediante la realización de compras por internet, reintegros en efectivo y transferencias. El importe económico obtenido por el acusado ascendió a más de 100.000 euros, según consta en el fallo, contra el que cabe presentar recurso de casación ante el Supremo.

El sospechoso, quien sabía que la víctima residía fuera de España, aprovechó que la correspondencia postal sobresalía del buzón de su vivienda, situada en el partido judicial de Celanova, para apoderarse de una carta que contenía su número de DNI, lo que le permitió “operar con total libertad en la banca electrónica”, según destacan los magistrados. El acusado fue sentenciado a dos años de cárcel por cometer un delito de revelación de secretos en concurso con otro continuado de estafa.

El tribunal resalta en la sentencia que, a pesar de que a las entidades bancarias les correspondía “la guardia y custodia” del dinero de la víctima, incumplieron “las disposiciones reguladoras de dicha custodia al no haber adoptado los mecanismos de protección básicos para la eficaz salvaguarda de su patrimonio”.

Las “escasas” medidas de control tomadas por los bancos, según la Audiencia, hicieron posible que el condenado obtuviese datos personales del denunciante y tarjetas de crédito que nunca había solicitado su tío abuelo, así como que le remitiesen los números secretos mediante correo postal ordinario. De esta forma, el investigado pudo utilizar el servicio de banca electrónica para crear cuentas, contratar las tarjetas y efectuar movimientos.

Archivos asociados

El Ayuntamiento de Viveiro será indemnizado por la promotora que causó el derrumbe de viviendas en O Celeiriño (Lugo)2018-11-02
El juez considera acreditado que la causa y el desencadenante de los daños que sufrió la zona fue “el proceso constructivo desarrollado por los demandados”

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Viveiro ha condenado a la promotora Inmo Xerión, a un arquitecto superior y a dos arquitectos técnicos a pagar al Ayuntamiento de Viveiro 429.560 euros por los daños que tuvo que asumir tras la cesión, en octubre de 2008, de un muro pantalla levantado para construir un edificio de 37 pisos en O Celeiriño.

Las entidades mercantiles Euromontaxe Profesional y Hermanos Pigueiras fueron absueltas al no acreditarse que actuaron de forma negligente. Las obras provocaron el desalojo de vecinos y el derrumbe de viviendas del barrio. El Ayuntamiento será indemnizado, principalmente, por el coste de la demolición de los inmuebles, el alquiler de apartamentos para los perjudicados desalojados y la compra de nuevos pisos para los afectados cuyas casas fueron declaradas en ruinas.

El juez considera acreditado en el fallo, contra el que cabe presentar recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Lugo, que la causa y el desencadenante de los daños que sufrió la zona fue “el proceso constructivo desarrollado por los demandados”. El magistrado destaca que esta conclusión, además de por los informes periciales, está “avalada por la lógica”, ya que los vecinos testificaron que los daños comenzaron con el inicio de las obras. La sentencia también resalta que la “situación de precariedad” del suelo en el que se asienta el barrio de O Celeiriño no es “jurídicamente una causa del siniestro”, sino una situación que debía de haber sido tenida en cuenta por el arquitecto superior a la hora de elegir la técnica constructiva apropiada.

El fallo concluye que el arquitecto no tuvo en cuenta “las condiciones del terreno colindante al de la obra para elaborar su proyecto”. El juez, además, subraya que antes del inicio de los trabajos era “público y notorio el mal estado del barrio”. En cuanto a la responsabilidad de los dos arquitectos técnicos, señala que es “evidente” que actuaron “de forma altamente negligente”, pues no tomaron “ninguna medida para determinar qué estaba sucediendo en la obra y cuál era el origen del consumo excesivo de hormigón”. La promotora condenada, según consta en la sentencia, tras la aparición de los primeros “problemas serios” relacionados con la excavación, prosiguió con la edificación “sin adoptar todas las cautelas” para solventarlos.

5 de noviembre: a la espera de uno de estos tres escenarios sobre el IAJD2018-10-31

Tras el enorme revuelo causado por la sentencia del pasado 16 de octubre de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que señalaba que el banco era el obligado al pago del impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD) de las hipotecas, y el posterior pronunciamiento que aplazaba la decisión final a la reunión del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este tribunal, el equipo jurídico de reclamador.es, con su Director Legal al frente, Ramiro Salamanca, letrado de la Comunidad de Madrid en excedencia, ha analizado los posibles escenarios que se pueden producir tras la celebración de ese Pleno en relación con el obligado al pago del IAJD en los préstamos hipotecarios.

Escenario 1: el más posible. El Pleno de la Sala confirma la sentencia del 16 de octubre

Se trata del escenario más probable dado que con posterioridad a la misma se han dictado dos sentencias más confirmando el criterio de la sentencia del 16 de octubre. También es el escenario más ventajoso para los intereses del hipotecado, según el equipo legal de reclamador.es.

Confirmada la sentencia el próximo día 5 de noviembre, explica el equipo legal de reclamador.es, sus consecuencias no sólo se desplegarán en el ámbito contencioso administrativo, sino también en el civil. Es decir, es este escenario se abren dos vías para reclamar: administrativa y civil.

A esta última vía, la civil, podrán acudir los consumidores como consecuencia de la inclusión por parte del banco del impuesto de actos jurídicos documentados dentro de la cláusula que impone al hipotecado el pago de todos los gastos y tributos de formalización de la hipoteca. Para la reclamación por la vía civil no existe plazo de prescripción, por lo que los consumidores, si se diera este primer escenario, podrán acudir a reclamar la totalidad de la cláusula de gastos de formalización, independientemente del año de constitución del préstamo.

Si se confirma el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo, lo más razonable es entender que la Sala de lo Civil de este Tribunal obligue a devolver estas cantidades a los bancos. Si intentara limitar la devolución, esto chocaría frontalmente con la doctrina establecida por el TJUE sobre tal cuestión. Se debe recordar que, continúa explicando reclamador.es, a partir de la Sentencia de 22 de marzo de este año de la Sala de lo Civil del Supremo, los Juzgados vienen declarando la abusividad de la cláusula pero limitan la devolución de las cantidades declarando que no procede la correspondiente al pago del IAJD porque hasta ahora la Sala de lo Contencioso Administrativo resolvía que el obligado al pago era el consumidor y no el banco.

Si la Sala de lo Civil del Supremo continuara sosteniendo que el IAJD debe ser abonado por el hipotecado, o limitara la devolución sólo a los préstamos hipotecarios suscritos en un determinado lapso temporal, sería ineludible acudir a la justicia europea mediante la interposición de una cuestión prejudicial. Cuestión prejudicial que ya venía proponiendo hasta ahora reclamador.es y que seguirá formulando para salvaguardar los intereses de los consumidores hasta que haya un pronunciamiento definitivo.

En cuanto a la vía contencioso administrativa, podrán reclamar todas las personas físicas o jurídicas, consumidores o no, que hubieran abonado el IAJD por la escritura pública del préstamo hipotecario en los últimos 4 años, a contar desde la fecha de pago de este tributo.

Escenario 2: El Pleno de la Sala contradice la sentencia del pasado 16 de octubre

Esto es, que el Pleno de la Sala no confirme el criterio jurisprudencial sentado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia del pasado 16 de octubre.

El equipo legal de reclamador.es estima que es poco probable que se produzca este escenario, ya que la sentencia del pasado 16 de octubre fue dictada por la sección especialista en materia tributaria, y ha sido confirmada por otras dos posteriores, de 22 y 23 de octubre, en todas ellas con 5 votos favorables frente a uno que sostiene el criterio jurisprudencial anterior. Es decir, 5 de los magistrados sostienen que el sujeto pasivo (el obligado al pago) es el banco, por ser quien adquiere el derecho real de la hipoteca, frente a un magistrado que sostiene que el obligado al pago del IAJD debe ser el consumidor.

Escenario 3: El Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo no llega a un acuerdo

Podría ocurrir que el Pleno de la Sala no tomase una decisión por discrepancias jurídicas. Esta situación obligaría a analizar nuevas cuestiones no tomadas en consideración o planteadas de nuevo en la deliberación del Pleno.

Pero, dada la repercusión mediática del caso, el equipo legal de reclamador.es considera también improbable que esto tenga lugar. Pese a ello, explica la compañía de servicios legales online, podría darse este escenario si los miembros del Pleno decidieran tomar una decisión en relación con los efectos retroactivos del cambio de jurisprudencia habido en relación al impuesto.

¿Se considera accidente laboral la caída de una trabajadora mientras se duchaba en su centro de trabajo?2018-10-31

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

El TSJ de Extremadura resuelve el recurso interpuesto contra una sentencia que calificaba de accidente laboral el que sufre una trabajadora que resultó herida al caerse mientras se duchaba en su centro de trabajo una vez concluida su jornada laboral.

Supuesto de hecho:

  • En fecha 12/12/2016 una trabajadora sufre un accidente mientras se duchaba en su centro de trabajo una vez había concluida su jornada laboral.
  • A raíz de lo ocurrido, la trabajadora inicia un proceso de incapacidad temporal, siendo calificado el origen de la lesión por la mutua colaboradora de la Seguridad Social como un accidente no laboral.
  • Al no estar de acuerdo la trabajadora con la conclusión de la Mutua, decide interponer demanda, estimada en un primer momento por el juzgado de Cáceres.
  • Contra dicha resolución, la Mutua recurre en suplicación ante el TSJ de Extremadura, entendiendo que el accidente sufrido por la trabajadora no es laboral, ya que la ducha después de la jornada no es una obligación impuesta por la empresa, sino que es voluntaria para los trabajadores.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si el accidente sufrido por la trabajadora mientras se duchaba al finalizar su jornada, debe calificarse como un accidente de trabajo.
  • En primer lugar, el Tribunal Supremo recuerda que, conforme a la jurisprudencia, para poder calificar un accidente como "laboral", es necesario que exista una relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, así como que la lesión que sufra el trabajador se produzca durante el tiempo y en el lugar de trabajo.
  • En este sentido, la Sala puntualiza que el término "tiempo de trabajo" hace referencia a la necesidad de que el empleado se encuentre en su puesto de trabajo, en el esfuerzo físico o intelectual que determina una más fácil vinculación del acaecimiento con el trabajo.
  • Por ello, el Tribunal entiende que, a pesar de que el accidente se produjo en el centro de trabajo, la trabajadora no estaba en realidad en el lugar de trabajo sino en las duchas.
  • Además, añade la sentencia, la caída no sucedió durante el tiempo de trabajo, puesto que la sufrió después de concluida su jornada laboral, razón por la que no se aprecia la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, necesaria para determinar la existencia del accidente de trabajo.

Conclusión Lex@:

El TSJ de Extremadura estima el recurso interpuesto por la mutua tras considerar que el proceso de incapacidad temporal que padece la trabajadora demandada proviene de accidente no laboral. En concreto la Sala entiende que no cabe la consideración de accidente de trabajo pues darse una ducha no es inherente al trabajo desarrollado, ni fue el trabajo, ni las actividades que normalmente exigía su desempeño, las que determinaron el accidente pues la actividad laboral de la trabajadora no exigía esa ducha tras la jornada de trabajo.

El trabajador autónomo sólo se da de baja por accidentes graves2018-10-31

UPTA

ESTA MAÑANA SE HAN PRESENTADO LAS CONCLUSIONES DEL ESTUDIO DE UPTA, QUE HA REALIZADO SOBRE UNA AMPLIA MUESTRA DE TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA, DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DURANTE EL 2017

Hay que tener en cuenta que al tratarse de una prestación a la que se accede voluntariamente, excepto en los casos de los TRADES, la información siempre está sesgada puesto que se entiende que son las profesiones con mayor riesgo las que consideran necesario cotizar para cubrir estas contingencias. Aún así, la información es lo suficientemente cualificada para hacer una clara radiografía de la situación.

Este estudio ha sido realizado sobre los datos de 220.000 autónomos en activo, casi un 7% del total de los autónomos afiliados al RETA.

No sólo hemos analizado los datos en función de la clasificación de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, además, hemos querido profundizar en las que se han convertido en bajas efectivas, la gravedad de los accidentes, el lugar dónde se producen, el análisis temporal donde se originan, los sectores con mayor grado de afectación y la estadística por territorios.

Es también muy destacable en este análisis la escasa incidencia de las catalogadas enfermedades profesionales, sin duda esta situación está precedida por la escasa cantidad de ellas a las que tenemos derecho reconocido los trabajadores autónomos, mostrando en realidad un grave agravio comparativo con el resto de los trabajadores.

En líneas generales el periodo de cobertura por el accidente  de los autónomos, está muy por encima  del de los asalariados, en casi 22 días, 74 días frente a 96; sin embargo, si comparamos el número total de bajas sucede lo contrario, es decir, los autónomos generan un porcentaje sensiblemente inferior de accidentes de trabajo con resultado de baja.

En resumen los autónomos solicitan menos bajas, pero cuando lo hacen es porque tienen una mayor necesidad, es decir, situaciones de mayor gravedad, por esta razón los periodos temporales son más largos.

A continuación detallamos los resultados y conclusiones más importantes del estudio: 

 

El TC considera que no es arbitrario excluir del complemento de maternidad a las madres que acceden voluntariamente a la jubilación anticipada2018-10-30

Un Auto aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional ha señalado que “no resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de maternidad a aquellas madres (de dos o más hijos) que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, opten por acortar su período de cotización”.

La resolución explica que "el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores". De ahí que "parece razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria del artículo 208 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social".

Con esta argumentación el Tribunal ha inadmitido como "notoriamente infundada" la cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona respecto al apartado 4, en relación con el apartado 1, del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. El órgano judicial albergaba la duda de si era compatible con el principio de igualdad que se excluya del complemento de maternidad a las madres que se hayan jubilado anticipadamente por voluntad propia. 

Según los hechos probados, la reclamante, cuyo contrato laboral había quedado extinguido por transcurso del tiempo, solicitó anticipadamente el reconocimiento de su pensión de jubilación a la tesorería General de la Seguridad Social, la que, mediante resolución administrativa, le concedió una pensión cuyo importe no incluía el complemento de maternidad. No estando conforme con esta cuantía, presentó reclamación en la vía administrativa, en la que obtuvo resolución desestimatoria porque la Tesorería argumentó que su caso no quedaba encuadrado dentro de los supuestos tasados del artículo 207 del TRLGSS, a los que sí se reconoce el complemento cuestionado, que atienden esencialmente a casos de despido colectivo (ERES, etc...), a los que se considera como supuestos de jubilación anticipada por causa involuntaria del trabajador, frente a todos los demás que, quedan englobados en la categoría de supuestos de jubilación anticipada por voluntad del trabajador, regulados en el artículo 208 del TRLGSS. 

La recurrente presentó, por ello, demanda ante la Jurisdicción Social en la que reclamaba el indicado complemento de maternidad. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, al que correspondió el conocimiento del asunto, planteó cuestión de inconstitucionalidad en el sentido de entender que, también, en el caso de jubilación anticipada que no lo sea por las causas del art. 207 TRLGSS, como era el de autos, el presupuesto de hecho era el mismo, esto es el haber tenido dos o más hijos durante su vida laboral, por lo que, la duda de constitucionalidad se centraba en el apartado 4 del art. 60 de dicho texto refundido.

El Auto, cuyo ponente ha sido el Magistrado Antonio Narváez, destaca "como argumenta la Fiscal General del Estado, que si bien es cierto que el complemento de maternidad se reconoce a las madres por su aportación demográfica, también lo es en razón a que su carrera de seguro se ve acortada, por las dificultades para la conciliación laboral derivadas de la maternidad".

La resolución, que realiza un análisis detallado de la jurisprudencia del Tribunal acerca del principio de igualdad ante la ley, apunta que "la vía del artículo 207 del TRLGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208, en el que el Juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo era conocida de antemano, cabía anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo". Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria ven reducida su carrera de seguro, la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4 del TRLGSS tiene una justificación objetiva y razonable, subraya el Tribunal.

El Auto cuenta con dos votos particulares de los Magistrados María Luisa Balaguer y Fernando Valdés Dal-Ré. Para la Magistrada discrepante, no debió admitirse la cuestión de inconstitucionalidad, por entender que el precepto cuestionado contradice el derecho de igualdad reconocido en el art. 14 CE, al penalizar con la supresión de los complementos de pensión a las mujeres que opten por la jubilación anticipada en determinadas condiciones, respecto de aquellas que se jubilen en la edad reglamentaria. 

Una necesaria perspectiva de género en el análisis de la norma cuestionada, habría llevado a la conclusión de que la posición de la mujer en el mercado de trabajo, exige una interpretación normativa que no ignora la práctica imposibilidad de que las mujeres mayores de sesenta años, puedan obtener una posición de real actividad en el mercado de trabajo, y que la finalización de su último contrato temporal, era de facto, su retirada del mercado. 

El Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré también sostiene en su voto particular que la cuestión de inconstitucionalidad planteada debería haber sido admitida a trámite por no ser descartable la contradicción de esa previsión normativa con el principio de igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 de la Constitución. En su opinión, los argumentos que contiene el Auto del Pleno no son "convincentes ni lo que enuncia el pronunciamiento respecto de la finalidad de la norma, ni cómo pondera la carrera de seguro o la cobertura de posibles lagunas de cotización".

Desde el punto de vista de la aportación demográfica a la Seguridad Social, que es el primer elemento que la legislación invoca maneja justificar el establecimiento del complemento de jubilación, la situación de una madre trabajadora que accede a la jubilación de forma anticipada es igual que la de aquella que, con el mismo número de hijos, lo hace una vez cumplida la edad legalmente establecida, o de forma anticipada, pero por las causas que se recogen en el art. 207 del citado texto legal ("jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador"). Siendo esta la finalidad de la norma no parecen razones sólidas para negar a un colectivo de mujeres trabajadores que han sido madres la diversidad de la causa que acarreó la falta de empleo precedente a la decisión de jubilación. Y menos aún, puede servir como fundamento de la diferenciación la alusión al acortamiento de la "carrera de seguro", ya que la norma no atiende a la vida laboral de las trabajadoras madres afectadas, único criterio que permitiría acreditar y comprobar la objetiva afectación de la aportación demográfica en la biografía laboral de cada trabajadora.

La Audiencia Nacional accede a la extradición a Venezuela de una acusada de blanqueo de capitales por los ‘papeles de Panamá’2018-10-30
Los magistrados explican que concurren los principios de doble incriminación y mínimo punitivo por cuanto los delitos por los que está reclamada serían constitutivos, de acuerdo con el Código Penal español, de malversación de caudales públicos, asociación ilícita y blanqueo de capitales

Autor Comunicación Poder Judicial

La Audiencia Nacional ha accedido a la extradición a Venezuela de la exsecretaria ejecutiva del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) Claudia P.D.G., reclamada en su país por legitimación (blanqueo) de capitales, asociación para delinquir y enriquecimiento ilícito por haber usado la firma Mossack Fonseca para la creación de empresas con fines presuntamente delictivos, hechos conocidos como “Papeles de Panamá”.

En un auto, la Sección Tercera de la Sala de lo Penal considera que se dan todos los requisitos legales para proceder a la entrega de la reclamada por orden el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Los magistrados explican que concurren los principios de doble incriminación y mínimo punitivo por cuanto los delitos por los que está reclamada serían constitutivos, de acuerdo con el Código Penal español, de malversación de caudales públicos, asociación ilícita y blanqueo de capitales, cuyas penas máximas podrían alcanzar los doce, tres y seis años de cárcel, respectivamente.

“Los delitos objeto de la solicitud son ordinarios, no se advierte motivación espuria en la reclamación y no están prescritos atendida la fecha de la comisión y el iter procesal reflejado en la documentación”, señala que Sala, que añade que resulta “incuestionable la jurisdicción de Venezuela al haber ocurrido allí los hechos y conforme a la documentación extradicional, el o los órganos competentes son ordinarios”.

De acuerdo con la reclamación de Venezuela, como consecuencia de una investigación en aquel país, se conoció que Claudia P.D.G. aparce mencionada como “parte de las personas que utilizaron la firma panameña Mossack Fonseca para la creación de empresas, con fines presuntamente delictivos, hecho conocido como Panama Papers (Papeles de Panamá)”.

Añade la reclamación venezolana que sus cargos como secretaria ejecutiva del FONDEN y como administradora del Despacho de la República de Venezuela, fueron utilizados para la obtención de beneficios económicos propios, el cual le permitió adquirir bienes muebles e inmuebles en territorio nacional, así como en el exterior, constituyendo empresas en la República de Panamá, con dinero obtenido de las presuntas actividades ilícitas durante su desempeño en la Administración Pública Nacional”

En su auto, la Audiencia a desestima también la alegación de la reclamada respecto de que es perseguida por motivos políticos y por tener ideas contrarias al Régimen actual de Venezuela. El Tribunal considera que sin desconocer que existe un clima de convulsión e inestabilidad política y social en el país, las alegaciones no dejan de ser genéricas y no acreditan, “ni siquiera a modo de sospecha fundada, que la persecución por los delitos a que se refiere la demanda extradicional fuera por tener ideas contrarias al Régimen o que exista un peligro concreto de que vayan a ser anulados los derechos” de la reclamada, tal y como ha garantizado el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal de la República Bolivariana de Venezuela”.

El auto puede ser recurrido en súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

El Colegio de Abogados de Madrid incorpora el Derecho Canónico a sus materias2018-10-30
  • La diputada de la Junta de Gobierno María Segimón fue la encargada de presentar el acto de inauguración
  • Con 41 secciones, se consolida como el mayor Colegio Profesional de Europa en el ámbito de la especialización y dedicación sectorial

La incorporación del Derecho Canónico entre las materias multidisciplinares a las que el Colegio de Abogados de Madrid tiene dedicada una sección específica se hizo realidad con la sesión inaugural presentada por la diputada de la Junta de Gobierno María Segimón.

La nueva Sección, copresidida por Mónica Montero Casillas e Irene Briones Martínez, nace con el propósito de “ofrecer un punto de encuentro y de intercambio de conocimientos, permitiendo al abogado de hoy acercarse a esta disciplina con las herramientas adecuadas, así como la creación de vínculos con las instituciones eclesiásticas”.

Como señaló Montero, el Derecho Canónico es “una rama poco conocida para el público en general, pero también para muchos abogados”. En ese sentido, Briones reclamó la necesidad de una formación de calidad sobre la disciplina, apuntando que “en ningún caso implica adoctrinar”, pues como rama jurídica “carece de signo confesional y forma parte del patrimonio histórico de la cultura y la doctrina legal occidentales”. Briones también destacó “la importancia del Derecho Eclesiástico en la investigación, promoción y protección de la libertad religiosa”.

Tras el acto de presentación, la nueva Sección se estrenó con una jornada dedicada a “la actualidad y trascendencia del Derecho Canónico en el mundo jurídico”, con las intervenciones de Carlos M. Morán de Bustos, auditor decano del Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostólica en España, y Lourdes Ruano Espina, presidenta de la Asociación Española de Canonistas.

Ambos ponentes reivindicaron la relevancia del Derecho Canónico, destacando cómo ha nutrido a lo largo de los siglos los distintos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno actual y cómo sigue vigente en materia matrimonial. Por eso, para Ruano, “es necesario que el abogado adquiera unos conocimientos básicos sobre la disciplina”. Ruano también explicó la última reforma operada en el procedimiento de nulidad matrimonial a instancias del Papa Francisco, en el año 2015, y que vino a dotarlo de “mayor agilidad, accesibilidad y eficacia”.

Morán, por su parte, explicó cómo “la incorporación de la búsqueda de la verdad como principio inspirador del proceso es probablemente una de las mayores aportaciones de la Iglesia a la ciencia jurídica”.

Con la puesta en marcha de la Sección de Derecho Canónico, son ya 41 las materias multidisciplinares a las que el Colegio tiene dedicada una sección específica, consolidando su liderazgo entre todos los Colegios Profesionales de Europa en términos de especialización y dedicación sectorial.

Un Juzgado de lo Mercantil de A Coruña ordena a Vodafone publicar las sentencias que condenan a la compañía a devolver a los clientes la cláusula abusiva que les cobró por el desbloqueo de terminales2018-10-29
El Ministerio fiscal calcula que hay más de medio millón de afectados

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña ha emitido este mes un edicto de publicación con el objetivo de que Vodafone dé a conocer a los afectados las sentencias firmes que declaran nulas por abusivas las condiciones generales que aplicó la compañía en la contratación sobre desbloqueo de terminales. Los fallos fueron dictados, en primera y segunda instancia, en noviembre de 2016 y en marzo de 2018.

El Ministerio fiscal promovió en 2016 la demanda colectiva por el cobro, primero de seis euros más IVA; y, a partir de julio de 2013, de ocho euros más IVA, por la liberación de teléfonos a usuarios que ya habían terminado sus contratos. La Fiscalía estima que Vodafone cobró indebidamente a más de medio millón de clientes.

El edicto emitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña especifica que, ante la imposibilidad de determinar de forma individual a los consumidores que, "conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiarios por la condena”, los afectados que deseen reclamar el reintegro del dinero deberán cumplir con los requisitos establecidos por la Audiencia Provincial de A Coruña en la sentencia, que son: haber contratado con Vodafone (antes Airtel), tanto en la modalidad de prepago como pospago, conforme a las cláusulas que se declaran nulas por abusivas y que entraron en vigor en agosto de 2012; y justificar el abono de la cantidad exigida por la demandada para proceder al desbloqueo del terminal. Los fallos son firmes, por lo que los clientes ya pueden presentar demandas de ejecución.

El fallo de la Audiencia de A Coruña ordena a Vodafone “cesar” en el uso de las cláusulas abusivas, “no solo suprimiéndolas en los nuevos contratos, sino también eliminándolas de los que tenga concertados y las contengan”.

La compañía, como consecuencia de las resoluciones judiciales, no podrá negarse a liberalizar el teléfono ni cobrar “cantidad alguna” por hacerlo en aquellos casos “en que haya concluido el periodo de permanencia o, en caso de que se resuelva el contrato antes de su finalización, cuando el cliente haya abonado la cláusula penal establecida o esté cumpliendo las obligaciones derivadas de su contrato”. El usuario, por tanto, debe tener “la posibilidad de usar libremente el terminal”.

El Presidente del Tribunal General rechaza la solicitud de Crédit agricole y de JPMorgan Chase de que se impida la publicación de la Decisión de la Comisión relativa al cártel EURIBOR2018-10-29

Los bancos sostenían que debía ocultarse la totalidad de la descripción de su comportamiento infractor, o incluso que la Comisión debía renunciar a toda publicación de esta Decisión

En una Decisión de 7 de diciembre de 2016 [1], no publicada a día de hoy, la Comisión Europea impuso multas por importe de 485 millones de euros a Crédit agricole, a JPMorgan Chase y a otro banco por su participación en un cártel relativo a los derivados sobre tipos de interés en euros (EURIBOR). La Comisión consideró que estos bancos se habían puesto de acuerdo sobre ciertos datos utilizados para fijar el precio de los derivados y habían intercambiado información sensible, infringiendo así las normas de la UE sobre las prácticas contrarias a la competencia.

Crédit agricole y JPMorgan Chase recurrieron dicha Decisión ante el Tribunal General de la Unión Europea, y el procedimiento está en curso (asuntos T-113/17 y T-106/17).

Paralelamente, Crédit agricole y JPMorgan Chase iniciaron una discusión con la Comisión sobre la publicación de la Decisión, a fin de identificar la información confidencial que no debía figurar en la Decisión que se publicara.

Crédit agricole sostenía en particular que la Comisión debía ocultar la totalidad de la descripción de su comportamiento infractor hasta que el juez de la Unión se hubiera pronunciado sobre su recurso en el asunto T-113/17. Por su parte, JPMorgan Chase sostenía que la Comisión debía renunciar a toda publicación de la Decisión hasta que el juez de la Unión se hubiera pronunciado sobre su recurso en el asunto T-106/17.

Mediante decisiones de 27 de abril de 2018 [2], la Comisión desestimó en lo esencial estas solicitudes de tratamiento confidencial.

Crédit agricole y JPMorgan Chase interpusieron sendos recursos de anulación contra estas decisiones ante el Tribunal General (asuntos T-419/18 y T-420/18), y presentaron sendas demandas de medidas provisionales en las que solicitan que se suspenda la ejecución de estas decisiones y, en síntesis, que la Decisión de la Comisión por la que se declara la existencia del cártel no se publique hasta que haya finalizado el procedimiento correspondiente al recurso de anulación contra dicha Decisión.

En sus autos dictados hoy, el Presidente del Tribunal General desestima estas demandas de medidas provisionales.

[1] Decisión C(2016) 8530 final de la Comisión, de 7 de diciembre de 2016, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo [asunto AT.39914 - Derivados sobre tipos de interés en euros (EUIRD)].

[2] Decisión C(2018) 2743 final de la Comisión, de 27 de abril de 2018, relativa a las objeciones contra la divulgación de cierta información a través de su publicación, y Decisión C(2018) 2745 final de la Comisión, de 27 de abril de 2018, relativa a las objeciones contra la divulgación de cierta información a través de su publicación.

Comienza por recordar que sólo pueden concederse medidas provisionales si los argumentos de quienes las solicitan no parecen carentes de un fundamento serio. En materia de protección provisional de la información confidencial, no basta con afirmar que la información de que se trate presenta un carácter confidencial, sino que es preciso demostrar que esa información presenta efectivamente a primera vista un carácter confidencial.

El Presidente del Tribunal General afirma a continuación que, dado el interés del público en conocer con la mayor amplitud posible las razones de toda actuación de la Comisión, no merece ninguna protección especial el interés de una empresa, multada por la Comisión por haber infringido el Derecho de la competencia, en que no se divulguen al público los detalles del comportamiento infractor que se le reprocha. Además, considera necesario encontrar un equilibrio entre la necesidad de publicar una decisión por la que se declara la existencia de una infracción, a fin de ofrecer a las víctimas de ésta una información que les permita obtener reparación, y la necesidad de proteger el secreto profesional o el secreto comercial.

El Presidente del Tribunal General subraya que, a primera vista, no parece válida la alegación de quienes solicitan las medidas provisionales según la cual el principio de la presunción de inocencia se opone a toda publicación de la Decisión en la que se declara la existencia de la infracción, u obliga a ocultar la totalidad de la descripción del comportamiento infractor. Sobre este punto recuerda que los actos de las instituciones de la Unión gozan de una presunción de legalidad y producen efectos jurídicos mientras no hayan sido revocados, anulados o declarados inválidos.

Así pues, el Presidente del Tribunal General concluye que las solicitudes del tratamiento confidencial presentadas por los bancos carecen a primera vista de fundamento, por lo que desestima las demandas de medidas provisionales.

NOTA: El Tribunal General dictará una sentencia definitiva sobre el fondo de este asunto en una fecha posterior. Un auto de medidas provisionales no prejuzga el resultado de la acción principal. Contra los autos del Presidente del Tribunal General puede interponerse recurso de casación, limitado a las cuestiones de Derecho, ante el Presidente del Tribunal de Justicia en un plazo de dos meses a partir de la notificación del auto.

Sobre el número de administradores concursales necesarios2018-10-29

Desde hace años, casi desde la entrada en vigor de la Ley Concursal de 2003 se ha debatido, cuestionado, fabulado sobre las designaciones de la Administración Concursal. Se ha hablado de favoritismos, de acuerdos, de corruptelas.

José María Lamo de Espinosa,
abogado, administrador concursal y socio de ASPAC

También se critica a la Administración Concursal cuando carece de experiencia. O cuando no satisface las pretensiones particulares de algún/os acreedores. O cuando no atiende el procedimiento. O cuando lo que dice y hace es incómodo.

En las líneas que siguen voy a tratar de poner de manifiesto un aspecto que me parece muy relevante y al que no se le presta atención. Nos fijamos siempre en unos pocos casos para inferir de ellos una generalidad, y ese es un ejercicio que a veces reporta resultados erróneos cuando no se realizan comprobaciones. Y esto es lo que pretendo hacer en estas líneas.

En el cuadro siguiente he tenido la paciencia de tabular, resumidamente, las designaciones de administradores concursales en el período 2015 - 2017 de acuerdo con la información que aparece en la web www.giocondaonline.com, en el denominado en la web "Ranking de Administradores Concursales", datos obtenidos el 26 de diciembre de 2017.

A esa fecha se habían designado a 4.927 administradores concursales con un total de 12.309 designaciones, esto es 2,50 designaciones por administrador concursal en tres años, 0,83 por año. A partir de estos datos vamos a extraer unas pocas conclusiones

1.- FALTA DE EXPERIENCIA DE LA MAYORÍA DE LOS INSCRITOS EN LAS LISTAS DE ADMINISTRADORES CONCURSALES

Uno de los medios habituales para que un profesional adquiera experiencia es la repetición. Casos y más casos. Horas de entrenamiento. Como un deportista, un aviador, un bombero, un militar, un médico.

¿Se imaginan la cara del paciente que va al quirófano y el cirujano cardiovascular le dice, con su mayor sonrisa, que no se preocupe, que esté tranquilo, que la operación a vida o muerte que le va a realizar es la primera que hace en tres años y que con eso está muy seguro de lo que hace­­?  A buen seguro que el paciente saltará de la camilla huyendo despavorido pidiendo socorro por los pasillos del hospital. Natural, ¿no?

Pues esto es lo que ocurre con la Administración Concursal. Una media de 0,83 concursos de acreedores al año entre los 4.927 designados. ¡Menos de uno al año! Pero la situación es mucho más grave ya que hay muuuchos más inscritos en las listas pendientes de una designación que aún no saben qué es un concurso salvo por sus profesores, apuntes, libros y prensa.

Un 21% de esos 4.927 designados llegan a un concurso cada tres años, 15% 2 cada tres y 12% 3 cada tres. Es decir, el 49%, casi la mitad, apenas pueden acumular experiencia, si es que uno al año se puede considerar experiencia.

Teniendo en cuenta que hay inscritos unos 20.000 profesionales en las listas de Administradores Concursales en toda España vemos que:

  • 4.927 han tenido alguna designación en los últimos tres años.
  • 15.073 no han tenido ninguna
  • Las designaciones correspondientes a profesionales con 1 o menos de una designación al año suponen el 49% del total de designaciones, y afectan al 82% de los profesionales inscritos.
  • Es decir, sólo el 17% de los profesionales inscritos han adquirido una cierta experiencia en la materia.

2.- REQUISITOS EXIGIDOS SUPONEN UN COSTE MUY ELEVADO PARA LA MAYORÍA DE LOS INSCRITOS EN LAS LISTAS DE ADMINISTRADORES CONCURSALES.

Los requisitos exigidos para la inclusión en las listas son, en general, los siguientes:

a) 5 años de ejercicio profesional como economista, abogado, titular mercantil o auditor de cuentas, previo a la inclusión en las listas de Administradores Concursales.

b) Seguro de Responsabilidad Civil que cubra específicamente esta actividad.

c) 20 horas de formación en materia concursal en el año anterior a la inclusión, como cifra normalmente exigida.

El segundo y tercero suponen un coste anual no despreciable, que podemos evaluar de acuerdo con el siguiente cuadro

 

IMPORTE (€)

CONCEPTO

MINIMO

MAXIMO

Seguro de Responsabilidad Civil

200,00

400,00

Cursos de Formación (20 horas año)

300,00

1.000,00

Coste oportunidad Cursos Formación

1.000,00

2.000,00

Libros, revistas y publicaciones

200,00

1.000,00

Inclusión en listas de Ad. Concursales

0,00

200,00

     

COSTES

1.700,00

4.600,00

Para todos aquéllos designados 1 única vez en tres años estos costes supondrían entre 5.100 y 13.800 euros. Siendo lo más probable que del concurso para el que ha sido designado no pueda obtener una cifra superior a esos importes, por lo que será una actividad con pérdidas.

Y eso sin hablar de cual sea la duración del concurso, ya que en el caso de que se prolongue en el tiempo por cualquier circunstancia uno, dos, tres años más estos gastos se seguirán manteniendo en el tiempo.

También el seguro de responsabilidad civil que deberá mantenerse durante cinco años después de que se haya concluido o cesado en el cargo.

Para los designados en dos ocasiones la situación mejora y las posibilidades de obtener algún rendimiento también, pero no se garantiza en nada el buen resultado.

Para los que nunca son designados, mejor no hablar de la pérdida de recursos y tiempo que les supone, año tras año, así como la frustración. ­

3.- NUMERO NECESARIO DE INSCRITOS EN LAS LISTAS DE ADMINISTRADORES CONCURSALES

Otra cuestión para considerar a la luz de lo anterior es determinar cuantos inscritos en las listas son precisos para desarrollar la actividad de forma sostenible y constante en el tiempo, garantizando un estándar de calidad adaptado a las situaciones en las que desarrollan su trabajo.

Supongamos que tomamos como criterio el número mínimo de designaciones al año, fijando el mínimo en cuatro, partiendo de los datos con los que contamos, 12.309 en tres años, lo que equivale a 4.103 anuales. Podemos expresarlo en el siguiente gráfico:

Designación por AC

Nº AC

Sit. Actual

20.000

1

4.103

2

2.052

3

1.368

4

1.026

5

821

6

684

7

586

8

513

9

456

10

410

Claramente se desprende que las cifras necesarias están muy lejos de las actualmente disponibles, lo que lleva a concluir que el actual sistema es una fábrica de frustraciones y esfuerzos perdidos sin justificación, todo ello por una simple falta de previsión al redactar la Ley Concursal.

En países de nuestro entorno - como se dice - las cifras rondan los 1.500 como máximo en países con un volumen de concursos de acreedores muy superior al nuestro (2, 3 4 veces más). Lógicamente nuestras necesidades, mientras la Ley se mantenga igual son menores.

En mi opinión el número óptimo de administradores concursales inscritos debería situarse entre no menos de 500 y no más de 800. De este modo se garantizaría la (a) experiencia profesional; (b) el conocimiento; (c) la rapidez de respuesta de la Administración Concursal; (d) el compromiso. Todo ello son a mi juicio elementos esenciales para la prestación correcta del servicio de la Administración Concursal, sin perjuicio de los otros que la legislación pueda implantar (formación, seguro de responsabilidad civil, independencia, transparencia, etc).

Se ha hablado mucho de la necesidad de unos exámenes. Puede ser un medio para garantizar el conocimiento legal preciso. ¿Pero con eso basta? No, en absoluto. Un eficaz repetidor de temas en un examen, ante una asamblea de trabajadores enfadados y tensos, exponiendo y defendiendo que se va a realizar un ERE.... tiene muchos boletos para ser abucheado sin más, perdiendo su credibilidad y dificultando cualquier solución.

Hay que sumar al conocimiento la experiencia profesional efectiva y en este sentido la colaboración entre AC con experiencia y nuevos con menor experiencia es algo que debe ser tenido en consideración.

Los trabajadores de las fundaciones líricas y sinfónicas no pueden excluirse de la protección contra los abusos de los contratos de trabajo de duración determinada2018-10-26

La Sra. Martina Sciotto estuvo empleada de 2007 a 2011 como bailarina de ballet para la Fondazione Teatro dell’Opera di Roma con arreglo a varios contratos de duración determinada. En 2012 solicitó al Tribunale di Roma (Tribunal de Roma, Italia) que determinara el carácter ilegal de los plazos fijados en los citados contratos y que recalificara su relación laboral como contrato de duración indefinida.

En 2013 el Tribunale di Roma desestimó el recurso, al considerar que la normativa nacional específica aplicable a las fundaciones líricas y sinfónicas excluye la aplicación a éstas de las normas que regulan los contratos de trabajo de régimen general, por lo que se opone a la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada celebrados por esas fundaciones en relación laboral de duración indefinida.

La Corte d'appello di Roma (Tribunal de Apelación de Roma, Italia), que conoce del litigio en su fase de apelación, pregunta al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión 1 se opone a una normativa nacional que excluye el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas de la aplicación de las normas generales del Derecho del trabajo que sancionan la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos mediante la recalificación automática del contrato de duración determinada en un contrato de duración indefinida si la relación laboral persiste más allá de una fecha precisa.

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada se opone a una normativa nacional de ese tipo cuando no existe en el Estado miembro ninguna otra sanción efectiva para los abusos detectados en ese sector.

El Tribunal de Justicia recuerda que el Acuerdo marco contiene medidas mínimas destinadas a evitar la precarización de los asalariados. 2 De ese modo, los Estados miembros deben adoptar al menos una de las medidas preventivas previstas por el Acuerdo marco, 3 disponiendo no obstante, a este respecto, de un margen de apreciación y de la facultad de tener en cuenta las necesidades particulares de sectores de actividades específicas y/o de determinadas categorías de trabajadores. 4

El Tribunal de Justicia hace constar que del expediente se desprende que la normativa italiana en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas no prevé ninguno de los límites contemplados en el Acuerdo marco por lo que respecta a la duración máxima total de esos contratos o al número de veces que pueden renovarse. Además, tampoco parece que el recurso a contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en ese sector esté justificado por una razón objetiva. En este sentido, el Tribunal de Justicia señala que:

  • El carácter público de las fundaciones líricas y sinfónicas carece de incidencia en la protección que reciben los trabajadores con arreglo al Acuerdo marco, ya que éste es de aplicación a la totalidad de los trabajadores, con independencia de que el empresario sea público o privado.
  • El hecho de que Italia haya utilizado tradicionalmente contratos de duración determinada en ese sector específico no dispensa a dicho Estado de cumplir las obligaciones que se desprenden del Acuerdo marco.
  • Del expediente no se desprende que exista una razón por la que los objetivos de desarrollo de la cultura italiana y de salvaguardia del patrimonio histórico y artístico italiana exijan que los empleados del sector cultural y artístico contraten personal con contratos de duración determinada.
  • Del expediente no se desprende que necesidades provisionales del empresario justifiquen la renovación de contratos de trabajo de duración determinada. Por el contrario, la Sra. Sciotto parece haber sido contratada, durante varios años, para desempeñar siempre tareas similares y, por tanto, necesidades de la programación habitual (extremo que deben comprobar los jueces nacionales).
  • Las consideraciones presupuestarias no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos.
  • Del expediente no se desprende que la renovación de contratos de trabajo de duración determinada responda a la necesidad de sustituir al personal a la espera del resultado de procedimientos de concurso organizados con el fin de seleccionar trabajadores por tiempo indefinido.

Por lo que atañe a las sanciones del abuso de los contratos de duración determinada, el Tribunal de Justicia señala que el Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación en un contrato de duración indefinida. No obstante, cuando la normativa nacional prohíbe ese tipo de sanción en un sector específico (en este caso, en el de las fundaciones líricas y sinfónicas), es necesario que en ese mismo sector haya otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos. Corresponde a los jueces nacionales comprobar si en el ordenamiento jurídico interno 5 existe una medida de ese tipo y si reviste un carácter suficientemente efectivo, disuasorio y proporcionado para garantizar la aplicación del Acuerdo marco.

El Tribunal de Justicia subraya que, si los jueces nacionales determinaran que no existe ninguna otra medida efectiva en la normativa nacional para evitar y sancionar los abusos respecto del personal del sector de las fundaciones líricas y sinfónicas, tendrían en todo caso la obligación de interpretar el Derecho interno, en la medida de lo posible, de modo que se sancionara debidamente ese abuso y se eliminasen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, por ejemplo aplicando la sanción prevista por las normas generales del Derecho del trabajo, consistente en recalificar automáticamente un contrato de duración determinada en un contrato por tiempo indefinido cuando la relación laboral dura más allá de una fecha precisa.

1 Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO 1999, L 175, p. 43).

2 Sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2006, Adelener y otros (C-212/04; véase también CP n.º 54/06); de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros (asuntos acumulados C-22/13 y otros; véase también CP n.º 161/14), y de 7 de marzo de 2018, Santoro (C-494/16).

3 El Acuerdo marco obliga a los Estados miembros a adoptar, en primer término, al menos una de las medidas siguientes: bien indicar razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos, bien determinar la duración máxima total de los contratos o del número de renovaciones. Por otro lado, a fin de garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco, en caso de que se utilicen abusivamente contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, deberá aplicarse una medida sancionadora. Esta medida debe ser proporcionada, efectiva y disuasoria.

4 Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2015,  Comisión/Luxemburgo  (C-238/14; véase también CP n.º 21/15).

5  El Gobierno italiano invocó a este respecto la responsabilidad de los directivos como medida efectiva.

El subsidio de desempleo para mayores de 55 años y la incidencia de la sentencia del Tribunal Constitucional en el mismo2018-10-26

El artículo 274 de la Ley General de la Seguridad Social regula diferentes tipos de subsidios que podemos dividir en cuatro clases. En primer lugar, el subsidio que se percibe tras agotar la prestación contributiva por desempleo. En segundo lugar, el subsidio que se percibe por pérdida del empleo, sin haberse generado un derecho a la prestación contributiva. En tercer lugar, el subsidio para determinados colectivos (emigrantes retornados, liberados de prisión y revisiones de incapacidades permanentes). Finalmente, en cuarto lugar, se encuentra el subsidio para mayores de 55 años.

El análisis se va a centrar en este último subsidio para mayores de 55 años. Como es sabido, tienen derecho a este subsidio los trabajadores que cumplan con determinados requisitos.

Los requisitos comunes son tres: no tener derecho a prestación contributiva por desempleo, estar inscrito como demandante de empleo y no tener ingresos brutos propios superiores al 75% del SMI al mes.

Además, para el caso del subsidio para mayores de 55 años, el trabajador debe cumplir con tres requisitos más. Un requisito de edad, que es tener 55 años o más en la fecha de agotar la prestación contributiva o el subsidio por desempleo, o tener 55 años cumplidos en el momento de reunir los requisitos para acceder a alguno de los otros subsidios o cumplirla cuando se esté percibiendo estos. También, el trabajador debe haber cotizado al desempleo un mínimo de 6 años y debe cumplir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, salvo la edad.

Así pues, la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 2018, entre otras muchas cuestiones, declaró la inconstitucionalidad y nulidad del segundo párrafo del artículo 275.2 LGSS.  

Este párrafo fue añadido al citado artículo de la LGSS mediante la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2013 y establecía que, para tener derecho al subsidio para trabajadores mayores de 55 años, si el solicitante tuviera cónyuge y/o hijos menores de 26 años, o mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entendería cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no superara el 75 % del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

Pues bien, el 13 de septiembre de 2013 el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-ley 5/2013.

El TC concluyó por unanimidad que no se cumplen los requisitos requeridos por el art. 86.1 CE, al entender que no se justifica la situación de urgente y extraordinaria necesidad, por lo que anula la redacción del artículo 275.2 LGSS y, por tanto, desaparece la referencia a la exigencia cumplir con el requisito de cómputo de rentas en unidad familiar con respecto al subsidio de mayores de 55 años.

En consecuencia, dicha declaración de inconstitucionalidad implica que, para acceder al subsidio de mayores de 55 años, únicamente debe acreditarse el requisito de carencia de rentas propias, es decir, ingresos brutos propios no superiores al no tener ingresos brutos propios superiores al 75% del SMI mensual.

A raíz de la publicación de esta sentencia, el Servicio de Empleo Público Estatal publicó, con fecha 25 de julio de 2018, unas instrucciones provisionales sobre la incidencia de la sentencia en los subsidios para trabajadores mayores de 55 años.

En dichas instrucciones, se dispone que, para el caso de solicitudes presentadas a partir del día 7 de Julio de 2018 o pendientes de resolver en esa fecha, el trabajador deberá cumplir dos requisitos.

Por un lado, dependiendo del momento en que se haya producido el hecho causante, deberá acreditarse que el requisito de carencias de rentas propias se cumple en el momento de la solicitud, se ha cumplido desde el momento del hecho causante o, en su caso, se ha incumplido durante menos de doce meses.

Por otro lado, deberá cumplir los demás requisitos exigidos por la Ley para el acceso al subsidio.

En conclusión, aunque esta declaración de inconstitucionalidad permita el acceso al subsidio a muchos trabajadores atendiendo únicamente a su propia capacidad económica, ello no supone el acceso generalizado al subsidio. Por ello, también es necesario analizar si estos trabajadores cumplen con el resto de los requisitos que hemos señalado, que son los siguientes:

  • Tener 55 años o más en la fecha de agotar la prestación contributiva o el subsidio por desempleo, o
  • Tener 55 años cumplidos en el momento de reunir los requisitos para acceder a alguno de los otros subsidios o cumplirla cuando se esté percibiendo estos.
  • Y, además, el trabajador debe haber cotizado al desempleo un mínimo de 6 años y cumplir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, salvo la edad.
La Abogacía reivindicará en Madrid el 7 de noviembre los pagos pendientes del Turno de Oficio2018-10-26

Ante el retraso en los pagos del Turno de Oficio por parte del Ministerio de Justicia, la Abogacía reclamará públicamente en Madrid el abono de los mismos en un acto que se celebrará en Madrid el 7 de noviembre. Así lo ha manifestado la presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, Victoria Ortega, en la inauguración de las VI Jornadas de Asistencia Jurídica Gratuita que se celebran hasta el 26 de octubre en Zaragoza. “La Abogacía estará donde tenga que estar”, ha afirmado Ortega.

Asimismo, ha asegurado que "para la Abogacía, la Asistencia Jurídica Gratuita sí está en su agenda de prioridades" como demuestra el hecho de que esta materia tenga un objetivo y un tratamiento específico en el Plan Estratégico "Abogacía 2020". "Somos una Abogacía comprometida con la sociedad y defendemos el acceso universal a la Justicia", ha afirmado, expresando su orgullo por el servicio de Asistencia Jurídica Gratuita que 46.000 abogados y abogadas prestan en España, "sin duda uno de los mejores y más completos de Europa, según se desprende de los datos publicados por el último Marcador de la Justicia de la Comisión Europea". Este servicio es valorado de forma positiva por el 85% de sus usuarios, superando incluso a los índices de satisfacción respecto a la Sanidad.

La presidenta de la Abogacía Española ha hecho hincapié en su intervención en la defensa, con firmeza, que la Abogacía institucional ha hecho siempre de la Asistencia Jurídica Gratuita, uno de los servicios esenciales que sostienen nuestro Estado de Derecho. Por ejemplo, logrando que la prestación de la Asistencia Jurídica Gratuita siga sin estar sujeta a IVA; consiguiendo que el Ministerio de Justicia agilizase los pagos en el territorio común mediante el abono mensual de las liquidaciones; y alcanzando, en los Presupuestos Generales para este año, una mejora sustancial de las indemnizaciones de los abogados del Turno en el territorio Ministerio.

Ortega también aprovechó su intervención para reiterar las reclamaciones que la Abogacía mantiene desde hace años en esta materia: seguir exigiendo indemnizaciones dignas y acordes al trabajo profesional y a la responsabilidad que implica un servicio como éste; o impulsar una  nueva Ley de Asistencia Jurídica Gratuita que sustituya a la actual, "exhausta tras más de 20 años de buenos servicios", por lo que es una cuestión que no admite más "mañaneos".

Tras ofrecer algunas cifras generales sobre la Asistencia Gratuita en España en 2017-como los 46.000 letrados y letradas adscritos al Turno de Oficio, o los más de 1,8 millones de asuntos que los Colegios de Abogados de toda España atendieron el año pasado-, Victoria Ortega subrayó que "la paridad también está llegando a la Asistencia Jurídica Gratuita", ya que el 48% quienes están inscritos en el Turno de Oficio son mujeres y en dos servicios (Violencia de Género y Extranjería) el número de mujeres supera al de hombres. La presidenta de la Abogacía también ha querido reconocer el trabajo del Servicio de Orientación Penitenciaria del Colegio de Abogados de Zaragoza, que en septiembre recibió la Medalla de Plata al Mérito Social Penitenciario.

Por su parte Antonio Morán, decano del Colegio de Abogados de Zaragoza y presidente de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita del Consejo General de la Abogacía Española, ha explicado que en estas Jornadas reflexionarán sobre cómo va la Justicia Gratuita, los problemas que hay -que no son pocos- y sobre el esfuerzo de los abogados y abogadas que forman parte del Turno de Oficio para mejorar la Justicia y defender los intereses de los ciudadanos, "a quienes nos debemos".

El fiscal Superior de Aragón, José María Rivera Hernández, ha destacado la importancia de la Justicia Gratuita para que nadie se encuentre fuera de la protección jurídica y menos por motivos económicos.

Pedro Santiesteve, alcalde de Zaragoza, ha subrayado la parte vocacional de los abogados y abogadas que están en el Turno de Oficio, subrayando que quienes forman parte de este servicio están en la vanguardia de la defensa internacional de los Derechos Humanos.

Por su parte, presidenta de la Cortes de Aragón, Violeta Barba, ha asegurado que "no hay mayor desigualdad que la desigualdad ante la justicia", subrayando que garantizar los derechos constitucionales pasa por garantizar el acceso de todos a la justicia. También ha reclamado que el esfuerzo que realizan las abogadas y abogados del Turno de Oficio vaya acompañado de un esfuerzo económico de las Administraciones Públicas.

VI JORNADAS DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

El Consejo General de la Abogacía Española y el Colegio de Abogados de Zaragoza organizan las VI Jornadas de Asistencia Jurídica Gratuita, que se celebran del 24 al 26 de octubre en la sede de la institución colegial aragonesa. Las anteriores Jornadas se celebraron en Segovia en 2016.

Estas VI Jornadas son un encuentro que contará con expertos de toda España en el que se abordarán temas como las reformas necesarias en la Asistencia Jurídica Gratuita, abordando aspectos como los requisitos de acceso o la percepción de honorarios; el presente y futuro de la Justicia Gratuita; la financiación pública de la Asistencia Jurídica Gratuita, realizando un análisis de baremos y gastos de infraestructuras; la responsabilidad patrimonial de las administraciones; otros servicios de asesoramiento y orientación jurídicos, como las formas de encomienda de las Administraciones para la prestación de otros servicios; y la trascendencia social y vocacional del Turno de Oficio.

MÁS INFORMACIÓN (MICROSITE SOBRE LAS VI JORNADAS DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA)

Presentada la Asociación Española de Abogados Administrativistas2018-10-25

CGAE

Defender los intereses comunes, facilitar el contacto profesional entre los abogados administrativistas, fomentar la formación cualificada y especializada en el campo del Derecho Administrativo e impulsar la excelencia profesional en el ejercicio del asesoramiento y la defensa letrada especializados en materias administrativas y contencioso-administrativas son algunos los fines de la Asociación Española de Abogados Administrativistas, que se presentó ayer en el Consejo General de la Abogacía Española.

Presidida por Manuel Beto Víbora, la asociación está abierta a todos los abogados que se relacionan con las Administraciones públicas desde sus despachos o desde las empresas en las que trabajan, así como a los que representan a las propias Administraciones y pretende ser un enlace entre los mundos de la Abogacía, el académico y el de las Administraciones Públicas. La asociación está abierta a abogados incorporados a su Colegio, licenciados o graduados en Derecho que presten por cuenta ajena y a tiempo completo servicios de asesoramiento legal y/o defensa letrada para una empresa o una Administración Pública, incluyendo en este último caso a los empleados públicos, trabajadores por cuenta ajena y docentes universitarios y, finalmente, a las personas jurídicas que estén constituidas e inscritas como sociedades profesionales de Abogados en las que, al menos uno de sus socios ejerza como abogado y esté colegiado.

En el acto en el que intervino también el catedrático de derecho Administrativo de la Universidad de castilla-La Mancha, José Antonio Moreno Molina, se presentó el primer número de la Revista Administrativa de la Abogacía (READA), revista digital de periodicidad anual que dirige el vicepresidente de la Asociación Juan Alemany Garcías.

Finalmente, una mesa redonda sobre las novedades de Ley de Contratos del Sector Público cerró el acto de presentación de la asociación y de la revista.

(Más información en www.administrativistas.es)

El Tribunal Supremo confirma la condena de 23 años de prisión a un hombre que mató al bebé de su pareja de una paliza 2018-10-25
La Sala de lo Penal rebaja a tres años de prisión la pena impuesta a la madre del niño

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a 23 años de prisión por un delito de asesinato a un hombre que mató al bebé de su pareja, de veinte meses de edad, a causa de las lesiones que le produjo tras darle una paliza.

El tribunal ha rebajado de 15 a 3 años de prisión la pena impuesta a la madre del menor al condenarla por un delito de homicidio por imprudencia grave al haberse acreditado que omitió su obligación de prestar la atención debida a su hijo, permitiendo que sus lesiones siguieran su evolución natural hasta provocar su muerte. En cambio, la absuelve del delito de asesinato, que apreció el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al no probarse que fuese consciente del peligro para la vida que se derivaba del estado del menor.

Un tribunal del jurado de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a 23 años de prisión a la pareja por un delito de asesinato. Posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid rebajó a 15 años de prisión la pena a la condenada al retirar la agravante de parentesco, y mantuvo la del condenado. Ahora, el Tribunal Supremo estima de forma parcial el recurso de la recurrente y le impone 3 años de prisión al considerar probado que el niño resultó herido por los golpes que le propinó el condenado, y que la madre no solo no actuó tras haberse producido éstos, sino que no le procuró la debida atención médica, tardando un tiempo vital en llevarlo al hospital.

La Sala explica que la sentencia recurrida declaró acreditado que la mujer era consciente del peligro para la vida del menor, basándose en las lesiones que presentaba, muchas de ellas visibles; en el cuadro clínico, con fuertes dolores derivados de las fracturas y a una peritonitis; al estado en que el menor se encontraba cuando ingresó en el hospital y a la probabilidad de que todo tuviera su origen en el maltrato al que ese mismo día -10 de mayo de 2016- el acusado había sometido al niño.

Sin embargo, según la sentencia, no se valora ninguna prueba que acredite que el estado del menor, antes de que la recurrente decidiera llevarlo al hospital, presentaba ya tales características que no era posible ignorar el peligro para la vida. Añade que en los hechos probados no solo no se describe la evolución ordinaria de este tipo de lesiones para determinar si, antes de ser trasladado al hospital, el menor necesariamente tenía que presentar un aspecto que, para cualquiera, pusiese de relieve la existencia de un serio peligro para su vida. Tampoco se describe, señala la Sala, la conducta de la madre para ponerla en relación con los síntomas externos del estado del menor.

Así, concluye que no puede considerarse acreditado que la recurrente “fuera consciente del peligro para la vida que se derivaba del estado del menor”. No obstante, su estado “exigía una atención que, de haber actuado con la diligencia exigible, hubiera llevado a la recurrente a trasladarlo al hospital con anterioridad al momento en que lo hizo, dadas las lesiones que presentaba que, aunque no comprometían, aparentemente, su vida, ponían de relieve la necesidad de atención médica”, concluyen los magistrados.

“Si no se actuó de esa forma, es achacable a la omisión del cuidado debido por parte de la recurrente, obligada a ello por su condición de madre del menor, pues omitió prestar la atención debida a éste, permitiendo que sus lesiones siguieran su evolución natural hasta provocar su muerte. Desde esta perspectiva, la Sala concluye que la imprudencia derivada de la omisión de la diligencia mínima exigible debe considerarse grave lo que supone que sea condenada por un delito de homicidio por imprudencia grave.

El intrusismo profesional en la abogacía y el grado en derecho: en casa de herrero, cuchillo de palo2018-10-25

El delito de Intrusismo Profesional castiga a aquellas personas que realizan actos propios de una profesión sin contar con título habilitante. Este ilícito penal es aplicable al abogado que ejerce como tal sin estar habilitado y despliega especial relevancia en el graduado en derecho que no ha superado el Máster de la Abogacía

Borja García Rato,
Director del Área Mercantil, Contractual y Societario de Summons
b.garciarato@summons.es

Según el artículo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la función del abogado es el ejercicio profesional de la dirección y defensa en toda clase de procesos y el asesoramiento y consejo jurídico.

Hoy en día pocas dudas caben de que el legislador, basándose en la costumbre y estando alineado con los sistemas de derecho comparado internacionales, otorga al abogado la función exclusiva y excluyente de prestar, de forma profesional, el servicio de asesoramiento jurídico y la defensa del interés de las partes que demandan tal asistencia.

De ello se ha hecho eco el desarrollo regulatorio sectorial, considerando el artículo 9.1 del Estatuto General de la Abogacía que son abogados aquellos que (i) están incorporados en un Colegio español de Abogados, (ii) cumpliendo los requisitos exigidos para ello y (iii) se dedican profesionalmente al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados.

Y dado que la abogacía es una profesión libre e independiente que requiere de la obtención de título académico para su ejercicio, el Código Penal en su artículo 403 castiga bajo el tipo de Intrusismo Profesional aquellas actuaciones propias de un abogado realizadas por personas que carecen de título homologado en España.

El delito de intrusismo tiene su origen ya en el Derecho de Las Partidas (Partida VII, Título VIII, mantenida en la Novísima Recopilación) donde se trataba de reprimir actuaciones propias de profesionales médicos de la época por personas que no ostentaban tal condición.

Sin perjuicio de que tradicionalmente el tipo penal objeto de análisis se ha relacionado con el sector sanitario y pese a que pueda parecer algo poco habitual e inverosímil, en el tráfico jurídico - económico diario aparecen con cierta frecuencia supuestos de intrusismo profesional en el ejercicio de la abogacía: abogados que no tienen tal consideración y defienden o asesoran jurídicamente a sus clientes.

De ahí la alusión al refrán popular "En casa de herrero, cuchillo de palo" (o, en sus términos en inglés, The shoemaker's son always goes barefoot), paradoja que amonesta a aquellos que descuidan en el foro interno las actividades con las que de forma habitual se ganan la vida.

Además de atentar contra la reputación del colectivo de abogados (en ocasiones ya desdeñada por algún sector social), es evidente que estas actuaciones causan un perjuicio directo al cliente que contrata los servicios profesionales de asesoramiento jurídico y que confía sus problemas e intereses al falso abogado.

Pero no sólo existe un menoscabo de derechos privados; el Tribunal Constitucional ha considerado que el bien jurídico protegido es el público en general que, al descansar en la apariencia de un título que debería ser emitido por el estado, deposita su confianza para la llevanza de cualesquiera asuntos le competan.

Razón por la cual se incluye el Delito de Intrusismo Profesional como capacidad del ius puniendi estatal, ya que la mera protección del individuo privado no bastaría para que el principio de ultima ratio del Derecho Penal acogiera este tipo punitivo.

En este sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia 111/1993 que sienta las bases del Intrusismo, indica que "los intereses profesionales, privados o colegiales, aunque legítimos y respetables son insuficientes por sí solos para justificar la amenaza de una sanción penal".

La aplicación del tipo penal del 403 sobre el Intrusismo Profesional exige la concurrencia de dos requisitos: (i) el ejercicio de actos propios de una profesión, (ii) sin poseer el correspondiente título académico. El artículo establece lo siguiente:

"El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses".

La pregunta es, ¿Cabe aplicar este ilícito penal de forma extensiva ante la inobservancia de otros deberes administrativos exigidos, o únicamente debe quedar encuadrado ante la falta de título profesional?

La Audiencia Provincial de Madrid se pronuncia sobre este aspecto en el Auto número 983/2014 de 4 de diciembre al resolver una querella interpuesta por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid contra un abogado que cuenta con título habilitante para ejercer la profesión pero que, siendo parte en un proceso penal, se encontraba de baja en el Colegio.

El Colegio de Abogados solicita la condena del querellado por Intrusismo Profesional en base al artículo 544 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la colegiación como requisito obligatorio para el ejercicio de la abogacía.

Sin embargo, la Audiencia Provincial exige para incurrir en un ilícito penal algo más que una mera inobservancia administrativa.

Así, cita el anterior Código Penal de 1973 que castigaba como falta con la pena de multa de 200 a 2000 pesetas al titulado o habilitado que ejerciere su profesión sin hallarse inscrito en el respectivo Colegio, Corporación o Asociación oficial, siempre que sea exigido reglamentariamente este requisito; y considera que, dado que el vigente Código Penal no recoge esta falta, únicamente debe haber concurrencia de ilícito penal cuando se llevan a cabo actos propios de la profesión de abogado sin estar en posesión del título que así lo habilite.

Concretamente, la Audiencia Provincial indica que, para ser sancionado penalmente, se exige un comportamiento revelador de estar en posesión de una cualificación que en realidad no se posee, por ser esta conducta mucho más grave para la confianza de los ciudadanos que un mero incumplimiento colegial o administrativo.

Ello sin perjuicio de la represión administrativa que pueda tener el hecho de realizar actos propios de la profesión de abogado sin estar incorporado a ningún Colegio de Abogados o, estándolo, adeudando las cuotas colegiales previstas.

A este respecto, el artículo 84 h) del Estatuto General de la Abogacía tipifica como infracción muy grave "El intrusismo profesional y su encubrimiento", pudiendo llevar aparejada una sanción de suspensión del ejercicio de la abogacía por un plazo superior a tres meses sin exceder de dos años.

Es decir, el hecho de ejercer como abogado sin estar colegiado no puede ser considerado como un ilícito penal pero sí como una cuestión de menor entidad con respuesta en el ámbito deontológico disciplinario.

Cuestión distinta es la siguiente: ¿Qué se considera como título para ejercer de abogado? En la época universitaria del sistema de licenciatura, la obtención del mencionado título habilitaba al profesional para ejercer profesionalmente como abogado. Sin embargo, como bien sabe el lector, las cosas han cambiado con el Proceso de Bolonia y el proyecto de la Universidad española en búsqueda de una homologación europea.

La entrada en vigor de la Ley 34/2006, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales exige a aquellos que tienen el título de grado la superación de formación especializada para tener el derecho de obtener el título profesional de abogado: el famoso Máster de la Abogacía.

En este caso, el graduado en derecho deberá contar con tal condición y, además, superar el Máster de la Abogacía para obtener el título habilitante para ejercer como abogado.

Entonces, ¿Incurriría en un Delito de Intrusismo Profesional aquel graduado que no ha superado el citado Máster?

Dado el escaso espacio temporal de efectividad de la norma (únicamente llevamos escasos 3 años con el Máster de la Abogacía), la jurisprudencia no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de esta cuestión.

En cualquier caso, esta parte considera que el ejercicio de la abogacía por un graduado en derecho que no ha superado el Máster de la Abogacía sí que debería ser considerado como un ilícito penal bajo el tipo del Intrusismo Profesional, puesto que este sí es requisito para obtener el título habilitante, documento que, según indica la Audiencia Provincial de Madrid, reconoce la suficiencia de una persona para ejercer una concreta profesión.

Consejo General de la Abogacía dice que “lo importante” es preservar la seguridad jurídica en la sentencia de hipotecas2018-10-24

La presidenta del Consejo General de la Abogacía Española y presidenta nacional de Unión Profesional (UP), Victoria Ortega, ha afirmado hoy en Santander que “lo importante” es preservar la seguridad jurídica de la ciudadanía respecto al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la firma de una hipoteca.

A preguntas de la prensa sobre la decisión del presidente de la Sala Tercera del TS, Luis María Díez-Pizazo, de convocar un Pleno para resolver si mantiene la última decisión de los miembros del tribunal de que sean las entidades bancarias quienes paguen el tributo, Ortega ha insistido en que “lo importante” es preservar la seguridad juridica.

“Como representante institucional no debo echar más leña al fuego. Creo que todos debemos esperar a ver cómo finalizar esta tramitación que se está llevando a cabo y confiar en que efectivamente se preservará la seguridad jurídica, que es lo fundamental”, ha manifestado.

En declaraciones previas a conocer que el Tribunal Supremo decidirá el 5 de noviembre quién paga el impuesto de hipotecas –decisión anunciada a última hora de la mañana en un comunicado por el Alto Tribunal–, Ortega ha enfatizado en que “lo más importante de lo que resulte al final” es que se preserve la seguridad jurídica de los ciudadanos, de que modo que quede “perfectamente aclarado” a cargo de quién debe estar el citado impuesto.

Tras afirmar que “habrá que esperar un poco de tiempo”, ha advertido que “no es bueno” ni para los ciudadanos ni para el país que se cree “mayor alarma” que la ya generada. “Vamos a esperar y confiar en que en los próximos días sepamos qué condiciones vamos a tener al suscribir una hipoteca”, ha zanjado.

La presidenta de la UP se ha pronunciado así a preguntas de la prensa durante la rueda de prensa que ha ofrecido hoy en Santander, junto con el presidente de Unión Profesional Cantabria, Ezequiel San Emeterio, para presentar las nuevas líneas de actuación de esta organización, que representa a más de un millón y medio de profesionales en España.

De ellos, más de 20.000 están en Cantabria y son responsables del 5,8% del Valor Bruto Añadido de la región y el 10% del empleo.

Un peso, tanto nacional como regional, que la UP quiere visibilizar en la nueva etapa que inició el pasado mes de mayo, y que en el caso de Cantabria se concreta en impulsar iniciativas para el conocimiento de la asociación en la comunidad, integrándose en órganos consultivos como en CEOE-Cepyme.

En este sentido, San Emeterio ha anunciado la intención de la UP de participar en el Consejo Económico y Social (CES) y de mantener encuentros con los distintos grupos políticos regionales. Quieren “participar en órganos, al menos consultivos, con una voz única, la de los profesionales”, unidos en la UP, ha explicado.

Al respecto, la presidenta nacional, que es cántabra, ha reconocido que ha “costado” transmitir a la sociedad la “realidad” de la Unión Profesional, y, en un “cambio de planteamiento”, ha decidido “contar lo que vamos a hacer” y mostrarse a la ciudadanía como prestadores de servicios de “calidad”. “Una cosa es tener una profesión y otra ser un profesional”, ha apostillado.

En su opinión, la crisis y la “desafección del ciudadano a las instituciones”, junto con la prevalencia de las diferencias sobre las semejanzas en la UP, llevaron a esta agrupación a un “stand by”, pero ahora se ha decidido “trabajar por lo común y por prestar servicios de calidad”.

Ortega ha desgranado los principales objetivos y líneas de actuación de la UP, desde la deontología al Plan Estratégico a cuatro años con un centenar de medidas y “abierto” a las aportaciones.

La internacionalización también es un punto fundamental de los profesionales, sobre todo en el ámbito europeo –“porque pretender vivir al margen de la UE nos lleva al fracaso”– aunque también al Mediterráneo e Hispanoamérica.

Una de las cuestiones que han suscitado el debate se refiere a la colegiación, por ejemplo de profesionales que trabajan para las administraciones públicas, si bien en Cantabria no hay “especial problemática” con los profesionales que deben estar colegiados y no lo están, por lo que la situación regional “no es especialmente alarmante”, según San Emeterio.

El TC avala que no es discriminatorio que el permiso de paternidad tenga una duración de tiempo inferior que el de la madre2018-10-24

El Pleno del Tribunal Constitucional ha sentenciado que “la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón. La maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, que se refiere a la protección integral de las madres. De ahí, que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre”, subraya la sentencia, cuyo ponente ha sido el Magistrado Andrés Ollero

Con esta argumentación el Tribunal ha desestimado el recurso de amparo presentado por un padre de familia y la asociación Plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que denegó que el permiso de paternidad fuera equiparable al de maternidad, esto es, con una duración de 16 semanas. Según los hechos probados, el demandante de amparo disfrutó del permiso laboral por paternidad durante 13 días y percibió la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social con motivo del nacimiento de su hijo el 20 de septiembre de 2015, en virtud de la legislación vigente a la fecha del hecho causante.

La sentencia, que analiza de forma detallada la jurisprudencia constitucional, explica que la finalidad que persigue el legislador en la protección laboral y de seguridad social dispensada en el supuesto de parto es diferente en atención a que se trate de la madre o del padre. En efecto, en el caso de la madre la "finalidad primordial" que persigue desde siempre el legislador al establecer el descanso por maternidad y el correspondiente subsidio económico de la seguridad social es la protección de la salud de la mujer trabajadora, durante el embarazo, parto y puerperio.

Se trata, pues, de una exigencia derivada del artículo 39.2 de la Constitución de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de éste y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo de puerperio, como también ha señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es más, añade el fallo, se trata de una exigencia avalada por los "compromisos internacionales asumidos por España al ratificar los acuerdos y convenios sobre derechos humanos que obligan a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, a fin de proteger la salud de la mujer". En cambio, "el establecimiento de un permiso de paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea. Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes", subraya la sentencia.

Distinto es el permiso por paternidad y la correlativa prestación de la seguridad social que se reconocen en nuestro ordenamiento social a partir de 2007 a los padres. Inicialmente con una duración de 13, que fue la disfrutada por el recurrente en amparo, y sucesivamente ampliada a cuatro semanas y luego a cinco semanas. Su finalidad no es otra que la de "favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral".

La sentencia subraya que "siendo diferentes las situaciones que se traen a comparación, no puede reputarse como lesiva del derecho a la igualdad ante la ley, la diferente duración de los permisos por maternidad o paternidad y de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social".

Cuestión distinta es que el legislador, atendiendo a  las  circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento pueda ampliar la duración del permiso de paternidad como actualmente lo ha hecho, cuya duración es de cinco semanas. Pero ello, no significa que la regulación legal precedente y actual, que establece una duración del permiso y la prestación por paternidad inferior a la del permiso y la prestación por maternidad, sea por ello contraria al derecho de igualdad ante la ley, concluye el fallo.

La sentencia cuenta con un voto particular formulado por la Magistrada María Luisa Balaguer Callejón, quién considera que el Tribunal en su análisis ha permanecido ajeno a una realidad mucho más compleja de la que se contiene en la sentencia, y que proporcionaba una ocasión excepcional para analizar el impacto negativo que tienen parte de esas medidas garantistas del fenómeno de la maternidad, en el tratamiento igualitario de las mujeres en el marco del mercado laboral.

Considera que con esta sentencia, el Tribunal ha perdido la ocasión de explicar por qué las medidas de protección de la parentalidad, cuando se asocian exclusivamente o con una naturaleza reforzada a las mujeres, si bien pueden suponer una garantía relativa para quienes ya están en el mercado laboral, sin duda se erigen como una clara barrera de entrada frente a quienes están fuera y un obstáculo a la promoción de quienes están dentro, porque generan un efecto de desincentivo en quien contrata que solo afecta a las mujeres, y que, por tanto, incide en la perpetuación de la discriminación laboral.

La sentencia ignora que existe un efecto claro de discriminación indirecta de las mujeres, asociado al hecho de la maternidad, que el legislador debería haber tratado de erradicar por mandato del artículo 9.2 de la Constitución (CE). Un Tribunal Constitucional de este siglo debería haber reconocido la necesaria evolución de la realidad social, y profundizado en el análisis de los efectos reales de las medidas de protección que aquí se cuestionan.

Para concluir el razonamiento del voto, entiende que la diferencia normativamente dispuesta entre los permisos de cuidado de menores recién nacidos atribuida a los hombres y la que se reconoce a las mujeres, está basada en el sexo, es decir en una de las categorías prohibidas contenidas en el artículo 14 CE. Analizar si tal diferenciación es constitucionalmente admisible a la luz del artículo 14 CE, hubiera exigido que el Tribunal definiera, de modo distinto al que lo hace, cual es la naturaleza "constitucional" de dichos permisos, es decir, cual es el bien protegido, para determinar si la distinción establecida entre hombres y mujeres en el disfrute de los permisos está o no justificada, sometiendo esta evidente diferencia de trato al test de legitimidad, racionalidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Tal análisis hubiera debido llevar a la estimación del recurso de amparo, y a la declaración de la inconstitucionalidad de los preceptos legales en cuestión.

Comunicado del Consejo General de la Abogacía Española sobre los pagos pendientes del Turno de Oficio2018-10-24

Desde el Consejo General de la Abogacía Española y en relación al retraso en los pagos del Turno de Oficio que padecemos en el territorio común, pese al compromiso en su día asumido por el Ministerio de Justicia del pago mensual, debemos poner de manifiesto:

  1. Que el Consejo y los Colegios siguen cumpliendo con su compromiso facilitando al Ministerio de Justicia los turnos justificados en los plazos convenidos.
  2. Que tan pronto se percibió retraso en los pagos, el Consejo y los Colegios pidieron las oportunas explicaciones al Ministerio de Justicia exigiéndole el cumplimiento del acuerdo del pago mensual.
  3. Que el Ministerio de Justicia, finalmente, nos ha confirmado con esta fecha que los pagos pendientes se harán efectivos en un plazo no superior a dos semanas, una vez solucionados ciertos problemas administrativos que son los que han provocado el retraso sufrido.
El Pleno de la Sala Tercera que examinará los recursos pendientes sobre el IAJD de las hipotecas se celebrará el 5 de noviembre2018-10-23
El presidente del Tribunal Supremo señala que la sentencia dictada por la Sección Segunda de esa Sala sobre ese asunto “es firme y no susceptible de revisión”

Autor Comunicación Poder Judicial

El presidente del Tribunal Supremo, tras mantener una reunión con el vicepresidente del Tribunal, con el presidente de la Sala Tercera y los señores Magistrados de este Tribunal don Nicolás Maurandi Guillén, presidente de la sección segunda de la Sala, don Ángel Aguallo Avilés, don José Diaz Delgado, don Francisco José Navarro Sanchís, don Jesús Cudero Blas y don Dimitry Berberoff Ayuda, quiere poner de manifiesto tras los acontecimientos de la pasada semana los siguientes extremos:

1º.- La sentencia núm. 1505/2018, a la que se refería el acuerdo del presidente de la Sala Tercera del pasado viernes 19 de octubre, conocida por la opinión pública, dictada por la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, relativa a la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria, es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Es importante destacar que simultáneamente a la sentencia 1505/2018, se deliberaron, votaron y fallaron otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna.

2º.- Los magistrados integrados en la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo y el presidente de dicha sección han actuado en todo momento en relación con estos asuntos con plena lealtad al Alto Tribunal, así como con independencia, profesionalidad y competencia técnica en la interpretación y aplicación de la ley, y con escrupuloso respeto a las normas procesales aplicables al presente caso.

3º.- La avocación al Pleno de la Sala de los asuntos pendientes y no resueltos sobre esta materia por parte del presidente de la Sala forma parte de sus atribuciones legales cuando lo estime necesario para la Administración de Justicia, sin perjuicio de las facultades del Pleno para resolver lo que en Derecho proceda.

4º.- El presidente de la Sala Tercera ha decidido que el pleno jurisdiccional tendrá lugar el próximo día 5 de noviembre.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso Bristish Telecom contra la decisión de Competencia que no vio infracción en sus competidoras2018-10-23
El asunto arrancó de una denuncia en 2011 de British Telecom contra varias compañías al considerar que habían cometido un abuso prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el 102 del TFUE durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación planteado por las mercantiles British Telecomunications y BT España contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de mayo de 2017, que desestimó el recurso que ambas entidades promovieron contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 6 de marzo de 2014, que acordó declarar que no se había acreditado la comisión por Telefónica Móviles de España, S.A.U.; Vodafone España, S.A.U.; y France Telecom España, S.A. de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El asunto arrancó de una denuncia en 2011 de British Telecom contra varias compañías al considerar que habían cometido un abuso prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el 102 del TFUE durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010 mediante el establecimiento de unos determinados precios mayoristas de terminación y de originación de llamadas móviles en los contratos con OMV (Operadores Móviles Virtuales) completos, junto con el establecimiento de determinados niveles de precios minoristas para llamadas móviles. Competencia examinó si esas políticas de precios mayoristas y minoristas habían producido un estrechamiento de márgenes de sus competidores reales o potenciales igualmente eficientes, que hubieran limitado de manera injustificada su capacidad competitiva en el mercado de llamadas de voz móvil de ambito nacional, y concluyó que no se había acreditado la infracción.

En su sentencia, que confirma lo acordado por la Audiencia Nacional y la actuación de la CNMC, el Supremo destaca que ”los operadores de telecomunicaciones investigados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en ejercicio del derecho de defensa, tenían la facultad de presentar ante la autoridad instructora del expediente todos aquellos análisis de carácter económico que pudieran servir para desvirtuar la eventual existencia de una estrategia empresarial concertada destinada a expulsar del mercado de comunicaciones móviles a otros competidores al menos igualmente eficientes”.

Asimismo, comparte que era “pertinente, ateniendo a las particulares circunstancias que concurren en este caso, la utilización del test cruzado para comprobar los posibles efectos de exclusión del mercado debido a un estrechamiento de márgenes en supuestos de posición de dominio colectiva y para determinar si las OMV tienen alternativas viables para operar en el mercado de comunicaciones móviles y contrarrestar la compresión de márgenes y replicar la política comercial minorista del principal operador del mercado sin incurrir en pérdidas”.

La Sala no estima tampoco la queja casacional formulada a título subsidiario por la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de la defectuosa aplicación del test de estrechamientos cruzados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por el Tribunal de instancia, en cuanto- según se aduce -ha impedido que se sancione a algunas de las empresas de telecomunicaciones investigadas, pues observamos que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida se basa en "la ausencia de pruebas concluyentes sobre los efectos excluyentes absolutos en el mercado de servicios minoristas de voz móvil", lo que constituye una valoración de los hechos y de las pruebas por el Tribunal sentenciador cuya revisión resulta ajena al recurso de casación al no evidenciarse su irracionalidad o su arbitrariedad.

Conforme a ello, la Sala concluye que: “No resulta contrario al artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia ni al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que la autoridad nacional de competencia utilice el test del operador igualmente eficiente y el test cruzado como métodos de análisis complementarios para demostrar la existencia de una práctica de abuso de posición de dominio por estrechamiento o compresión de márgenes en los supuestos de dominancia colectiva, teniendo en cuenta las circunstancias particulares concluyentes en los mercados afectados en cuanto, ambos métodos se revelan idóneos para acreditar los efectos potencialmente restrictivos de la competencia”.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso Bristish Telecom contra la decisión de Competencia que no vio infracción en sus competidoras2018-10-23
El asunto arrancó de una denuncia en 2011 de British Telecom contra varias compañías al considerar que habían cometido un abuso prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el 102 del TFUE durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación planteado por las mercantiles British Telecomunications y BT España contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de mayo de 2017, que desestimó el recurso que ambas entidades promovieron contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 6 de marzo de 2014, que acordó declarar que no se había acreditado la comisión por Telefónica Móviles de España, S.A.U.; Vodafone España, S.A.U.; y France Telecom España, S.A. de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El asunto arrancó de una denuncia en 2011 de British Telecom contra varias compañías al considerar que habían cometido un abuso prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el 102 del TFUE durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010 mediante el establecimiento de unos determinados precios mayoristas de terminación y de originación de llamadas móviles en los contratos con OMV (Operadores Móviles Virtuales) completos, junto con el establecimiento de determinados niveles de precios minoristas para llamadas móviles. Competencia examinó si esas políticas de precios mayoristas y minoristas habían producido un estrechamiento de márgenes de sus competidores reales o potenciales igualmente eficientes, que hubieran limitado de manera injustificada su capacidad competitiva en el mercado de llamadas de voz móvil de ambito nacional, y concluyó que no se había acreditado la infracción.

En su sentencia, que confirma lo acordado por la Audiencia Nacional y la actuación de la CNMC, el Supremo destaca que ”los operadores de telecomunicaciones investigados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en ejercicio del derecho de defensa, tenían la facultad de presentar ante la autoridad instructora del expediente todos aquellos análisis de carácter económico que pudieran servir para desvirtuar la eventual existencia de una estrategia empresarial concertada destinada a expulsar del mercado de comunicaciones móviles a otros competidores al menos igualmente eficientes”.

Asimismo, comparte que era “pertinente, ateniendo a las particulares circunstancias que concurren en este caso, la utilización del test cruzado para comprobar los posibles efectos de exclusión del mercado debido a un estrechamiento de márgenes en supuestos de posición de dominio colectiva y para determinar si las OMV tienen alternativas viables para operar en el mercado de comunicaciones móviles y contrarrestar la compresión de márgenes y replicar la política comercial minorista del principal operador del mercado sin incurrir en pérdidas”.

La Sala no estima tampoco la queja casacional formulada a título subsidiario por la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de la defectuosa aplicación del test de estrechamientos cruzados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por el Tribunal de instancia, en cuanto- según se aduce -ha impedido que se sancione a algunas de las empresas de telecomunicaciones investigadas, pues observamos que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida se basa en "la ausencia de pruebas concluyentes sobre los efectos excluyentes absolutos en el mercado de servicios minoristas de voz móvil", lo que constituye una valoración de los hechos y de las pruebas por el Tribunal sentenciador cuya revisión resulta ajena al recurso de casación al no evidenciarse su irracionalidad o su arbitrariedad.

Conforme a ello, la Sala concluye que: “No resulta contrario al artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia ni al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que la autoridad nacional de competencia utilice el test del operador igualmente eficiente y el test cruzado como métodos de análisis complementarios para demostrar la existencia de una práctica de abuso de posición de dominio por estrechamiento o compresión de márgenes en los supuestos de dominancia colectiva, teniendo en cuenta las circunstancias particulares concluyentes en los mercados afectados en cuanto, ambos métodos se revelan idóneos para acreditar los efectos potencialmente restrictivos de la competencia”.

El deber de información del abogado2018-10-22

Se aborda el deber de información y su relevancia jurídica por el carácter fiduciario que une la relación del abogado con su cliente. Un deber de carácter permanente en la ejecución de la prestación profesional cuyo eventual incumplimiento es fuente de responsabilidad profesional.

Desde el ámbito jurídico, y siguiendo la doctrina mayoritaria, podemos  definir la relación que nos une con el  cliente como aquel contrato de prestación de servicios por medio del cual una parte -el abogado- se obliga a asumir la dirección técnica de un procedimiento y/o defensa judicial o extrajudicial de los asuntos e intereses confiados, suministrando los medios técnicos correspondientes, a cambio de una adecuada contraprestación. Sin embargo, la relación va más allá de un simple arrendamiento de servicios del artículo 1.544 del Código Civil, pues ésta tendrá su principal fundamento en la confianza recíproca entendiendo este valor como requisito sine qua non de la existencia y pervivencia de negocios jurídicos en cuestión.

El carácter fiduciario de la relación que liga al profesional con su cliente hace que los deberes éticos o deontológicos  pierdan su carácter genérico y cobren relevancia jurídica en la ejecución de la prestación profesional.

Me voy a detener en un estudio siquiera sintético de uno de los deberes intrínsecos del ejercicio de la abogacía, derivado de la recíproca confianza y del deber de fidelidad del abogado para con su cliente: el deber de información.

El deber de información del abogado se encuentra recogido en el artículo 42 del Estatuto de la Abogacía Española, así como en los artículos 13.9 e) del Código Deontológico y en el artículo 3.1.2 del Código Deontológico de la Abogacía Europea, estableciendo expresamente la obligación de poner en conocimiento del cliente todas aquellas vicisitudes derivadas del curso del procedimiento. Así, siguiendo los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales, este deber fundamental de información se encuentra dentro de la regulación específica del sector profesional de la abogacía que viene a completar las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de abril de 2017 -EDJ 2017/159491-). Como comprobamos, las normas del Estatuto General de la Abogacía nos imponen actuar con una diligencia superior a la de un padre de familia, [el llamado plus de diligencia] y ello porque cuando una persona sin formación jurídica ha de relacionarse con los Tribunales de Justicia, "se enfrenta con una realidad compleja, por lo que la elección de un abogado constituye el inicio de una relación contractual basada en la confianza" (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1992 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de junio de 2017 -ETJ 2017/268088-, entre otras).

Derivado  precisamente de este deber de actuar con extrema diligencia, el deber de información no solo implica que el cliente reciba una comunicación por parte del letrado, sino que éste -el cliente- debe comprender la opción del ejercicio de esa acción o pretensión informando "de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito" debiendo cumplir el letrado con sus deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observando las leyes procesales, aplicando al problema los indispensables conocimientos jurídicos  (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2005 -EDJ 2005/116838-).

Este deber tiene otro ángulo en la normativa de protección de datos, concretamente, en relación con el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD), que establece la obligación de informar al interesado -en este caso, cliente- cuando se ha violado la seguridad de los datos personales de éste. De este modo, el artículo 34 RGPD establece la obligación del garante de la seguridad de los datos personales de informar sin dilación de la brecha de seguridad producida en relación con aquellos datos cuya revelación pudiera suponer una violación de sus derechos y libertades. Es más, este deber -que correspondería al letrado- de informar sobre la violación en la seguridad de la custodia de datos personales debe realizarse mediante un lenguaje claro y sencillo a fin de que el interesado pueda conocer el alcance de la brecha de seguridad producida.  De su incumplimiento podrían derivar no solo sanciones de carácter administrativo sino también y acumulativamente responsabilidad profesional por la infracción de dicho deber de información, lo que podría conllevar quebrantar, asimismo, el deber de lealtad que preside igualmente la relación. [Vid Violación de Seguridad de Datos Profesionales. Responsabilidad Profesional del Abogado. Autor José Domingo Monforte.].

En el contrato de prestación de servicios profesionales va implícito el deber de información, antes, en cuanto a deberes preliminares de consejo y asesoramiento, durante el desarrollo de la relación prestacional y después, a la conclusión del encargo con la entrega de los documentos y el informe conclusivo si así le es requerido [Vid. STS 25 de Marzo de 1998]. La violación del deber de información que pesa sobre el profesional es fuente de responsabilidad y de la subsiguiente obligación de resarcimiento del daño.

Condenado el dueño de un club de alterne por no dar de alta en la Seguridad Social a las mujeres que ejercían en su local2018-10-22

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón ha condenado a nueve meses de prisión por un delito contra los derechos de los trabajadores al gerente de un club de alterne de Vila-real que no había dado a de alta en la Seguridad Social a seis mujeres que ejercían la prostitución en su local. La Sala le impone además una multa de 1.260 euros y le clausura el local durante dos años. El hombre deberá abonar a la Seguridad Social los 238 que corresponden a las cuotas impagadas correspondientes a las seis mujeres que, según relata la sentencia, estaban a su servicio.

Los hechos sucedieron en noviembre de 2015 cuando miembros de la Policía Nacional y de la Inspección de Trabajo realizaron una visita conjunta al establecimiento, gestionado por el acusado quien además ejercía como camarero. En el momento de la inspección, localizaron a seis mujeres que ejercían actividades de alterne y prostitución en el negocio, sin estar dadas de alta.

El CGPJ pone en marcha la adaptación de los textos judiciales a las necesidades de comprensión de las personas con discapacidad intelectual2018-10-22

El Consejo General del Poder Judicial ha dado un paso adelante en la protección del derecho de acceso a la Justicia de las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo al promover la adopción de las medidas necesarias para adaptar las resoluciones judiciales a las necesidades de este colectivo. Para este fin, el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, ha firmado hoy con la Confederación Plena inclusión España, presidida por Santiago López Noguera, un convenio de colaboración con el que se pretende dar cumplimiento a la Convención aprobada en 2006 por Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad así como a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada en 2013.

Mediante la firma de este convenio de colaboración, el órgano de gobierno de los jueces pone en marcha las medidas necesarias para que las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo o las personas con dificultades de comprensión “puedan conocer el contenido de las resoluciones judiciales que les afectan”.

Si bien la vocación del convenio es alcanzar a todas las resoluciones judiciales que conciernan a personas de estos colectivos, se priorizará, por su importancia, la adaptación de aquéllas que hayan sido dictadas en los procedimientos de modificación de la capacidad tramitados en los tribunales, así como los actos de comunicación de los mismos.

Los textos adaptados no supondrán la modificación del contenido de las resoluciones judiciales y tendrán un valor meramente informativo, no jurídico.

El convenio prevé la participación de otras instituciones, como son el Ministerio de Justicia y las Administraciones autonómicas, a las que corresponderá, si así lo estiman oportuno, asumir el coste de la adaptación de los textos judiciales. El Ministerio de Justicia será, además, la institución que deberá autorizar la participación de los Letrados de la Administración de Justicia en la adaptación de los textos; la selección de cuáles de ellos deberán ser objeto de adaptación corresponderá de forma exclusiva a las autoridades judiciales.

El texto del convenio pone de manifiesto cómo, a la vista del contenido de la convención de la ONU así como de la legislación vigente en España, la “exigencia de accesibilidad no se reduce, pues, a asegurar la existencia de entornos físicos accesibles, que también, sino que supone partir de que el derecho de acceso a la justicia se concreta también en la necesidad de que quienes tienen una discapacidad intelectual puedan comprender resoluciones judiciales dictadas a menudo en procedimientos de los que ellos son actores o protagonistas, en cualquiera de las jurisdicciones, lo que, en definitiva, supondrá un paso sustancial para asegurar el constitucional derecho de acceso a la justicia, que constituye aquí incluso una concreta aplicación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”.

El art. 2 de la Convención de Naciones Unidas señala que la “comunicación” de los textos jurídicos “incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el Brailie, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso (…)”.

La Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, por su parte, especifica que se entiende por exigencias de accesibilidad “los requisitos que deben cumplir los entornos, productos y servicios, así como las condiciones de no discriminación en normas, criterios y prácticas, con arreglo a los principios de accesibilidad universal y de diseño para todas las personas”.

El titular de una línea de Internet no queda eximido de responsabilidad por el hecho de designar a otro familiar2018-10-19

Los titulares de los derechos deben disponer de un recurso eficaz o de medios que permitan a las autoridades judiciales competentes ordenar la comunicación de la información necesaria

La editorial alemana Bastei Lübbe reclama al Sr. Michael Strotzer ante el Landgericht München I (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Múnich I, Alemania) una indemnización pecuniaria debido a que un audiolibro, de cuyos derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor es titular dicha editorial, fue compartido, con el fin de ser descargado, con un número ilimitado de usuarios en una plataforma de intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer) mediante la conexión a Internet de la que es titular el Sr. Strotzer.

El Sr. Strotzer niega haber infringido él mismo ningún derecho de autor. Además, alega que sus padres, que viven bajo el mismo techo, también tuvieron acceso a esta conexión, sin aportar mayores precisiones en cuanto al momento en que utilizaron dicha conexión ni a la naturaleza del uso que hicieron de ella. Según el Landgericht München I, de la jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) se deduce que, habida cuenta del derecho fundamental a la protección de la vida familiar, esa defensa basta en Derecho alemán para excluir la responsabilidad del titular de la conexión a Internet. 1

En este contexto, el Landgericht München I solicita al Tribunal de Justicia que interprete las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la protección de los derechos de propiedad intelectual. 2

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional (como la examinada, tal como la interpreta el tribunal nacional competente), en virtud de la cual el titular de una conexión a Internet, a través de la que se han cometido infracciones de los derechos de autor mediante un intercambio de archivos, no puede incurrir en responsabilidad cuando designe al menos a un miembro de su familia que tenía la posibilidad de acceder a dicha conexión, sin aportar mayores precisiones en cuanto al momento en que ese miembro de su familia utilizó la conexión y a la naturaleza del uso que hizo de ella.

Según el Tribunal de Justicia, debe hallarse un justo equilibrio entre distintos derechos fundamentales, a saber, por una parte, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de propiedad intelectual y, por otra parte, el derecho al respeto de la vida privada y familiar.

Ese equilibrio no existe cuando se concede una protección casi absoluta a los miembros de la familia del titular de una conexión a Internet a través de la que se han cometido infracciones de los derechos de autor mediante un intercambio de archivos.

En efecto, si el órgano jurisdiccional nacional que conoce de una acción de responsabilidad no puede exigir, a instancia del demandante, pruebas relativas a los miembros de la familia de la parte contraria, ello equivale a hacer imposible demostrar que se ha producido la infracción de los derechos de autor denunciada, así como identificar a su autor, y por consiguiente, conduciría a una vulneración caracterizada de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de propiedad intelectual, de que disfruta el titular de los derechos de autor.

Sin embargo, éste no sería el caso si, para evitar una injerencia considerada inadmisible en la vida familiar, los titulares de derechos pudieran disponer de otra forma de recurso efectivo, por ejemplo permitiéndoles que en tal situación se reconozca la responsabilidad civil del titular de la conexión de Internet de que se trate.

Además, corresponde en última instancia al Landgericht München I comprobar si existen en su Derecho interno otros medios, procedimientos y recursos que permitan a las autoridades judiciales competentes ordenar que se facilite la información necesaria para poder determinar, en circunstancias como las de este caso, que se han infringido los derechos de autor e identificar al autor de la infracción.

1  El Landgericht explica a este respecto que se presume que el titular de una conexión a Internet mediante la que se ha cometido una infracción de los derechos de autor ha cometido dicha infracción cuando ha sido identificado con precisión mediante su dirección IP y ninguna otra persona tenía la posibilidad de acceder a esta conexión en el momento en que la infracción tuvo lugar. Sin embargo, esta presunción puede enervarse en caso de que otras personas hayan podido tener acceso a la conexión. Por otro lado, si un miembro de la familia del titular tuvo esa posibilidad, dicho titular puede, habida cuenta del derecho fundamental a la protección de la vida familiar, eludir su responsabilidad mediante la mera designación de ese miembro de su familia, sin tener la obligación de aportar precisiones adicionales en cuanto al momento en que éste utilizó la conexión a Internet y a la naturaleza del uso que hizo de ella.

2  Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10), y Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (DO 2004, L 157, p. 45; corrección de errores en DO 2004, L 195, p. 16).

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

Seis mandamientos para el bienestar del abogado2018-10-19

En ocasiones, hay obras que, sin quererlo, parece que se dirigen a nuestro colectivo. No sé si es por dicha razón o por mi deformación profesional, que al concluir el libro de Eduardo Punset, Excusas para no pensar, tuve la necesidad apremiante de transcribir lo que el autor denomina diez mandamientos para no ser infeliz y realizar algunos comentarios sobre los mismos aplicables a nuestra profesión, y ello con el fin de reflexionar sobre la forma en la que nuestro trabajo condiciona nuestra forma de vivir la vida y qué podemos hacer para mejorar dicha percepción.

1º.- No intente ser feliz todo el rato. La felicidad es una emoción positiva universal y, como todas las emociones básicas, efímera.

En nuestra profesión, las emociones positivas son relativamente escasas y poco duraderas. No seamos ingenuos y queramos exigir a la profesión lo que no puede darnos permanentemente. Habrá sinsabores, decepciones y frustraciones... Por eso, cuando se produzcan los tan ansiados éxitos profesionales del abogado, que mejor que disfrutar y celebrar estas conquistas; eso sí, con la debida moderación, pues aquí no hay respiro.

2º.- Intente disfrutar la preparación y la búsqueda de sus metas y objetivos. La felicidad no se encuentra en el destino, sino en hacer el camino. Hagamos pues de nuestro trabajo diario, formado por acciones destinadas a lograr diferentes objetivos (negociaciones, dictámenes, juicios, etc...), una fuente de satisfacción y disfrute que nos permitan alcanzar con la máxima preparación el objetivo deseado.

3º.- La felicidad es, primordialmente, la ausencia del miedo. Aparte de su imaginación todo lo que le puede generar miedo e intranquilidad. Cabe una cierta ansiedad provocada por los preparativos, pero elimine los grandes miedos de su vida, por lo menos durante una temporada.

Un abogado que está preocupado constantemente por lo que podrá ocurrir en el futuro respecto a sus asuntos tendrá garantizada una dosis perpetua de infelicidad. Temer futuros acontecimientos vinculados a los asuntos excede de la máxima prudencia que debemos disponer. Durante el camino, hay que preocuparse y ocuparse de las acciones que llevamos a cabo, pero hemos de alejar de nuestra imaginación todo miedo a situaciones que, a la hora de la verdad, no se suelen producir.

4º.- Cuide los detalles y las cosas pequeñas en lugar de seguir obsesionándose por los grandes proyectos. Lo mejor que le puede ocurrir es que le echen en cara que el árbol no le deja ver el bosque. Pues muy bien, olvídese del bosque y disfrute del árbol.

Un despacho se construye poco a poco, empezando con pequeños asuntos para ir creciendo en importancia con el transcurso del tiempo. Una vez consolidados, todos los asuntos van a tener relevancia, especialmente en los momentos de crisis. Hemos de ser conscientes de nuestra obligación de no perder el Norte y, con los pies en el suelo, atender debidamente lo pequeño, dedicando el tiempo y atención que merece.

5º.- Las investigaciones más recientes demuestran que el nivel de felicidad aumenta con la edad. Lo que acabamos de descubrir es que el segundo período más feliz viene con la edad. Los recuerdos son más numerosos y la consiguiente ampliación de la capacidad metafórica y de la creatividad compensa largamente los procesos de pérdida neuronal.

Este es un mensaje para los abogados maduros y con cierta experiencia. Nada de ir diciendo que me siento cansado, que la memoria y agilidad mental no es la misma, etc...La experiencia acumulada y la creatividad apuntada auguran al abogado experto numerosas satisfacciones en la profesión.

6º.- Concentre todos sus esfuerzos en disfrutar de aquello que más le guste: leer, jugar al tenis o al golf, hasta trabajar si le apetece. Todo, salvo aburrirse delante de la tele o en conversaciones sin sentido. Es importante sentir que le absorbe lo que está haciendo.

Hagamos lo que hagamos durante nuestra actividad profesional, siempre hemos de estar plenamente focalizados en lo que hacemos, lo que supone que hemos de aprender a gestionar adecuadamente nuestro tiempo y dominar las técnicas para la organización de nuestro trabajo. Si hacemos las cosas como si fuéramos robots, perdemos las sensaciones y con ello el valor de lo que hacemos. Fuera del trabajo, hay que hacer lo que nos guste y olvidarnos de todo lo demás (incluido, el trabajo).

Y ahora, a ponerlos en práctica

El CGPJ y las Administraciones estudiarán las medidas necesarias para mejorar la eficacia del plan de especialización de Juzgados en cláusulas abusivas2018-10-19

El Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas han mostrado su acuerdo unánime respecto a la necesidad de mantener el plan de especialización de Juzgados en cláusulas abusivas, una medida que el pasado 1 de junio cumplió un año desde su puesta en marcha. Representantes de las citadas instituciones han evaluado hoy el funcionamiento del plan en un encuentro presidido por el presidente del CGPJ y del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes.

Sobre la mesa, los datos estadísticos relativos al funcionamiento de los juzgados especializados, que desde la entrada en funcionamiento del plan se dedican de forma exclusiva a conocer de asuntos que se refieren, entre otros, a cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses moratorios, gastos de formalización de hipoteca o hipotecas multidivisa.

Los asistentes al encuentro han constatado que, mientras no se adopten medidas legislativas, la especialización es un sistema adecuado para hacer frente al elevadísimo número de asuntos sobre cláusulas abusivas que ingresan en los juzgados. Durante el encuentro, se ha puesto también de manifiesto que existe una importante disparidad en las tasas de resolución, un dato que implica que el plan de especialización no funciona con el mismo rendimiento en todos los territorios. Por este motivo, el CGPJ se ha comprometido a elaborar un estudio exhaustivo en aquellas zonas que presentan una menor tasa de resolución con el fin de adoptar medidas específicas y buscar soluciones concretas en cada caso.

Asimismo, los representantes de todas las instituciones han coincidido en la necesidad de avanzar en la línea, ya iniciada por el CGPJ, de reforzar las secciones de las Audiencias Provinciales que ven este tipo de asuntos en segunda instancia. El CGPJ ya ha puesto en marcha planes de refuerzo en Alicante, Valencia, Madrid, Vizcaya, Jaén, Cádiz, Granada, Zaragoza, Barcelona y Badajoz.

Según los datos correspondientes al segundo trimestre de este año, la tasa de resolución más baja (25,3 por ciento) fue la de Andalucía. Por debajo de la media nacional se situaron también Cantabria (38,8 por ciento), Cataluña (31 por ciento), Madrid (38,9 por ciento) y Murcia (29,4 por ciento). Por el contrario, la tasa más elevada correspondió a La rioja (136,4 por ciento), Asturias (86,6 por ciento), Castilla y León (78,5 por ciento) y Navarra (72,3 por ciento).

El Tribunal Supremo establece que es el banco y no el cliente quien debe pagar el IAJD2018-10-19

La Sala tiene en cuenta que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista.

El Tribunal Supremo ha dictaminado que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo.

En una sentencia de 16 de octubre, de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente.

Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

La sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.

El Tribunal Supremo fija en 1,8 millones de euros la sanción a Vodafone por incumplir la normativa de roaming2018-10-18

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha fijado en 1.869.288 euros de euros la sanción impuesta a Vodafone por infracción grave del artículo 77.17 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) de 2014 al haber incumplido las condiciones para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas. En concreto, por asociar automáticamente a los planes de precios nacionales RED y Base la tarifa de roaming “Hablar y navegar en Europa” sin ofrecer al cliente la posibilidad de elegir las eurotarifas o cualquier otra tarifa alternativa de roaming.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia abrió un procedimiento sancionador a esta compañía y le impuso, en resolución de 24 de abril de 2014, una multa de 3.116.000 euros por infracción de artículo 53.s) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido de manera muy grave las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Por su parte, la Audiencia Nacional rebajó a 1.557.740 euros la cuantía de la sanción al entender que era más beneficiosa para la empresa sancionada aplicar la Ley General de Telecomunicaciones de 2014, que califica la infracción cometida como grave, frente a la del 2013 que la considera muy grave.

Ahora, el Tribunal Supremo estima de forma parcial el recurso de la Abogacía del Estado y modifica la cuantía de la sanción, que establece en 1.869.288 euros. A la hora de cuantificarla, aplica las circunstancias agravantes de la responsabilidad contempladas en la Ley General de Telecomunicaciones de 2014 (LGT) por los beneficios elevados que obtuvo la empresa sancionada, la duración de la infracción –siete meses-, el daño causado a 150.000 clientes (143.349 líneas, el 13,60% de los abonados a una tarifa RED y BASE de Vodafone que tenía asociada la tarifa “Hablar y Navegar en Europa”), y la falta de reparación del daño al no figurar la devolución de los importes.

Por otra parte, la Sala también aplica la atenuante de la responsabilidad de la LGT al considerar acreditado que Vodafone cumplió con la medida cautelar que le impuso el Consejo de la Comisión del Mercado de la Competencia en el procedimiento sancionador. En este sentido, explica que dejó de asociar automáticamente la tarifa de roaming “Hablar y navegar en Europa” a los planes de precios nacionales RED y Base, “sin necesidad de nuevos requerimientos y sin que fuera preciso que la Comisión adoptara medidas adicionales para lograr la implementación de lo acordado, la desvinculación de la tarifa de roaming”.

La ‘Directiva retorno’ debe aplicarse a los nacionales de terceros países en caso de restablecimiento de los controles en las fronteras interiores2018-10-18

El Sr. Abdelaziz Arib, de nacionalidad marroquí, fue sometido a un control en territorio francés, cerca de la frontera terrestre entre Francia y España, cuando se hallaba a bordo de un autocar procedente de Marruecos. Anteriormente se había dictado contra él una medida de expulsión del territorio francés.

Al sospecharse que había entrado ilegalmente en territorio francés, se le detuvo preventivamente y el préfet des Pyrénées-Orientales (Prefecto de los Pirineos Orientales, Francia) adoptó una decisión por la que se le imponía la obligación de abandonar el territorio francés y se ordenaba su internamiento. El tribunal de grande instance de Montpellier (Tribunal de Primera Instancia de Montpellier,  Francia) anuló su detención preventiva y, por consiguiente, todo el procedimiento posterior, incluida la medida de internamiento, ya que la detención preventiva no podía aplicarse. La cour d'appel de Montpellier (Tribunal de Apelación de Montpellier) confirmó esta resolución y el Prefecto interpuso un recurso de casación ante la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia).

El principio de libre circulación en el interior del espacio Schengen implica la inexistencia de controles fronterizos de las personas que crucen las fronteras interiores entre los Estados miembros. El control que aquí se examina se realizó en 2016, durante un período en el que se habían restablecido temporalmente en Francia los controles en las fronteras interiores. Al haber declarado Francia el estado de emergencia, se habían restablecido los controles en las fronteras interiores frente a una amenaza grave para el orden público o la seguridad interior, conforme a las disposiciones del Código de fronteras Schengen. (1)

La Cour de cassation pregunta al Tribunal de Justicia si los controles restablecidos en una frontera interior son equiparables a los controles efectuados en una frontera exterior cuando ésta es cruzada por un nacional de un tercer país y si, por consiguiente, Francia puede decidir no aplicar el procedimiento de retorno establecido en la Directiva 2008/115, (2) denominada «Directiva retorno». En efecto, esta Directiva permite que los Estados miembros decidan no aplicarla a los nacionales de terceros países que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores de un Estado miembro y que no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro.

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Maciej Szpunar indica que la cuestión que se plantea aquí es determinar si las disposiciones de la «Directiva retorno» se aplican obligatoriamente en una situación en la que un Estado miembro ha restablecido temporalmente los controles en las fronteras interiores.

El Abogado General considera que en la situación examinada en el presente asunto se produjo efectivamente el cruce de una frontera en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, 3 dado que existe una relación temporal y espacial directa con el cruce de la frontera franco- española. A continuación hace constar que la frontera franco-española no puede ser calificada de frontera exterior en el sentido de la «Directiva retorno», sino que se trata de una frontera interior.

El Abogado General añade que los intereses jurídicos protegidos son diferentes según se trate de fronteras exteriores o de fronteras interiores. En efecto, un Estado miembro encargado de controlar las fronteras exteriores actúa en interés de todos los Estados miembros, mientras que un Estado miembro que decide restablecer los controles en las fronteras interiores lo hace en su propio interés.

El Abogado General concluye, pues, que un Estado miembro debe aplicar las fases del procedimiento de retorno establecidas en la «Directiva retorno» a la situación de un nacional de un tercer país detenido o interceptado con ocasión del cruce irregular de una frontera interior en la que se han restablecido los controles fronterizos con arreglo a las disposiciones del Código de fronteras Schengen.

1 Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para  el  cruce  de personas por  las  fronteras  (Código  de  fronteras  Schengen) (DO 2016, L 77, p. 1).

2 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular  (DO 2008, L 348, p. 98).

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

¿Puede depender el fin de la condena de la voluntad del condenado?2018-10-18

A pesar de la confusión que la norma penitenciaria genera con alguno de sus preceptos -en especial, el art. 5.2g) RP cuando cataloga como deber de los internos el de "participar en las actividades formativas, educativas y laborales definidas en función de sus carencias para la preparación de la vida en libertad"-, en la práctica, por la propia necesidad de concurrencia de la voluntad del interno para el éxito del tratamiento, no cabe su desarrollo sin la misma.

De ahí que la Administración sólo pueda, de acuerdo con el art. 112.1 RP, estimular "la participación del interno en la planificación y ejecución de su tratamiento" y que la no participación no pueda tener consecuencias negativas, tal y como señala el apartado 3 del art. 112 RP y desarrolla el art. 112.4 RP para el momento de la revisión de grado. Por ello, "el interno podrá rechazar libremente o no colaborar en la realización de cualquier técnica de estudio de su personalidad, sin que ello tenga consecuencias disciplinarias, regimentales ni de regresión de grado"; de manera que, "en los casos a que se refiere el apartado anterior, la clasificación inicial y las posteriores revisiones de la misma se realizarán mediante la observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los Equipos Técnicos que tenga relación con el interno, así como utilizando los datos documentales existentes".

En este mismo sentido, los propios los Fiscales de Vigilancia Penitenciaria, en relación con la medida de seguridad de libertad vigilada, pero extendiendo la voluntariedad del tratamiento al propio tratamiento penitenciario, defienden en sus Conclusiones de 2017, que la "negativa del condenado a someterse a programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares o a continuar el que inicialmente consintió, no puede dar lugar al quebrantamiento de la libertad vigilada. Sin perjuicio de que si ello fuese revelador de una mayor peligrosidad se pudiera modificar, agravándolas, las medidas del artículo 106 del Código Penal". Como motivación para ello, aportan que "tanto por razones prácticas, pues someter a tratamiento de manera forzada a un sujeto no sólo no tiene ninguna efectividad respecto del mismo sino que incluso puede ser contraproducente para los que acuden al tratamiento de forma voluntaria, cuanto porque los principios del derecho penitenciario deben iluminar también la libertad vigilada y es un principio básico del derecho penitenciario, artículo 61 de la LOGP y 112 del R.P., que el tratamiento es voluntario".

Tomando esta premisa como fondo, se evidencia el choque que provoca la transformación de la libertad condicional de cuarto grado de cumplimiento en instrumento de revisión y determinación de la pena de prisión permanente revisable. Aunque la redacción del art. 92.1.c) CP no es muy afortunada, la doctrina es unánime en considerar que "para la valoración de la concurrencia del requisito de un pronóstico de reinserción social favorable, debe tenerse en cuenta el informe de pronóstico final emitido por la Junta de Tratamiento en los términos del art. 67 LOGP". Lo anterior supone que para la revisión de la prisión permanente es necesario que el interno haya desarrollado su tratamiento, de modo que se hayan modificado "aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva" tal y como el art. 65 LOGP determina como necesario para que se pueda emitir el informe final del art. 67 LOGP en sentido favorable.

En definitiva, podemos decir que la revisión de la prisión permanente revisable y el cese del internamiento que supone depende de la satisfactoria realización del tratamiento. Con ello, se dan varias consecuencias cuestionables. Primero, que se acepta que la pena sea perpetua para quien, ejerciendo un derecho reconocido en la norma penitenciaria, no acepte llevar a cabo el tratamiento. Segundo, consecuencia de lo anterior, que una garantía jurídica de primer orden, como es la certeza de la condena y la seguridad jurídica de la que deriva, se hace depender de la voluntad del sujeto al que esa garantía ampara. Configuración bastante llamativa, no sólo por sí misma, sino porque para que pueda concurrir la garantía de la certeza del fin de la norma, se compele al interno para que renuncie a otro derecho, el de no someterse a tratamiento alguno.  

De este modo, lo que en un principio tiene sentido en el contexto de la progresión de grado o el acceso a la libertad condicional como instrumento de continuación del cumplimiento de la condena dependiendo de la evolución que el interno ha experimentado, pierde su razón de ser como mecanismo para la determinación de la pena. Pues, ¿Tiene sentido que la concurrencia práctica de una garantía jurídica de orden constitucional dependa de la voluntad de quien ha de beneficiarse de ella? A la vez, como adelantábamos, ¿No es esta configuración jurídica una forma de compeler la voluntad del interesado, haciéndole realizar un tratamiento que ha de depender enteramente de su criterio personal y no de que efectivamente vaya a aplicársele una garantía jurídica de la que tendría que beneficiarse per se?

Luxemburgo señala las prácticas desleales como indiciarias de abuso2018-10-17
  •  Aunque la práctica desleal no es por si sola motivo de nulidad, sí es un indicio en el que el juez puede basarse para declarar la abusividad y por tanto la nulidad
  •  Se entiende por práctica desleal aquella que resulta contraria a la diligencia profesional o que distorsiona el comportamiento económico del consumidor medio

 Las prácticas comerciales desleales no bastan en sí mismas para anular un contrato. Luxemburgo considera que la mejor manera de resarcir el daño es mediante una indemnización posterior. Sin embargo, también señala que la existencia de prácticas comerciales desleales pueden constituir un indicio en el que el juez puede basarse para declarar abusividad y por tanto la nulidad de la polémica cláusula. “Las cláusulas abusivas se entenderán por no puestas, señala la directiva de defensa del consumidor”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director del despacho navas & Cusí, especializado en derecho bancario, financiero y europeo.

Luxemburgo responde de esta manera a la pregunta de un juez de Cartagena (Murcia) que pregunta si el juez tiene derecho a examinar de oficio o de parte una práctica desleal. Pregunta en concreto si los art. 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son acordes a lo dispuesto en la directiva 2005/29/CE sobre prácticas desleales de las empresas en su relación con los consumidores.

La respuesta es que sí dado que permite a un juez examinar la práctica desleal mediante una acción individual. Sin embargo, la existencia de dicha práctica desleal en sí misma no permite anular la cláusula. Luxemburgo señala que la directiva ofrece margen nacional para decidir cómo combatir las prácticas desleales y qué sanciones deben imponerse para que sean “eficaces, proporcionales y disuasorias”.

“Sin embargo, deja la puerta abierta a declarar la nulidad si el juez interpreta que dicha práctica desleal convirtió la cláusula en abusiva y por tanto nula”, explica Navas.

La resolución de Luxemburgo trae cuenta de una ejecución hipotecaria de Bankia tras una novación en la que se rebaja sustancialmente el tipo de subasta de 195.900€ a 57.689€ ampliándose el plazo de devolución de 25 años a 40. Los clientes interpretan que la rebaja del tipo de subasta es una práctica desleal, entendida esta como “contraria a la diligencia profesional” o “distorsionadora del comportamiento económico del consumidor medio”.

El juez decidió suspender la ejecución hipotecaria en curso para resolver sí el podía examinar la práctica comercial desleal en el mercado de la ejecución hipotecaria o si los clientes debían de iniciarse un nuevo procedimiento para denunciar la práctica desleal. La respuesta es que los clientes deben de iniciar un nuevo procedimiento sin que eso suponga merma en “elevado nivel de protección del consumidor” que pretende la directiva.

En ese nuevo procedimiento, el juez puede apreciar práctica comercial desleal indiciaria de cláusula abusiva. Al darse por no puesta, el procedimiento de ejecución hipotecaria quedaría también anulado. “Es verdad que formalmente las garantías del consumidor quedan protegidas, aunque es bastante probable que cuando el segundo juez resuelva la ejecución ya se haya producido, así que sería más razonable permitir que sea el mismo juez quien examine posible práctica desleal o en todo caso, que el primer juez, suspenda cautelarmente el procedimiento de ejecución a la espera de la resolución del segundo procedimiento”, señala el socio-director de navascusi.com

Un juzgado de lo mercantil da la razón al Villarreal Club de Fútbol en el pleito con un empresario por el uso del nombre del estadio2018-10-17

La magistrada aprecia mala fe en el industrial y ordena la cancelación de las marcas "Estadio de la Cerámica" y "Ceramic Stadium" que registró en 2015

El Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia ha desestimado la demanda de un empresario contra el Villarreal Club de Fútbol por la denominación del campo de fútbol como "Estadio de la cerámica", marca que el demandante había registrado en 2015 en la Oficina Española de Patentes y Marcas .

La jueza da la razón al equipo castellonense al apreciar "mala fe" en la actuación del empresario que registró la marca "Estadio de la Cerámica" en español y también en inglés ("Ceramic Stadium") siendo "conocedor de las serias intenciones de club deportivo demandado de utilizarlo para denominar el nuevo estadio de fútbol".

Por tal motivo, la magistrada estima la demanda reconvencional interpuesta por el Villarreal C.F. en respuesta a la demanda del empresario; declara nulas las dos marcas y ordena la cancelación de las mismas a la Oficina Española de Patentes y Marcas .

LPM, deporte y rendimiento2018-10-17

"Aprender antes, durante y después" fue una de las primeras consignas clave para la Gestión del Conocimiento en BP en los años 90; un mantra simple que, en realidad, constituye la base de la filosofía operativa de KM y describe cómo las actividades de Gestión del Conocimiento pueden integrarse en el ciclo de la actividad empresarial. KM, como cualquier otra disciplina de gestión, debe entenderse de forma sistemática y no ad hoc, y debe estar vinculada al ciclo de desarrollo de los distintos proyectos.

Y en el desarrollo de los proyectos, nadie duda de la existencia de un vínculo muy estrecho entre el conocimiento y el rendimiento. Todos somos muy conscientes de este vínculo, ya que se aplica a nosotros como individuos. Cuanto más aprendemos sobre algo, mejor podremos desempeñar nuestra labor. Cuanto más aprendemos del rendimiento, más conocimientos tenemos. Esto supone un ciclo de refuerzo, un ciclo de mejora continua.

La gestión del conocimiento, en su forma más simple, es asegurar que este ciclo se cierre y se aplique de forma sistemática, de modo que la organización pueda aprender continuamente y mejorar, también de forma continua, su rendimiento. Las complejidades vienen de la puesta en marcha de este bucle, de una manera sostenible, en la compleja actividad organizativa.

Vínculo entre conocimiento y rendimiento

Es mucho más difícil hacer este vínculo entre conocimiento y rendimiento, que entendemos de modo individual, en el caso de una organización. Lograr que ésta aprenda de su desempeño y de su experiencia, que se recopile ese conocimiento para un acceso futuro o facilitar el acceso a ese conocimiento cuando es necesario, son algunos de los grandes retos que hay que afrontar. Se han de conseguir hábitos y habilidades de trabajo que garanticen el análisis del rendimiento y que se adquieran nuevos conocimientos a partir de dicho rendimiento.

Si abrimos la mirada más allá de nuestro enfoque continuo sobre el sector legal, observamos que este principio de aprender antes, durante y después funciona realmente en la práctica. Redactaba el presente artículo durante la celebración de los últimos mundiales de fútbol. Un equipo deportivo -un equipo de fútbol-, ha incorporado este ritmo de aprendizaje en su semana laboral.

El equipo realiza su "Aprender antes" un viernes.  Se estudian las grabaciones de video de sus próximos oponentes, identifican las debilidades y patrones de juego y discuten las tácticas y estrategias para derrotarlos ese fin de semana. Se lleva a cabo un "Aprender después" el lunes, una vez concluido en partido.  Se revisan y analizan, a menudo con la ayuda de análisis informáticos, las imágenes de vídeo de cada una de las jugadas. Se identifican las cosas que han ido bien y su porqué, las cosas que no salieron según lo previsto y sus causas y sobre estas conclusiones, se trabaja durante la semana y se corrigen errores de cara a futuros partidos.

Identificar qué no está funcionando

Pero, ¿y el "Aprender durante"?  Tiene lugar, obviamente, durante el partido, en parte a través de mensajes enviados al campo por el equipo directivo, y en parte a través del autoanálisis durante el descanso. El propósito es identificar y cambiar las cosas que no están funcionando, e identificar y repetir las cosas que sí lo están haciendo, todo ello en tiempo real. A menudo, el equipo que aprende y se adapta mejor sobre el terreno de juego, gana el partido.

Se trata de un sistema semejante al que debería aplicarse en el Legal Project Management (LPM). El equipo puede analizar, antes de que se inicie el trabajo, los desafíos y problemas a los que se enfrentarán, y tratar de aprender de experiencias anteriores en los que se han abordado operaciones similares. Se puede además aprender después del proyecto, identificando aquello que ha ido bien y analizando sus causas e identificando todo lo que hay que hacer de forma diferente en futuros proyectos.  Luego, durante el proyecto en sí, deben estar abiertos a las enseñanzas tanto del propio equipo del proyecto como de observadores externos. Pueden identificar y cambiar cosas que no están funcionando, e identificar y repetir lo que sí lo está haciendo.

En definitiva, el equipo del proyecto puede aprender antes de su inicio, de modo que comience desde un estado de conocimiento completo ("aprender antes"). Aquí es donde se pueden aplicar procesos como el Knowledge handover y el Peer Assist.  Pueden aprender durante el proyecto, de modo que los planes puedan corregirse y adaptarse a medida que se disponga de nuevos conocimientos ("aprender durante"), por ejemplo, mediante la After Action Review. Finalmente, pueden aprender al final del proyecto, de modo que el conocimiento sea capturado para su uso futuro ("aprender después") e incorporado en el Lesson-Learned workflow.

¿Puede un peatón ser indemnizado si es atropellado al cruzar fuera del paso de peatones?2018-10-16

Uno de los riesgos a los que los ciudadanos nos encontramos expuestos en el día a día a lo largo de nuestra vida, es el de poder ser atropellados por algún vehículo, debido a la extensa red de infraestructuras viarias urbanas e interurbanas de las que disponemos, aunque es claro que la mayoría de tales percances suceden en las grandes ciudades debido a la cantidad de desplazamientos que, dentro de ellas, realizamos en nuestros vehículos de motor y a lo que hay que sumar las imprudencias que cometemos tanto al volante como cuando somos meros peatones.

Para entrar en el ámbito de la Responsabilidad Civil en tales sucesos, básicamente hemos de atender a lo dispuesto en el art. 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que señala en el primer párrafo de su apartado primero:

"El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación".

Más claro no puede decirse: se proclama una responsabilidad marcadamente objetiva por parte del conductor, basada en el riesgo creado por la conducción de un vehículo a motor, señalándose los daños causados a las personas, de los cuales el mejor ejemplo que puede darse es cuando un viandante es atropellado por un automóvil, proclamado legalmente como responsable al ser generador de riesgo.

Refiriéndonos al caso concreto de si ¿también es responsable el conductor cuando un peatón es atropellado al cruzar fuera de un paso de peatones? Para poder dar respuesta a tal pregunta, deberemos de atender al segundo párrafo del artículo anterior:

"En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos".

Fuera aparte de esa "fuerza mayor exculpante" (un terremoto, o una riada por ejemplo) la respuesta sería: aunque el atropellar a un viandante es un riesgo propio de la conducción de vehículos a motor, el conductor podrá ser exonerado de responsabilidad cuando estemos ante casos de culpa exclusiva de la víctima (el peatón). Por ejemplo, una persona que se lanza intencionadamente contra nuestro vehículo, un viandante que en una autovía salta el muro separador de calzadas y cae justo delante del coche que viene por la primera de ellas, un peatón que no respeta un semáforo en rojo en tanto que el resto de los viandantes espera a que aquel se les ponga verde etc.

Y entre ambos extremos (culpa objetiva y única del conductor del vehículo, y culpa exclusiva de la víctima) tendremos una enorme variedad de casuística dentro de la llamada "concurrencia de culpas", con mayor o menor grado de porcentaje de culpa para uno u otro dependiendo de cuál haya sido su conducta en el caso concreto ... sin que (y volvemos al título inicial de la cuestión) sea un "índice automático" de exclusiva responsabilidad del peatón, el hecho de que el percance se produzca cuando cruce una calzada por un lugar indebido (fuera de un paso de peatones). Pensemos así en una calle o carretera recta sin semáforos ni pasos de cebra con un peatón cruzando en diagonal y un vehículo que le ve de lejos, le toca el claxon y no frena hasta que el percance es ya inevitable...

La cuestión de todo los que hemos comentado es que dada su originaria "culpa legal objetiva", está en que la carga probatoria de cualquier grado de responsabilidad por parte del viandante recaerá en el conductor del vehículo para así poder exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad o atenuar la misma por acreditar una negligente conducta del peatón en la producción del evento lesivo.

 

La AudienLa Audiencia de A Coruña condena a un médico a prisión e inhabilitación por acceder a un historial clínico sin consentimientocia de A Coruña condena a un médico a prisión e inhabilitación por acceder a un historial clínico sin consentimiento2018-10-16

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago, ha condenado a un médico del Sergas como autor de un delito contra la intimidad a dos años y siete meses de cárcel y a la inhabilitación para el ejercicio de su profesión durante seis años, así como al pago de una indemnización de 1.500 euros.

Los magistrados consideran acreditado que el procesado accedió los días 23 y 29 de junio de 2011 a la historia clínica electrónica de la víctima “con la intención de conocer su estado de salud, en concreto, la existencia de un parte de baja por incapacidad temporal laboral”. La actuación se produjo “sin que existiera razón asistencial alguna y sin consentimiento ni conocimiento del afectado”.

El tribunal, no obstante, solicita en la sentencia al Gobierno la tramitación del indulto para el condenado, pues argumenta que los accesos sancionados se produjeron en “fechas lejanas, no constando que el perjudicado hubiese sufrido otra afectación que la referida al delito cometido”. Los magistrados también destacan que la conducta enjuiciada “se encuentra en el rango inferior del estándar de gravedad” que marca la ley en este tipo de casos.

Ausencia del consentimiento del arrendador en la subrogación de un arrendamiento de vivienda2018-10-16

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la que se declaró haber lugar a la resolución del contrato de arrendamiento existente sobre la vivienda arrendada por carecer el demandado de título en su ocupación y en consecuencia decreta su desahucio.

La cuestión jurídica que se plantea es si el arrendador de una vivienda puede oponerse a la subrogación en el contrato cuando, pese a que no se le ha notificado por escrito, tiene conocimiento del fallecimiento de la arrendataria y de la voluntad del viudo de subrogarse, pues acaecido el deceso aquel continuó ocupando la vivienda, abonó los recibos correspondientes e intentó llegar a un acuerdo con la arrendadora para mantener el contrato con una posible revisión de la renta.

Interpuesto el recurso de casación señala el Tribunal Supremo que el efecto extintivo del contrato puede ser injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo del fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello. 

El consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación, de manera que la exigencia de una notificación lo que pretende es que el arrendador conozca en un plazo razonable el ejercicio de un derecho que le afecta, por lo que invocar la falta de notificación para extinguir un contrato cuando el arrendador conoce la voluntad de ejercer el derecho a subrogarse sería a todas luces contrario al principio de buena fe.

Acceda a la sentencia

El Tribunal Supremo rechaza el recurso del exdirector de una sucursal bancaria que pedía que le devolvieran su inversión en participaciones preferentes2018-10-15

La Sala I, de lo Civil, del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de Abanca Corporación Bancaria contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que declaró nula la adquisición de participaciones preferentes de Nova Caixa Galicia realizada por un cliente que era empleado jubilado de banca y había llegado en su carrera a ser director de sucursal, aunque de otro banco distinto al emisor de las preferentes.
El Supremo explica que esta circunstancia, y el hecho de que manifestase en el llamado ‘test de conveniencia’ que su profesión estaba relacionada con los mercados financieros y que conocía los riesgos de invertir en mercados financieros, no permiten apreciar que su consentimiento a la compra de las preferentes estaba viciado por un error, como él pretendía.

De ese modo, Abanca (antigua NCG Banco) no tendrá que devolver la cuantía de las cuatro compras de participaciones preferentes que realizó el cliente en el año 2010, en contra de lo que estableció la Audiencia de Las Palmas, que consideró que sí existió error en la contratación porque el banco incumplió los deberes de información y no acreditó que el comprador conociese los riesgos del producto, calificado como complejo, ni que tuviese la formación e información necesarias para evaluarlos, sin estimar relevante a estos efectos “el mero hecho de que, antes de su jubilación, hubiera trabajado en una entidad bancaria en una época en que no se comercializaba este producto”.

El Supremo rechaza estos argumentos y repone la sentencia dictada con anterioridad por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana, que desestimó la demanda del cliente, al considerar que su experiencia y capacitación profesional como exdirector de sucursal bancaria y sus manifestaciones en el test de conveniencia evidenciaban que conocían lo que adquirió, por lo que no hubo error, y de no haberlo habido sería inexcusable.

En su sentencia, el alto tribunal admite que no ha quedado acreditado que el banco hubiera informado al cliente, antes de la realización de las cuatro adquisiciones de participaciones preferentes, de las características del producto y de sus concretos riesgos. Añade que ese incumplimiento de los deberes de información, aunque no determina la nulidad por error, “permite presumir el error”, pero “no impide que esta presunción pueda contradecirse si se constata que el cliente conocía el producto y sus riesgos cuando contrató”.

Y en este caso, ese conocimiento se infiere de hechos acreditados como que el demandante, aunque estaba jubilado (al presentar la demanda afirmó tener 61 años, por lo que al contratar las primeras preferentes debía tener alrededor de 58 años), había sido empleado de un banco durante muchos años (apoderado de Santander Consumer Finance, desde 1991, de Banco Central Hispanoamericano desde 1995 y de Banco Santander desde 1999), llegando a ser, incluso, director de una sucursal del Banco Santander; así como que él mismo, al rellenar el test de conveniencia, declaró que tenía una «profesión relacionada con los mercados financieros» y conocía “los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en los mismos”.

Asimismo, la Sala subraya que fue director de una sucursal bancaria desde 1999, en un tiempo en que empezaba la comercialización generalizada de productos financieros complejos, lo que además corrobora la veracidad de lo que declaró en el test de conveniencia.

Por todo ello, el Supremo concluye que aunque no hubiera habido prueba suficiente de que el banco había proporcionado información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, “el cliente lo conocía, razón por la cual el consentimiento que prestó en las cuatro adquisiciones de participaciones preferentes no estaba viciado de error invalidante”.

El Tribunal Supremo confirma la suspensión de cinco días de haberes a un guardia civil por burlarse del subdelegado del Gobierno en Córdoba a través de Twitter2018-10-15

La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha confirmado la sanción disciplinaria de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones impuesta a un guardia civil que publicó un tweet en el que comparaba los conocimientos en seguridad del entonces subdelegado del Gobierno en Córdoba, Juan José Primo Jurado, con los de la mascota del Córdoba Club de Fútbol, conocida como “Koki”.

El tribunal desestima el recurso de casación interpuesto por el sancionado contra la sentencia del Tribunal Militar Central que confirmó dicha sanción al considerarle autor de una falta grave consistente en la comisión de actos que atenten a la dignidad de las instituciones o poderes del Estado, de las Comunidades Autónomas o Administraciones Locales, a las personas o autoridades que los encarnan o a sus símbolos, prevista en el artículo 8, apartado 1, de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

La Sala considera que no se han vulnerado los derechos fundamentales –proceso con todas las garantías, defensa, presunción de inocencia- alegados en su recurso por el guardia civil, que sostenía que no se había acreditado que fuese el titular de la cuenta y que hubiese enviado un mensaje en una red social que desconoce cómo funciona.
La sentencia señala que el tribunal al valorar el material probatorio concluyó que de la prueba documental resulta que el sancionado publicó el 17 de noviembre de 2015 en dicha red social un comentario en el que se dirigía de manera “despectiva y jocosa” al subdelegado del Gobierno. Dicho mensaje, añade, apareció en la cuenta “@Axxx”, que lleva la letra inicial del nombre y los dos apellidos del sancionado, con su fotografía en el perfil, vestido con un chaleco amarillo de la Guardia Civil, bajo el alias “Kaiman Guadalquivir”.

La sentencia, con ponencia del magistrado Francisco Menchén Herreros, indica que el tribunal sentenciador contó con prueba documental y testifical de sentido incriminador, no desvirtuadas por ninguna de prueba de descargo, “por mucho que el recurrente insistió en su demanda ante el Tribunal Militar Central que ignora y desconoce todo lo que se refiere a la red social ‘Twitter’. Así, concluye que la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador –parte disciplinario ratificado ante el instructor y fotocopia del tweet- ha sido “motivada razonablemente conforme a las reglas de la lógica y de la común experiencia; esto es, según las pautas de la sana crítica, sin que el proceso argumentativo seguido para fijar los hechos probados y la convicción sobre su ocurrencia pueda tacharse de absurdo, ilógico o inverosímil”.

Del documento unido al expediente sancionador, afirma la Sala, se deduce “inequívocamente” que el mensaje contiene un comentario con la expresión ‘Koki’, que se refiere a la mascota del Córdoba Club de Fútbol, que se trata de un muñeco con la figura de un cocodrilo y que la expresión “Primo Jurado” se refiere al subdelegado del Gobierno en la provincia de Córdoba. Asimismo, indica que la sentencia recurrida valora como probado que el sancionado es el autor del texto que escribió con pseudónimo.

La Sala considera que es correcta la aplicación de la “doctrina Murray”, sobre el derecho del acusado a guardar silencio, que hizo la sentencia recurrida al considerar que a la vista de las evidencias contenidas en el expediente sancionador, el hecho de que el recurrente no asistiera a la ratificación del parte y de que se acogiera a su derecho a no declarar ante el instructor, puede ser valorado como indicio complementario de la realidad de la conducta sancionada.

La sentencia incluye un voto particular firmado por el magistrado Jacobo Barja de Quiroga López en el que expresa su discrepancia con la decisión de la mayoría. En dicho voto, afirma que la Constitución reconoce el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, por lo que el reconocimiento de tales derechos implica no extraer consecuencia alguna de su ejercicio. Así, entiende que la “doctrina Murray” no minimiza estos derechos, “pues parte del reconocimiento de los mismos, así como de que los hechos deben estar probados por otros medios, pues del silencio no cabe obtener prueba alguna”. En esta línea, concluye que teniendo en cuenta que existe una ausencia de prueba sobre los hechos, la falta de explicación por parte del sometido al expediente sancionador no puede suplir dicha ausencia.

¿Va a reemplazar la inteligencia artificial a los abogados?2018-10-11

En una entrevista publicada en la web de Thomson Reuters, Tonya Custis, directora de investigación en Thomson Reuters, profundiza en los temores que los despachos de abogados americanos tienen con la implantación de la Inteligencia Artificial en el ámbito legal. Tonya dirige un equipo de científicos que realizan investigación aplicada en tecnologías de Inteligencia Artificial (IA). Recientemente, fue panelista en Legaltech (parte de Legalweek New York 2018 de ALM).

Fernando Biurrun Abad,
Abogado.
Fundador de Law&Trends
Consultor de Social Media @fbiurrun

En el panel, Inteligencia Artificial para la Investigación Legal: Por qué Importan los Datos, patrocinado por Thomson Reuters, participaron junto con Tonya Custis otros panelistas como fueron  Don MacLeod, Gerente de Gestión del Conocimiento en Debevoise & Plimpton; y Carlos Gámez, Director Senior de Innovación para el Negocio Legal en Thomson Reuters.

Esta experta de Thomson Reuters considera que la "aplicación de la IA al sector legal requiere una combinación de experiencia en la materia, en el contenido anotado y experiencia técnica: no se puede simplemente arrojar IA a datos legales y esperar buenos resultados". Por ello, Tonya Custis considera que "cuantos más abogados sepan cómo funciona efectivamente la IA, más cómodos se sentirán con ella. Es importante comprender cómo los algoritmos de inteligencia artificial usan los datos y cuáles pueden ser sus consecuencias en el rendimiento de un sistema de inteligencia artificial. Las personas tienen miedo de lo que no entienden, por lo que es importante que se tomen el tiempo para conocer el panorama general de la IA y cómo se aplica a lo legal".

También, señala la directora de investigación que "es importante comprender que la mayoría de los sistemas de inteligencia artificial mejoran a medida que se usan más, se adaptan y aprenden del comportamiento de los usuarios, por lo tanto, cuanto más se usen, mejor se verán. La mayoría de los productos de consumo y otros productos (como Westlaw) ya contienen IA, no es realmente nuevo, últimamente recibe mucha más atención".

En su experiencia editorial explica que, en general, "todos los tipos de datos pueden ir a un sistema de IA, cualquier cosa que una computadora pueda procesar: texto, sonidos, imágenes, registros de bases de datos, clics de usuarios, etc. En Thomson Reuters, somos afortunados de ser una editorial con 150 años de experiencia, además de nuestros datos de textos legales (casos, estatutos, regulaciones, fuentes secundarias, informes, etc.). También podemos construir AI en nuestros canales editoriales para facilitar la vida de los editores de documentos y de nuestros clientes. Podemos reutilizar muchas características de IA y crear productos independientes nuevos; y podemos superponernos a la inteligencia artificial existente para construir modelos cada vez más complejos".

Dominio del conocimiento jurídico

Una pregunta que nos hacemos cuando hablamos de inteligencia artificial en el sector legal es si es necesario, también, un dominio del conocimiento jurídico para un desarrollo óptimo del modelo. Para esta experta, "La premisa básica de la IA es imitar los comportamientos o el pensamiento humano. En el sector legal, se quiere que la IA se comporte o piense como un abogado: se desea que los modelos reflejen lo que haría un abogado". 

"Para que un modelo de IA se comporte de una manera que sea útil para los abogados, debemos capacitarlo con datos que tengan sentido y que sean valiosos para los abogados. Necesitamos decirle al modelo qué parte de los datos son importantes para el comportamiento que intentamos imitar: se necesita experiencia y dominio de la materia para comprender en qué partes de los datos se debe confiar y qué partes se deben ignorar para tomar una decisión. El sistema aprende a asociar o mapear esas señales importantes con los datos que son importantes para que el modelo alcance el resultado deseado. Sin ninguna experiencia en la materia, un experto en inteligencia artificial puede tropezar con algunas características que son importantes en el sector o características de metadatos discriminatorias para usar en un modelo, pero es probable que pierda muchas más y omita muchos de los matices que solo un experto legal conoce", remarca Tonya Custis.

Por el contrario, explica la responsable de TR, "si un experto legal intenta cargar sus datos en una herramienta de inteligencia artificial sin experiencia en AI, es probable que cometa errores debido a que no entienda cómo funcionan esas herramientas y cuál es la mejor manera de cargar los datos, para aprovechar que la estructura de los datos y el modelo trabajen juntos". 

Comenta Tonya Custis que la pregunta más común que recibe de los abogados es si la AI les va a reemplazar en sus trabajos. "La respuesta es probablemente no -responde la experta-. La AI les ayudará a hacer su trabajo, pero estamos muy lejos de un abogado robótico que habla. Y, si no lo estuviéramos, aún necesitaríamos abogados para ayudar a entrenarlo. La AI puede aumentar la capacidad de un abogado para hacer su trabajo, ahorrarle algo de tiempo investigando, descubrir algunos casos o información de la que quizás no se haya dado cuenta, o tal vez sugerir algunos artículos o argumentos que puede haber pasado por alto".

"AI puede automatizar algunas tareas de nivel inferior, sí, pero eso solo debería liberar más tiempo para que los abogados realicen las tareas de abogacía más complejas (y tal vez más satisfactorias) que requieren un pensamiento y una argumentación de mayor nivel", concluye Tonya Custis.

Si quieres disponer de toda la información y la opinión jurídica para estar al día, no pierdas de vista a Actualidad Jurídica Aranzadi

 

Anulada una multidivisa de Fuengirola por falta de transparencia de Caixa Catalunya2018-10-11
  • El banco se defiende que los clientes tuvieron una actuación “inadecuada y negligente”
  • Se trata de una operación “con consecuencias especulativas evidentes”, señala el juez
  • La cláusula anulada contiene “continuas referencias a anexos e índices”, afea la sentencia

El juzgado nº 2 de Fuengirola ha anulado una cláusula multidivisa de una hipoteca de Caixa Catalunya (hoy BBVA) colocada a una pareja formada por un delineante y una administrativa. El fallo, dado a conocer a las partes recientemente condena al banco a rehacer los pagos como si la hipoteca hubiera sido firmada en euros desde el principio en lugar de yenes japoneses. “No se colocó con la debida transparencia y por tanto ha sido declarada nula”, señala satisfecho Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

La hipoteca se firmó el 3 de abril de 2008 por 38.076.684 yenes, “equivalentes a 240.000 euros”. Es decir, a pesar de que los clientes tenían la totalidad de sus ingresos en euros, la referencia al valor en euros es una mera referencia de equivalencia, lamenta el fallo.

La sentencia concluye que se trata de una “operación con consecuencias especulativas evidentes” debido a que a la volatilidad del valor del activo financiado y del tipo de interés, hay que sumar la fluctuación de la moneda. “Si la divisa se deprecia respecto al euro, los pagos se verían incrementados”, señala la sentencia. O como señaló el Supremo, el riesgo de tipo de cambio, “supone un recálculo constante del capital pendiente de amortizar”.

La sentencia de Fuengirola concluye que la cláusula multidivisa en debate no pasa el primer control de transparencia puesto que la redacción no es clara y contiene “continuas referencias a anexos e índices”. Pero desde luego, no pasa el segundo control de transparencia, el de la comprensibilidad real de la carga económica y jurídica del contrato para el cliente. “El banco nunca se preocupó en asegurarse de que los clientes habían entendido la naturaleza del producto que contrataban y de los riesgos inherentes al mismo”, lamenta Navas.

Y los riesgos eran muchos. En primer lugar, si se produce una devaluación de nuestra moneda respecto a la moneda de referencia las cuotas se ven incrementadas. “Pero lo que es peor, el capital pendiente de amortización también se ve incrementado”, apunta el letrado. De esta manera, aunque la cláusula multidivisa contempla la posibilidad de cambiar a euros, “en realidad lo que hace es consolidar las pérdidas obtenidas”, lamenta el socio-director de navascusi.com.

Pero es que, además, la polémica cláusula multidivisa de Caixa Catalunya (hoy BBVA) señala que si como consecuencia de una devaluación, el capital pendiente de amortizar en euros se incrementa en más del 5% del prestado inicialmente, el cliente está obligado a amortizar hasta alcanzar al menos el capital prestado en euros. Si no lo hace, asume el riesgo de amortización anticipada por parte del banco. “Es decir, si el euro se devalúa en más de un 5% respecto al yen, cosa que es muy previsible que pase a lo largo de los 30 años de vida del contrato, el cliente tiene que poner dinero encima de la mesa y si no lo pone, pierde su casa; nadie en su sano juicio firma algo así si no tiene un perfil altamente especulativo; y desde luego, no era el caso”, señala Navas

La sentencia concluye que ninguno de estos riesgos fueron informados a los clientes. No se valoró los conocimientos y experiencia de los clientes no se le ofreció información “clara y leal” ni se ofreció la información sobre previsiones con la que contaba el banco. Información que “no puede reservarse” si quiere comportarse con “exquisita lealtad”.

En definitiva, no se facilitó información “relevante, veraz ni suficiente”. Ni tampoco “entregada a tiempo” porque la escritura fue facilitada el mismo día de la firma. “No existe la menor advertencia de riesgo, eximiéndose el banco en la escritura de toda responsabilidad”, concluye el fallo. “La entidad se comportó de una manera desleal y ahora recibe su reproche judicial”, señala Navas.

Por último, la sentencia señala que la función preventiva del notario no salva las obligaciones informativas del banco y recuerda que la directiva hipotecaria establece estrictas restricciones para la hipoteca multidivisa. “Muy significativo que el juez haya mencionado la directiva 2014/17/UE a pesar de no estar traspuesta porque, aunque no haya sido traspuesta por retrasos indebidos de las autoridades españoles está plenamente vigente en aplicación de los principios de primacía y efectividad del derecho europeo”, señala el socio-director de navascusi.com.

A pesar del severo reproche judicial, el banco se defendió afirmando que el error se debe a la actuación “inadecuada y negligente” del cliente. “Es evidente que se trata de una mala praxis bancaria y cuando los bancos reciben su correspondiente reproche judicial lo suyo es aceptarlo y corregir y no insultar a la clientela”, concluye Navas.

El Tribunal Supremo confirma la pena de 27 años cárcel para un hombre que descuartizó a dos mujeres en una picadora industrial en Majadahonda (Madrid)2018-10-11
Ratifica su condena por dos delitos de homicidio, estafa continuada, falsedad documental y tenencia ilícita de armas

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha confirmado la condena de 27 años y 3 meses impuesta por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid a Bruno H.V. por matar a dos mujeres, una de ellas su tía, y después trocear y destruir sus cuerpos mediante una máquina picadora industrial en el sótano de una vivienda en la localidad madrileña de Majadahonda. El TSJ de Madrid, en la resolución ratificada ahora, confirmó a su vez la sentencia dictada por un tribunal del jurado de la Audiencia de Madrid.

La sentencia rechaza íntegramente el recurso planteado por el procesado y ratifica su condena por dos delitos de homicidio, estafa continuada, falsedad documental y tenencia ilícita de armas.
En primer lugar, el recurso defendía la nulidad de las actuaciones porque la entrada y registro en la vivienda de Majadahonda, propiedad de la tía del acusado y donde las mujeres fueron descuartizadas, se habría realizado sin consentimiento del procesado y sin autorización judicial.

El Supremo contesta que el acusado sí prestó consentimiento al acceso a la vivienda y al sótano por la Guardia Civil (haciéndose constar en las actuaciones que no tenía “ningún problema en acompañarles a enseñar el domicilio”), aunque en el último momento se negó a firmar el acta, y que el registro inicial (el 7 de abril de 2015) se paralizó al hallarse efectos de la participación del acusado en un delito de detención ilegal. Se pidió entonces autorización de entrada y registro al Juzgado de Guardia de Majadahonda, reiniciándose la inspección cinco horas después con la autorización concedida.

En segundo lugar, el recurso reclamaba la aplicación de la eximente de anomalía psíquica (artículo 20.1 del Código Penal). Pero el Supremo señala que el relato de hechos probados, donde se menciona una limitación leve de las facultades mentales del acusado, que padece esquizofrenia paranoide, no permite concluir que la disminución de la culpabilidad deba determinar la apreciación de una eximente, completa o incompleta, como la que pretende.

Así, la Sala explica que en la sentencia del TSJ de Madrid se exponen todas las conclusiones alcanzadas al respecto por los distintos especialistas, tanto los que le trataron en tres ingresos hospitalarios entre 2012 y 2014, como los que le reconocieron en el curso de la investigación realizada, “quienes coinciden en que el acusado padece una esquizofrenia paranoide con ideas delirantes, pero ninguno de ellos pudo afirmar que aquel padeciera alteración en su nivel de conciencia y/o en la inteligencia, o que hubiera actuado bajo los efectos de un brote esquizofrénico, o que en el momento de la comisión de los hechos se encontrara en situación de delirio psicótico, o incomunicación absoluta o al menos grave con el exterior”.

“Lejos de ello -añade el Supremo-, señalaron que en todos los delirios el nivel de conciencia, la inteligencia y la memoria no aparecen alterados. Y únicamente algunos de los especialistas afirmaron que el acusado tenía alterada la percepción de la realidad en contraposición a los que consideraban que no era consciente de la enfermedad que padecía, pero sí conservaba la conciencia de la realidad, aunque estuviera reducida”. Especial relieve presenta el informe de un médico que explicó, en consonancia con lo expresado por el resto de peritos, que la parte del pensamiento relacionada con el delirio está afectada por éste y, por tanto, sus capacidades volitivas e intelectivas pueden estar anuladas “si se encuentra en un brote psicótico, pero el resto del pensamiento puede estar perfectamente conservado, tanto en la inteligencia como en la voluntad y la memoria”.

La Sala II indica que, “en todo caso, la negación de hechos por parte del acusado, y la indeterminación del momento temporal de realización de los hechos por los que ha sido enjuiciado, impiden conocer las concretas circunstancias que concurrieron en él en el momento de cometer los hechos y menos aún que las dos muertes de las que aparece como autor hayan sido ejecutadas bajo los efectos de un brote esquizofrénico”.

Además, las conclusiones alcanzadas no solo tienen en cuenta los informes emitidos por los especialistas, “sino que vienen reforzadas por la elaboración de los delitos cometidos, planificando y desarrollando diversas acciones, en un periodo de tiempo dilatado, para prepararlos y encubrirlos primero, y para aprovecharse de sus efectos después, lo que no parece compatible con una anulación o alteración grave de las capacidades mentales. Igualmente se han valorado los testimonios de las personas con las que trató en las fechas en que se sitúan los hechos, quienes no detectaron anulación o alteración grave de sus facultades mentales”, añade la resolución.

EL Supremo declara la exención de la prestación por maternidad2018-10-10

Son múltiples las madres y padres afectados por esta reciente sentencia del Tribunal Supremo que declara la exención de la prestación por maternidad. Se calcula que pueda superarse el millón de afectados y que hacienda tenga que devolver más de 1.300 millones de euros.

La sentencia en cuestión está fechada recientemente, en concreto el día 3 de octubre de 2018; es de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda de la que emana la citada Sentencia núm. 1.462/2018. Se trata de un recurso de casación con número de procedimiento 4483/2017 y del que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado.

Entrando ya en materia, vemos que se trata de un recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra una sentencia de 29 de Junio de 2017 del TSJ de Madrid (recurso 1300/2015) relativa al IRPF. Tiene su origen en una liquidación provisional de la Agencia Tributaria (AEAT) que no admitía la exención de la prestación por maternidad. Tras esta liquidación el contribuyente presentó una reclamación al TEAR de Madrid que fue desestimada por silencio administrativo.

Alegaba la AEAT que las únicas prestaciones exentas a las que se refiere el artículo 7.h) de la LIRPF eran las que iban a cargo de comunidades autónomas y entes locales. Y en la misma línea se opuso el Abogado del Estado alegando una sentencia del TSJ de Castilla y Leon (la 1727 de 15 de octubre de 2012).

Mediante Auto de 17 de enero de 2018 se admite el recurso de casación (RCA/4483/2017) al presentar la cuestión interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia; consistiendo en determinar si las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están o no exentas del IRPF.

El tenor literal del precepto en cuestión es el que sigue:

"h) Las prestaciones familiares reguladas en el Capítulo IX del Título II del , y las pensiones y los haberes pasivos de orfandad y a favor de nietos y hermanos, menores de veintidós años o incapacitados para todo trabajo, percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas.

Asimismo, las prestaciones reconocidas a los profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos por las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado, siempre que se trate de prestaciones en situaciones idénticas a las previstas en el párrafo anterior por la Seguridad Social para los profesionales integrados en dicho régimen especial. La cuantía exenta tendrá como límite el importe de la prestación máxima que reconozca la Seguridad Social por el concepto que corresponda. El exceso tributará como rendimiento del trabajo, entendiéndose producido, en caso de concurrencia de prestaciones de la Seguridad Social y de las mutualidades antes citadas, en las prestaciones de estas últimas.

Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad.

También estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales."

Tras el análisis de las alegaciones y las sentencias previas de los TSJ el Tribunal Supremo declara exentas las prestaciones de maternidad de cualquier organismo público y lo justifica en tres razones:

1) Porque así se desprende de la Exposición de Motivos que introdujo la mencionada exención en la LIRPF. Dice el TS recordando la sentencia ahora recurrida: "(...) pues se refiere expresamente a la prestación por maternidad y

no parece pretender que su alcance se limite a las concedidas por las comunidades autónomas o entidades locales, sino que trata de establecer la exención de todas las prestaciones por maternidad, sin distinción del órgano público (...)"

2) La interpretación gramatical así lo justifica. Pues la expresión "también" que inicia el párrafo cuarto parece dar a entender que además de las que corren a cargo de la Seguridad Social entre las que cabe incardinar las prestaciones de maternidad, están exentas las que por el mismo concepto reconozcan por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

3) Por último, el TS se basa para fijar como doctrina legal la expresada en su FJ 3º en la interpretación sistemática del Real Decreto por el que se aprueba el TRLSS.

Analizada la sentencia cabe recodar que serán ahora los contribuyentes los que por diversos motivos deberían estudiar hacer una rectificación de sus autoliquidaciones del IRPF para obtener la devolución de la parte proporcional más los intereses de demora siempre que hubieran recibido la prestación en alguno de los años no prescritos.

De forma retroactiva debería estudiarse la rectificación por tres razones básicas:

  • Para obtener una devolución de lo indebidamente pagado o una mayor devolución.
  • Si no se declaró IRPF (no estaba obligado): porque puede que ahora le compense hacerlo.
  • Porque al minorar la renta podrá optar a becas, ayudas o subvenciones que dependan del nivel de renta.

Y, por último, prospectivamente los que perciban en el presente año tal prestación deberían tener en cuenta esta sentencia a los efectos de confeccionar su declaración de la renta el próximo mes de junio.

¿Deben ser considerados trabajadores autónomos los repartidores de comida a domicilio?2018-10-10

El Juzgado de lo Social de Madrid desestima la demanda interpuesta por un trabajador autónomo que presta servicios como repartidor para una empresa de reparto, al considerar que la relación entre ambas partes no reúne las notas características propias de una relación laboral.

Supuesto de hecho

  • Un trabajador viene prestando servicios como repartidor para una empresa de reparto desde el desde el 8/09/2015. Primero, como trabajador autónomo "ordinario" dándose de alta este en el RETA de la Seguridad Social y, más adelante, desde el 20/06/2016, como trabajador autónomo económicamente dependiente TRADE.
  • El repartidor estaba permanentemente localizado a través de un GPS de tal manera que se controlaba el kilometraje invertido en los desplazamientos y se gestionaba su actividad gestionaba a través de la APP de la empresa.
  • El trabajador decidía la franja horaria en la que deseaba trabajar, elegía los pedidos que le interesaban y rechazaba los que no quería sin sufrir penalización alguna.
  • La empresa tiene un sistema de ranking de los repartidores que se nutre de diversos factores, pudiendo obtener una puntuación máxima de 5 puntos y una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la hora previamente reservada por él salvo causa justificada, siendo los repartidores de mejor puntuación los que gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando.
  • En marzo de 2018, tras unos meses de inactividad del repartidor (desde noviembre 2017 a febrero 2018), la empresa le comunica la finalización de la relación contractual.
  • Contra esta decisión, el repartidor formula demanda por despido ante el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, solicitando que se reconociera la laboralidad de la relación con la empresa y se le abonara la correspondiente indemnización.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si concurren las notas características del contrato de trabajo entre las partes y, por tanto, el trabajador debe ser considerado como un "falso autónomo".
  • En primer lugar, el Juzgado recuerda que el repartidor no tenía jornada ni horario, el mismo decidía la franja horaria en la que deseaba trabajar, elegía los pedidos que le interesaban y la ruta a seguir, sin que la empresa le imponga la clase o número de pedidos que tenía que hacer ni la ruta para llevarlos a cabo, pues el pedido se realizaba siguiendo las instrucciones dadas por el cliente final.
  • Por otra parte, la juzgadora señala que el trabajador, además, decidía el cómo, el dónde y el cuándo de la prestación de servicios, tenía el dominio completo de su actividad y podía incluso desistir de un servicio previamente aceptado a mitad de ejecución sin sufrir por ello penalización alguna. Ninguna de estas características es predicable de una relación laboral ordinaria, sino de una relación de trabajo en régimen de autónomo TRADE.
  • En cuanto al sistema de puntuación, la sentencia establece que no es un instrumento de control o sanción del empleador, ya que sirve para regular la preferencia de acceso a pedidos. El hecho de que se acumulen más puntos por prestar servicios en horas de mayor demanda no es una sanción sino un incentivo, no debiéndose confundir un concepto con otro.
  • Por todo lo anterior, el Juzgado concluye que no consta el sometimiento del trabajador a una estructura organizativa interna de la empresa, sino que esta sólo decide las tarifas con que abonará los servicios, el lugar de prestación de los mismos y la herramienta a través de la cual oferta los ‘recados' (APP) siguiendo un programa informático que busca minimizar la suma de costes.

Conclusión Lex@:

El Juzgado nº 39 de Madrid desestima el recurso interpuesto por un repartidor de comida a domicilio, al considerar que el trabajador no está sometido a una estructura organizativa interna de la empresa y, por tanto, no se dan entre las partes las características que definen una relación laboral, y sí las del régimen de TRADE, que era el contrato que tenía firmado el repartidor con la empresa. Esta sentencia contiene conclusiones contrarias a las de la Inspección de Trabajo sobre estos modelos laborales que, en actas levantadas en Valencia y Madrid, ha rechazado el modelo de trabajo de estas plataformas por estar basadas en el uso de autónomos que en realidad son trabajadores asalariados. Finalmente, será el Tribunal Supremo el que siente doctrina y unifique el criterio para valorar el modelo laboral de estas plataformas digitales.

Desalojo de okupas2018-10-10

Ya hay una respuesta legal clara, rigurosa y rápida para quienes se ven despojados de la posesión de su vivienda por terceros carentes de título posesorio. El pasado 2 de julio entró en vigor la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la ocupación ilegal de viviendas.

Ahora, comenzado el nuevo curso judicial, podemos aconsejar a los titulares de viviendas, despojados de su posesión que sigan el proceso instaurado en esta reforma legal. Podrá hacerlo cualquier titular del derecho a poseer una vivienda, salvo entidades con ánimo de lucro, como empresas promotoras, bancos o fondos de pensiones.

Las ventajas prácticas y bondades que ofrece este nuevo procedimiento de recuperación de la posesión de viviendas ocupadas sin el consentimiento de sus legítimos poseedores son las siguientes:

1ª La rapidez. Si el demandante solicita la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el propio decreto de admisión de la demanda se requerirá a los ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días, título que justifique su situación posesoria. Si no lo aportasen o el aportado fuere insuficiente se les ordenará la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante esta resolución en forma de auto no es recurrible.

El demandado tan sólo podrá oponerse a la demanda con base en su título posesorio y en la insuficiencia del título aportado por el demandante. Si no contestase la demanda se dictará sentencia de inmediato. Si la sentencia fuese estimatoria, y no se hubiese ejecutado antes el ya indicado desalojo cautelar, podrá, el demandante, instar su ejecución de inmediato, sin esperar el plazo de 20 días que para otros casos prevé la Ley (art. 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2ª Frente al requisito de identificación del demandado que establece el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reforma de 11 de junio de 2018 permite que la demanda se dirija genéricamente "contra los desconocidos ocupantes" de la vivienda. La demanda se notificará a quien se encuentre habitando la vivienda y podrá notificarse a otros ignorados ocupantes que no se encuentren en ella. En todo caso, a efectos de identificación de unos y otros, prevé la Ley que el agente notificador pueda ir acompañado por agentes de la autoridad.

3ª Protección de los ocupantes. En la resolución en que se acuerda el lanzamiento o desalojo de los ocupantes, si estos consienten, se propiciará la intervención de los servicios públicos competentes en materia de política social comunicándoles dicha circunstancia a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que procedan.

Hemos de dar la bienvenida a esta nueva Ley, que ampara el derecho de propiedad ofreciendo seguridad a tantas personas que son privadas de la posesión de sus viviendas mediante la fuerza o el engaño. Además, todos podemos tener la tranquilidad de que, en aquellos supuestos de verdadera necesidad, seguramente los menos, se ofrece a los ilegales ocupantes la intervención de los servicios sociales para darles protección.

El Tribunal Supremo establece que las prestaciones por maternidad están exentas del IRPF2018-10-09

La Sala confirma el fallo del TSJ de Madrid que estimó el recurso de una mujer y ordenó a Hacienda que le devolviera la cantidad ingresada en el IRPF de 2013 por la prestación por maternidad con cargo a la Seguridad Social percibida en dicho ejercicio

El Tribunal Supremo ha establecido como doctrina legal que “las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.” 

Así lo refleja en una sentencia de la Sección Segunda de la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, que desestima un recurso de la Abogacía del Estado, que defendía que dichas prestaciones no debían estar exentas del IRPF. El Supremo confirma una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de junio de 2017, que estimó el recurso de una mujer y ordenó a Hacienda que le devolviera la cantidad ingresada en el IRPF de 2013 por la prestación por maternidad con cargo a la Seguridad Social percibida en dicho ejercicio. 

El abogado del Estado recurrió al Supremo esta última sentencia por considerar que era contradictoria con fallos de los tribunales superiores de Castilla y León y Andalucía, sobre la misma materia, y argumentando, entre otros motivos, que la prestación de maternidad satisfecha por la Seguridad Social tiene la función de sustituir la retribución normal (no exenta en el IRPF) que obtendría la contribuyente por su trabajo habitual y que ha dejado de percibir al disfrutar del correspondiente permiso. Añadía que no cabe extender a las prestaciones por maternidad de la Seguridad Social la exención que el artículo 7 de la Ley del IRPF sí establece para dichas prestaciones por maternidad cuando proceden de las comunidades autónomas o entidades locales. 

En su sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado José Díaz Delgado, el Supremo considera que la prestación por maternidad a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social puede incardinarse en el supuesto previsto en el párrafo tercero letra h del artículo 7 de la Ley del IRPF, cuando dispone que “igualmente estarán exentas  las  demás  prestaciones   públicas   por   nacimiento,  parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”. 

En primer lugar, porque así se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas  Fiscales,   Administrativas   y   de  Orden   Social,   que  introdujo   la  mencionada exención en la Ley 40/1998  del Impuesto  sobre  la Renta de las Personas Físicas y pasó  al Real Decreto  Legislativo  3/2004, de 5 de marzo,  por  el que se aprueba  el texto refundido de la Ley  del Impuesto  sobre  la Renta  de  las Personas  Físicas. En dicha Exposición  de Motivos  se dice que:  "En el Impuesto  sobre  la Renta  de las Personas  Físicas,  en primer lugar,  se  establece  la  exención  de  las prestaciones   públicas  percibidas  por  nacimiento, parto   múltiple,   adopción,   maternidad   e  hijo  a  cargo,   entre  las  que  se  incluyen   las prestaciones  económicas por  nacimiento  de hijo y por parto  múltiple previstas  en el Real Decreto Ley  112000, de 14 de enero". 

Del texto contenido  en la referida Exposición  de Motivos, argumenta el Supremo, “se  desprende   que  la  exención   que  se  establece   comprende   la prestación   de maternidad y no sólo las de nacimiento,  parto  múltiple,  adopción  e hijo a cargo, pues  se refiere expresamente  a la prestación  por  maternidad  y no parece pretender  que su alcance se limite a las concedidas por  las comunidades  autónomas o entidades  locales,  sino  que trata de establecer  la exención de todas las prestaciones  por  maternidad,  sin distinción  del órgano público del que se perciban, lo que conduce a estimar que el párrafo cuarto del artículo 7 letra h de la ley del IRPF  trata  de extender el alcance del tercer párrafo  a las percibidas  de las comunidades  autónomas o  entidades  locales”.

A ello añade el Supremo una interpretación gramatical. “Cuando el párrafo cuarto comienza con la palabra “también”  estarán  exentas  las  prestaciones   públicas   por   maternidad  percibidas   de  las Comunidades Autónomas o entidades locales”, después de declarar exentas en el párrafo tercero “las  demás  prestaciones   públicas   por   nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”, parece dar a entender que además de las que corren a cargo de la Seguridad Social, entre las que cabe incardinar las prestaciones por maternidad, están exentas las que por el mismo concepto se reconozcan por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, pues en otro caso la partícula “también” sería inútil, y podría dar lugar a entender que el legislador ha querido exclusivamente declarar exentas éstas últimas y excluir las estatales”. 

Por último, se apoya en una interpretación sistemática, basada en que la prestación por maternidad es el subsidio que gestiona la Seguridad Social que trata de compensar la pérdida de ingresos del trabajador a consecuencia del permiso de descanso por el nacimiento de un hijo, adopción, tutela o acogimiento, y durante ese periodo el contrato de trabajo queda en suspenso interrumpiéndose la actividad laboral. Por ello, a tenor del artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social, el Supremo recuerda que se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen. 

“En consecuencia –concluye la sentencia-- la prestación por maternidad puede incardinarse en el supuesto previsto en el párrafo tercero de la letra h del artículo 7 de la LIRPF, y por ello el recurso de casación ha de ser desestimado y establecer como doctrina legal que ‘las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas’.”

La Audiencia Provincial de Madrid desestima el recurso de SAREB contra Activos Concursales por la liquidación de Vía Tertia2018-10-09
  • El Plan optaba por contar con la Entidad Especializada Activos Concursales S.L. como agente encargado de la venta directa de los bienes de la inmobiliaria
  • La liquidación de los activos a través de eactivos.com ha permitido recuperar casi 23 millones de euros, frente a los 18 millones estimados por la Administración Concursal

La Audiencia Provincial de Madrid ha resuelto desestimar, este pasado 21 de septiembre de 2018, el recurso de apelación presentado por SAREB contra la Administración Concursal y el Plan de Liquidación de la Inmobiliaria Vía Tertia. Un Plan aprobado el 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, por el cual se optaba por contar con la Entidad Especializada en liquidación online Activos Concursales S.L. como agente encargado de la venta directa de los bienes a través de su portal de subastas online eactivos.com.

Con el recurso de apelación presentado entonces por SAREB, en noviembre de 2014 quedaba paralizadas las subastas online de los 352 lotes de la inmobiliaria. Un volumen de lotes conformado por un total de 513 activos con un valor estimado por la Administración concursal de 18.164.126 millones de euros, cifra de recuperación esperada para las arcas del concurso.

No obstante, la intervención de la entidad especializada Activos Concursales S.L. en la liquidación de los activos de Via Tertia consiguió aumentar la concurrencia de un mayor número de postores en la celebración de las subastas impugnadas y forzó a la SAREB a aumentar sus ofertas iniciales por los inmuebles -muy por debajo del precio de mercado- hasta alcanzar la cifra final de 22.610.836 millones de euros, un 22% más de los esperado por la Administración concursal.

Los fundamentos jurídicos que apoyan el uso de Activos Concursales

El recurso de apelación alegó contra la asunción de los honorarios de la entidad especializada, en este caso Activos Concursales S.L., por el adjudicatario del bien afecto a privilegio especial. Asimismo, el apelante propuso que tales gastos fuesen asumidos por la Administración Concursal, lo que el juez ha considerado rechazable al entender que la modificación propuesta no persigue el interés del concurso, sino el particular del acreedor con privilegio especial.

La decisión de la Sala recuerda el fundamento jurídico, publicado en su auto 58/2016 de 11 abril de 2016, que dicta que la asunción de los gastos de la entidad especializada por parte de la Administración concursal es una opción prevista únicamente con carácter supletorio en el artículo 149 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, cuya aplicación corresponde sólo en el caso de las liquidaciones de Unidades Productivas.

Por tanto, la existencia de una doctrina jurídica con relación a la legitimación de optar en el plan de liquidación por el uso de entidades como Activos Concursales S.L. se encuentra fundamentada, y la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid recuerda que “no se trata de un auxiliar cuyos costes deban asumirse necesariamente por la AC, sino que es un agente encargado de un modo de realización de bienes que presenta indudables ventajas para del concurso”, considerando “correcto repercutir los costes al adquiriente”, independientemente de que éste sea una entidad financiera.

Bankinter, condenado por colocar un swap a un mozo de almacén2018-10-09
  • Le dijo que no entendía “lo del eruribor” y a pesar de eso le colocaron una permuta financiera
  • No se explicaron los riesgos concretos ni los efectos si Euribor bajaba ni los costes de la cancelación anticipada
  • La caída del Euribor, la crisis económica y él éxito comercial de los bancos fue el “cóctel perfecto para avivar las llamas de la litigiosidad”, señala la sentencia

El juzgado nº 2 de Santa Coloma de Gramanet ha condenado a Bankinter por la colocación de una permuta financiera a un mozo de almacén y a su mujer, charcutera de profesión. La sentencia comunicada el pasado 5 de octubre reconoce que el cliente señaló “no entender lo del euribor” pero que no quería pagar más de 400€ de hipoteca al mes. “A pesar de tratarse de clientes de claro perfil conservador y de no tener ni conocimientos ni experiencia financiera, les colocaron una permuta financiera”, lamenta Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El cliente señaló en el juicio que se lo vendieron “como un seguro para que no subieran los intereses”. Sin embargo, el director de la sucursal afirmó que nunca utilizó la palabra “seguro”. No obstante, la sentencia recuerda el fallo de la Audiencia provincial de Orense de 1 de diciembre de 2011 en la que señala que el swap “tiene notas próximas al seguro porque ambas partes pretenden cubrirse de sus respectivos riesgos”. El problema -señala el letrado- es que “el banco se cubre del riesgo de bajadas en los tipos a costa del cliente, lo que es incompatible con su obligación de defender los intereses del cliente como si fueran propios”.

Además, el cliente señaló también que no le explicaron que podría haber liquidaciones negativas y que se enteró cuando tras despedirle de su trabajo fue a cancelar la hipoteca y le dijeron que tenía que pagar 20.000€ más. “No hay derecho que a una persona cuya actividad bancaria ha sido una cartilla, una hipoteca y otro préstamo se le coloquen productos de alto riesgo sin la debida transparencia”, concluye Navas.

Por su parte, el director de la sucursal argumentó que lleva 40 años ejerciendo la profesión, que recibe formación por cada producto nuevo que sale al mercado y que en este caso concreto, le explicó al cliente que mediante el swap tendría una cuota fija “pasara lo que pasara”. En cuanto a la cancelación, señaló que la explicó “perfectamente” y que explicitó que las liquidaciones podían ser positivas o negativas.

Sin embargo, el testimonio del director de la sucursal gozó de escaso crédito por parte de la juez que concluye que “no consta que se explicara con antelación suficiente los riesgos concretos ni los efectos si el euribor bajaba ni se advirtió del conflicto de interés ni del riesgo de cancelación”.

“Las explicaciones no fueron exhaustivas”, concluye la sentencia. “Obvio que no fueron exhaustivas porque si le informan al cliente que podía tener una deuda de 20.000€ adicionales en caso de cancelación, por supuesto que no lo contrata”, explica el socio-director de navascusi.com.

El fallo recuerda además la sentencia del Supremo del pasado 19 de febrero en la que se afirma que cuando el error es causado por el incumplimiento de los deberes de información del banco, existe abusividad y por tanto la cláusula debe de darse por no puesta. La sentencia de Santa Coloma de Gramanet recuerda también el fallo de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 en la que explica el “cóctel perfecto que ha avivado las llamas de la litigiosidad” de los swaps: la brusca caída del Euribor, la crisis económico-financiera y la efectividad comercial de los bancos.

Bankinter trató de defenderse alegando que aunque el contrato se firmó el 4 de enero de 2006, la primera liquidación negativa fue en febrero de 2010 y por lo tanto, ya han trascurridos los cuatro años de prescripción. La sentencia recuerda el fallo del Supremo del pasado 19 de febrero y de 12 de enero de 2015 en el que reitera que el plazo debe de contabilizarse desde la consumación del contrato, no desde la perfección ni desde que empezara a sufrir las consecuencias. “Pero es que, además, el cliente acude a la sucursal cuando recibe las primeras liquidaciones negativas y le dicen que es una mera cuestión administrativa”, lamenta Navas

Con todo, el juzgado nº 2 de Gramanet anula el swap colocado con “déficit informativo” y sin la debida transparencia y condena a Bankinter al pago de las costas. “Se hace justicia porque la información precontractual fue engañosa y se generó un claro desequilibrio entre las partes”, concluye el socio-director de navascusi.com.

El Tribunal Supremo declara nulo el cese de interinos contratados de manera abusiva2018-10-08

El Tribunal Supremo ha declarado nulo el cese de interinos al considerar abusiva la utilización abusiva de contratos de duración determinada y reconoce su derecho a mantenerse en sus puestos de trabajo, percibiendo las retribuciones no abonadas, mientras la Administración no cumpla con la normativa vigente.

La Sección Cuarta de la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, ha dictado dos sentencias en las que revoca parcialmente las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en relación con sendos ceses (declarados ilegales por la Sala de Bilbao, en pronunciamiento confirmado ahora en casación) de un funcionario interino municipal y de una empleada eventual de carácter estatutario en los correspondientes puestos de trabajo cuando se constata una situación previa de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada.

Aplicando el criterio contenido en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, afirma, en primer lugar, que procede declarar contrarios a Derecho dichos ceses, pero que la constatada situación de abuso no permite convertir al funcionario interino o a la empleada pública eventual en “personal indefinido no fijo”, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social. Revoca, así, el pronunciamiento contenido en las sentencias de la Sala del País Vasco que habían aplicado tal figura jurídica, propia de las relaciones sometidas al Derecho Laboral, pero no aplicables a los empleados públicos vinculados con la Administración por una relación de naturaleza estatutaria o funcionarial, como aquí sucede.

Para el Tribunal Supremo, la consecuencia de dicho abuso es la subsistencia y continuación de las relaciones de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, desde la fecha de efectos del cese ilegal cuya nulidad confirma y hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la normativa aplicable.

Para dar debido cumplimiento a tal normativa (de la que deriva que el cese solo puede tener lugar cuando la plaza se cubra por el procedimiento correspondiente por funcionario o personal de carrera, o cuando vuelva su titular, o cuando termine el programa temporal que debe ejecutarse o cuando finalice la acumulación de tareas motivadora del nombramiento), señala la Sala que deben ponderarse las circunstancias del caso, que en los supuestos analizados constatan que los nombrados cubrían necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, de manera que debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestaron, si procede o no la ampliación de las relaciones de puestos de trabajo de las plantillas y, en caso contrario, acudir al tipo de nombramiento que proceda impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestar las funciones correspondientes.

Y en cuanto a la indemnización solicitada por los interesados, afirma la sentencia que no procede en el caso (pues el mantenimiento en sus puestos que se declara, con percibo íntegro de lo no abonado, repara íntegramente el perjuicio causado), pero que, en general, los afectados por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tienen derecho a una indemnización, aunque el reconocimiento de ese derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

*Puede consultar la 2ª sentencia en este enlace:

http://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/viewDocument?ECLI=ECLI:ES:TS:2018:3251

La regulación de la figura del abogado de empresa2018-10-08

La normativa aplicable a la abogacía no tiene muy en cuenta la figura del abogado de empresa o in house, cuya regulación en España presenta numerosas carencias o limbos legales si comparamos su regulación con la de los “abogados tradicionales”, ya trabajen por cuenta propia o por cuenta ajena.

Antes de empezar, debe dejarse sentado que se efectúa la referencia a abogado de empresa como un profesional por cuenta ajena, que trabaja en la asesoría legal de una corporación cuyo objeto no es la prestación de servicios jurídicos y que, según el caso y la empresa, actúa en los asuntos personalmente o relacionándose con los abogados externos contratados por la aquella.

Aunque esta figura presenta algunas notas distintivas respecto de sus compañeros que ejercen por cuenta propia o en una firma de servicios legales, tanto a nivel de régimen laboral (el ejercicio por cuenta propia es prácticamente inexistente) como en lo que se refiere al trabajo que se les exige (sin ir más lejos, prestar servicios a un solo cliente), existen, con distinta intensidad según sea el caso, muchas zonas en común entre ambas figuras (p.e. la defensa en juicio del cliente, el asesoramiento legal en su sentido más amplio mediante la redacción y negociación de de contratos o la emisión de informes, etc.).

A pesar de los puntos en común ya citados, ni el legislador ni las corporaciones que representan a la abogacía en general han optado por una regulación detallada de esta figura.

Si acudimos al Estatuto General de la Abogacía Española (RD  658/2001, de 22 de junio), podemos constatar que la figura del in house tendría encaje en la definición de abogacía del artículo 1 o la de abogado del artículo 6.1, que afirma que es un licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y el consejo jurídico".

Pero más allá de las referencias passepartout, el abogado de empresa no encuentra cobijo en el citado Estatuto. Las únicas referencias a la empresa que encontramos en dicho texto se refieren a la publicidad (abstención de las empresas de hacer publicidad de sus servicios jurídicos de forma que no se ajuste al Estatuto General) o a cuestiones de índole técnica referidas a la prestación de servicios.

El Código Deontológico de la Abogacía tampoco contempla esta figura: se ocupa de la independencia del abogado pero ni siquiera menciona la independencia frente a su propio empleador, que podría entenderse implícita forzando el derecho de los abogados a rechazar instrucciones de cliente, de compañeros, o corrientes de opinión, entre otros. El Código sólo se ocupa de la empresa para establecer una prohibición genérica de ejercer actividades con empresas que limiten su independencia o que resulten incompatibles con el ejercicio de la abogacía o en lo referente a la neutralidad del lugar de reunión de los abogados. Nada sobre los in house.

Parece ser, y así se ha indicado en algunos foros, que del régimen que tenemos en España se pueda llegar a deducir que el abogado de empresa no necesita estar colegiado: ni como ejerciente, ni como no ejerciente. Únicamente necesita, como cualquier otro profesional por cuenta ajena y como consecuencia de su propia condición de abogado interno, un contrato de trabajo que lo vincule a su empleador (la empresa).

Lo único que está claro es que el in-house tendrá que colegiarse para el caso que su trabajo pueda incluir funciones de representación de la empresa ante los Tribunales de Justicia. Pero el margen es tan estrecho que ni siquiera será necesario en casos en que intervenga en el litigio desde fuera, decidiendo sobre la estrategia a aplicar y discuta con el letrado externo el enfoque del pleito y la táctica a seguir.

Esta situación contrasta, por ejemplo, con otras jurisdicciones como el Reino Unido, en el que todos los abogados, independientemente de su condición, están sometidos al control de la Solicitor's Regulation Authority (SRA) y a sus distintas normas. En consecuencia, el SRA Code of Conduct de 2012 (Código de Conducta equiparable al Código Deontológico) especifica, artículo por artículo, qué secciones del mismo aplican a los abogados de empresa (mediante la acotación IHP: "In House Practice"). A lo anterior se añade que son la mayoría de casos, y aquellos en los que no aplica corresponden a excepciones que responden a las peculiaridades de la práctica en una empresa con respecto a las del despacho y en ningún caso a diferencias de tratamiento o a limbos jurídicos como sucede en nuestro país.

¿Por qué sucede esto? Quizá se deba a una falta de interés o impulso por parte de los abogados de empresa, pero también a varios factores como el hecho que los abogados de empresa, aunque su peso ha aumentado considerablemente en los últimos años, no conforman el grueso de profesionales de la abogacía, lo que resta poder de representación. Este hecho puede provocar también que, sencillamente, las instituciones pongan el foco en la muestra más representativa, esto es,  la mayoría de compañeros de profesión, que se hallan en otra situación.

Ante esta situación, pueden surgir preguntas como las siguientes: ¿Es necesario abordar de forma urgente esta situación?¿Se trata de un caso que, aunque poco ortodoxo, no es prioritario abordarlo? ¿Están bien las cosas tal como están ahora? La respuesta no es sencilla: dignificar cualquier profesión pasa por dar a todos sus sectores (en este caso los abogados de empresa), su debido reconocimiento, pero a veces ello puede acarrear mayores grados de responsabilidad.

El ICAC avanza en el desarrollo reglamentario de la Ley de Auditoría de Cuentas 2018-10-08

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) ha abierto hoy el trámite de audiencia pública del proyecto de Real Decreto para la aprobación del Reglamento que desarrolla la Ley de Auditoría de Cuentas (LAC).

El objetivo principal de este desarrollo reglamentario es incrementar la garantía y seguridad para interpretar y ejecutar las disposiciones que se establecen en la Ley. Este incremento de la seguridad jurídica redundará en una mejor ejecución y realización de los trabajos de auditoría, en el mejor cumplimiento de los derechos y obligaciones establecidos en la norma y, por consiguiente, en una mayor fiabilidad de la información que se audita.

Con la nueva regulación se busca proteger la función de interés público que desempeña la auditoría de cuentas al afianzar su calidad. Para ello, se desarrollan, entre otros, los aspectos relacionados con el deber de independencia y las medidas que deben adoptar los auditores para salvaguardarla, y se precisan las normas que limitan la concentración de honorarios respecto a una entidad auditada.

Asimismo, se desarrollan los principios que deben seguir los procedimientos y sistemas internos de los auditores y sociedades de auditoría para que cuenten con una sólida organización interna. Con ello, se asegura la efectiva aplicación del principio de responsabilidad proactiva que incorpora la Ley que se desarrolla.

Finalmente, la nueva regulación desarrolla también las disposiciones específicas para los auditores de menor tamaño en cumplimiento de las habilitaciones contenidas en la Ley.

Para su elaboración, se han mantenido numerosas reuniones con representantes de las corporaciones representativas de los auditores, debatiéndose pormenorizadamente su articulado.

Las modificaciones entrarán en vigor, con carácter general, a partir del 1 de julio.

Una persona que publica en Internet varios anuncios de venta no tiene la condición de ‘comerciante’2018-10-05

Dicha actividad puede considerarse una «práctica comercial» si la persona actúa con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión

Un consumidor adquirió un reloj de pulsera de segunda mano en una plataforma de venta en línea. Tras comprobar que dicho reloj no presentaba las características indicadas en el anuncio de venta, el consumidor manifestó frente a la vendedora su deseo de rescindir el contrato. La vendedora, la Sra. Evelina Kamenova, se negó a aceptar la devolución del bien a cambio de reembolsar el precio. En consecuencia, el consumidor presentó una reclamación ante la Comisión búlgara de protección de los consumidores (CPC).

Tras haber consultado la plataforma, la CPC señaló que, a 10 de diciembre de 2014, la Sra. Kamenova todavía tenía publicados en ese sitio de Internet, bajo el pseudónimo de «eveto-ZZ» ocho anuncios de venta referentes a diversos productos.

Mediante resolución de 27 de febrero de 2015, la CPC declaró que la Sra. Kamenova había cometido una falta administrativa y le impuso varias sanciones administrativas sobre la base de una Ley nacional de protección de los consumidores. Según la CPC, la Sra. Kamenova había omitido indicar, en cada uno de dichos anuncios, el nombre, la dirección postal y la dirección de correo electrónico del comerciante, el precio final del producto puesto a la venta, incluidos todos los impuestos, las condiciones de pago, entrega y ejecución, el derecho del consumidor a desistir del contrato de compraventa a distancia, las condiciones, el plazo y las modalidades de ejercicio de ese derecho, así como la indicación de la existencia de una garantía legal de la conformidad de los productos vendidos.

La Sra. Kamenova interpuso un recurso contra dicha resolución sancionadora ante los tribunales búlgaros porque consideraba que no tenía la condición de «comerciante», de modo que las disposiciones de la ley búlgara no resultaban aplicables. En este contexto, el Administrativen sad - Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna, Bulgaria) pregunta al Tribunal de Justicia si una persona que publica en un sitio de Internet un número relativamente elevado de anuncios de venta de artículos de un valor considerable puede ser calificada de «comerciante» en el sentido de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. [1]

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia señala, en primer lugar, que para ser calificada de «comerciante» en el sentido de la Directiva una persona tiene que actuar «con un propósito relacionado con su actividad económica, empresa, oficio o profesión» o en nombre de un comerciante o por cuenta de éste.
A continuación, el Tribunal de Justicia precisa que el sentido y el alcance del concepto de «comerciante» deben determinarse en relación con el concepto de «consumidor», que designa a todo particular que no participe en actividades comerciales o profesionales.

[1] Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2005, L 149, p. 22).

A este respecto, el Tribunal de Justicia declara que incumbe al tribunal nacional, por una parte, determinar, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, sobre la base de todos los elementos de hecho de que dispone, si una persona física, como la Sra. Kamenova, ha actuado con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, comprobando, en particular, si la venta se ha efectuado de forma planificada, si tiene carácter regular o un fin lucrativo, si la oferta se concentra en un número limitado de productos, y , por otra, examinar el estatuto jurídico y las competencias técnicas del vendedor.

Además, para considerar que la actividad de que se trata constituye una «práctica comercial», el órgano jurisdiccional nacional debe comprobar que dicha actividad, por una parte, sea realizada por un «comerciante», y, por otra, constituya una acción, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial «directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores».

En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia concluye que una persona física que publica simultáneamente en un sitio de Internet un determinado número de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y de segunda mano sólo debe calificarse de «comerciante» y dicha actividad únicamente constituye una «práctica comercial» si dicha persona actúa con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El período de permiso parental no puede asimilarse a un período de trabajo efectivo2018-10-05

La Sra. Maria Dicu, magistrada en el Tribunalul Botoșani (Tribunal de Distrito de Botoșani, Rumanía), disfrutó de un permiso de maternidad del 1 de octubre de 2014 al 3 de febrero de 2015. Del 4 de febrero al 16 de septiembre de 2015 se acogió a un permiso parental por hijo menor de dos años de edad. Durante ese período estuvo suspendida su relación laboral. Por último, disfrutó de 30 días de vacaciones anuales retribuidas, del 17 de septiembre al 17 de octubre de 2015.

Con arreglo al Derecho rumano, que establece un derecho a vacaciones anuales retribuidas de 35 días, la Sra. Dicu solicitó al órgano jurisdiccional en el que está destinada que le concediese los restantes cinco días de vacaciones anuales retribuidas correspondientes al año 2015.

El Tribunalul Botoșani denegó esta solicitud debido a que, según el Derecho rumano, la duración de las vacaciones anuales retribuidas es proporcional al tiempo efectivamente trabajado durante el año en curso y a que, desde ese punto de vista, la duración del permiso parental al que se había acogido durante el año 2015 no podía considerarse período de trabajo efectivo a efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas.

La Sra. Dicu impugnó esta resolución ante los tribunales rumanos. En este contexto, la Curtea de Apel Cluj (Tribunal Superior de Cluj, Rumanía) pregunta al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión [1] se opone a una disposición nacional que no considera periodo de trabajo efectivo, a efectos del cálculo de la duración de las vacaciones anuales, aquel en el que el trabajador disfrutó del permiso parental.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda que el Derecho de la Unión dispone que los trabajadores dispondrán del derecho a un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas y que este derecho es un principio del Derecho social de la Unión que reviste especial importancia. El Tribunal de Justicia observa que su finalidad, que consiste en permitir que los trabajadores descansen, se basa en la premisa de que el trabajador ha trabajado efectivamente durante el período de referencia.

No obstante, el Tribunal de Justicia precisa que, en determinadas situaciones concretas en las que el trabajador no puede cumplir sus cometidos, debido, en particular, a una ausencia por enfermedad debidamente justificada o a un permiso de maternidad, los Estados miembros no pueden supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas al requisito de haber trabajado efectivamente.

El Tribunal de Justicia señala que la Sra. Dicu, que disfrutó de un permiso parental durante el período de referencia, no se encuentra en esa situación concreta.

[1] Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, pp. 9-19).

El Tribunal de Justicia indica a este respecto, por una parte, que el que se produzca una incapacidad laboral por enfermedad resulta, en principio, imprevisible y ajeno a la voluntad del trabajador, mientras que, en la medida en que el trabajador que goza de un permiso parental no está sujeto a limitaciones físicas o psíquicas causadas por una enfermedad, se encuentra en una situación distinta.

El Tribunal de Justicia considera, por otra parte, que la finalidad del permiso de maternidad es proteger la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después de éste, así como las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto. Por tanto, esta situación también es distinta de la del trabajador que goza de un permiso parental.

En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia concluye que, en una situación como la examinada, el período de permiso parental del que disfrutó el trabajador en cuestión durante el período de referencia no puede asimilarse a un período de trabajo efectivo a efectos de determinar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. De ello resulta que es conforme con el Derecho de la Unión una disposición nacional, que, con el fin de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas respecto de un período de referencia, no considera período de trabajo efectivo la duración de un permiso parental disfrutado por ese trabajador durante el citado período.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

La rendición de cuentas, un deber inexcusable del abogado2018-10-05

Óscar Fernández León

Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog

En materia de honorarios profesionales, uno de los deberes deontológicos y legales más importantes que pesan sobre el abogado en la conocida como rendición de cuentas, o proceso por el cual el abogado realiza una liquidación detallada de las cantidades que le han sido entregadas por su cliente, con el fin de obtener un saldo, acreedor o deudor, en relación con dichas cantidades.

La rendición de cuentas, que abarca tanto las cantidades entregadas como provisiones de fondos como los denominados fondos de los clientes, encuentra su fundamento la confianza, lealtad e integridad que deben presidir las relaciones abogado-cliente, y por tanto está revestida de un plus deontológico, ya que supone la justificación del destino de los fondos del cliente en poder del abogado, y ya sabemos que las obligaciones deontológicas derivadas de la percepción de fondos por el abogado son muy exigentes.

Regulada como obligación contractual en el artículo 1720 del CC [1], en concordancia con el artículo 1258, en lo que se refiere a la responsabilidad civil, la rendición de cuentas no se encuentra regulada de forma expresa en nuestro Código deontológico (CDAE), si bien es consecuencia directa de la regulación que dicha norma establece en cuanto a las provisiones de fondos en su artículo 17 [2] y los fondos de clientes en su artículo 20 [3], por lo que constituye una obligación con marcado carácter civil y deontológico que, con independencia de la correspondiente responsabilidad civil, puede sancionarse por las Juntas de Gobierno de los diferentes Colegios de Abogados como falta grave.

Es preciso destacar que nuestra jurisprudencia se ha ocupado de la rendición de cuentas, identificándola con una de las obligaciones del abogado para con su cliente (STS de 4 de mayo de 1999) Igualmente, la jurisprudencia viene exigiendo la fijación detallada en la minuta de las cantidades que corresponden a cada asunto en que intervino el abogado (STS de 3 de febrero de 1998, 26 de mayo de 1997, 12 de julio de 1994, 26 de mayo de 1998).

La rendición de cuentas se predica tanto respecto a las provisiones de fondos como a los fondos de clientes. A continuación, examinaremos de forma práctica el proceso a seguir en ambos casos.

1.- La rendición de cuentas de fondos de clientes

Los abogados pueden ser depositarios de fondos de clientes y de terceros, encontrándose regulado el tratamiento de dichos fondos en el artículo 20 del CDAE.

Sobre la base de dicho precepto, la rendición de cuentas de los fondos de clientes quedará satisfecha con la entrega de las cantidades entregadas, debiendo suscribir el cliente el correspondiente recibo en prueba de cumplimiento de la obligación.

En cuanto a la operativa de la rendición, si no se ha autorizado disposición alguna de dichos fondos, bastará la entrega junto al dinero de un simple documento de liquidación en el que consten las cantidades entregadas más, en su caso, los intereses devengados. Si se hubiera autorizado por el cliente el pago total o parcial con dichos fondos con destino a alguna actividad, la rendición consistiría en la realización de una hoja de liquidación, en la que, debidamente desglosadas, se encuentren las diversas aportaciones, así como su destino, justificación, gastos, ingresos, saldo final y, en su caso, entrega del importe a favor del cliente. Todo ello documentado con los correspondientes recibos y documentos que fueren procedentes [4].

2.- La rendición de cuentas de las provisiones del cliente

En relación con las provisiones de fondos, y con referencia en lo dispuesto en el artículo 20 del CDAE, la rendición de cuentas debe llevarse a cabo partiendo de que las provisiones de entregadas, acreditadas formalmente mediante recibos, se descuentan a favor del cliente en la liquidación final incluida en la minuta de honorarios, operación que habrá de realizarse con el máximo detalle. En el supuesto de que el cliente haya autorizado la realización de otros pagos con cargo a dichas provisiones (gastos o suplidos), deberán aplicarse igualmente los correspondientes importes. Al documento de liquidación resultante (que tendría el mismo formato que una minuta de honorarios) habremos de adjuntar los correspondientes justificantes o comprobantes documentales acreditativos de las partidas deducidas. Finalmente, si existe saldo a favor del cliente, éste deberá entregarse al cliente dejando rastro de la oportuna justificación de entrega (recibo de entrega, cheque o transferencia)

Algunas cuestiones deontológicas.

En ocasiones, el proceso de rendición de cuentas deriva de una denuncia del cliente por un presunto incumplimiento de las obligaciones deontológicas del abogado. En tales casos, una vez conocida la denuncia, es fundamental para el abogado realizar la liquidación con la máxima celeridad y remitir la misma al Colegio de Abogados, y consignando, en caso de saldo favorable al cliente, cheque por el importe de las cantidades recibidas así como su comprobante o, en su caso, hoja de liquidación y documentos justificativos con la finalidad de que el Departamento de Deontología del Colegio haga entrega de todo ello al cliente, ya que es frecuente que las Juntas de Gobierno señalen que proceder de este modo, antes del acuerdo resolutorio, subsana la falta cometida, procediéndose, con ello, al sobreseimiento y archivo de las actuaciones

Una vez que se ha presentado la minuta de honorarios y entregado, en su caso, el cheque, queda resuelta la obligación deontológica del Abogado, independientemente de si el cliente está o no de acuerdo con su importe, cuestión que sólo compete, por vía de acción de impugnación de honorarios excesivos ante  los Jueces y Tribunales


[1] Artículo 1720: Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo.

[2] Artículo 17.- Provisión de fondos

El Abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a

cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la

tramitación del asunto. Su cuantía deberá ser acorde con las previsiones del asunto y el importe

estimado de los honorarios definitivos.

La falta de pago de la provisión autorizará a renunciar o condicionar el inicio de las tareas

profesionales, o a cesar en ellas.

[3] Artículo 20.- Tratamiento de fondos ajenos

1. Cuando el Abogado éste en posesión de dinero o valores de clientes o de terceros, estará obligado

a tenerlos depositados en una o varias cuentas específicas abiertas en un banco o entidad de crédito,

con disposición inmediata. Estos depósitos no podrán ser concertados ni confundidos con ningún

otro depósito del abogado, del bufete, del cliente o de terceros.

2. Salvo disposición legal, mandato judicial o consentimiento expreso del cliente o del tercero por

cuenta de quien se haga, queda prohibido cualquier pago efectuado con dichos fondos. Esta

prohibición comprende incluso la detracción por el Abogado de sus propios honorarios, salvo

autorización para hacerlo recogida en la hoja de encargo o escrito posterior del cliente y,

naturalmente, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan solicitarse y obtenerse de los

Tribunales de Justicia.

3. El Abogado que posea fondos ajenos en el marco de una actividad profesional ejercida en otro

Estado Miembro de la UE deberá observar las normas sobre depósito y contabilización de los fondos

ajenos en vigor en el Colegio a que pertenezca en el Estado Miembro de origen.

4. Los abogados tienen la obligación de comprobar la identidad exacta de quien les entregue los

fondos.

5. Cuando el abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato, gestión o actuación

diferente a la estrictamente profesional, quedará sometido a la normativa general sobre tal clase de

actuaciones.

[4] Fuertes-Planas Aleix, Cristina. Número III. 2006, Obligaciones deontológicas de los abogados en relación con los honorarios. enlace: http://pendientedemigracion.ucm.es/info/kinesis/honorarios.htm

El acceso a datos personales está justificado para prevenir o investigar delitos leves2018-10-04

En el marco de la investigación de un robo con violencia de una cartera y un teléfono móvil, la Policía Judicial española solicitó al Juzgado de Instrucción encargado del caso que le concediera acceso a los datos personales o de filiación de los usuarios de los números de teléfono activados desde el teléfono sustraído durante un período de doce días desde la fecha del robo. El juez instructor denegó la diligencia solicitada, en particular porque consideraba que los hechos que habían dado lugar a la investigación penal no constituían delito «grave» —es decir, con arreglo al Derecho español, los delitos sancionados con una pena de prisión superior a cinco años—, único tipo de delitos que permite justificar el acceso a los datos personales o de filiación. [1] El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra dicha decisión ante la Audiencia Provincial de Tarragona.

La Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas [2] establece que los Estados miembros pueden limitar los derechos de los ciudadanos cuando tal limitación constituya una medida necesaria, proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional, la defensa y la seguridad pública, o garantizar la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas.

La Audiencia Provincial de Tarragona expone que, con posterioridad a la adopción de la decisión del juez instructor, el legislador español introdujo [3] dos criterios alternativos para determinar el nivel de gravedad de un delito respecto del cual se autoriza la conservación y la cesión de los datos personales. El primero es un criterio material, vinculado a delitos específicos y graves, especialmente lesivos para los intereses jurídicos individuales y colectivos. El segundo es un criterio normativo-formal que establece un umbral mínimo de tres años de prisión, umbral que abarca la gran mayoría de los delitos. Además, el tribunal español observa que el interés del Estado en castigar las conductas infractoras no puede justificar injerencias desproporcionadas en los derechos fundamentales consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («Carta»). Por tanto, la Audiencia Provincial de Tarragona pregunta al Tribunal de Justicia acerca de la fijación del umbral de gravedad de los delitos a partir del cual puede justificarse una injerencia en los derechos fundamentales, como el acceso por parte de las autoridades nacionales competentes a los datos personales almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas.

[1] Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (BOE n.º 251, de 19 de octubre de 2007, p. 42517).

[2] Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) (DO 2002, L 201, p. 37), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (DO 2009, L 337, p. 11).

[3] Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica (BOE n.º 239, de 6 de octubre de 2015, p. 90192).

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda que el acceso de las autoridades públicas a datos personales almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas en el marco de un procedimiento de instrucción penal está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva. Además, el acceso a los datos que permiten identificar a los titulares de las tarjetas SIM activadas con un teléfono móvil sustraído, como los nombres, los apellidos y, en su caso, las direcciones de dichos titulares, constituye una injerencia en los derechos fundamentales de éstos, consagrados en la Carta. No obstante, el Tribunal de Justicia declara que esta injerencia no presenta una gravedad tal que, en el ámbito de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, dicho acceso deba limitarse a la lucha contra la delincuencia grave.

El Tribunal de Justicia señala que el acceso de las autoridades públicas a datos almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas constituye una injerencia en los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de datos, consagrados en la Carta, incluso a falta de circunstancias que permitan calificar esta injerencia de «grave» y sin que sea relevante que la información relativa a la vida privada de que se trate tenga o no carácter sensible o que los interesados hayan sufrido o no inconvenientes en razón de dicha injerencia. Sin embargo, la Directiva enumera objetivos que pueden justificar una norma nacional que regule el acceso de las autoridades públicas a estos datos y establezca de ese modo una excepción al principio de confidencialidad de las comunicaciones electrónicas. Esta enumeración tiene carácter exhaustivo, por lo que dicho acceso ha de responder efectiva y estrictamente a uno de esos objetivos. El Tribunal de Justicia observa a este respecto que el tenor de la Directiva no limita el objetivo de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos a la lucha contra los delitos graves, sino que se refiere a los «delitos» en general.

En su sentencia Tele2 Sverige, 4 el Tribunal de Justicia declaró que únicamente la lucha contra la criminalidad grave puede justificar el acceso de las autoridades públicas a datos almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que, examinados en su conjunto, permitan extraer conclusiones precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se ven afectados. No obstante, esa interpretación estaba motivada por el hecho de que el objetivo perseguido por una norma que regula ese acceso debe guardar relación con la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales en cuestión que suponga dicha operación. En efecto, conforme al principio de proporcionalidad, una injerencia grave sólo puede estar justificada en este ámbito por el objetivo de luchar contra la delincuencia que a su vez también deba calificarse de «grave». En cambio, cuando la injerencia no es grave, dicho acceso puede estar justificado por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir «delitos» en general.

El Tribunal de Justicia considera que el acceso limitado únicamente a los datos cubiertos por la solicitud de que se trata no puede calificarse de injerencia «grave» en los derechos fundamentales de los individuos cuyos datos se ven afectados, ya que dichos datos no permiten extraer conclusiones precisas sobre su vida privada. El Tribunal de Justicia deduce de ello que la injerencia que supone el acceso a esos datos puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir «delitos» en general, sin que sea necesario que dichos delitos sean calificados de «graves».

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El fallo en el cálculo de una indemnización por despido ¿constituye un error excusable cuando no se tiene en cuenta la antigüedad real?2018-10-04
  • Incluye la sentencia

En su sentencia de 31 de mayo de 2018, el Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por una empresa tras determinar que el error sufrido en el cálculo de la indemnización por despido objetivo en el momento de su puesta a disposición constituye un error excusable.

Eduardo Castilla,
Abogado laboralista
Lexa Laboral Online

En concreto, la empresa no tuvo en consideración la antigüedad real de prestación de servicios, y el Tribunal Supremo considera que esto constituye un error excusable siempre que no haya mala fe y la diferencia en la indemnización abonada se pueda considerar "poco transcendente y disculpable".

En el presente caso, el trabajador, conductor de vehículos, fue despedido por causas objetivas (ineptitud sobrevenida), como consecuencia de haber sido privado del derecho a conducir vehículos a motor por sentencia.

La empresa, en el momento del despido, puso a disposición del trabajador la indemnización correspondiente según el salario indiscutido y la antigüedad que figuraba en las nóminas del trabajador, así como la cantidad correspondiente a los 15 días de salario por la falta de preaviso.

El trabajador formuló demanda por despido, fundamentando su pretensión en que la indemnización estaba mal calculada, toda vez que la empresa no había tenido en cuenta la antigüedad real.

Efectivamente, su antigüedad en la empresa no era la indicada en las nóminas, sino que la empresa debió tener en cuenta dos meses más de antigüedad, tal y como quedó acreditado con la Vida Laboral del trabajador.

La cuestión litigiosa que se lleva al Tribunal Supremo consiste en determinar si el error sufrido en el momento de la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo al no tener en cuenta la antigüedad real constituye, o no, un error excusable a efectos de calificar el referido despido como improcedente.

En primer lugar, la Sala considera que la empresa calculó la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. Esto es, la antigüedad que figuraba en la nómina del trabajador y que, durante los últimos 15 años, no había generado por parte de este ninguna protesta o reclamación.

Este elemento, conlleva que el Tribunal no aprecie elemento intencional, o falta de diligencia, pues cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo.

En todo caso, consideramos que la sentencia no modifica la doctrina anterior, puesto que lo relevante para que el Tribunal considere el error como excusable no es la antigüedad cuestionada, sino la escasa diferencia que generaba dicha antigüedad real sobre el cálculo realizado por la empresa. Se trata de una diferencia de únicamente 2 meses de antigüedad, lo cual arroja una diferencia mínima en la indemnización, siendo esta la principal razón por la que el Tribunal Supremo estima excusable la diferencia.

En concreto, la cantidad indemnizatoria no abonada como consecuencia de no tener en cuenta dos meses de antigüedad ascendía a 409,96 €, lo que supone únicamente una diferencia del 2,47 %.

Por ello, a nuestro juicio, en estos supuestos debemos tener en cuenta que, salvo que la diferencia sea mínima, se seguirá aplicando la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 25 de mayo de 2015), según la cual, a la hora de calcular la indemnización por despido objetivo, no tener en cuenta el contrato temporal previo a la conversión en indefinido, provoca que el error sea inexcusable.

Acceda a la sentencia

El TSJ de Galicia deriva a mediación el pleito por las irregularidades en la rehabilitación del edificio Conde de Fenosa2018-10-04
El alto tribunal gallego decretó la demolición del edificio en una sentencia emitida en 2001 que fue ratificada por el Tribunal Supremo en junio de 2006.

Autor Comunicación Poder Judicial

El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) ha acordado derivar a mediación el pleito sobre las irregularidades en la reforma del edificio Conde de Fenosa, lo que implica la suspensión del curso del proceso judicial por un plazo no superior a 60 días. La providencia emitida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo, que ha sido notificada hoy, convoca a las partes el próximo lunes, 8 de octubre, a las 10 horas, en la sede del TSXG para participar “en una sesión única o sucesiva de mediación, que deberá comenzar con una sesión informativa”. Al encuentro están emplazados la parte demandante, el Ayuntamiento y los representantes de la comunidad de propietarios del edificio. Contra la resolución cabe presentar recurso de reposición en el plazo de cinco días.

El TSXG indica en la providencia que estima “factible” la propuesta de la asesoría jurídica del Ayuntamiento en la que insta a “valorar la pertinencia de la mediación en el marco de la presente ejecución de sentencia”. El TSXG decretó la demolición del edificio en una sentencia emitida en 2001 que fue ratificada por el Tribunal Supremo en junio de 2006.

“La mediación se presenta como un medio alternativo de resolución de conflictos con una identidad material y procesal análoga a la conciliación”, señala el tribunal, al tiempo que especifica que se entiende por mediación intrajudicial “aquel medio de resolución de litigios alternativo y complementario a la Administración de Justicia, en el que dos o más partes legitimadas intentan voluntariamente, en el curso de un proceso Contencioso-administrativo, alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la base de una propuesta elaborada por un tercer mediador”.

El TSXG destaca que los principios que rigen la mediación son los de “confidencialidad, neutralidad e imparcialidad” del mediador. Salvo que las partes acuerden lo contrario, el pleito principal puede “quedar suspendido, sin que sean computables plazos de prescripción o caducidad”.

La providencia recuerda que si las partes llegan a un acuerdo a través de la intervención de la mediación, el pacto podrá ser homologado por un juez a través de un auto, siempre que no sea “contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo para el interés público o de terceros”.

El desalojo de un inquilino moroso por la vía judicial tarda una media de 11 meses en España2018-10-03

Cuando se cumplen 10 años del inicio de la crisis económica en España, la problemática en materia de desahucios ha pasado de los hipotecados por la adquisición de una vivienda a los inquilinos de un inmueble mediante contrato de arrendamiento. De hecho, casi el 60% de los desahucios ejecutados durante 2017 fueron motivados por impago del alquiler, un 4,3% más que un año antes, según la estadística del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

  • Destacan Andalucía, Catalunya, Madrid y la Comunidad Valenciana como las CCAA en las que más se tarda en desalojar a un inquilino moros.
  • La nueva ley de ‘desahucio exprés' no sirve para desalojar a inquilinos morosos. Así, los seguros del alquiler para prevenir la morosidad se vieron incrementados en más de un 30% en el 2017, con un coste de entre 250 y 400 euros anuales.

En este sentido, el desalojo de un inquilino moroso por la vía legal tarda una media de 11 meses en España, siendo Andalucía, Catalunya, Madrid y la Comunidad Valenciana las CCAA en las que más se tarda en desalojar a un inquilino moroso. La principal causa de morosidad es la descompensación entre los salarios de los españoles y el precio medio del alquiler en las grandes ciudades del país. Además, la nueva ley de ‘desahucio exprés' no sirve para desalojar a inquilinos morosos. 

En este contexto, la contratación de seguros de impago de alquiler aumentó más de un 30% interanual en 2017, según los datos del Observatorio Español del Seguro del Alquiler (OESA). A cierre del año pasado, la renta media del alquiler con seguro de impago se situó en 626 euros, un 7,5% más que los 582 euros registrados a finales de 2016, con un coste de entre 250 y 400 euros anuales. Entre las principales ventajas figuran el adelanto de las rentas para que un propietario cobre de la aseguradora cada mes sin esperar hasta la sentencia o desahucio; la reducción de las carencias; hasta 18 meses de cobertura de impago; la cobertura en caso de actos vandálicos o destrozos; y la indemnización por impago de suministros. 

"Que los propietarios inviertan en un buen seguro de impago del alquiler facilitará mucho el proceso de reclamación judicial en el caso de que firmarse un contrato de arrendamiento con un inquilino moroso. Si bien la eventual ocupación ilegal de la vivienda es una posibilidad en el caso de que el inquilino no quiera o pueda pagar, el incremento de este tipo de seguros es prueba de la existencia de una problemática a la que hay que poner solución", indica Amor Pelegrí, socia fundadora de Pelegrí Abogados. 

¿Y para renovar el contrato de alquiler? 

La duración de un contrato de alquiler de vivienda es de un mínimo de un año y de un máximo de tres. Si el plazo inicial establecido por el contrato es inferior a tres años, el contrato se renovará potestativamente para el arrendatario hasta tres años y obligatoriamente para el arrendador por tres años.  

La renovación tácita de un contrato de alquiler supone no denunciar su extinción a la fecha de vencimiento. Es decir, si llegado su vencimiento no existe preaviso por ninguna de las partes del deseo de arrendador o arrendatario de que el contrato finalice; quedará prorrogado automáticamente un año más, si así lo contempla el clausulado del citado contrato. Eso sí, el contrato de arrendamiento puede contemplar expresamente que no existe tácita reconducción, siempre que estemos dentro de los tres años. 

Si hubiere renovación tácita y en el contrato no se contempla otra cosa, se entenderá que el contrato se ha prorrogado, y entonces la renta se subirá únicamente aplicando el incremento del I.P.C. Se pueden dar conflictos si se entiende que existe contrato nuevo después de tres años, pues entonces repercutiría en el incremento de la renta. En cualquier caso, habrá que atenerse a lo que recoja el contrato.

¿En la indemnización por despido debe incluirse el bonus devengado el año anterior?2018-10-03

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

  • Incluye la sentencia

El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por un trabajador que reclamaba la integración del bonus aprobado en el ejercicio anterior en el salario que se toma como base para la indemnización por despido.

Supuesto de hecho:

  • Un trabajador viene prestando servicios para una empresa especializada en servicios de call-center.
  • En fecha 1/03/14 fue nombrado Director de la compañía en Colombia, pactándose un salario fijo más una retribución variable en función del cumplimiento de objetivos, así como una ayuda por alquiler de vivienda y el uso de un coche con una cuota máxima mensual.
  • En fecha 18/12/14 la empresa le comunica la finalización anticipada de su asignación en Colombia, dejando de percibir todos los beneficios, compensaciones de gastos y demás condiciones que tuvieron su origen en su asignación temporal al extranjero.
  • Mediante un segundo escrito, la empresa le comunica su despido disciplinario con efectos del día 19/12/14 tras constatar que el trabajador falsificaba las llamadas a clientes para cobrarles más, con la finalidad de conseguir los niveles de llamadas establecidos y consecuentemente aumentar de forma fraudulenta y ficticia el volumen de facturación.
  • En fecha 4/02/15 el trabajador interpone demanda por despido ante los Juzgados de lo Social de Madrid, que calificaron el despido como improcedente y consideraron que el bonus por objetivos anuales devengado el año anterior al despido no ha de incluirse en la indemnización.
  • Tras recurrir en suplicación, el trabajador formula el presente recurso de casación unificadora ante el Tribunal Supremo, alegando que el bonus (retribución variable) devengado durante el año anterior al despido debe integrarse en el salario regulador de la indemnización, aunque se haya percibido en el ejercicio posterior.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si, en la base utilizada para calcular una indemnización por despido, debe incluirse el incentivo (bonus) devengado por cumplimiento de objetivos durante el año anterior y percibido dentro del mismo ejercicio en el que la empresa realiza el despido.
  • En primer lugar, el TS recuerda que los bonus, a pesar de constituir una retribución variable que se abona en función de los objetivos, son pagos de naturaleza salarial.
  • En este sentido, subraya que cuando existen remuneraciones con una periodicidad superior a la mensual, como en el caso concreto, el montante a partir del cual se calculará la indemnización por despido está constituido por el total de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, incluyendo las cantidades cuyo devengo se hubiera producido el año anterior.
  • Asimismo, la Sala recuerda que la pasividad empresarial respecto de la fijación de objetivos no debe perjudicar al trabajador.

Conclusión Lex@:

El Tribunal Supremo estima el recurso y falla a favor del trabajador determinando que, debido a la naturaleza salarial del bonus, sí debe computarse en el haber regulador de la indemnización por despido, cuantificado en función de lo percibido en el año anterior y con independencia del momento en que se perciba.

Acceda a la sentencia

Estimado un recurso de la Universidad Católica de Valencia contra la Generalitat por no permitir a sus alumnos realizar prácticas en hospitales públicos2018-10-03
El TSJ de la Comunidad Valenciana ordena subsanar esta situación en un plazo de cuatro meses

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Contencioso del TSJ de la Comunidad Valenciana ha estimado un recurso de la Universidad Católica ‘San Vicente Mártir’ de Valencia contra la decisión de la Generalitat de no permitir a sus alumnos prácticas en hospitales públicos.

El tribunal reconoce su derecho a suscribir con la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica un convenio de cooperación educativa en materia de prácticas académicas para que los estudiantes de Ciencias de la Salud matriculados en la UCV puedan hacer prácticas en instituciones sanitarias públicas. Por ello, ordena a la Conselleria a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para llevar a efecto dicho derecho, que deberá realizarse en un plazo de cuatro meses.

El Tribunal Supremo sienta las bases para aplicar la agravante de género2018-10-02

El Tribunal Supremo ha interpretado por primera vez en qué casos se debe aplicar la agravante de género y ha condenado a seis años y medio de prisión a un hombre que acuchilló e intentó asfixiar a su pareja sentimental mientras le decía: “si no eres mía no eres de nadie”, después de quitarle el teléfono móvil al creer que se comunicaba con otro hombre. Los magistrados consideran que ha quedado acreditado el intento de dominación del acusado sobre la víctima.

  • Da la razón a la Audiencia de Segovia, que impuso ocho años, pero deja la condena en seis años y medio de cárcel.

En esta sentencia, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estima el recurso de la Fiscalía, que solicitaba la aplicación de esta agravante, después de que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León no la apreciase porque entendió que no hubo "desprecio o la discriminación a la víctima por el solo hecho de ser mujer" o el intento de humillación y ultraje.

En este sentido, este Tribunal Superior de Justicia rebajó tres años de cárcel la condena inicial de ocho impuesta por la Audiencia Provincial de Segovia por los delitos de lesiones causante de deformidad, con las agravantes de abuso de superioridad y de actuar por razones de género y delito de amenazas condicionales sin conseguir su propósito.

CONTROL Y CELOS

Ahora el Supremo da la razón a la Audiencia Provincial, cuya sentencia subrayó que la agresión se enmarcó "dentro del ámbito de control y celos" y en una situación de "dependencia de la víctima", pero incrementa la condena sólo hasta los años seis años y medio -seis años por el delito de lesiones con la agravantes y otros seis meses por el de amenazas-.

Los hechos probados en la sentencia relatan que el acusado estaba casado y mantenía una relación de afectividad sin convivencia con la víctima. En una discusión, el acusado "movido por los celos", al creer que la mujer, con la que mantenía una relación sentimental sin convivencia, estaba comunicándose con otro hombre, aprovechó que ella se encontraba en el baño para coger un cuchillo y "abalanzarse sobre la víctima dándole cuchilladas" mientras manifestaba: "si no eres mía no eres de nadie".

El alto tribunal considera que estos hechos sí que constituyen un claro "intento de dominación del acusado sobre la víctima". Añaden los magistrados que la mujer se convierte en "un ser incapaz de tomar decisiones sobre los aspectos más personales e íntimos de su vida que pudieran merecer alguna clase de respeto".

Las reclamaciones de cláusulas suelo siguen siendo prioridad para los consumidores2018-10-02

Desde la creación de los juzgados especializados de cláusulas abusivas en junio de 2017 en España, el número de reclamaciones ha ido en aumento cada día. Según los datos publicados del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), hasta ahora han llegado a los juzgados 259.921 denuncias de esta temática y se han resuelto 52.166 de ellos. Voyadefenderte.com, el despacho de abogados on line, señala que la población cada vez está más concienciada en iniciar procesos de reclamación dada la cantidad de sentencias que condenan a las entidades bancarias a devolver el dinero a sus clientes.

  • En este tipo de reclamaciones, la información con la que cuenta el cliente es esencial para que la demanda tenga éxito, según Voyadefenderte.com.
  • Según datos del CGPJ, el 97,3 % de las resoluciones emitidas por los juzgados especializados en cláusulas abusivas han sido favorables a los clientes.

"De un total de 40.939 sentencias presentadas en los juzgados especializados, el 97,3 % de las resoluciones emitidas han sido favorables a los clientes que reclamaban el dinero cobrado de más por la cláusula suelo, lo que significa que, aunque la duración media hasta que el consumidor recupera su dinero es de un año aproximadamente, y es un plazo que depende en exclusiva del Juzgado, el sistema funciona", afirma Vicente Martínez, y socio fundador de Voy a Defenderte.

Los juzgados creados para solucionar este tipo de demandas tienen una maduración muy diferente según la provincia y los medios en los que hayan sido creados para comenzar su actividad. "No en todas las ciudades han comenzado a trabajar en las mismas fechas y no en todas han tenido los medios suficientes tanto humanos como materiales para poder afrontar este reto", sentencia Vicente Martínez.

Además, los juzgados de cláusulas suelo uniprovinciales han decidido prorrogar su funcionamiento hasta el 31 de diciembre de este año pese a su situación de colapso. En este tipo de reclamaciones, la información con la que cuenta el cliente es esencial para que la demanda tenga éxito. Las entidades bancarias intentan demostrar que el consumidor contaba con la información necesaria para que no se pueda hablar de cláusulas abusivas. Por ello, muchos bancos empiezan a negociar para evitar tener que ir al juzgado.

¿Está legitimada la TGSS en un procedimiento de oficio ante el orden social?2018-10-02
  • STS, de 12 julio 2018 (JUR 2018, 204714)
  • Incluye la sentencia

La Sala de lo Social del TS consolida su doctrina en esta reciente sentencia de unificación. Ante un acta de infracción extendida por la ITSS a una empresa, por falta de alta de una trabajadora en el RGSS, la TGSS interpuso demanda de oficio conforme el art. 148.d) LRJS.

Mamen Alonso Arana
Área Fiscal, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A.

El Juzgado de lo Social la desestima por falta de legitimación activa, siendo a su vez confirmada esta sentencia en recurso de suplicación por el TSJ Galicia.

Lo que se cuestiona es si en el procedimiento de oficio regulado en los arts. 148 y ss LRJS la mención a "autoridad laboral" del art. 148.d) debe extenderse, en supuestos como el planteado, a la TGSS. Para el TSJ la respuesta es negativa, argumentado que debemos distinguir entre los órganos administrativos y sus facultades: dentro del procedimiento sancionador encaja el procedimiento de oficio ante los Tribunales de lo Social como el planteado (para determinar si existe o no relación laboral que dé lugar al alta del trabajador), pero excede de las facultades de la TGSS. En consecuencia, no la aprecia como la autoridad laboral.

Sin embargo, el Supremo recuerda que, si lo que se impugna es un acta de infracción o de liquidación en base a la cual se discute la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, la autoridad laboral viene obligada a promover el procedimiento de oficio ante el orden social, como cuestión prejudicial. El TS lo califica literalmente como «una especie de prejudicialidad devolutiva respecto de la decisión a adoptar en el seno del procedimiento administrativo sancionador». De esta forma, la autoridad administrativa podrá resolver, en base a ello, si procede o no la liquidación y la sanción. Por lo tanto, deberá estar legitimado quien vaya a imponer las sanciones, es decir, quien va a resolver el procedimiento sancionador y no el órgano instructor. Basa esta decisión en la literalidad del art. 19 del Reglamento de la ITSS que dispone que «el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado» y que «Si el órgano competente para resolver formulase demanda de oficio, ... suspenderá el procedimiento sancionador». Según el art. 22.2 y 23.1.b) LISOS en relación con el art. 4.1.a) del Reglamento ITSS, la imposición de sanciones por falta de alta y de ingreso de cuotas, corresponde a la Dirección Provincial de la TGSS.

¿Quiere leer la sentencia?

 

El CGPJ aprueba el informe sobre el Anteproyecto de reforma de la Ley de Marcas2018-10-01
El texto propone que los órganos especializados de la jurisdicción civil asuman la competencia para revisar el nuevo procedimiento administrativo de nulidad y caducidad de las marcas, que actualmente recae en el orden contencioso

Autor Comunicación Poder Judicial

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado hoy por unanimidad el informe sobre el Anteproyecto de Ley de modificación parcial de la Ley de Marcas, cuyo objetivo es incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, referida a la noción, contenido material y límites del derecho de marca, al régimen de prohibiciones de registro, a las causas de nulidad, a la caducidad, a la marca como objeto de propiedad, al procedimiento de solicitud de registro y de oposición, así como de declaración de nulidad y de caducidad, y a las marcas colectivas.

El informe, del que ha sido ponente el vocal José Antonio Ballestero Pascual, concluye que el Anteproyecto examinado transpone “adecuadamente” las disposiciones contenidas en la Directiva. No obstante, realiza algunas consideraciones técnicas con una “estricta finalidad de mejora del producto normativo” e incide en el análisis del procedimiento previsto en el Anteproyecto para el ejercicio de las acciones directas de nulidad o caducidad de la marca.

El Anteproyecto de reforma de la Ley de Marcas modifica el régimen de acciones de nulidad y caducidad de las marcas, de modo que cuando entre en vigor pasarán de ser acciones judiciales a tramitarse mediante un procedimiento administrativo ante la Oficina Española de Patentes y marcas (OEPM). El control jurisdiccional de las resoluciones recaídas en dicho procedimiento corresponderá a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, tal y como establece la legislación orgánica y procesal española. En paralelo, los órganos especializados de la jurisdicción civil conservarán la competencia para resolver los conflictos relacionados con violaciones de marcas y para conocer de las acciones de nulidad o caducidad ejercitadas por vía de reconvención.

El informe señala que, al realizar la transposición de la Directiva, el prelegislador ha optado por “incorporar el esquema procedimental y competencial establecido por el legislador europeo”, una decisión eficaz para garantizar el cumplimiento de los principios de “efectividad y equivalencia”, pero que, al mismo tiempo, produce “un desdoblamiento del examen jurisdiccional” que puede generar inseguridad jurídica “dado el riesgo de establecer criterios jurisprudenciales divergentes y de dictar sentencias contradictorias e inconciliables”.

El CGPJ somete a la consideración del prelegislador la conveniencia de “unificar en un único orden el control jurisdiccional de las decisiones sobre la validez y la caducidad de las marcas”. Teniendo en cuenta la especialización de los órganos de la jurisdicción civil que tienen atribuida la competencia en materia de marcas, “lo adecuado”, señala el informe, “sería atribuir a los tribunales –colegiados- del orden civil con competencia en materia mercantil el conocimiento de la revisión jurisdiccional de las resoluciones de la OEPM [Oficina Española de Patentes y Marcas] dictadas en el ejercicio de acciones directas de nulidad o de caducidad de las marcas”. De hecho, estos órganos ya conocen en segunda instancia las acciones de nulidad o de caducidad, además de las acciones de violación de la marca.

La adecuación de la legislación española a la Directiva requerirá en cualquier caso, tanto si se mantiene la competencia en ambos órdenes jurisdiccionales como si se opta por la solución que propone el informe del CGPJ, la modificación de la los arts. 74.1 i) y 87 ter 2) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El vocal Enrique Lucas ha anunciado que redactará un voto particular concurrente.

El ocaso de un abogado2018-10-01

ilp ABOGADOS

Podríamos haberlo titulado “La jubilación de un abogado”. Pero ocaso es un término más preciso.

Mala reputación

Llamemos a las cosas por su nombre: Los abogados estamos socialmente mal considerados. No es así en otros países. Pero en España es un hecho. Ello es sin duda el resultado de acumular muchas decisiones erróneas. La ausencia durante años de un proceso de acceso a la abogacía ha sido descabellada. La carrera universitaria, lo que antes era la Licenciatura y ahora es el Grado de Derecho,  es un desatino. La vivencia universitaria de un médico, veterinario, ingeniero, arquitecto, matemático, físico, ... está determinada por el aprendizaje. La carrera de Derecho no está destinada a la formación de abogados. Derecho es una carrera definida para la formación, filtro y selección de funcionarios. La inmensa mayoría de los estudiantes de medicina, veterinaria, ingeniería, arquitectura, matemáticas, física, sabe desde el primer día lo que quiere hacer cuando acabe la carrera, tanto si lo logra, como si no. La inmensa mayoría de los estudiantes de Derecho no tienen idea de qué quieren ser, aun en su segundo año universitario. Hay abogados que lo son, que han acabado ejerciendo, sencillamente porque no han recibido una oferta de trabajo, o porque no han conseguido aprobar una oposición a la Administración.

La abogacía - es terrible - ha dejado de ser una vocación y se ha convertido en un medio de vida. Si algún sociólogo hiciera algún día, sendas encuestas al universo de abogados y al universo de médicos, sobre qué satisfacción les produce el ejercicio de su profesión, quiero pensar que el Consejo General de la Abogacía pagaría generosamente para que el resultado de la encuesta no saliera a la luz.

Dignidad en el ocaso de un abogado

A pesar de la mala imagen que tienen los abogados en España, podemos sentirnos muy orgullosos de enfrentarnos a nuestro futuro, a nuestra jubilación, a nuestro ocaso, con dignidad. Hay dos reflexiones que así lo corroboran:

(1) Alguien se ha dado cuenta las escasísimas firmas de abogados que solicitaron concurso de acreedores en la crisis del periodo  2007-2014? ¿Cuántas veces hemos escuchado en ese periodo la siguiente frase: "a los abogados siempre os va bien, ahora en la crisis hacéis concursos, y cuando la economía va bien también tenéis mucho trabajo".  La frase es tan injusta como incierta. A los abogados nos va mal en la crisis. A los abogados nos va mal si a nuestros clientes les va mal, tanto si nuestra práctica es el civil o el penal o el fiscal, o el concurso de acreedores. En este país cuando un cliente llega a una situación de concurso o incluso preconcurso, en lo último que piensa es en pagar a un abogado. Y de hecho muchos clientes se permiten la ligereza (falta de respeto) de dar por hecho que a los abogados nos pague la Administración del Concurso en tanto la satisfacción de nuestros honorarios dispone de privilegio. La única razón por la que los abogados hemos sobrevivido mejor a la crisis es porque estamos poco endeudados. Hemos sufrido como perros en esta crisis. Pero el escaso endeudamiento nos ha permitido una tasa de supervivencia muy superior a otros colectivos. Estamos infravalorados socialmente si, pero parece que no hacemos todo tan mal.

(2) En España se lleva mucho tiempo especulando sobre si el sistema de pensiones es, o no, sostenible. Sea cual fuere la respuesta, el sistema de pensiones nos es ajeno a los abogados. Definitivamente, no seremos una carga para España el día en que dejemos de trabajar. Quien se preocupó por ese particular habrá contratado un plan privado de pensiones; y quien no lo haya hecho lo lamentará terriblemente. Alguien podrá decir que tampoco hemos contribuido al sistema de pensiones de España. No es cierto, pero alegar en contra de esa "presunta" afirmación nos alejaría de esta colaboración. En todo caso, no veo al colectivo de abogados cortando la Castellana o acampando en los alrededores del Estadio Santiago Bernabeu.

¿Cómo (cuándo) se jubila un abogado?

A la vista de las dos reflexiones anteriores, especialmente la segunda, no parece el abogado español motivado para jubilarse. Parece razonable pensar que nuestra pensión de jubilación consistiría - idealmente - en un lento y progresivo abandono del ejercicio profesional. Durante ese decaimiento, iríamos reduciendo nuestros costes, nuestras necesidades vitales para hacer coincidir la reducción de ingresos, con un menor coste. Además (a muchos, se supone) siempre nos queda la hipoteca inversa ¿no?

El abogado carece de fecha de caducidad. Es lo que tiene vivir al margen del sistema de pensiones. Pero ... ¿cuántos de los cientos de miles de abogados españoles llegan a los 70 años ejerciendo? ¿Y cuántos a los 80? ¿Qué motiva que dejemos de ejercer la abogacía? El dinero no, ya lo hemos visto. Al contrario, si por el dinero fuera, moriríamos con la toga/corbata puesta. ¿Entonces? ¿Cuándo nos jubilamos?

Analicemos opciones

(1) Cuando una modificación legislativa (o varias) se nos hace insuperable. ¿Qué juventud hace falta para seguir actualizando el elenco de normativa que aplicas diariamente?

(2) Cuando no hablar un idioma - cada vez más presente - nos impide participar en una transacción

(3) Cuando la tecnología impuesta por las instituciones (Hacienda, Seguridad Social, Lexnet...) exigen una disposición natural, intuitiva, de la que ya carecemos.

(4) Cuando una mala experiencia constituye un esfuerzo o un disgusto insalvable.

(5) Cuando un compañero te propone pagarte 80 euros por una vista.

(6) Cuando nace una resistencia a aprender algo nuevo.

(7) Cuando una crisis se lleva buena parte de tu fondo de comercio

(8) Cuando comienzas a no entender la forma de pensar de tu heredero en la firma.

(9) Cuando adviertes que algunos clientes comienzan a observar tu edad como una rémora.

Ante todas estas escenas de abogados y muchas más, solo hay dos respuestas: Sigo, o no sigo.

Conclusión

El abogado decide cuándo se va. Aparentemente nadie le obliga a irse. Pero es el entorno, cada vez más exigente, más competitivo, el que un día, para unos antes, para otros más tarde, nos acabará mandando a casa.  Mientras sigamos contestando "Sigo" la cosa va bien. Pero no durará eternamente. En alguna tesitura, las descritas u otras, acabaremos diciendo "No Sigo". No nos apostaremos delante del Ministerio de Economía en el Paseo de la Castellana reclamando una pensión digna, ni nos permitiremos una última grosería con los jueces arrogantes. Nos iremos y otros ocuparán nuestro puesto, ilusionado, con los clientes. ¡¡ A definitivas!!

 

La contratación por lotes2018-10-01

Tania Bernaldo de Quirós

Jefa de la Sección de Régimen Jurídico de Medio Ambiente - Pamplona

Una de las principales novedades de la nueva contratación pública es la exigencia de la contratación por lotes, que no fraccionamiento.

Se considera que existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente no existe fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad (véase por ejemplo el Informe 6/16, de 27 de abril de 2017, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre posible fraccionamiento del objeto del contrato en mantenimiento de parque automovilístico). Así lo ha recogido expresamente la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en su artículo 99.2.

Por el contrario, tal y como consta en el citado Informe 6/16, de 27 de abril de 2017, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se viene admitiendo que el objeto de un contrato se fraccione y que se divida en lotes las diferentes partes en que consiste la prestación siempre que sean susceptibles de utilización o aprovechamiento por separado y constituyan por sí solas una unidad funcional.

Pero esta posibilidad, con la aprobación de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE se convierte en una obligación, en la regla general, por lo que la no división en lotes es la excepcionalidad, con la finalidad de aumentar la competencia y la participación de las PYMES etc. Y esta división se puede realizar de "manera a cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos".

Con esta premisa, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público a nivel estatal, y la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos del Sector Público en la Comunidad Foral de Navarra, establecen la división de contratos por lotes.

A continuación expongo algunas de las cuestiones que deben tener en cuenta los gestores de contratos así como las distintas empresas, personas interesadas, respecto a la división de contratos por lotes:

1 ¿Cuándo cabe la división por lotes?

Las administraciones públicas están obligadas a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes y para ello cuando el órgano gestor esté planificando, delimitando el objeto del contrato, deberá pensar qué acciones o partes del mismo pueden licitarse de manera independiente. Lo que se busca es fomentar que las PYMES participen convirtiendo así los lotes en contratos más pequeños. Además, con esta división se puede obtener unos mejores resultados, una mayor eficiencia, por cuanto se posibilita que determinadas empresas o personas especialistas en determinados ámbitos puedan concurrir a contratos que antes por importe, criterios de solvencia económica y financiera, capacidad etc., les resultaba imposible.

Un ejemplo de una licitación por lotes puede ser la contratación de las obras relativas a la ejecución, acondicionamiento y o mejora de sendas pistas forestales distintas, habiéndose previsto un lote para cada pista forestal. 

2. Justificación de la división o no del contrato por lotes.

Como he indicado anteriormente la regla general es la división en lotes, sin embargo cuando se considere que no existe posibilidad de efectuar dicha división o que la misma no es conveniente, se deberá indicar dicha circunstancia en el informe de necesidad que debe acompañar a todo expediente de contratación. La normativa expuesta contempla como motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

3. Reserva de lotes.

Además de la obligación de licitar por lotes, se establece la obligación de reservar determinados lotes a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente. En concreto, la Ley Foral 2/2018 establece la obligación de reserva de algún lote a la participación de las entidades Centros especiales de empleo sin ánimo de lucro o Centros Especiales de Empleo de iniciativa social o Empresas de Inserción. E igualmente, cuando el órgano de contratación decida no calificar como reservado ninguno de los lotes, deberá justificarlo en el informe de necesidades. Esta obligación, es independiente de la reserva expresa de determinados contratos respectos a estos centros especiales etc.

4.    Limitación en la licitación y adjudicación de lotes.

Una vez que se identifiquen los lotes a licitar, se deberá valor el establecimiento de limitaciones a dichos lotes. Así se deberá precisar si las ofertas pueden presentarse para uno, varios o para todos los lotes. Además, se puede limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a una sola persona.

De este modo, en los pliegos se podrán introducir las siguientes limitaciones, justificándolas debidamente en el expediente:

Estas limitaciones deberán figurar en el anuncio de licitación y cuando se limite el número de lotes que se pueden adjudicar a cada persona licitadora se deberá prever las normas que se aplicarán cuando, como consecuencia de la aplicación de los criterios de adjudicación, una misma persona licitadora resulte adjudicataria de un número de lotes que exceda del máximo indicado. Estos criterios o normas en todo caso deben ser objetivos y no discriminatorios.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y la Ley Foral 2/2018, establecen además la posibilidad de que se pueda adjudicar combinaciones de lotes, siempre y cuando se cumplan los requisitos siguientes:

5. Procedimiento de adjudicación.

Las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo que se dé alguna de las excepciones previstas para los contratos sujetos a una regulación armonizada.

Es decir, que se debe estar al valor resultante de la suma de cada lote. Y esto tiene relación directa con el valor estimado del contrato.

El artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público establece que cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros destinados a usos idénticos o similares pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes.

Igualmente, cuando una obra o un servicio propuestos puedan derivar en la adjudicación simultánea de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios por lotes separados, deberá tenerse en cuenta el valor global estimado de todos los lotes.

Por su parte, la Ley Foral establece que en la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor estimado de la totalidad de dichos lotes, aunque se establecen una excepción y con limitaciones, en el artículo 42.2.

6. Solvencia económica y financiera. 

Cuando un contrato se divida en lotes, la solvencia económica y financiera  se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, se podrán podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a las personas licitadoras por referencia a grupos de lotes en caso de que la adjudicataria se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.

De este modo, se facilita la participación de PYMES.

7. Formalización del contrato

En los contratos adjudicados por lotes cada lote constituirá un contrato salvo que se establezca otra previsión en el pliego. En los casos en que se presenten ofertas integradoras de más de un lote, éstos constituirán un único contrato.

  • a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

    b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente.

    a) Podrá limitar el número de lotes para los que una misma persona licitadora puede presentar oferta.

    b) También podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada persona licitadora.

    a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación.

    b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación.

    c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por una misma licitadora para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos en el pliego con respecto a dichos lotes, que las ofertas presentadas para los lotes separados de que se trate, considerados aisladamente.

    d) Que se acredite la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite.

En CONCLUSIÓN, se exige la exige la división del contrato en lotes para dar la oportunidad de resultar adjudicatarias de lotes separados, a empresas que por su volumen de negocio no podrían abordar la ejecución de contratos de más envergadura,

  • La división de contratos en lotes es la regla general. Cuando una o varias prestaciones relacionadas entre sí sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, o lo exija la naturaleza del objeto. En caso contrario se deberá justificar.
  • Debe reservarse un lote a las entidades de carácter social. En caso contrario se deberá justificar.
  • Se puede limitar las el número de lotes para los que una misma persona licitadora puede presentar oferta y el número de lotes que pueden adjudicarse a cada persona licitadora.
  • La solvencia económica y financiera se refiera para cada lote, al igual que la capacidad técnica.  
  • Cada lote es un contrato.
Bruselas admite la queja presentada por los médicos privados españoles contra la Seguridad Social2018-09-28
  • Navas & Cusí -en nombre de la Plataforma de Centros Médicos de Medicina Libre (Pacenmed)- presentó una queja ante la Comisión Europea el pasado mes de junio
  • Argumentan que se está violando el derecho al trabajo y a la libre empresa contemplados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
  • La Seguridad Social les está multando por considerarlos “falsos autónomos”

La Comisión Europea ha admitido a trámite la queja presentada por Navas & Cusí -en nombre de la Plataforma de Centros Médicos de Medicina Libre (Pacenmed)- contra la actuación de la Seguridad Social española.

“Argumentamos que la actuación de las autoridades españolas está violando la legislación europea y la Comisión observa indicios, abre expediente y nos otorga legitimidad activa en el proceso. A partir de ahora, lo normal es que la Comisión amoneste al gobierno y en caso de que no haya respuesta eleve el caso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de navascusi.com.

La queja se produce tras detectar una verdadera “campaña” por parte de la Seguridad Social. “Su agresividad atenta contra el derecho al trabajo, a la libre empresa y el derecho a una buena administración, derechos reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE”, explica Navas.

La polémica de los ‘falsos autónomos’

La polémica se centra en la consideración de “falsos autónomos” de los médicos que trabajan en las clínicas privadas. “No existe relación de dependencia ni de ajenidad; ellos se organizan su horario, deciden sus vacaciones, se buscan sustituto si lo consideran necesario, llevan su propio portátil y tienen sus propios pacientes”, señala el socio-director de navascusi.com.

A pesar de la evidente relación mercantil, la Seguridad Social ha levantado actas sancionadoras en varias clínicas de España. “Los inspectores reconocen que reciben órdenes de arriba, por eso afirmamos que se trata de una campaña; una campaña que comenzó hace ya 6 años”, explica el letrado. No sólo eso, sino que Navas & Cusí sostiene que no se está respetando el derecho a la defensa. “Llegan con las conclusiones prerredactadas, sin intención alguna de escuchar al interesado y tergiversando las actas”, denuncia. “La ausencia probatoria desvirtúa el principio de presunción de certeza de la Administración Pública”, señalan en la queja. Por eso consideran que se está violando el derecho a una buena administración contemplado en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

En la queja presentada el pasado mes de junio se hace referencia al dictamen del Comité Económico y Social Europeo de 26 de febrero de 2009 en el que se analizó las “nuevas tendencias del trabajador autónomo: el trabajador autónomo económicamente dependiente”. También recuerda que la Comisión está trabajando la actualización de la directiva 2002/15/CE sobre transportistas para dirimir si se trata de trabajadores autónomos o asalariados.

La queja también recoge las conclusiones del Libro Verde de la Comisión Europea de 2006 sobre modernización del derecho laboral en el que concluye que algunos trabajadores pueden elegir una menor protección social a cambio de un control más directo en sus condiciones de empleo y remuneración. “Es exactamente lo que ocurre en el caso de los médicos de clínicas privadas: profieren no ser asalariados para tener más libertad de fijar sus horarios y remuneraciones”, señala el socio-director de navascusi.com.

La ajenidad consiste en la cesión anticipada del fruto del trabajo a cambio de una remuneración, con independencia de la obtención o no de beneficios”, explica la queja. “No es el caso; el médico no cede el fruto de su trabajo, sino que se beneficia de él; cuantos más pacientes atienda más ganará”, señala Navas.

Navas & Cusí señaló en su queja que el gobierno de España había violado el art. 15 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE que consagra el derecho al trabajo. También considera violado el art. 16 relativo al derecho a la libre empresa, recogido en el art. 38 de la Constitución española. “Si alguien decide invertir en la compra de maquinaria sanitaria y monta unas instalaciones para cederlas a unos profesionales a cambio de una remuneración, ¿quién es la administración para poner en cuestión el modelo de negocio si cumple toda la normativa vigente?”, se pregunta el socio-director de navascusi.com.

Navas advierte además que las multas impuestas por la Seguridad Social están obligando a los centros a despedir, a paralizar inversiones e incluso -en algunos casos- a cerrar. “Con la paradoja de que estos centros que aligeran los hospitales de la Seguridad Social están siendo acosados por la misma Seguridad Social”, lamenta Navas.

Olvidé realizar el traslado de copias, ¿Y ahora qué?2018-09-28

Como sabemos, cuando las partes actúan en el proceso representadas por Procurador, estos profesionales tienen la obligación de dar traslado previo de todos los escritos y documentos que presenten a los Procuradores de las restantes partes. Un deber cuyo incumplimiento lleva aparejada la grave sanción de la ineficacia (art. 277 LEC).

Siguiendo con la temática de los traslados, la cual abordamos anteriormente en nuestro artículo "Con la contestación a la demanda...¿Traslado previo o aportación de copias?", analizaremos las consecuencias procesales derivadas de la omisión del traslado previo en la presentación de escritos, partiendo de los Fundamentos Jurídicos de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 360/2018, de 15 de julio.

La cuestión principal es: ¿Estamos ante un defecto insubsanable? De conformidad con el art. 277 LEC, "no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de copias correspondiente a las demás partes". Por lo tanto, y siguiendo la doctrina jurisprudencial del TS, la omisión del traslado de copias no es subsanable, y ello "porque la subsanación que contempla con carácter general el art. 231 LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido." (SSTS nº 360/2018, de 15 de julio, F.J. 2.Ap.3; 587/2010, de 29 de septiembre).

¿Qué margen de maniobra nos queda, pues, cuando hemos cometido el error de omitir el traslado al presentar un escrito? ¿Está todo perdido? Depende:

A) Si presentamos escrito omitiendo el traslado de copias, pero no habiendo finalizado el plazo del que disponíamos para presentarlo, las opciones son las siguientes:

B) Si presentamos escrito omitiendo el traslado de copias el último día del plazo:

    • En cualquier caso, siempre que estemos dentro de plazo, no habrá problema en que volvamos a presentar nuevamente el escrito con el debido traslado de copias. Como explica la SAP A Coruña nº 79/2006, de 8 de marzo de 2006, no estamos ante un defecto subsanable "salvo la posibilidad de reiterar la presentación, previo traslado de copias, cuando no juega la preclusión, bien por no estar sujeta a ella o por no haberse agotado el plazo" (F.J. 2º).
    • Respecto a la actuación del órgano judicial en esta situación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, es exigible desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, que ponga en conocimiento de la parte de forma inmediata la omisión de dicho traslado, de modo que se le permita disponer del plazo restante para el ejercicio de su derecho (STC nº 107/2005, de 9 de mayo, F.J. 6º). En este sentido la mencionada STS nº 360/2018, de 15 de julio, establece que "presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de éste dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo" (F.J.2.Ap.5)
    • Dicho esto, ¿Qué ocurre si, no habiéndonos percatado del defecto en plazo, el Juzgado tampoco advierte su existencia hasta mucho después? Dada la sobrecarga de trabajo con la que deben lidiar nuestros Juzgados y Tribunales, no debe resultarnos extraño que su intervención a la hora de avisar a la parte sobre la comisión de un error suela ser tardía. En este aspecto, el Tribunal Constitucional también fue claro: el órgano judicial no puede hacer recaer sobre los justiciables "las consecuencias de su indebida actuación y de su propio retraso en resolver respecto de la admisión del escrito" (STC nº 107/2005, F.J. 6º). Entendemos que en estos supuestos, y para que el plazo del que dispuso en su momento la parte no quede acortado por la presentación defectuosa de un escrito, el órgano judicial debería habilitar un plazo de subsanación equivalente al que restaba en el momento de presentación defectuosa (SAP Málaga nº 796/2017, de 20 de diciembre, F.J. 2º; STS nº 587/2010, de 29 de septiembre, F.J. 4º, mencionando ATS de 17 de febrero de 2009, Rec. nº 1488/2006, entre otras).
    • También puede ocurrir que el profesional, debiendo realizar el traslado, ahora telemático, entre Procuradores, aporte las copias del escrito en formato papel ante el órgano judicial para que sea éste quien realice el traslado. En tales ocasiones, si es el propio órgano judicial el que admite las copias para su traslado, las consecuencias derivadas de la omisión del debido traslado en los términos del art. 276 LEC también deberán mitigarse. Como dispuso el TS en su Sentencia nº 587/2010, de 29 de septiembre, "el rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano judicial quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo pues, lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia (art. 118 CE, 11.1 LOPJ y 17 LOPJ), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva." (F.J.4º).

Una vez agotado el plazo del que se disponía para presentar el escrito, el órgano judicial no podrá habilitar trámite de subsanación alguno dado que, como advertíamos, estamos ante un defecto no subsanable y, por lo tanto, todo lo que puede hacer el órgano judicial por favorecer la subsanación encuentra su límite en que la parte subsane y cumpla con el requisito dentro del plazo que se le concedió (art. 134 LEC) (STS nº 360/2018, de 15 de julio, F.J.2.Ap.5, mencionando AATS de 14 de febrero de 2006; de 13 de octubre de 2004; de 20 de enero de 2009; de 17 de noviembre de 2009; de 21 de septiembre de 2016).

A estos efectos, cabe añadir que la aplicación del artículo 135 LEC, en relación al conocido como "día de gracia", no supondrá una ampliación del plazo legal. Para ilustrarlo con un ejemplo, imaginemos que disponemos de un plazo de presentación que finaliza el día 23. Aunque fuese posible realizar la presentación el día 24 hasta las 15:00 horas por aplicación del art. 135 LEC, ello no implicará que, si presentamos el escrito defectuoso el día 23, se entienda, a efectos de subsanación, que nos restaba un día del plazo para presentar. De ahí que se tengan "por presentados el último día del vencimiento" tanto el escrito que se presente el día 23, como el que se presente el día 24 ("día de gracia") (STS nº 360/2018, de 15 de julio, F.J. 2.Ap.7, citando SSTS nº 740/2011, de 20 de octubre y nº 150/2015, de 25 de marzo).

En el ámbito de un cártel en el mercado de chips para tarjetas, el Tribunal de Justicia devuelve el asunto Infineon Technologies al Tribunal General, para que este valore la proporcionalidad de la multa impuesta, y desestima el recurso de casación interpuesto por Philips2018-09-27

En la Decisión de 3 de septiembre de 2014, 1 la Comisión impuso multas que ascendían aproximadamente a 138 millones de euros a varias empresas 2  por haber coordinado, de 2003 a 2005, su política de precios en el sector de los chips para tarjetas en el Espacio Económico Europeo (EEE). El cártel se basaba en una red de contactos bilaterales y de intercambio de información comercial sensible, fundamentalmente sobre precios, entre las empresas.

Con respecto al cálculo del importe de la multa, Renesas obtuvo una dispensa por haber informado a la Comisión de la existencia del cártel; Infineon obtuvo una reducción del 20 %, porque su participación se había limitado a los acuerdos con Samsung y Renesas; Samsung, por su parte, obtuvo una reducción del 30 % porque ofreció información que aportó un valor añadido significativo. La Comisión impuso una multa de 82 784 000 euros a Infineon y de 20 148 000 euros a Philips, dado que estas dos empresas no podían beneficiarse de ninguna reducción del importe de la multa conforme a lo dispuesto en la Comunicación sobre la Cooperación. 3

Infineon y Philips recurrieron ante el Tribunal General de la Unión Europea, solicitando la anulación de la Decisión de la Comisión. Impugnaron sustancialmente, por un lado, la existencia de un cártel, y, por otro, el importe de la multa impuesta.

 

Mediante sus sentencias de 15 de diciembre de 2016, el Tribunal General desestimó los recursos y confirmó las multas que la Comisión había impuesto a Infineon y Philips. 4

 

Infineon y Philips interpusieron recursos de casación ante el Tribunal de Justicia contra las sentencias del Tribunal General.

 

Infineon, en esencia, reprocha al Tribunal General que solo examinase cinco de los once contactos supuestamente ilegales detectados por la Comisión, pese a haber impugnado todos ellos. Según Infineon, este control judicial incompleto de la Decisión condujo a un control insuficiente de la multa.

Por su parte, Philips impugna la apreciación del Tribunal General relativa a la existencia del cártel y al importe de la multa impuesta.

Mediante su sentencia dictada hoy en el asunto C-99/17 P Infineon Technologies, el Tribunal de Justicia declara que, para cumplir los requisitos del control de plena jurisdicción, por lo que respecta a la multa, el juez de la Unión está obligado a examinar toda imputación, de hecho o de Derecho, que tenga por objeto demostrar que el importe de la multa no está en consonancia con la gravedad y la duración de la infracción. Entre los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar el importe de la multa se encuentran, en particular, el número y la intensidad de los comportamientos anticompetitivos.

El Tribunal de Justicia señala que de la Decisión controvertida se desprende que la Comisión identificó la existencia de una infracción única y continuada como consecuencia de los once contactos bilaterales mantenidos entre Infineon y Samsung y Renesas. Infineon impugnó, ante el Tribunal General, la valoración, por parte de la Comisión, de cada uno de estos contactos y criticó el cálculo del importe de la multa que se le impuso. Por ello, dicha empresa solicitó al Tribunal General que examinara la realidad y el alcance exacto de su participación en la infracción.

El Tribunal de Justicia considera que, si bien es cierto que, para apreciar la gravedad de la infracción cometida por la recurrente y fijar el importe de la multa, el Tribunal General no está obligado a basarse en el número exacto de contactos bilaterales, este elemento, entre otros, puede resultar pertinente a tales efectos.

 

Por consiguiente, el Tribunal General no podía, sin exceder los límites de su competencia jurisdiccional plena, dejar sin respuesta la alegación de Infineon, según la cual la Comisión vulneró el principio de proporcionalidad al fijar el importe de la multa sin tener en cuenta el limitado número de contactos en los que Infineon había participado. Esta conclusión es tanto más válida en la medida en que, en el presente asunto, el Tribunal General se limitó a confirmar cinco de los once contactos identificados en la Decisión de la Comisión, dejando abierta la cuestión de saber si la Comisión también había declarado la existencia de los otros seis contactos.

Por ello, el Tribunal de Justicia anula la sentencia del Tribunal General en la medida en que incurre en error de Derecho en relación con el ejercicio, por parte del Tribunal General, de su competencia jurisdiccional plena.

El Tribunal de Justicia devuelve el asunto al Tribunal General para que este valore la proporcionalidad de la multa impuesta con respecto al número de contactos imputados a Infineon, examinando, en su caso, si la Comisión declaró la existencia de los seis contactos sobre los que aún no se ha pronunciado el Tribunal General.

En el asunto C-98/17 P Koninklijke Philips NV y Philips France, el Tribunal de Justicia desestima el recurso de casación en su totalidad. El Tribunal de Justicia confirma, por tanto, la Decisión de la Comisión y la multa que esta impuso a Koninklijke Philips NV y Philips France.

El problema de los alquileres turísticos2018-09-27

Si algo caracteriza nuestro estilo de vida desde hace unos años es la presencia, cada vez más abundante, de tecnología en esferas dónde antes era impensable.

Por ejemplo, un plan de ocio muy habitual como podría ser salir a cenar e ir al cine, actualmente se puede desarrollar desde un dispositivo telefónico y sin levantarse del sofá (bueno sí, a abrir la puerta al "rider" que nos trae la cena).

Pues bien, esta evolución tecnológica ha llegado para quedarse, y también afecta a una faceta tan importante como la necesidad de vivienda. Así, el auge de nuevas aplicaciones tecnológicas está fomentando el alquiler turístico de modo que, en algunas ciudades, se habla que entre el 0'25% y el 10% de las viviendas, dependiendo de los barrios, se destinan a tal finalidad. Esto se ha asociado al aumento generalizado de los precios del alquiler pues para los arrendatarios el alquiler turístico supone una mayor fuente de ingresos. Si bien no tenemos datos que nos permitan certificar la causalidad del alquiler turístico en el aumento de los precios sí parece observarse una correlación temporal y geográfica entre la presencia de alquileres y la subida de precios; no obstante, no hay que olvidar que recientemente la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), ha descartado que los precios estén subiendo por los alquileres vacacionales.

Hasta tal punto está llegando la dimensión del problema, que algunos ayuntamientos han adoptado soluciones que van desde limitar el tipo de inmueble hábil para tal actividad hasta prohibir totalmente los alquileres turísticos. En cualquier caso, y al margen de que en otros países la prohibición del alquiler turístico no ha contribuido a moderar en la medida esperada los precios del alquiler, se debe tener presente que, como cualquier política económica, para que funcione debe tener presente los incentivos de los agentes que resultan afectados por la misma.

No es, precisamente, de nuestra agrado promover las subidas de impuestos y poner barreras a la actividad económica, pero entendemos que una forma más compatible con la necesaria libertad económica sería desincentivar fiscalmente el alquiler turístico. La reciente aprobación del Modelo 179 - y que, con perdón por la autocita, recordamos que ya publicamos una entrada en Legal Today:

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/fiscal/fiscal/el-modelo-179-declaracion-informativa-trimestral-sobre-la-cesion-de-viviendas-con-fines-turisticos- proporciona una ingente cantidad de información (referencia catastral del inmueble, titular, número de días del alquiler, etc.) a la Agencia Tributaria que puede resultar valiosa a la hora de implementar una política fiscal en los términos más arriba indicados. Así, se puede conocer los inmuebles arrendados a través de estas aplicaciones, sus dueños, los días de entrada y salida, etc.

En este sentido, pensamos que para aquellos arrendatarios que tributen por rendimientos del capital inmobiliario en el IRPF, en la posibilidad de introducir un apartado 2º en el artículo 24 que encajara en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas una presunción de la obtención de un mínimo de renta diario para el alquiler turístico de modo que se penalice el hecho de destinar a tal fin las viviendas. Este tipo de presunciones no son para nada un aspecto novedoso en nuestro ordenamiento tributario, nada más lejos de la realidad, pues, entre otros, el citado artículo 24 en su redacción actual dispone:

"Cuando el adquirente, cesionario, arrendatario o subarrendatario del bien inmueble o del derecho real que recaiga sobre el mismo sea el cónyuge o un pariente, incluidos los afines, hasta el tercer grado inclusive, del contribuyente, el rendimiento neto total no podrá ser inferior al que resulte de las reglas del artículo 85 de esta ley."

Es decir, en caso de parentesco se tributará como mínimo como si procediera una imputación de renta inmobiliaria prevista en el artículo 85 de la LIRPF.

Por tanto, no resultaría descabellado que el legislador pudiera introducir una norma en el sentido de penalizar el alquiler turístico frente al arrendamiento para fines de vivienda permanente.

Otra versión de estas penalizaciones sería a través de crear distintas imputaciones de renta inmobiliaria según la necesidades de vivienda (siempre, claro está, dentro del principio de no confiscatoriedad) dado que al declararse las referencias catastrales su control no debiera resultar inviable.

Paralelamente, cabría aumentar la reducción del artículo 23.2 de la LIRPF de forma significativa para incentivar el alquiler de las viviendas a fines no turísticos. Y, por su puesto, acompañado de una regulación que de certidumbre a los arrendadores pues, de lo contrario, podrían preferir no arrendar los inmuebles. Asimismo, medidas en tal sentido debería introducirse en el impuesto sobre sociedades y, especialmente, en su régimen especial de entidades dedicas al arrendamiento de vivienda (artículos 48 y 49 LIS).

Cabe pensar que una subida de la tributación en el sentido apuntado, en buena "lógica Lafferiana", llevaría la consiguiente minoración de las bases declaradas pues muchos arrendatarios no declararían sus alquileres. No obstante, dado el perfil del arrendador (clientes extranjeros a los que sólo es fácil captar a través de las aplicaciones sometidas a declaración en el Modelo 179) que ha hecho tan rentable el alquiler turístico es razonable pensar que la minoración de las bases imponibles puedan tener un impacto menor.

Y, por último, no olvidemos nunca que no existen políticas económicas neutras: todas, antes o después, tienen sus consecuencias. Así que, siendo la vivienda un pilar fundamental, sería deseable un debate sosegado y preferiblemente más a nivel técnico que político.

Un juzgado de Granada ordena el cese inmediato y definitivo de la actividad de dos pisos turísticos2018-09-26

Considera que el uso de esos pisos turísticos conlleva una actividad molesta y perjudicial al resto de vecinos del bloque

El Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada ha ordenado el cese “de manera inmediata” de la actividad de dos pisos turísticos al considerar que la actividad de dichos inmuebles conlleva una actividad “molesta y perjudicial” para el resto de los vecinos del bloque, que habían denunciado dicha actividad.

La sentencia estima la demanda interpuesta por una comunidad de vecinos contra el uso dado a dos inmuebles como “pisos turísticos”. La resolución recoge que durante los dos años de actividad de dicho pisos han pasado por ellos -según datos de los demandados- más de ochocientas personas, por lo que es un “hecho notorio que el uso de los elementos comunes por ochocientas personas distintas en dos años (dato ofrecido por el propio demandado) evidentemente supone un uso anormal de las instalaciones comunitarias y aunque únicamente se expresase en términos de probabilidad la de producirse daños, o un inadecuado o mal uso de los elementos comunitarios es alta, si además a ello se añade que los usuarios carecen de cotitularidad sobre éstos de modo que de su reparación o reposición no les afectaría directamente en bienes de su propiedad, el cuidado empleado no puede equipararse al de los comuneros”.

Además, indica que no se está contratando un servicio en un alojamiento especialmente preparado para ello “donde cualquier alteración de la convivencia en modo de ruidos, daños o de cualquier otro modo se encuentra totalmente prevista de tal forma que es inmediatamente resuelta por el responsable”, por lo que el “empleo de los inmuebles integrantes en una comunidad de propietarios como turísticos conviviendo con quienes poseen en ella su vivienda habitual provoca necesariamente los conflictos generados por el desarrollo de una actividad mercantil en espacios no especialmente habilitados para ello”.

Junto a ello, la resolución explica que ha quedado acreditado que durante el tiempo en el que se ha desplegado la actividad mercantil, los vecinos reclamaron solventar las molestias que ocasionaban los ocupantes del inmueble, además de mostrar su preocupación “por la seguridad de los propietarios por la entrega de llaves de acceso al portal en relación con la cantidad de ocupantes de los mismos, así como la necesidad de tener que acudir a la policía local por "la fiesta que organizaron unos extranjeros" a las cuatro de la madrugada, incidentes ocurridos el viernes 21 de marzo por la celebración de una fiesta de despedida, la utilización de la portería como bar de copas llenándola de desperdicios, igualmente por los ruidos a altas horas de la madrugada que manifiestan los propietarios de los pisos colindantes”.

En este sentido, concluye que “es evidente que la actividad que se desarrolla en el inmueble es molesta, en tanto que con carácter periódico se producen incidentes en la comunidad de propietarios, de mayor o menor trascendencia que alteran la normal convivencia y las expectativas que sobre el descanso y seguridad genera el uso de la vivienda habitual”, y aun cuando únicamente se “produjesen ruidos en el inmueble el daño ocasionado a los vecinos no puede considerarse exclusivamente como molesto sino pernicioso”.

Justicia propone eliminar la incapacitación judicial de las personas con discapacidad intelectual2018-09-26
  • La modificación normativa  otorga preferencia a las medidas preventivas, es decir, a las que puede tomar la persona interesada en previsión de una futura necesidad de apoyo

La ministra de Justicia, Dolores Delgado, ha presentado  al Consejo de Ministros el anteproyecto de ley por el que se elimina la incapacitación judicial de las personas con discapacidad intelectual y se promueve su capacidad de obrar. Esta reforma está inspirada en el respeto a la dignidad de la persona, la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de las personas con discapacidad.

La modificación normativa, que afecta al articulado del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Hipotecaria y la del Registro Civil, sienta las bases para el cambio del sistema actualmente vigente en nuestra legislación, en el que predomina la sustitución por orden judicial en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y preferencias de estas personas que, como regla general, serán las encargadas de tomar sus propias decisiones.

La idea central de este nuevo modelo es, por lo tanto, la del apoyo a la persona que pueda tener alguna dificultad en el ejercicio de su capacidad jurídica, lo que tradicionalmente se ha llamado capacidad de obrar. Ello abarca, desde el acompañamiento amistoso, a la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, o incluso, la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.

La nueva regulación otorga preferencia a las medidas preventivas, es decir, a las que puede tomar la persona interesada en previsión de una futura necesidad de apoyo, como son los poderes y mandatos preventivos, a la vez que potencia otras medidas con carácter externo, como la guarda de hecho. Además, regula las instituciones de la curatela y el defensor judicial y reserva la tutela a los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad. La reforma afecta también a otras normas relativas al Derecho Internacional privado, a los actos relativos a la nacionalidad, el matrimonio o la filiación, así como a algunas reglas del Derecho de sucesiones y de contratos.

Las novedades introducidas por la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad firmada en Nueva York en 2006, ha obligado desde 2011 a la adaptación del ordenamiento jurídico español en todos sus campos. Este tratado proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que todas las demás, y conmina a los Estados a proporcionar los apoyos pertinentes que estas personas puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica para impedir que se produzcan abusos y vulneración de sus derechos. La discapacidad que había quedado sin regular en España conforme a los principios de la Convención era la discapacidad intelectual, a lo que ahora se da respuesta.

 

El Tribunal Supremo otorga a una mujer la custodia de su sobrina tras la muerte de su madre y fija el régimen de visitas para el padre2018-09-26

La Sala Primera establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre, que permita que su hija se adapte a su entorno, para valorar si recupera la custodia

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia donde atribuye la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, que se hizo cargo de ella antes del fallecimiento de su madre en 2012, y establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre, que permita que su hija se adapte a su entorno, para valorar si recupera la custodia.

El tribunal explica que en estos momentos la convivencia con la tía es lo más beneficioso para la menor que tiene en ella “su principal referencia, lo que aconseja su mantenimiento según los informes emitidos”. Para los magistrados es la mejor solución “al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera".

En esta sentencia, los magistrados resuelven el caso planteado por la tía de la niña y hermana del padre que presentó una demanda en la que solicitaba la custodia de la menor, que entonces tenía cinco años, con el argumento de que se había hecho cargo de ella desde que su madre enfermó y hasta su muerte. El padre de la niña se opuso y, además de negar que hubiera desatendido a su hija, alegó que estaba en condiciones de hacerse cargo, pese a que no la había visto en los últimos meses por impedírselo su hermana.

El juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril dio la razón a la tía por ser lo más beneficioso para la niña y fijó un régimen de visitas progresivo a favor del padre establecido en el informe psicosocial. Por su parte, la Audiencia Provincial de Granada se la otorgó al padre y estableció un sistema transitorio que permitiera a la tía continuar con la guarda y custodia hasta el comienzo de este curso escolar. El principal argumento de la sentencia recurrida era la falta de legitimación de los parientes de un menor para tener su guarda y custodia cuando fallece uno de los progenitores -en este caso la madre- mientras el otro progenitor tenga la patria potestad.

La Sala afirma que no comparte el criterio de la sentencia recurrida puesto que, por un lado, prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con el desarrollo integral de la menor y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada.

Régimen de visitas “progresivo” a favor del padre para evaluar si recupera la custodia

“La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija”, concluye el tribunal.

La Sala asegura que los derechos del padre están debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo fijado y que está dirigido a “la plena adaptación de la hija al entorno paterno y a acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre”.

El proceso de integración que proteja a la menor, explica la Sala, debe abordarse desde la situación actual de la tía "como guardadora de hecho y del interés de la menor" y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, "para evitar dañar a la niña".

El interés del menor, añade el tribunal, no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la planteada en este caso, “teniendo en cuenta que la regulación de los deberes y las facultades que configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que, en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija”.

Recurso del Ministerio de Hacienda y Función Pública frente a concesión parcial de acceso a información relativa al denominado Cupo Vasco2018-09-25

Un ciudadano presentó solicitud de acceso a la información dirigida al Ministerio de Hacienda y Función Pública para acceder al contenido del acuerdo firmado entre el Gobierno de España y la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre liquidación de cupos y fijación del cupo quinquenal hasta el año 2021, solicitando también los importes de la financiación y los costes de las competencias transferidas y no transferidas.

El Ministerio no facilitó la información al entender que estaba en fase de tramitación ante la Comisión Mixta, no disponiendo de los importes pagados en concepto de aportación ni los ingresos del Cupo y argumentó que era de aplicación la causa de inadmisión del articulo 18.1 a) de la ley de transparencia.

Presentada reclamación, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la estimó en parte, puesto que determinada información está almacenada en archivos históricos que se rigen por su propia normativa, no por la ley de transparencia. el Consejo admitió que se debe dar información sobre el contenido del acuerdo firmado entre el Gobierno de España y la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre liquidación de cupos y fijación del Cupo quinquenal hasta el año 2021, dado que, aunque no haya finalizado la tramitación parlamentaria, el documento ya es definitivo.

Estado: la sentencia del juzgado central contencioso-administrativo nº 7 de Madrid es una sentencia firme a favor de facilitar la información.

Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (288 KB · R-0296-2017.pdf)Icono pdf

Sentencia nº 88/2018 del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid (221 KB · r69_sentencia_88_2018_MHFP.pdf)Icono pdf

Anulada una multa de tráfico porque la señal estaba solo en catalán2018-09-25

La conductora recurre la multa, impuesta en el año 2016, alegando indefensión por incumplimiento del artículo 56 de la Ley de Tráfico y del artículo 138 del Reglamento General de Circulación. En concreto, el artículo 56 establece que las indicaciones escritas de las señales se expresarán al menos en la lengua española oficial del Estado, y el artículo 138 del Reglamento General de Circulación dispone que 'las indicaciones escritas que se incluyan o acompañen a los paneles de señalización de las vías públicas, e inscripciones, figurarán en idioma castellano y, además, en la lengua oficial de la comunidad autónoma reconocida en el respectivo estatuto de autonomía, cuando la señal esté ubicada en el ámbito territorial de dicha comunidad'.

El Ayuntamiento de Barcelona argumenta en su defensa que la señalización vertical, que además incluye pictogramas, se ve reforzada por la señalización horizontal propia de las zonas de carga y descarga para estacionamientos temporales y/o universales, tratándose de una señalización universal; sin que la actora pueda alegar desconocimiento al ser claramente enunciativa para el usuario/conductor de las limitaciones que se definen en la misma, con cita de praxis jurisprudencial dictada en la materia.

La jueza entiende que, aunque la señalización horizontal de zona reservada a carga y descarga es universal y sobradamente conocida y entendible por cualquier conductor, y también por la recurrente, que sin duda demuestra una falta de interés y voluntad absoluta en el cumplimiento de la señal de tráfico bajo el único pretexto de su redacción en la lengua catalana, el Ayuntamiento incumplió las previsiones legales anteriormente citadas, por lo estima el recurso interpuesto.

Acceda a la sentencia

Un juzgado recuerda a un profesor de educación física sus obligaciones a la hora de atender a un alumno con diabetes2018-09-24
También advierte al demandante en la sentencia sobre las responsabilidades "civiles, disciplinarias o penales" que pudiese conllevar una "inacción" ante una emergencia sanitaria

Comunicación Poder Judicial

El magistrado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vigo ha desestimado la demanda interpuesta por un profesor de educación física de un Centro de Educación Infantil y Primaria (CEIP) de Vigo frente a la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia porque entendía que no había resuelto de forma "expresa" las cuestiones que le había planteado sobre sus obligaciones relacionadas con la atención a un alumno que tiene diabetes.

El juez indica que las solicitudes de información por parte del demandante fueron "puntualmente respondidas" por la Consellería, al tiempo que subraya que "el contenido de los deberes de todos los que conforman la comunidad educativa en relación con los alumnos que padecen una patología crónica como es la diabetes, aparece nítidamente reflejado en el protocolo autonómico y en el específicamente elaborado en relación al niño".

El titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vigo también advierte al demandante en la sentencia sobre las responsabilidades "civiles, disciplinarias o penales" que pudiese conllevar una "inacción" ante una emergencia sanitaria. Además, le recuerda que por su condición de profesor de educación física tiene "un deber especial de vigilancia" sobre el menor, pues el riesgo de hipoglicemia es mayor al practicar ejercicio.

Cinco razones para no interrogar a un testigo2018-09-24

En ocasiones, los abogados mantenemos durante el trámite del interrogatorio una cierta “filosofía” que nos impone interrogar en todo caso, es decir, con independencia de la preparación, estudio, credibilidad del testigo, contenido de las declaraciones previas, etc., consideramos que interrogar es una obligación, cuya omisión, de alguna forma nos priva ineludiblemente de un derecho que disponemos para lograr el éxito de nuestra pretensión.

Sin embargo, y acorde con el carácter altamente estratégico del interrogatorio, dicho proceder constituye un error que, en ocasiones, puede hasta desnivelar la balanza en un litigio, ya que en todo interrogatorio concurren una variedad de factores que siempre hemos de tener en consideración para optar por interrogar.

Con esta idea en mente, hoy vamos a señalar (aunque sea de forma breve), cinco razones para tomar la decisión de no interrogar o contrainterrogar a un testigo, si bien es obvio que esta decisión tendrá que adoptarse con más asiduidad en la fase de contrainterrogatorio, pues, como veremos, los supuestos aquí son más frecuentes que en el interrogatorio directo.

1º.- No tener preparado el contrainterrogatorio debidamente.

Esto es una razón de la que podíamos prescindir, pero todos sabemos que, en ocasiones, no obstante la falta de preparación (por las razones que sean), durante el juicio lanzamos la caña por algo pica. Este proceder es ciertamente peligroso, pues las posibilidades de fracaso son directamente proporcionales al de la falta de preparación (para abundar sobre este tema ver el post http://oscarleon.es/cuando-abogado-sale-pesca-los-interrogatorios/)

2º.- Carecer de un objetivo para interrogar.

Una de las reglas esenciales de todo interrogatorio es aquella que nos enseña que sólo se procede a interrogar cuando se tiene un objetivo que desde el punto de vista probatorio resulta relevante y que, en la práctica, tiene visos de ser alcanzable. En el interrogatorio directo los objetivos básicos serán corroborar la credibilidad del testigo y de su testimonio; durante el contrainterrogatorio, trataremos de desvirtuar la credibilidad y el testimonio del testigo.

Por lo tanto, si tras el estudio correspondiente, comprobamos que carecemos de objetivos, o que éstos van a ser difícilmente alcanzables la opción es no interrogar.

3º.- El testigo transmite mucha credibilidad durante el interrogatorio directo.

Para interrogar eficazmente se necesita tener un concepto claro de lo que significa la credibilidad de un testigo, es decir, de la percepción individual que se tiene (especialmente por parte del juez) sobre la veracidad que este transmite. Por ello, si tras nuestro estudio y una vez observado al testigo durante el interrogatorio directo comprobamos que este ha causado una muy favorable impresión en el juez, y que existe un alto riesgo de que el testigo salga airoso de nuestro contrainterrogatorio (favorecido por esa credibilidad), hemos de plantearnos la posibilidad de encogernos de hombros y decir No hay preguntas, Señoría, como diciendo "este testigo poco valor tiene para esta parte"

4º.- El testigo ha realizado un interrogatorio directo desastroso.

Igualmente, puede ocurrir que durante el interrogatorio directo el testigo ha respondido de forma desastrosa a su abogado y, de hecho, su testimonio ha favorecido a nuestra versión de los hechos. Aquí caben dos opciones, preguntar y ahondar en un probable éxito o, por el contrario, no preguntar, y privar la testigo de la posibilidad de tratar de arreglar su aciaga declaración precedente, lo que, de por sí, ya es también un éxito, pues la falta de credibilidad del testigo ya está asentada en la mente del juez.

5º.- Cuando ya hayamos logrado el objetivo pretendido con un testigo anterior.

En ocasiones, cuando hemos propuesto más de un testigo para corroborar ciertos hechos nos encontramos con que el primer testigo responde a nuestro  interrogatorio directo de forma satisfactoria y, además, observamos que ha generado mucha credibilidad tras el contrainterrogatorio del otro letrado. En tal caso, la prudencia aconseja no arriesgarnos y brindar al adversario la posibilidad de que obtenga la más mínima contradicción, por lo que lo mejor es renunciar a dicha prueba (los testimonios no se cuentan, se pesan).

Al final, la decisión de abordar el interrogatorio será una cuestión de intuición, pues incluso en algunos de los supuestos mencionados, esta nos invitará a interrogar, y posiblemente de forma acertada. Pero la idea que resaltaría de este post es el hecho de que interrogar tiene un sentido estratégico, y que una de las técnicas a tener en cuenta es saber cuándo no debemos interrogar.

El IRPH, la nueva cláusula suelo2018-09-24

Este índice tiene tres versiones:

  • IRPH Cajas.
  • IRPH Bancos.
  • IRPH Entidades.

El IRPH se publica por el Banco de España haciendo una media de todos los datos que envían los Bancos (IRPH Bancos) o una media de los datos enviados por las Cajas de Ahorro (IRPH Cajas). En cuanto al IRPH Entidades, se calcula haciendo la media de todos los datos que envían las entidades financieras.

Se trata de índices completamente manipulables por las entidades bancarias, calculándolos a través de datos que no son públicos y, por tanto, no conocidos por el prestatario en el momento de contratar el préstamo hipotecario.

Las entidades vendían este índice como un índice con muchísimas ventajas en relación con el EURIBOR - índice que se venía aplicando con asiduidad a los préstamos hipotecarios -. Explicaban a los prestatarios que su préstamo sería más barato que un préstamo referenciado al EURIBOR y que estos índices no estaban tan al alza como en ese momento estaba el EURIBOR.

Se ha demostrado, con el paso del tiempo, que todas estas afirmaciones eran falsas y que, por contra, el IRPH nunca ha estado por debajo del EURIBOR y, ahora que éste último está en sus mínimos históricos siendo incluso negativo a veces, el IRPH sigue estando a niveles bastante altos.

Cabe destacar que los índices IRPH Cajas y Bancos dejaron de publicarse en 2013, pero el IRPH Entidades, al momento de desaparecer los demás, se consideró como el sustitutivo de los dos anteriores, hecho que no significa que todos los préstamos referenciados a IRPH Bancos o Cajas ahora pasen a IRPH Entidades, sino que deberá verse cuál es el índice sustitutivo establecido en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria.

En este caso, muchas veces ocurre que el índice sustitutivo también ha desaparecido y, en este caso, algunos Juzgados de Primera Instancia declaran el préstamo gratuito.

Varias sentencias de juzgados de primera instancia han declarado ya el IRPH Entidades también nulo por falta de transparencia y abusividad y, por fin, ya tenemos la primera sentencia de una Audiencia Provincial (de Álava) que, además de declarar el índice nulo, declara la retroactividad de la nulidad (que ya venía establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso relativo a las cláusulas suelo, donde establece el alcance de la nulidad), es decir, la persona afectada por el IRPH Entidades podrá reclamar lo pagado de más en comparación con el índice que se le debería haber aplicado, o en su caso, como préstamo gratuito, desde la fecha en que se firmó el préstamo con garantía hipotecaria.

Cabe decir que la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava en que unos prestatarios reclamaban la nulidad y la retroactividad de IRPH Entidades contra KUTXABANK fue recurrida por la entidad bancaria ante la Sala de los Civil del Tribunal Supremo. Tal como podíamos haber previsto después de todo lo ocurrido con las ya famosas cláusulas suelo, el Tribunal Supremo resolvió el recurso de Kutxabank (Sentencia del Tribunal Supremo 4308/2017, de fecha 14 de diciembre) fallando que la mera referenciación de una hipoteca al IRPH no supone falta de transparencia o abusividad. Es por ello, deberemos esperar a que, tal como ocurrió con las cláusulas suelo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva este asunto.

El carácter abusivo de una cláusula contractual puede ser objeto de control jurisdiccional2018-09-21

En febrero de 2008, la Sra. Ilyés y el Sr. Kiss celebraron con un banco húngaro un contrato de préstamo denominado en francos suizos (CHF). Con arreglo a dicho contrato, aunque las cuotas mensuales de devolución del préstamo debían pagarse en forintos húngaros (HUF), el importe de dichas cuotas se calculaba a partir del tipo de cambio vigente entre el forinto húngaro y el franco suizo. Asimismo, el contrato mencionaba el riesgo del tipo de cambio en caso de posibles fluctuaciones de dicho tipo entre esas dos monedas.

El tipo de cambio experimentó posteriormente cambios considerables en perjuicio de los prestatarios, lo que se tradujo en un aumento significativo de sus cuotas mensuales. En mayo de 2013, la Sra. Ilyés y el Sr. Kiss emprendieron acciones legales ante un órgano jurisdiccional húngaro contra OTP Bank y OTP Factoring, dos sociedades a las que se habían cedido los créditos derivados del contrato de préstamo. En el marco de este procedimiento judicial, se suscitó la cuestión de si la cláusula contractual relativa al riesgo del tipo de cambio no había sido redactada por el banco de manera clara y comprensible y si podía por ello considerarse abusiva en el sentido de la Directiva sobre las cláusulas abusivas. [1]

Entre tanto, en 2014 Hungría había aprobado leyes por las que se eliminaban de los contratos de préstamo denominados en divisas determinadas cláusulas abusivas, se convertían virtualmente en HUF todas las deudas pendientes derivadas de esos contratos y se aplicaba el tipo de cambio fijado por el Banco Nacional de Hungría. Esas leyes también estaban destinadas a dar cumplimiento a una resolución de la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) que había declarado incompatibles con la Directiva determinadas cláusulas incorporadas a contratos de préstamo denominados en divisas [2] (esta resolución fue adoptada a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia pronunciada en el asunto Kásler y Káslerné Rábai). [3] No obstante, estas nuevas leyes no modificaron el hecho de que el riesgo del tipo de cambio recae sobre el consumidor en caso de depreciación del forinto húngaro en relación con la divisa de que se trate.

Dado que, según la Directiva, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están comprendidas en su ámbito de aplicación, el Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Superior de la Capital, Hungría), que conoce del asunto de la Sra. Ilyés y el Sr. Kiss, pregunta al Tribunal de Justicia si el juez nacional puede examinar el carácter abusivo de una cláusula, en el supuesto de que no esté redactada de manera clara y comprensible, cuando el legislador húngaro, al no intervenir sobre este aspecto, ha aceptado que el riesgo del tipo de cambio continúe recayendo sobre el consumidor en caso de depreciación del forinto húngaro en relación con la divisa de que se trate.

[1] Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29).

[2] Resolución n.º 2/2014 PJE (Magyar Közlöny 2014/91, p. 10975).

[3] Sentencia del 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26/13, véase también CP n.º 66/14).

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda que la norma que excluye del ámbito de aplicación de la Directiva las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legislativas o reglamentarias imperativas se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de los derechos y de las obligaciones de las partes en el contrato. Sin embargo, ello no significa que otra cláusula contractual que no haya sido objeto de tales disposiciones legislativas, como la relativa al riesgo del tipo de cambio en el caso de autos, también esté excluida en su totalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. Por tanto, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser apreciado por el juez nacional en la medida en que, tras un examen de cada caso concreto, éste estime que no está redactada de manera y clara y comprensible. 4

A este respecto, el Tribunal de Justicia considera que las entidades financieras están obligadas a facilitar a los prestatarios información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. Ello implica que una cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio debe ser comprendida por el consumidor tanto en el plano formal como en el gramatical, y también en cuanto a su alcance concreto. De ello se deduce que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, debe no sólo poder ser consciente de la posibilidad de depreciación de la moneda nacional en relación con la divisa extranjera en la que se ha denominado el préstamo, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Además, el Tribunal de Justicia señala que el carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales debe apreciarse refiriéndose, en el momento de la celebración del contrato, a todas las circunstancias que rodeaban tal celebración, así como a las demás cláusulas del contrato, aun cuando algunas de esas cláusulas se hayan declarado o presumido abusivas y, por ello, hayan sido anuladas en un momento posterior por el legislador nacional.

Por último, el Tribunal de Justicia confirma que incumbe al órgano jurisdiccional nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el carácter supuestamente abusivo de otras cláusulas contractuales distintas de la relativa al riesgo del tipo de cambio, desde el momento en que disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El CGPJ extiende la formación especializada en Violencia Doméstica y de Género a los jueces que no tienen atribuida esa competencia en exclusiva2018-09-21

El órgano de gobierno de los jueces da cuenta en la reunión del Observatorio, celebrada hoy, de los avances realizados para cumplir las medidas del Pacto de Estado. El Promotor de la Acción Disciplinaria propone asignar a la Unidad de Atención Ciudadana dos técnicos especializados para atender las quejas relacionadas con violencia de género.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ofrecerá la posibilidad de formarse en Violencia Doméstica y de Género a los jueces y magistrados que obtengan plaza en alguno de los Juzgados de Instrucción, Mixtos o Penales, o en las Secciones de las Audiencias que conozcan de esta materia, pero sin competencia exclusiva sobre ella. Se da así cumplimiento al Acuerdo de la Comisión Permanente que, el pasado 8 de febrero, puso en marcha el desarrollo de las medidas del Pacto de Estado contra la Violencia de Género aprobado por el Congreso de los Diputados hace un año.

Así lo ha expuesto hoy la vocal del CGPJ y presidenta del Observatorio, Ángeles Carmona, a los representantes de las instituciones que integran este órgano, que ha estado dedicada a evaluar el cumplimiento de las medidas del Pacto de Estado. Al encuentro, presidido por el presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, han asistido, entre otros, la fiscal general del Estado, María José Segarra; la directora general de Relaciones con la Administración de Justicia, Esmeralda Rasillo; y la Delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Pilar Llop; además de la vocal del órgano de gobierno de los jueces Victoria Cinto.

La propuesta del Servicio de Formación del CGPJ facilitará a los jueces y magistrados a los que está dirigida el acceso al curso de iniciación a la Formación de Violencia de Género, pues les permitirá hacerlo de forma directa, sin necesidad de someterse a la selección previa prevista, como norma general, en el Plan Estatal de Formación de la Carrera Judicial. La medida dará así cumplimiento tanto al citado Acuerdo de la Permanente, como a las medidas 214 y 217 del Pacto de Estado.

Con el fin de impulsar la formación sobre inmigración a los operadores jurídicos especializados en Violencia de Género (medida 218), el Servicio de Formación incluirá un panel específico sobre violencia de género en el "Foro de Estudios sobre inmigración".

Atención ciudadana especializada

En relación con la medida 120, referida a facilitar la formulación de quejas por parte de mujeres víctimas de violencia de género, así como de los profesionales, por posibles irregularidades o anomalías institucionales o judiciales, el Promotor de la Acción Disciplinaria ha propuesto insertar en la web del Observatorio un enlace directo al formulario on line de presentación de quejas y reclamaciones; colocar carteles divulgativos (que en la actualidad están en fase de diseño y adquisición) en las sedes de los órganos judiciales con competencias en la materia; y designar dos personas con formación especializada en la Unidad de Atención Ciudadana (UCA) para que atiendan de forma exclusiva esas quejas.

El Servicio de Inspección, por su parte, ya realiza comprobaciones en relación con la efectiva comunicación entre los juzgados y los Puntos de Coordinación de las órdenes de protección. Estas comprobaciones no sólo tienen por objeto el cruce de información sobre sobreseimientos provisionales y sentencias absolutorias en casos de violencia de género (como indica la medida 82); también se revisa si se han abierto las correspondientes piezas separadas para la tramitación de las medidas cautelares, si se está dando una tramitación preferente a las causas con órdenes de protección vigentes y si existen mecanismos de control en relación con la vigencia y duración de las medidas cautelares.

En su informe, el Servicio de Inspección propone mejorar el sistema de control sobre las órdenes de protección introduciendo un apartado expreso sobre el estado de las mismas en los formularios que se envían a los juzgados antes de la visita del inspector.

Asimismo, explica que ya se está llevando a cabo el control sobre el funcionamiento de los juzgados de violencia sobre la mujer y que, en el caso de detectarse disfunciones significativas, se elabora un informe que incluye una propuesta con las medidas de corrección necesarias. Para mejorar la detección de posibles disfunciones o incidencias relevantes que afecten a los órganos especializados, el Servicio de Inspección propone llevar a cabo una campaña anual de inspección virtual.

En relación con la medida 272, relativa a la posible creación de una unidad específica de inspección para los juzgados de Violencia sobre la Mujer, el Servicio de Inspección señala que, dentro de la unidad penal, existe una sub-unidad especializada en violencia de género que ya ha emitido numerosos informes con propuestas de mejora.

Para dar cumplimiento a las medidas referidas a la recopilación de datos, se ha dado traslado de las mismas al vocal Presidente de la Comisión Nacional de Estadística Judicial (CNEJ), Gerardo Martínez Tristán. Está en fase de elaboración un informe conjunto de la Sección de Violencia de Género y la Sección de Estadística, que se remitirá a la CNEJ para su estudio y aprobación.

Protocolos de actuación judicial

Por último, el Grupo de Expertos y Expertas que asesora al Observatorio ha elaborado un borrador sobre las medidas referidas a la necesaria coordinación entre instituciones, así como sobre la revisión de los protocolos de actuación judicial existentes.

Los expertos ya han elaborado una propuesta-borrador de buenas prácticas que no sólo se refiere a la toma de declaración de menores (medida 205) sino que se hace extensiva a todas las víctimas de procedimientos de violencia de género, diferenciando las fases de instrucción, enjuiciamiento y ejecución.

Los expertos trabajan también en la actualización de la Guía de Actuación de Buenas Prácticas judiciales en el sentido que indican varias de las medidas del Pacto de Estado. En relación con la protección de los datos personales de las víctimas (medida 265), se ha acordado la constitución de un grupo de trabajo integrado por técnicos del CGPJ y de la Agencia Española de Protección de Datos y se ha remitido a esta última la propuesta de actuación del Grupo de Expertos y Expertas del Observatorio.

El trabajo de los expertos se refiere también a la aplicación de la agravante de género (circunstancia 4ª del art. 22 del Código Penal) en todos los casos en los que resulte probado el elemento subjetivo de motivos machistas o discriminatorios hacia la mujer (medida 107); mejora de los instrumentos de vigilancia electrónica y fomento de su uso en los casos de "riesgo medio" (medida 143); revisión del procedimiento para la concesión y uso de Dispositivos Telemáticos de Control (medida 270); seguimiento de los procedimientos en los que se producen denuncias cruzadas con el fin de evitar que se obstaculice el proceso de la víctima de Violencia de Género (medida 271); y fomento, entre los operadores jurídicos, de un mejor conocimiento del llamado Síndrome de Alienación Parental (SAP) para evitar que, dada su carencia de base científica, pueda ser tomado en consideración por los órganos judiciales.

Contenidos relacionados

El Tribunal Supremo rechaza que las diputaciones forales indemnicen a las empresas2018-09-21
La Sala de lo Contencioso establece que no concurren los requisitos legales para que las diputaciones forales vascas respondan, en concepto de responsabilidad patrimonial, frente a empresas que fueron beneficiarias en su día de las denominadas ‘vacaciones fiscales vascas’

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha establecido que no concurren los requisitos legales para que las diputaciones forales vascas respondan, en concepto de responsabilidad patrimonial, frente a empresas que fueron beneficiarias en su día de las denominadas ‘vacaciones fiscales vascas’ y que se vieron obligadas a su reintegro con intereses en ejecución de la Decisión de la Comisión Europea, de 2001, que las consideró ilegales. Los magistrados argumentan que “la devolución de los importes a que se vio obligada la recurrente, no constituyen un daño que la misma no tuviera el deber de soportar, sino el mecanismo de regreso a la situación de la equidad empresarial y competencial”.

El Supremo ha fijado este criterio al resolver un recurso de la empresa ‘Helados y Postres S.A.’ que reclamaba una indemnización por parte de la Diputación Foral de Álava, por responsabilidad patrimonial, al entender que no tenía la obligación de soportar el perjuicio consistente en la devolución de las ayudas fiscales que la UE consideró ilegales e incompatibles con el mercado común. La empresa argumentaba que había existido una manifiesta infracción del principio de confianza legítima y el de seguridad jurídica por parte de la Administración foral al dejar sin efecto un beneficio fiscal previamente reconocido, causándole un daño efectivo y evaluable económicamente.

Con carácter subsidiario, la empresa reclamaba que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Diputación derivada de la exigencia de intereses (que en el caso de la sociedad recurrente ascendieron a 327.800 euros), por concurrir un retraso de seis años en la actuación para el reintegro de las ayudas (que se hizo en 2007) y entender que esa demora era imputable a la Administración foral.

El Supremo desestima el recurso de la empresa contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de noviembre de 2016, que a su vez confirmó el criterio de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria, de 2015, que consideró ajustado a derecho el acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación (de 2010) que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló la empresa por actos legislativos en materia de Impuesto de Sociedades.

La Sala III rechaza que se vulnerasen por la Diputación el principio de confianza legítima o el de buena fe -como principios generales de actuación de las Administraciones Públicas- con su actuación tendente a la recuperación de los incentivos fiscales indebidamente concedidos por la misma. Recuerda que el artículo 88.3 del Tratado de la UE, cuya infracción se invocó como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, “no confiere derechos a los beneficiarios de las ayudas de Estado declaradas incompatibles con el Derecho de la Unión". Así, el Supremo cita una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE donde se expone que el derecho lesionado no sería el de los beneficiarios de las ayudas ilegales, sino el de los competidores que se encontrarían en una situación de desventaja.

La sentencia subraya que, en cualquier caso, la Administración Foral -desde una perspectiva subjetiva- no ha de responder como consecuencia de la Decisión adoptada por la Comisión Europea, procediendo a la declaración de ser contrarios al Derecho de la Unión Europea los beneficios fiscales de la Norma Foral. “La actuación de la Diputación Foral constituye una obligada ejecución de lo resuelto por la Comisión y los Tribunales europeos, no siendo, pues, en modo alguno, la citada Diputación Foral -demandada y luego recurrida en el presente litigio-, el órgano que decidió e impuso la devolución, sino, simplemente, el órgano que ejecutaba la Decisión de la Comisión Europea”, añaden los magistrados.

Posición de ventaja

A dicho elemento subjetivo, la Sala añade que, desde una perspectiva objetiva, “debe rechazarse que la Administración demandada haya realizado un comportamiento lesivo y que la supresión de la ayuda haya causado un daño efectivo evaluable económicamente, pues la recurrente fue libre para acogerse al beneficio fiscal, luego declarado ilegal por la Comisión, y, de esta forma, se colocó en una posición de ventaja frente a los competidores, y, por ello, la recuperación articulada por la Administración Foral demandada, por mandato de la Comisión Europea, lo que hace es situarlo en la posición en que los citados competidores se encontraron”.

“En consecuencia -agrega la sentencia-, la devolución de los importes a que se vio obligada la recurrente, no constituyen un daño que la misma no tuviera el deber de soportar, sino el mecanismo de regreso a la situación de la equidad empresarial y competencial, que no debió ser alterada por la Diputación demandada, y que, por ello, la Comisión Europea y los Tribunales de la Unión, procedieron a la declaración de tales ayudas como contrarias al mercado común. Así pues, tal devolución de lo indebidamente percibido, no puede ser calificado, en modo alguno, de daño antijurídico, resultando, pues, inviable -también desde esta perspectiva- la responsabilidad patrimonial pretendida, que, entre sus requisitos, impone la concurrencia de dicho daño antijurídico”.

Para el Supremo, en modo alguno “puede deducirse la generación de un clima, ambiente, estado, apariencia o situación de seguridad legal en torno a los beneficios fiscales concedidos por la Norma Foral de precedente cita, debiendo recordarse que la existencia de controversias sobre la fiscalidad vasca -en su conjunto considerada- no nace de la Decisión anulatoria de la Comisión, pues, ya con anterioridad se habían producido impugnaciones ante Tribunales e instituciones europeas, debiendo deducirse, por todo ello, que la recurrente era plenamente consciente de las dificultades con que contaba el régimen de ayuda al que se acogía y, sobre todo, las dudas que el mismo generaba”.

En cuanto a la petición subsidiaria sobre el pago de intereses, consecuencia del retraso de casi seis años en la exigencia de la recuperación de las ayudas, la Sala señala: “Tal obligación de devolución debe ir acompañada de los correspondientes intereses, pues, el abono de los mismos es la compensación necesaria por haber disfrutado de un beneficio que no le correspondía, que, sin duda, ha reportado a la recurrente -y a otras entidades en la misma situación fiscal- una ventaja financiera que puede ser calculada de forma objetiva”.

La Abogacía considera que la colegiación obligatoria garantiza el ejercicio profesional adecuado2018-09-20

Abogacía Española

El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española, que se celebró en Pamplona el 12 de septiembre, abordó la modificación de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales operada por el Real Decreto-ley 11/2018 que impone la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil a aquellos profesionales que por cuenta ajena presten determinados servicios a sociedades mercantiles, asociaciones y otras personas jurídicas. La Abogacía muestra su discrepancia con esta reforma porque considera que el requisito de la colegiación obligatoria es suficiente para garantizar que el ejercicio profesional se lleva a cabo de manera adecuada.

El Consejo General de la Abogacía se opone a esta modificación por considerarla ineficaz e innecesaria, ya que poco puede contribuir a la prevención del blanqueo de capitales -lacra social en cuya persecución todos debemos colaborar- el dejar constancia en el Registro Mercantil de quiénes son las personas que prestan asesoría externa a una sociedad.

La Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales de la Abogacía ya mostró su discrepancia con esta reforma al presentar sus alegaciones al proyecto de Real Decreto. La Abogacía considera que el requisito de colegiación obligatoria es suficiente para garantizar que el ejercicio profesional se lleva a cabo de manera adecuada, sin que sea necesaria la exigencia de ninguna nueva autorización o registro. Además la Subcomisión está estudiando el contenido, interpretación y alcance de la reforma, ya que en ocasiones los términos empleados son indeterminados y confusos y requieren de una mayor precisión e interpretación.

El Consejo General de la Abogacía apuesta -y está realizando las gestiones oportunas con representantes políticos- para que la convalidación del RDLey se lleve a cabo como proyecto de ley, lo que permitiría presentar enmiendas. La Abogacía está comprometida para mejorar el texto.

El RDLey establece, entre otras, las siguientes obligaciones:

  • Inscripción al inicio de sus actividades en el Registro Mercantil de su domicilio
  • Presentación con carácter anual de un documento en el que se determinen los tipos de servicios prestados
  • El ámbito territorial de actuación
  • El número de operaciones realizadas
  • El volumen facturado por los referidos servicios
  • El volumen facturado por los referidos servicios
  • El ámbito territorial de actuación
  • El número de operaciones realizadas

En todo caso hasta el 4 de septiembre de 2019 los profesionales comprendidos en el art. 2 apartado 1 letra O del art. 2.1.O de la Ley podrán inscribirse en el Registro Mercantil sin incurrir en ningún tipo de infracción. 

La Mutualidad de la Abogacía incorpora dos nuevos nombres a su Consejo Asesor2018-09-20

Con la reciente incorporación de Ana García Fau, consejera independiente de DLA Piper; miembro del Comité de auditoría de Globalvia; vocal y presidenta de la comisión de auditoría de Merlin Properties; vocal de Gestamp Automoción y Eutelsat Communications, Technicolor y de Renovalia, (participada por el fondo Cerberus) y Marieta del Rivero, Socia de Seeliger y Conde, con foco en las prácticas de Transformación Digital, Movilidad, Tecnología, Cliente, así como en Consejos de Administración y Gobierno corporativo; consejera independiente de Cellnex Telecom (IBEX35) y miembro de la junta directiva de AED,  se completa el Consejo Asesor formado por seis profesionales de prestigio, con experiencia y demostrada capacidad de liderazgo en el ámbito financiero y empresarial, cuyo asesoramiento tendrá carácter consultivo y representativo.

  • Con la incorporación de Ana García Fau y Marieta del Rivero se completa el Consejo Asesor formado por profesionales de prestigio, con demostrada capacidad de liderazgo en el ámbito financiero y empresarial.

Los otros miembros de Comité son el catedrático y presidente del grupo de expertos para la última reforma fiscal de 2015, Manuel Lagares; el que fuera vicepresidente y consejero delegado de CaixaBank, Juan María Nin Génova; el presidente de Renta 4, Juan Carlos Ureta; y José Miguel Rodriguez-Pardo, economista, actuario y exdirector general de BBVA Seguros.

Entre las funciones de Comité está la de aportar reflexiones, ideas, iniciativas, y mejoras en aquellos temas sectoriales estratégicos relacionados con la actividad de la Mutualidad,  que en ningún caso supondrá el asesoramiento en aquellas materias que pudieran estar relacionadas de manera directa o indirecta con actividades que entren en competencia con sus productos.

El nuevo Consejo se reunirá próximamente con el gobierno corporativo de la Mutualidad, presidido por Enrique Sanz Fernández-Lomana,  para definir y reforzar un mejor conocimiento de los procesos de innovación genéricos de la industria financiera, aseguradora y de la previsión social, establecidos dentro del Plan Estratégico 2018-2022 aprobado en la Junta General del pasado mes de julio.

Competencia internacional en los concursos de acreedores2018-09-20

En el ámbito concursal se presenta la peculiaridad de la existencia de una mayor presencia del elemento internacional que en otros procedimientos judiciales, dada la frecuencia con la que los efectos de los concursos se desplazan fuera de nuestras fronteras. Basta con la existencia de un acreedor residente fuera de España o que el deudor sea propietario de algún bien ubicado en otro Estado Miembro, para que entre en funcionamiento el sistema de derecho internacional privado de aplicación.

Enrique Llopis Millán,
Departamento de Derecho Mercantil y Concursal EJASO ETL GLOBAL.

El motivo de este artículo es hacer unas breves reflexiones sobre las reglas que determinan la competencia judicial internacional tras haber pasado ya un tiempo desde que entró en vigor el Reglamento Europeo sobre el procedimiento de Insolvencia 848/2015 del Parlamento Europeo y del Consejo. Reglamento que supuso un paso de gigante de cara a homogeneizar y coordinar las normas de insolvencia en los distintos países miembros de la Unión Europea.

Las reglas que determinan la competencia judicial internacional para que se abra un procedimiento de insolvencia no han cambiado respecto a la Ley Concursal interna. Al igual que en el artículo 10.1 de la Ley Concursal 22/2003, la competencia para declarar y tramitar un concurso corresponde al Juez de lo mercantil, en cuyo territorio,  el deudor tenga su centro de intereses principales; es decir, donde ejerza de modo habitual y reconocible la administración de sus intereses.

Se establecen en el Reglamento tres supuestos en los que se presume el lugar en el que radica el centro de intereses económicos del deudor:

(i) Para personas jurídicas: el lugar en que se encuentre el domicilio social. 

(ii) En el caso de trabajadores autónomos y profesionales: el lugar donde desarrolla su actividad profesional.

(iii) Para personas físicas, no empresarios: el lugar donde radica su residencia habitual.

Este procedimiento inicial se denomina "concurso principal" y, además de tener alcance universal, comprenderá todos los bienes y derechos que ostente el deudor, estén dentro o fuera del Estado que apertura el concurso.

Se han dictado no pocas resoluciones judiciales por los Tribunales españoles en aras a determinar qué Tribunal es competente cuando no coincide el Estado Miembro donde de facto se gestiona la actividad con aquel otro Estado Miembro donde parece que se lleva a cabo la gestión de la actividad frente a terceros.

Como botón de muestra, entre otras muchas resoluciones, traemos a colación el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia de 19 de noviembre de 2013, Concurso 976/2013 que sostiene:

"[...] No debe estarse tanto al lugar en el que el deudor desarrolla su actividad, como aquel en el que los administradores se reúnan de forma habitual para la toma de decisiones, si bien dicho criterio cede ante el del lugar en el que a los ojos de terceros tiene  lugar dicha administración, en el caso  que no coincida con aquél [...]".

Ahora bien, en el caso en que el deudor tenga establecimientos en distintos Estados Miembros, se contempla la posibilidad de la apertura de concursos secundarios ante los Juzgados en los que se encuentren dichos establecimientos. Los efectos de estos concursos denominados secundarios por el Reglamento, que en el ordenamiento interno se considerarán como "concursos territoriales", se limitarán a los bienes  del deudor que se encuentren en dicho Estado Miembro; concursos que podrán ser de liquidación, de reestructuración o de convenio.

Para el control de esa competencia del Juzgado, se establece un control de oficio de la competencia internacional por el artículo 4.1 del Reglamento 848/2015. Se establece una verdadera obligación legal de controlar por el Juez del concurso la competencia judicial internacional.

Con el fin de evitar traslados oportunistas o fraudulentos en busca de un ordenamiento jurídico más flexible que permita llevar a cabo operaciones de refinanciación de una forma más desjudicializada perjudicando a los acreedores - lo que se conoce como fórum shopping- se refuerza en el artículo 5 del Reglamento el control de la competencia judicial internacional ya que se introduce la posibilidad de que tanto el deudor como los acreedores estén legitimados para impugnar la resolución por la que se acuerde la apertura de un procedimiento de insolvencia por falta de competencia judicial internacional.

Esta posibilidad de poner en conocimiento del Juzgado la falta de competencia internacional por medio de declinatoria es una novedad en el Reglamento y por tanto hay que considerarla incluida en nuestro ordenamiento interno.

Para evitar estos fraudes, los traslados de domicilio o del centro principal de intereses en los tres meses anteriores a la solicitud del concurso por personas jurídicas se considerarán "sospechosos". En esto casos, quebrará la presunción a la que hemos hecho referencia anteriormente que se regula en el artículo 3 del Reglamento.

A modo de conclusión, es indudable el interés  del legislador en mejorar la eficacia de los procedimiento de insolvencia con elementos transfronterizos, estableciéndose medidas que protegen la continuidad de la actividad empresarial, defienden el empleo de los trabajadores y promueven la cooperación entre los actores que intervengan en el procedimiento principal en un Estado Miembro y aquellos otros Estados en los que se abran los procedimientos secundarios para contribuir a una eficaz administración de la masa activa del deudor o una efectiva liquidación para pago de sus acreedores.

El sujeto pasivo certificado en el IVA: ‘Certified Taxable Person’2018-09-19

En un post anterior publicado el pasado día 5 de diciembre de 2017 (Hacia un sistema definitivo de tributación en destino en el IVA), hablábamos de una serie de propuestas recientemente publicadas por la Comisión Europea en las que se exponían varias medidas cuya finalidad no es otra que armonizar el comercio internacional de bienes, así como poner en marcha un sistema definitivo de tributación en destino del IVA en las operaciones intracomunitarias.

Entre estas medidas, además de la propuesta para la puesta en marcha del citado sistema definitivo, encontramos las denominadas "soluciones rápidas" (Quick Fixes), que se refieren a una serie de propuestas de armonización y simplificación en el tratamiento que, a efectos del IVA, debe darse a las ventas llevadas a cabo mediante el sistema de existencias de reserva (call-off stock) y también a las las ventas en cadena. Ambas se tratan de operativas más que habituales en el comercio internacional de bienes. A día de hoy el tratamiento que se da a este tipo de operaciones varía de unos países a otros. Las soluciones rápidas pretenden acabar con esta disparidad de tratamientos.

En el seno de dichas propuestas se pretende aprobar el estatus de lo que la Comisión Europea denomina como "Certified Taxable Person" (Sujeto Pasivo Certificado). Se trata, en resumen, de una especie de operador económico reconocido como fiable.

Se pretende que el Sujeto Pasivo Certificado sea uno de los pilares del nuevo sistema definitivo de tributación en destino del IVA en las operaciones intracomunitarias, así como para las soluciones rápidas. De esta manera, los Sujetos Pasivos Certificados podrán beneficiarse de las simplificaciones previstas para las ventas de existencias en reserva. Por otro lado, podrán disfrutar de un criterio claro a la hora de realizar las operaciones en cadena.

Sin embargo, los supuestos en los que la condición de Sujeto Pasivo Certificado va a tener mayor relevancia serán los intercambios de bienes entre los distintos Estados miembros de la UE.  El actual régimen del IVA separa las transacciones intracomunitarias de bienes en dos tipos de operaciones: una entrega intracomunitaria de bienes exenta en el Estado miembro de origen y una adquisición intracomunitaria gravada en el Estado de llegada de los bienes. Esto pretende ser sustituido por un régimen definitivo, el cual contempla que las entregas intracomunitarias de bienes, que pasarán a denominarse entregas de bienes dentro de la Unión, sean gravadas en el Estado miembro de destino. El proveedor deberá repercutir el tipo del IVA aplicable en el Estado miembro de destino de los bienes. Se pretende, para ello, poner a disposición de los sujetos pasivos un sistema de ventanilla única.

Sin embargo, cuando el destinatario de las entregas de bienes dentro de la Unión sea un Sujeto Pasivo Certificado, será posible aplicar la regla de inversión del sujeto pasivo. Por lo tanto, el proveedor no deberá repercutir ninguna cuota del IVA y el Sujeto Pasivo Certificado hará el ingreso y, en su caso, la deducción del IVA correspondiente en su Estado miembro, a través de un mecanismo de autorrepercusión.

Cuando por ejemplo un vendedor español entrega bienes a un empresario establecido en Portugal, el español deberá repercutir IVA al tipo impositivo portugués del 23% e ingresarlo en la Administración española. Sin embargo, si el vendedor español verifica que el empresario portugués tiene reconocido el estatus de Sujeto Pasivo Certificado, aplicará la regla de inversión del sujeto pasivo siendo el adquirente de los bienes el sujeto pasivo de la operación. El vendedor español no repercutirá IVA en la factura y será el empresario portugués el que se autorrepercutirá las cuotas del impuesto en su correspondiente declaración.

Esto supondrá un beneficio para ambas partes. Por un lado, el adquirente de bienes no verá perjudicado su cash-flow al no tener que ingresar IVA y, por otro lado, el vendedor evitará tener que repercutir IVA de un Estado miembro distinto del de su establecimiento.

Para beneficiarse de todo ello, el concepto de Sujeto Pasivo Certificado deberá servir para autentificar que una determinada empresa puede ser considerada globalmente como un sujeto pasivo fiable. Hasta ahora, los sujetos pasivos se identificaban a efectos de IVA a través de un número de identificación fiscal y, más en concreto, a través del NIF IVA.  Esto estaba sujeto a una gran cantidad de procedimientos arbitrarios en los distintos Estados miembros de la UE. Hay estados que conceden el NIF IVA de una forma casi automática mientras que otros (por ejemplo España) llevan a cabo una serie de comprobaciones previas al otorgamiento del NIF IVA que pueden llegar a suponer un obstáculo. Lo que se pretende con el status de Sujeto Pasivo Certificado es poder identificar los sujetos pasivos como fiables dentro de la Unión Europea de una forma uniforme y armonizada.

El reconocimiento deberá ser a nivel comunitario y sólo se otorgará a aquellos sujetos pasivos que cuenten con un buen historial de cumplimientos ante sus correspondientes administraciones tributarias. En concreto, para la concesión del estatus de Sujeto Pasivo Certificado, deberán cumplirse los siguientes criterios:

  • Inexistencia de infracción grave o reiterada de la legislación aduanera y de la normativa fiscal, así como de condena por un delito grave en relación con la actividad económica del sujeto pasivo.
  • Demostración de un alto nivel de control de las operaciones y del flujo de los bienes.
  • Prueba de la solvencia financiera del sujeto pasivo. Dicha solvencia se considerará acreditada cuando el solicitante tenga una capacidad financiera adecuada que le permita cumplir sus compromisos teniendo en cuenta las características del tipo de actividad empresarial de que se trate o, en su caso, mediante la presentación de garantías.

A pesar de que la idea suene positiva y, a priori, debería ser bien acogida por los sujetos pasivos del impuesto, creemos que se producirán más desventajas que ventajas a la hora de ponerla en práctica, al menos si se aprueba en la forma en la que está diseñada actualmente. En definitiva, lo que inicialmente suena como una buena idea, puede no serlo tanto debido a la complejidad de los requisitos establecidos para su aplicación.

El estatus de Sujeto Pasivo Certificado está basado en la figura de Operador Económico Autorizado (OEA) a efectos de aduanas. El OEA lleva en vigor unos cuantos años y es de sobra conocido que el proceso para obtener su aprobación conlleva aproximadamente un año de relaciones entra la compañía y la Administración hasta que finalmente el operador pueda ser reconocido como fiable. Surge aquí la primera de las preguntas: ¿Están las administraciones preparadas para manejar y tramitar el volumen de solicitudes de Sujetos Pasivos Certificados que se supone que van a recibir en un periodo corto de tiempo?

Por otro lado, se exige un alto nivel de control en las operaciones de la compañía, así como prueba de solvencia financiera. No se especifica cómo se va a evaluar dicha solvencia, ni se hace distinción en función de si es una gran empresa o estamos ante una pyme lo que supone una clara desventaja hacia estas últimas, ya que en muchos casos no cuentan con medios, por ejemplo un auditor externo, que pueda certificar la solvencia de la compañía, sin que ello quiera decir que carezca de ella. Además, el mantenimiento de una garantía bancaria es costoso, mucho más para una pyme con medios limitados que para una gran compañía, por lo que aquellas volverían a estar en una posición de desventaja.

El Sujeto Pasivo Certificado se diseñó como una medida que ayude a la simplificación de la realización y declaración de operaciones intracomunitarias. Sin embargo, los términos previstos son poco realistas de alcanzar para las pequeñas empresas por lo que creemos que esta medida no saldrá finalmente adelante o, al menos, deberá ser enormemente matizada. Prueba de ello es que en la última reunión del ECOFIN, celebrada el pasado 22 de junio de 2018, se publicó un documento sobre las propuestas mencionadas en el que si bien se mantienen las soluciones rápidas por considerarse de enorme utilidad en el comercio intracomunitario (hay unanimidad en este sentido) se elimina toda referencia al requisito de contar con el estatus de Sujeto Pasivo Certificado para beneficiarse de las mismas.  

Puesto que se requiere aprobación unánime de todos los Estados miembros, es de prever que haya una demora considerable en la puesta en marcha de esta medida. En nuestra opinión, no es descartable que finalmente se abandone la idea debido a la gran oposición que está recibiendo por parte de determinados Estados miembros.

El juzgado comunica a la investigada como presunta autora de la muerte del niño de Níjar (Almería) que será juzgada por un jurado popular2018-09-19
El juez instructor deberá emitir un auto de apertura de juicio oral una vez que las diferentes partes personadas presenten sus escritos de acusación y defensa

Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería ha comunicado hoy a Ana Julia Q. que un jurado popular será el encargado de juzgarla por la muerte del menor Gabriel Cruz en una sesión en la que las diferentes acusaciones han expuesto la relación de hechos que consideran acreditados así como los delitos que se derivan de los mismos. Ninguna de las acusaciones atribuye a la investigada el delito de detención ilegal que se le había imputado anteriormente.

La sesión celebrada hoy en las dependencias judiciales está prevista en la Ley del Jurado. A lo largo de la misma, la Fiscalía de Almería solicitó que la investigada sea juzgada por la comisión de un delito de asesinato y dos delitos de lesiones psíquicas a los padres del menor fallecido, mientras que la acusación particular que representa a los padres consideró a la detenida autora de un delito de asesinato y de dos delitos contra la integridad moral. Por su parte, la Asociación Clara Campoamor, personada en la causa como acusación popular, se adhirió a los planteamientos de la Fiscalía y de la acusación particular.

En la sesión las tres acusaciones propusieron las diligencias que consideraron oportunas.

De acuerdo con la Ley del Jurado Popular, el juez instructor deberá emitir un auto de apertura de juicio oral una vez que las diferentes partes personadas presenten sus escritos de acusación y defensa. Posteriormente, las diligencias se remitirán a la Audiencia Provincial de Almería donde el magistrado – presidente del tribunal que resulte designado habrá de redactar un auto de hechos justiciables que recogerá los hechos por los que será juzgada la presunta autora de los mismos.

Un narcotraficante que intentó introducir en Galicia 1,2 toneladas de cocaína es condenado a 11 años de cárcel2018-09-19
La droga fue aprehendida en enero de 2015 en medio del Atlántico cuando estaba siendo transportada a bordo del pesquero Coral I

Comunicación Poder Judicial

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha condenado a 11 años de cárcel a Rafael B.P. por tratar de introducir en Galicia un alijo de 1,2 toneladas de cocaína procedente de Sudamérica. La droga fue aprehendida en enero de 2015 en medio del Atlántico cuando estaba siendo transportada a bordo del pesquero Coral I.

El tribunal, que también le ha impuesto el pago de una multa de 278 millones de euros, lo ha sentenciado como autor de un delito contra la salud pública en concurso con otro de pertenencia a grupo criminal, así como por un delito de tenencia ilícita de armas. Los otros 16 miembros de la organización gallega, que tenía como cometido transportar la cocaína del Coral I a tierra, han sido condenados a penas que oscilan entre los cuatro y los ocho años de prisión.

TC avala que el personal de las empresas de transporte de viajeros por carretera pueda ejercer funciones de policía administrativa2018-09-18

El Pleno del Tribunal Constitucional ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelonaen relación con la disposición adicional tercera de la Ley del Parlamento de Cataluña 12/1987, de 28 de mayo, sobre regulación del transporte por carretera mediante vehículos de motor, queatribuye la condición de agente de autoridad a los empleados de las empresas de transportes de viajeros por carretera en el ejercicio de sus funciones. La sentencia considera por unanimidad que el contenido de esta disposición no invade las competencias del Estado en materia penal (art. 149.1.6 CE) y en materia de seguridad pública (art. 149.1.29ª CE).

  • Incluye la sentencia

El fallo, cuyo ponente ha sido el Magistrado Andrés Ollero, señala la norma catalana puesta en entredicho se limita a atribuir al personal concernido la condición de agente de la autoridad como título de intervención sobre los usuarios del servicio público del transporte regular de viajeros por carretera, a los efectos de "permitir que puedan ejercer funciones de policía administrativa sobre ellos". Por tanto, "dicho personal debe dar cuenta de las infracciones detectadas a los órganos administrativos competentes, que serán los encargados de imponer, en su caso, las sanciones que procedan conforme a la ley autonómica".

La sentencia añade que esa atribución no comporta la asunción por "ese personal de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales de las administraciones públicas".

El TC rechaza las dudas de constitucionalidad planteadas por la Audiencia de Barcelona, por posible vulneración de los artículos 17, 25.1, 149.1.6 y 149.1.29ª de la Constitución, razonando que la disposición cuestionada se inserta en una ley autonómica dirigida a regular un determinado sector material y "no amplía ni modifica el tipo penal del art. 550 del Código Penal ni define el sujeto pasivo de la acción penal, ni impone al juez penal una concreta subsunción del tipo sino que restringe su ámbito de aplicación al puramente administrativo".

En este sentido, el Tribunal aclara que a diferencia de lo que sucedía en el caso del artículo 38.4 de la Ley 4/2006, Ferroviaria de Cataluña, que atribuía la condición de agentes de la autoridad a los interventores ferroviarios a los efectos de exigir responsabilidad por conductas punibles conforme al Código Penal (este motivo fue declarado inconstitucional y nulo por la sentencia 50/2018), la disposición adicional aquí cuestionada no atribuye a los empleados de la empresa de transporte la protección del artículo 550 del Código Penal.

Por tanto, alcanzada la conclusión de que la disposición cuestionada no constituye una norma penal también se rechaza "la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad en materia penal derivado del art. 25.1 Constitución".

Por último, el Tribunal también desestima otra de las dudas de constitucionalidad planteadas respecto a una posible vulneración de la competencia estatal en materia de seguridad pública. La sentencia explica que reconocer "la condición de agentes de autoridad a los empleados de las empresas de transporte de viajeros por carretera no lo es en el sentido de policía gubernativa sino en el estricto sentido de vigilancia de la observancia por los usuarios. Particularmente, en lo referido al control de la posesión por los viajeros de un título válido de transporte".

¿Quiere leer la sentencia?

El 70% de las empresas no están cumpliendo con el RGPD2018-09-18

Alrededor del 70% de las empresas de todo el mundo no han atendido las solicitudes de personas que desean obtener una copia de sus datos personales, tal y como exige el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), dentro del plazo de un mes establecido en el reglamento, según revela un nuevo estudio de Talend (NASDAQ: TLND), líder mundial en soluciones de integración de datos en la cloud

La investigación se basa en las solicitudes de datos personales realizadas a 103 empresas con sede o que operan en Europa en sectores como el comercio minorista, los medios de comunicación, la tecnología, el sector público, las finanzas y los viajes. Entre el 1 de junio y el 3 de septiembre de 2018, Talend evaluó las respuestas a las solicitudes de los artículos 15 ("Derecho de acceso del interesado") y 20 ("Derecho a la portabilidad de los datos") del RGPD, monitoreando las áreas que incluyen referencias al RGPD en las políticas de privacidad, y la rapidez y exhaustividad de las respuestas.

El RGPD requiere una visión de los datos de la compañía y su gobierno", dijo Penny Jones, Directora de Investigación de 451 Research.  "Investigaciones recientes, incluyendo la realizada por Talend e informes separados de 451 Research, han encontrado que mientras muchas organizaciones entienden la importancia del RGPD, otras muchas todavía no están tomando en serio sus datos en términos de las tecnologías y procesos que tienen en marcha. Como resultado, muchas empresas no están a la altura de sus obligaciones del RGPD. Pueden carecer de los métodos adecuados para almacenar, organizar o recuperar datos de acuerdo con los requisitos de la normativa".

"EL RGPD presenta una oportunidad para comprometerse con los clientes y crear lealtad. Es vital para las empresas en la era digital tener una visión de 360 grados de los clientes", dijo Jean-Michel Franco, Director Senior de Productos de Gobierno de Datos de Talend. "Las empresas deben asegurarse de que los datos se consoliden y almacenen de forma transparente y compartida. Es más, el plazo de un mes del RGPD debería considerarse como un plazo absoluto y no como un objetivo. Nuestra encuesta muestra que es posible que algunas marcas respondan en el plazo de un día, lo que sugiere que estas marcas entienden los tiempos de respuesta rápidos, lo que ayudará a aumentar la confianza de los clientes".

A continuación se explican los enfoques para ayudar a gestionar las tecnologías y los procesos del RGPD.

El cumplimiento del RGPD es mayor fuera de Europa

Sólo el 35% de las empresas europeas encuestadas proporcionaron los datos solicitados. Esto incluye empresas con sede en España, el Reino Unido, Francia, Alemania, Suecia e Italia. Sin embargo, con un 50%, la tasa de cumplimiento fue ligeramente superior en el caso de las empresas no europeas, lo que sugiere que las empresas de fuera de Europa están adoptando un enfoque ligeramente más proactivo con respecto al RGPD.

Las empresas minoristas fueron las que tuvieron peores resultados

Un preocupante 76% de las empresas de retail encuestadas no respondieron, mientras que el sector más cumplidor, Servicios Financieros, sólo logró una tasa de éxito del 50%. Al profundizar en los resultados, la investigación sugiere que las empresas que comenzaron su negocio online, y aquellas que se ven obstaculizadas por los sistemas heredados, pueden encontrar más difícil el cumplimiento del RGPD.

Tiempos de respuesta significativamente diferentes entre los sectores

La gran mayoría (65%) de las empresas que cumplen con el RGPD tardaron más de diez días en responder y el tiempo promedio de respuesta fue de 21 días. Para algunos, sin embargo, la respuesta fue mucho más rápida. De los que respondieron dentro del plazo (22% de las empresas) - principalmente servicios de streaming, banca móvil y negocios de tecnología - respondieron en sólo un día, lo que sugiere que las empresas de servicios digitales son más ágiles cuando se trata del cumplimiento del RGPD.

¿Qué papel juega la Gestión del Conocimiento en los cambios que están sufriendo las Firmas de Abogados?2018-09-18

Ya mucho se ha escrito sobre los cambios que el sector legal ha venido sufriendo a nivel mundial en los últimos años. Hoy contamos con clientes más exigentes en cuanto a la calidad del servicio y el producto que desean recibir, quieren respuestas claras, concretas, en menor tiempo y desde luego un servicio más económico; es justamente para satisfacer estas necesidades, que la Gestión del Conocimiento juega un papel muy importante.

Fabian Urriago-Guzmán,
Gestor del Conocimiento
Gómez-Pinzón Abogados

Las Firmas deben prepararse para atender a los clientes de una forma diferente a la tradicional. Los retos vienen dados por el cambio generacional de quienes lideran las Firmas y los clientes que las las contratan; pues las grandes, medianas y pequeñas empresas están pasando a manos de millenials.

Ahora bien, estos cambios generacionales no son ajenos a la gestión interna de las Firmas, pues actualmente los equipos de trabajo (abogados y gestión administrativa) están conformados por generaciones como los baby boomers (en algunos casos), X, Millenials y Z, lo que a mi modo de ver genera una mezcla interesante entre experiencia y nuevas formas de ver las cosas, que bien aprovechada se podría convertir en una ventaja competitiva.

Con el panorama anterior, los esfuerzos internos deben estar enfocados en lo que genere valor y ventaja competitiva, es por ello que cada área debe hacer lo suyo de manera eficiente apoyándose en las herramientas apropiadas para lograr los objetivos. Para mencionar algunos ejemplos, el área de Mercadeo debe enfocarse en conocer por completo (visión 365º) a cada cliente y promover un excelente servicio al cliente, Gestión Humana debe contratar y retener el mejor talento para formar los mejores equipos, se debe aplicar Legal Project Management (LPM) como modelo de trabajo, y Gestión del Conocimiento debe promover prácticas innovadoras en la administración del capital intelectual y el conocimiento. Así, las áreas al interior de las Firmas podrán hacer posibles sus objetivos si se apalancan con herramientas tecnológicas, pero sin perder de vista que la tecnología es el medio para lograr parte de estos objetivos, y no el objetivo en sí mismo.

El papel fundamental de la Gestión del Conocimiento en este proceso de cambios, es el de convertirse en el eje estratégico, que le permitirá a los equipos ser más ágiles y eficientes, trasladando esta eficiencia a los clientes. Se trata pues, de facilitar el acceso a toda la información (jurídica, administrativa, económica, entre otras), así como de desarrollar y/o implementar herramientas tecnológicas para la administración eficiente de la información, como pueden ser:

  • Software de Gestión Documental (Document Management System - DMS): El DMS es el paso que permitirá desarrollar proyectos a futuro de Enterprise Search, Big Data, Artificial Intelligence, Machine Learning, entre otros. La elección e implementación de un DMS ofrecerá a la Firma acceso a la información de forma completa, su reutilización es tarea de todos, evitando reprocesos y que se deban iniciar proyectos desde cero. Se mitigaran las fugas de información, y es el factor clave para la centralización de información que generará nuevo conocimiento.
  • Estandarización de Modelos (Templates): Crear, utilizar y actualizar modelos por línea de negocio permitirá responder a los clientes más ágilmente, mitigando los errores y reduciendo el tiempo de revisión por parte de Socios / Partners o Seniors. Su automatización será la forma en que Asociados o Seniors podrán delegar trabajo en Asistentes Legales, Estudiantes y Juniors, liberando tiempo para la gestión comercial. 
  • Fichas Técnicas: Las fichas técnicas son parte de la memoria institucional de la Firma, con este procedimiento se logra recopilar y mantener en el tiempo la experiencia, las lecciones aprendidas, los equipos de trabajo y los productos entregados a clientes. Son el acceso rápido a gestiones importantes del pasado, que generaron valor en el tiempo y que muy posiblemente serán referente para trabajos futuros. Incluir la parte comercial es fundamental para conocer realmente el consumo de tiempo, equipo y validar la rentabilidad los negocios. 
  • Taxonomías del Conocimiento: La clasificación de la información más relevante por Grupo de Práctica y línea de negocio, permite acceder de forma ágil a la información que se ha producido en el pasado y que generará valor en el futuro. Es información que genera conocimiento con un clic.
  • Comunidades de Conocimiento: Promover espacios (formales e informales) de temas varios para diseminar el conocimiento y la experiencia de gestiones cerradas, mantiene informada a toda la Firma y a todos los niveles de gestiones cerradas. Es aquí donde se identifican posibles trabajos para otros Grupos de Práctica y se plantean nuevos retos.

Si las Firmas logran institucionalizar estas buenas prácticas, generarán poco a poco una cultura de Gestión del Conocimiento. No puede olvidarse que el principal activo de estas Firmas es el conocimiento, y que la Gestión del Conocimiento no la hace solo un equipo, sino toda la organización. Una buena Gestión del Conocimiento depende de todos.

Vote:
La mayoría de las empresas no están cumpliendo con el RGPD, según una nueva encuesta de Talend2018-09-17
  • El 70% de las empresas no pudieron cumplir con las solicitudes de acceso y portabilidad de datos dentro del plazo marcado por el RGPD

Talend

Alrededor del 70% de las empresas de todo el mundo no han atendido las solicitudes de personas que desean obtener una copia de sus datos personales, tal y como exige el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), dentro del plazo de un mes establecido en el reglamento, según revela un nuevo estudio de Talend (NASDAQ: TLND), líder mundial en soluciones de integración de datos en la cloud

La investigación se basa en las solicitudes de datos personales realizadas a 103 empresas con sede o que operan en Europa en sectores como el comercio minorista, los medios de comunicación, la tecnología, el sector público, las finanzas y los viajes. Entre el 1 de junio y el 3 de septiembre de 2018, Talend evaluó las respuestas a las solicitudes de los artículos 15 ("Derecho de acceso del interesado") y 20 ("Derecho a la portabilidad de los datos") del RGPD, monitoreando las áreas que incluyen referencias al RGPD en las políticas de privacidad, y la rapidez y exhaustividad de las respuestas.

El RGPD requiere una visión de los datos de la compañía y su gobierno", dijo Penny Jones, Directora de Investigación de 451 Research.  "Investigaciones recientes, incluyendo la realizada por Talend e informes separados de 451 Research, han encontrado que mientras muchas organizaciones entienden la importancia del RGPD, otras muchas todavía no están tomando en serio sus datos en términos de las tecnologías y procesos que tienen en marcha. Como resultado, muchas empresas no están a la altura de sus obligaciones del RGPD. Pueden carecer de los métodos adecuados para almacenar, organizar o recuperar datos de acuerdo con los requisitos de la normativa".

"EL RGPD presenta una oportunidad para comprometerse con los clientes y crear lealtad. Es vital para las empresas en la era digital tener una visión de 360 grados de los clientes", dijo Jean-Michel Franco, Director Senior de Productos de Gobierno de Datos de Talend. "Las empresas deben asegurarse de que los datos se consoliden y almacenen de forma transparente y compartida. Es más, el plazo de un mes del RGPD debería considerarse como un plazo absoluto y no como un objetivo. Nuestra encuesta muestra que es posible que algunas marcas respondan en el plazo de un día, lo que sugiere que estas marcas entienden los tiempos de respuesta rápidos, lo que ayudará a aumentar la confianza de los clientes".

A continuación se explican los enfoques para ayudar a gestionar las tecnologías y los procesos del RGPD.

El cumplimiento del RGPD es mayor fuera de Europa

Sólo el 35% de las empresas europeas encuestadas proporcionaron los datos solicitados. Esto incluye empresas con sede en España, el Reino Unido, Francia, Alemania, Suecia e Italia. Sin embargo, con un 50%, la tasa de cumplimiento fue ligeramente superior en el caso de las empresas no europeas, lo que sugiere que las empresas de fuera de Europa están adoptando un enfoque ligeramente más proactivo con respecto al RGPD.

Las empresas minoristas fueron las que tuvieron peores resultados

Un preocupante 76% de las empresas de retail encuestadas no respondieron, mientras que el sector más cumplidor, Servicios Financieros, sólo logró una tasa de éxito del 50%. Al profundizar en los resultados, la investigación sugiere que las empresas que comenzaron su negocio online, y aquellas que se ven obstaculizadas por los sistemas heredados, pueden encontrar más difícil el cumplimiento del RGPD.

Tiempos de respuesta significativamente diferentes entre los sectores

La gran mayoría (65%) de las empresas que cumplen con el RGPD tardaron más de diez días en responder y el tiempo promedio de respuesta fue de 21 días. Para algunos, sin embargo, la respuesta fue mucho más rápida. De los que respondieron dentro del plazo (22% de las empresas) - principalmente servicios de streaming, banca móvil y negocios de tecnología - respondieron en sólo un día, lo que sugiere que las empresas de servicios digitales son más ágiles cuando se trata del cumplimiento del RGPD.

Delito de abandono de menores o discapacitados: ¿cuándo se aplica la agravante de peligro para la salud, la vida o la integridad?2018-09-17

En la referida Sentencia se enjuicia el recurso interpuesto por la condenada contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 17 de octubre de 2016 que la condenaba como autora responsable de un delito de abandono de incapaz previsto y penado en el artículo 229.3 del Código penal a la pena de 3 años de prisión y al pago de una indemnización por importe de 590.529,33 € en concepto de responsabilidad civil.

Por su parte el Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación y en su virtud confirma la condena por un delito de abandono a la autora, tutora del discapacitado (su hermano) que percibió una indemnización a raíz de un accidente de tráfico sufrido por éste, sin que la tutora le prestara la debida ayuda y habiéndolo dejado en grave situación con peligro para su vida e integridad, sin que por otro lado, hubiera rendido cuentas de los bienes del incapaz durante años, desoyendo así los requerimientos judiciales existentes al respecto.

De esta manera, el Tribunal Supremo ratifica la condena en relación al tipo agravado del artículo 229.3 del Código Penal y desestima el recurso de casación interpuesto y que intentaba atenuar la condena, dentro de los posibles tipos penales en relación al abandono, como puede ser el artículo 226 (incumplimiento de deberes familiares) o los tipos más atenuados del artículo 229.1 o 231.1 del Código Penal.

La doctrina que fija la Sala de lo Penal es interesante en cuanto a la interpretación que se realiza del concepto de situación de abandono que provoque una situación de riesgo, y que en el artículo 229.3 del Código Penal se recoge como agravante del tipo. En concreto, el artículo mencionado es del siguiente tenor literal:  

 "Artículo 229

1. El abandono de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

2.  Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave."

El tipo agravado del punto 3 del citado artículo se refiere a situaciones de abandono que se realizan en unas condiciones que ponen en peligro otros bienes jurídicos del menor o de la persona necesitada de especial protección como es la vida, la salud o la integridad física o sexual de la víctima.

Así, si en el caso del artículo 226 y el delito del artículo 229.1 debe interpretarse como un delito de aptitud abstracta o peligro hipotético, sin embargo, el subtipo agravado del apartado 3 requiere algo más, y que la Sentencia que comentamos resume de la siguiente forma:

"La verificación de un peligro concreto y constatado en los hechos probados, que en este caso se destaca al señalar el hecho probado que la condenada dejó de velar por su tutelado, suprimiendo envíos de dinero, poniendo fin a los tratamientos y asistencias que se le prestaban en España para el cuidado de sus graves secuelas, no informando al Juez sobre su situación, ni rindiendo cuentas sobre su administración, ni promoviendo de ningún modo la recuperación de su capacidad y su mejor inserción social. Tal situación se ha prolongado de manera ininterrumpida hasta la actualidad, lo que ha puesto en peligro la salud del tutelado. Por ello la situación descrita en los hechos probados evidencia esa situación de peligro que debe siempre recogerse en los hechos probados, como aquí consta, llegando el Tribunal a la convicción por la inferencia de esa constatación de peligro".

Se podría decir por tanto que es un delito de constatación del peligro concreto para la vida, salud o integridad de las personas (menor o incapaz), siendo el fundamento último de esta agravación que el sujeto activo del delito asume una posición de garante frente al tutelado, puesto que aquél necesita su cuidado y protección para cubrir sus necesidades básicas de forma digna y adecuada.

En conclusión, el Tribunal Supremo fija doctrina sobre la modalidad agravada del artículo 229.3 del Código penal relativo al abandono de menores o discapacitados, sin embargo, pueden darse casos fronterizos entre abandonos que empiezan siendo provisionales o temporales y luego pasan a ser definitivos, en los que, si la situación misma no conlleva ese concreto peligro para la salud, vida o integridad de las personas necesitadas de especial protección, estaríamos ante el tipo básico o atenuado si pudiera apreciarse temporalidad del abandono.

El derecho de separación en las modificaciones estatutarias sobre régimen de transmisión de participaciones: ¿Cuál es el límite?2018-09-17

Si bien es cierto que, teóricamente el socio que no desee continuar en la sociedad tiene diversas vías para salir de la misma, en la práctica la realidad es distinta. La principal alternativa es la transmisión de participaciones de la sociedad, que en muchas ocasiones puede verse limitada por lo establecido en los pactos parasociales (como, por ejemplo, por cláusulas de arrastre o de acompañamiento). Otra de las alternativas para una posible salida es el ejercicio del derecho de separación, cuyas causas están tasadas legalmente. Asimismo, cabe indicar que con la aplicación del 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, el derecho de separación vuelve a cobrar gran protagonismo.

Uno de los motivos de separación de los socios establecidos en el artículo 346.2 es el caso de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones. Pero, ¿opera este derecho a cualquier modificación del régimen de transmisiones de participaciones? ¿o únicamente a modificaciones sustanciales?

En este sentido, se pronuncia la DGRN, en su resolución de 4 de julio de 2018, alegando que no es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se de cumplimiento con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital.

El día 15 de febrero de 2018 se presentó en el Registro Mercantil de Barcelona copia autorizada de elevación a público de acuerdos sociales, en virtud de la cual se modificaba, entre otros, el régimen de transmisión de participaciones sociales, consistiendo dicha modificación en permitir la transmisión a favor de los ascendientes en línea recta (hasta el momento dicha transmisión solo era posible a favor de los descendientes). Dichos acuerdos se adoptaron sin el voto favorable de todos los socios, habiéndose denegado el ejercicio del derecho de separación a una socia al tratarse de una "modificación del régimen de transmisión de participaciones que no supone una alteración mínimamente sustancial del mismo".

Contra la nota de calificación negativa, se interpuso recurso alegando lo siguiente:

1.     El acuerdo de modificación de los Estatutos Sociales relativo al régimen de transmisión de participaciones sociales fue adoptado por el 66'687% del capital social de la Compañía.

2.     El acuerdo de modificación del régimen de transmisión de participaciones propuesto va dirigido a permitir la transmisión de las participaciones sociales a favor de los ascendientes en línea recta, cuando hasta el momento la transmisión sólo era posible a favor de los descendientes.

3.     Sólo una socia titular del 15% del capital social ha ejercido el derecho de separación, a lo que el resto de socios y la administradora de la Sociedad se opusieron.

4.     Se trata de una modificación del régimen de transmisión de participaciones que no supone una alteración mínimamente sustancial del mismo.

La DG indica que "aunque cabe recordar que según la jurisprudencia el derecho de adquisición preferente reconocido a los socios no tiene el carácter de derecho individual a tales efectos, la principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital)".

Asimismo, la citada resolución admite que facultar el ejercicio del derecho de separación en ligeras modificaciones de aspectos no sustanciales del régimen de transmisión de las participaciones sería contrario al principio corporativo, al de autonomía de la voluntad y al fundamento mismo del derecho de separación como mecanismo protector de los socios, en detrimento del patrimonio social como consecuencia del reembolso al socio saliente del valor de sus participaciones.

No obstante, si bien es cierto que la modificación estatutaria es mínima, la DG afirma que, debido a que dicha modificación estatutaria implica un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones, la misma tiene entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios.

Considera la DG que, desde un punto de vista registral, en principio, toda modificación que altere los titulares del derecho, o que declare libres transmisiones que antes estaban limitadas o viceversa, es modificación sustancial originadora del derecho de separación.

Así las cosas, es necesario tener en cuenta que desde un plano teórico resulta complicado determinar cuándo una modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales es sustancial, y por ello, que dé lugar al derecho de separación de los socios. Por ello, sería necesario fijar las reglas de que supuestos pueden considerarse como una modificación sustancial y que supuestos quedarían excluidos.

Las autoridades nacionales de supervisión financiera pueden estar obligadas a dar acceso a los datos protegidos por el secreto profesional2018-09-14

Quienes deberán ponderar los intereses contrapuestos de las partes son las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales competentes.

Asunto C-358/16

En 2010, la Comisión luxemburguesa de supervisión del sector financiero («CSSF») declaró que el Sr. DV ya no era digno de confianza y que debía por lo tanto renunciar a sus funciones de administrador en una entidad supervisada por la CSSF. La CSSF motivó su decisión, entre otras consideraciones, debido a las funciones desempeñadas por el Sr. DV en la constitución y puesta en marcha de Luxalpha, una sociedad que, al parecer, estuvo implicada en las actuaciones fraudulentas del Sr. Bernard Madoff.

Para poder garantizar su defensa, el Sr. DV solicitó a la CSSF que le entregara los documentos que había recopilado durante la supervisión de Luxalpha y del banco depositario de ésta, UBS. Según el Sr. DV, dichos documentos son imprescindibles para comprender las funciones de quienes intervinieron con ocasión de la constitución de Luxalpha, concretamente en relación con el asunto Madoff. La CSSF se negó a entregar los documentos, invocando su obligación de respetar el secreto profesional en su calidad de autoridad de supervisión del sector financiero.

La Cour administrative du Luxembourg (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Luxemburgo), que conoce del litigio, se pregunta si la obligación de mantener el secreto profesional resulta imperativa para CSSF a los efectos de su negativa a entregar los documentos solicitados por el Sr. DV. En efecto, la Directiva sobre los mercados de instrumentos financieros [1] dispone que, con carácter excepcional, el secreto profesional podrá no ser tenido en cuenta en los supuestos contemplados por el Derecho penal. La Cour administrative du Luxembourg se pregunta si este precepto es aplicable en este caso, ya que la medida impuesta al Sr. DV es de naturaleza administrativa con arreglo al Derecho luxemburgués, pero está contemplada dentro del Derecho penal en sentido amplio, tal y como lo define el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En caso de respuesta negativa, el citado tribunal se pregunta sobre el modo de conciliar la obligación de mantener el secreto profesional con el respeto del derecho de defensa.

Asunto C-594/16

Desde el año 2004, el Sr. Enzo Buccioni es titular de una cuenta corriente abierta en una entidad de crédito italiana, la Banca Network Investimenti Spa («BNI»). Tras el procedimiento de liquidación forzosa de dicha entidad en 2012, el Sr. Buccioni sólo recibió un reintegro parcial del Fondo Interbancario di tutela dei dipositi (Fondo interbancario de garantía de los depósitos). En 2015, con objeto de conseguir información adicional para valorar la oportunidad de ejercitar una acción judicial contra la Banca d'Italia («BdI») y contra la BNI por los perjuicios sufridos, el Sr. Buccioni solicitó a la BdI que divulgase varios documentos relativos a la supervisión de la BNI. La BdI rechazó parcialmente esta solicitud, debido a que, en particular, determinados documentos cuya divulgación se solicitaba contenían datos confidenciales amparados por el deber de mantener el secreto profesional al que estaba sujeta. El Sr. Buccioni interpuso entonces ante los tribunales italianos de lo contencioso-administrativo un recurso para que se anulara esta resolución denegatoria.
El Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), órgano jurisdiccional que conoce en última instancia, suspendió el procedimiento y planteó unas cuestiones al Tribunal de Justicia. Pregunta al Tribunal de Justicia si la Directiva 2013/36 [2] se opone a que las autoridades competentes de los Estados miembros (en este caso, la BdI) proporcionen información confidencial a una persona que la haya solicitado con el fin de poder iniciar un procedimiento civil o mercantil para proteger intereses patrimoniales menoscabados debido a la liquidación forzosa de una entidad de crédito.

[1] Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12 del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (DO 2004, L 145, p. 1).

[2] Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87 y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO 2013, L 176, p. 338).

En su sentencia dictada hoy en el asunto C-358/16, el Tribunal de Justicia considera, en primer lugar, que la Directiva sobre los mercados de instrumentos financieros, cuando establece que la obligación de mantener el secreto profesional puede dispensarse con carácter excepcional en los supuestos contemplados por el Derecho penal, sólo se refiere a la transmisión o utilización de información confidencial a efectos de las actuaciones emprendidas, así como a las sanciones impuestas de conformidad con el Derecho penal nacional.

El Tribunal de Justicia examina a continuación en qué medida la obligación de mantener el secreto profesional establecida en esta Directiva está limitada por el respeto del derecho de defensa proclamado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A este respecto, el Tribunal de Justicia considera que el derecho a la divulgación de los documentos pertinentes para la defensa no es ilimitado y absoluto, y que la protección de la confidencialidad de los datos amparados por la obligación de mantener el secreto profesional que incumbe a las autoridades competentes debe ser garantizada y cumplida de tal modo que sea compatible con el respeto del derecho de defensa.

El Tribunal de Justicia recuerda que corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales competentes alcanzar, atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, un equilibrio entre esos intereses contrapuestos. Por lo tanto, cuando una autoridad competente invoque la obligación de mantener el secreto profesional establecida en la Directiva para negarse a entregar información que obre en su poder y que no está contenida en el expediente relativo a la persona destinataria de un acto lesivo, corresponde al tribunal nacional competente comprobar si esos datos tienen un vínculo objetivo con los cargos presentados contra ella y, en caso afirmativo, ponderar los intereses en conflicto antes de resolver sobre la entrega de cada uno de los datos solicitados.

En el asunto C-594/16, el Tribunal de Justicia recuerda, en primer lugar, que la aplicación eficaz del régimen de supervisió