Justicia convocará 500 plazas para jueces y fiscales en 20192019-01-18

Será la mayor oferta lanzada por el ministerio en los últimos 25 años y superará en 200 a la del ejercicio anterior.

El Ministerio de Justicia, que dirige Dolores Delgado, convocará 500 plazas para jueces y fiscales en el año 2019 en caso de que se apruebe el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para 2019 presentado el pasado viernes por el Gobierno de Pedro Sánchez. La cifra supera en 200 plazas la prevista en las cuentas anuales del año pasado y es la más alta de los últimos 25 años.

La convocatoria de estas 500 plazas de jueces y fiscales contribuirá a rebajar la pendencia de asuntos y los tiempos de respuesta en los tribunales, dando a su labor diaria una mayor celeridad y permitiendo reforzar los órganos que más lo necesiten. La medida, en definitiva, redundará en la mejora del servicio público que presta la administración de Justicia a los ciudadanos, una de las prioridades de la ministra Dolores Delgado.

La cifra supera a la de los ejercicios precedentes. En 2013, la oferta fue de 50 plazas para ambas carreras, mientras que, en los ejercicios de 2014, 2015, 2016 y 2017, ascendió a 100. En el Presupuesto de 2018, el número de puestos fue de 300, 200 menos de las que se convocarán en 2019 siempre que el Parlamento apruebe el proyecto de Presupuestos.

El Tribunal Supremo ampara el derecho al olvido digital frente a Google sobre noticias sustancialmente inexactas2019-01-18

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por Google contra una sentencia de la Audiencia Nacional de 2017 que reconoció el derecho al olvido a una persona cuyo nombre aparecía en los resultados de búsqueda asociados a unos hechos parcialmente inexactos recogidos en una información de un periódico.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que fija como jurisprudencia que "la persona afectada por una supuesta lesión del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen está legitimada para fundamentar válidamente una acción de reclamación ante la entidad proveedora de los servicios de motor de búsqueda en internet o ante la Agencia Española de Protección de Datos cuando los resultados del motor de búsqueda ofrezcan datos sustancialmente erróneos o inexactos que supongan una desvalorización de la imagen reputacional que se revele injustificada por contradecir los pronunciamientos formulados en una resolución judicial firme".

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por Google contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 18 de julio de 2017, que reconoció el derecho al olvido a una persona cuyo nombre aparecía en los resultados de búsqueda asociados a unos hechos parcialmente inexactos recogidos en una información de un periódico.

La doctrina fijada explica que el artículo 20 de la Constitución española que regula la libertad de información, en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, debe interpretarse en el sentido de que "debe garantizarse la protección del derecho al olvido digital (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Norma Fundamental) en aquellos supuestos en que la información que es objeto de difusión, y cuya localización se obtiene a través de motores de búsqueda en internet contenga datos inexactos que afectan en lo sustancial a la esencia de la noticia".

El tribunal indica que la sentencia recurrida ha realizado una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto, al amparar el derecho a la protección de los datos personales del recurrente frente al derecho a la información sostenido por Google LLC, responsable del motor de búsqueda de internet, que concluyó que los hechos difundidos eran parcialmente inexactos.

La sentencia explica que la exigencia de tutelar el derecho a la información "no puede suponer vaciar de contenido la protección debida del derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, así como el derecho a la protección de datos personales, cuando resulten afectados significativamente por la divulgación de noticias en internet".

La Sala agrega que los proveedores de servicios de motor de búsqueda en internet ejercen lícitamente su actividad empresarial cuando ponen a disposición del público aplicaciones o herramientas de localización de información sobre personas físicas y ello está amparado por la libertad de información. Pero añade que, no obstante, "están obligadas a preservar con la misma intensidad el derecho fundamental a la vida privada de las personas afectadas, impidiendo cualquier interferencia que pueda considerarse de ilegítima".

Estudia: el derecho se transforma constantemente2019-01-18

Decía Eduardo J. Couture en su famoso decálogo “Estudia. El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos Abogado”. ¡Que gran verdad!, me permito añadir sin sombra alguna de duda.

Saco a colación esta conocida reflexión pues sirve de pilar que va a sostener la práctica que vengo a aconsejar en el presente post, y que no es otra que la necesidad de que el abogado, joven o veterano, dedique diariamente algo de tiempo a recabar información sobre noticias relacionadas con el mundo del derecho.

La idea es sencilla. Todos somos conscientes de que el derecho es variable y adaptable, pues como decía Couture se está transmutando constantemente, produciéndose diariamente, en el contexto de globalización que todos conocemos, numerosas incidencias que repercutirán en el mismo y en la forma de aplicarse. Y qué mejor para un abogado que estar al día de todas estas situaciones que van a repercutir de una u otra forma en la materia de la que nos servimos para nuestro trabajo...

Por otro lado, no podemos olvidar que el derecho, lejos de las aulas de la universidad, toma vida a diario en los problemas cotidianos, por lo que es impensable que un profesional del derecho pueda permitirse vivir al margen de un entono, por lo demás, siempre cambiante. De obviar el acercamiento a dicha realidad, perderemos el foco en la verdadera aplicación práctica del derecho.

Para dar cumplimiento a esta exigencia, desde hace años vengo llevando a cabo una práctica muy sencilla.

Me refiero con ello a que, tras la planificación de mi jornada (que es lo primero que hago nada más llegar al despacho), mi siguiente tarea consiste en dedicar un tiempo aproximado de entre quince y treinta minutos de lectura, en los que aprovechando la diversidad de información digital existente en internet repaso detenidamente la información general, y a continuación, la información jurídica. He de advertir que en todos los casos me centro en una lectura de los titulares y de la introducción, pues detenerme en la lectura completa de cada noticia que me interesase me llevaría media jornada y además, mi idea no es otra que tener una visión general de la situación social que puede repercutir en mi formación y práctica jurídica. Y puedo asegurar que siempre encuentro noticias vinculadas al derecho cuando examino la información general.

No obstante, si encuentro alguna noticia de mucho interés y dispongo de tiempo (del marcado inicialmente), procuro leerla. Ahora bien, ello no quita que vaya apuntando aquellas noticias que me interesen a fin de dedicarles una posterior lectura y estudio con el necesario sosiego.

Finalmente, cuando concluyo, aprovecho la mínima ocasión para trasladar a mis compañeros de despacho cualquier noticia de interés, lo que supone, de alguna forma, una manera de gestionar el conocimiento.

Si os animáis y ponéis en práctica esta sana costumbre (que me consta es seguida por muchos compañeros), os aseguro que al comenzar la jornada no solo os sentiréis más animados y comprometidos con vuestro trabajo, sino que además os sentiréis muy estimulados por la gran cantidad de aspectos constatados que nos ayudarán en nuestra práctica diaria, pues si bien es importante estar al día en la materia prima de cualquier actividad profesional, para un abogado es una cuestión innegociable.

Y si no, volvamos a releer la bella sentencia de Couture.

Evolución tecnología sin fin, también en el sector legal2019-01-17
  • La tecnología ya ha empezado a entenderse como una parte más del despacho
  • Ya se ha abierto el debate sobre si los abogados deberían saber programar

Termina el año 2018, viviendo una convulsión en los despachos de abogados en la que la tecnología se ha terminado de convertir una parte más de su trabajo, bien como la herramienta que se está incorporando progresivamente en todas las facetas de facilitar y agilizar las tareas del abogado, bien como los aspectos relativos al derecho tecnológico que cada vez más se incorpora a todas las disciplinas jurídicas,

Fernando Biurrun Abad,
Abogado.
Fundador de Law&Trends
Consultor de Social Media @fbiurrun

Para ilustrar este último comentario, cabe referirse a la Ley Orgánica de Protección de Datos y de Garantía de los Derechos Digitales (LOPDyGDD) que incorpora en su ámbito de aplicación derechos de los trabajadores y de los empleados públicos relativos a la protección de la intimidad en el uso de equipos suministrados por el empleador y en el uso de cámaras de videovigilancia y de sistemas de control, la desconexión digital en horarios fuera del trabajo, la geolocalización... y eleva a los representantes de los trabajadores como interlocutores necesarios para negociar y completar la protección de los trabajadores en este ámbito. Abogados laboralistas, de empresa, administrativistas, negociadores de convenios colectivos, jueces de lo social... van a tener que actualizar sus conocimientos a los elementos introducidos por la LOPDyGDD, porque seguro que en un futuro próximo tendremos una jurisprudencia que aclarará conceptos y situaciones que se producirán en su aplicación.

Y es que la tecnología ya ha empezado a entenderse como una parte más del despacho. Guillermo Pérez Alonso, CEO de Social Lex, recurrió en una reciente conferencia al uso de la metáfora "la tecnología es como un nuevo socio en el despacho" con la que poder transmitir el potencial que pueden alcanzar las firmas legales al contemplar la tecnología como un activo del despacho y palanca de generación de mayor crecimiento.

Aproximarse a las oportunidades

Este año hemos ido conociendo noticias y anuncios de muchos despachos de cómo van incorporando diferentes elementos tecnológicos, equipos de desarrollo, participación en proyectos orientados a mejorar la rentabilidad y la eficacia del despacho. Incluso, este año,  hasta se ha abierto el debate de si los abogados deberían saber programar.

Algunas de estas noticias destacan a despachos que buscan no solo incorporar elementos innovadores sino, también aproximarse a las oportunidades que permiten estar cerca del cliente. Una de las más llamativas presentadas estos últimos días viene del despacho Navas&Cusi que se presenta como el primer y único despacho español en estar presente en el App de Alexa, el asistente virtual de Amazon. Desde la skill de consejos jurídicos, el asistente verbalizará el consejo jurídico del día a los usuarios, es decir a los potenciales clientes.

Que la tecnología ya está presente en los objetivos y estrategias de los despachos de abogados es una cuestión indiscutible. Los clientes, también son cada vez más tecnológicos por lo que no sólo hay una convergencia en los tecnológico a la hora de captar clientes, sino también en la prestación de servicios y en entender cómo lo tecnológico está ya presente en prácticamente todas las áreas de asesoramiento y resolución de conflictos.

Apoyándome en la opinión de otra experta de estas vicisitudes tecnológicas, tanto como cofundadora del Instituto de Innovación Legal, como por ser vicepresidenta de la Asociación Europea de Legal Tech (ELTA) y propulsora de la recién creada sección española de la ELTA, María Jesús González-Espejo nos ha recalcado en muchas colaboraciones de esta sección la importancia y la necesidad de la formación tecnológica del abogado tanto en el proceso formativo en la universidad, como una vez comenzado el ejercicio profesional.

ICAB; EEUU; China, Rusia...

Este último es un aspecto que ya los Colegios de Abogados españoles han interiorizado y, cada vez más, incorporan en su oferta formativa y a su estrategia, creando Comisiones de transformación digital como el ICAB. Son muchas las conferencias y curso que se ofrecen a los colegiados para adaptarse, capacitarse y especializarse en diferentes aspectos vinculados a la tecnología y al derecho tecnológico. En EEUU se anunciaba hace unas semanas cómo la Barra de Abogados de Carolina del Norte incorporaba una hora, de las doce obligatorias de formación que los abogados tienen que acreditar anualmente, a la formación en tecnología. Es el segundo Estado de los EEUU, junto con Florida, que exige en los programas de CLE ("formación legal continua") a completar créditos sobre aspectos tecnológicos.

Y por terminar este repaso legal-tecnológico, no quisiera olvidar lo precursor de los tribunales de internet chinos, ya comentamos esta esta sección hace unos meses, que ya cuentan con tres sedes Hangzhou, Pekín y Guangzhou, y acaban de incorporar el blockchain ("cadena de bloques") para proteger la propiedad intelectual de los escritores en línea y protegerlos así de la piratería. El uso del blockchain para la protección de los derechos de los autores en internet no es nuevo, en sí mimo -ya hay una empresa rusa desarrollando un sistema de protección-, lo novedoso es que sea un tribunal quien lo incorpore para constatar las violaciones a la propiedad intelectual de los autores.

Seguro que el 2019, resulta tan apasionante o más que el año que termina. A ver con qué nos sorprende.

¿Para qué sirven los Contratos Inteligentes? Smart Contracts como herramienta de cambio2019-01-17

Aitor Mora,
Estudiante de máster en Acceso a la Abogacía
Universidad de La Rioja

La primera reacción que tenemos los juristas ante el concepto de smart contract es compleja:

  • Por un lado, nos llama la atención: sentimos curiosidad porque parece algo que puede cambiar nuestra forma de hacer las cosas.
  • Por otro lado, sentimos un poco de miedo (solo hay que ver los numerosos artículos en los que se sentencia nuestras profesiones -parece que la tienen tomada con los pobres notarios-).
  • También nos sentimos un poco confusos, lo que aflora en la típica pregunta: ¿son realmente contratos?[1]

(Seguro que algún concepto en alemán para definir esta sensación...)

Pero cuando profundizas un poco más en esta tecnología las dudas comienzan a desaparecer: no, los smart contracts no son contratos en sí mismos[2]; no, tampoco van a hacer desaparecer a los notarios; pero SÍ, sí van a hacer que cambien la forma en la que hacemos las cosas (o al menos eso espero).

¿Qué son los smart contracts?

Los smart contracts son (de forma básica) secuencias de código informático destinadas a ejecutar prestaciones de un contrato automáticamente una vez que se cumplan una serie de circunstancias previstas por las partes.

Su función principal es, por tanto, la ejecución automática de las prestaciones de un contrato. Las partes configuran un programa informático[3] que sirve como instrumento "regulador" de esa relación contractual. Es el propio smart contract el que ejecuta las obligaciones contractuales cuando verifica que la condición establecida por las partes se ha cumplido.

¿Para qué sirven los contratos inteligentes?

Este mecanismo de ejecución de los contratos sirve para dos cosas:

  • Genera confianza en la relación: dará igual que las partes no se conozcan o que aun conociéndose no confíen la una en la otra ya que el cumplimiento de las obligaciones no dependerá de ellas, sino de un programa informático[4].
  • Agiliza las relaciones contractuales al prevenir la actuación de los tribunales. Si un smart contract está bien desarrollado no será necesario que intervenga el Estado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones.

Estas dos ideas son esenciales para este tipo de instrumentos y son la razón por la que creo que pueden cambiar nuestra forma de actuar como profesionales.

¿Qué caracteriza nuestro derecho de contratos?

Hay dos cosas que caracterizan el ejercicio profesional en materia de contratos en todos los sistemas de Derecho Continental (o de Civil Law):

  • Que están totalmente enfocados de una forma reactiva[5]. No hay más que pensar en cuándo acudimos a un abogado... Cuando tenemos un problema (o cuando vemos que lo tenemos cerca).
  • Que tenemos un magnífico Código Civil (y todo el ordenamiento jurídico) que nos cubre las espaldas. Si se nos olvida contemplar algo no pasa nada; si una cláusula es nula, no pasa nada; etc., el ordenamiento se integra en el contrato. Esto tiene como consecuencia que cuando redactamos un contrato contiene básicamente lo esencial, y si los comparamos con los contratos del mundo del Common Law nos podemos asustar (ya que ponemos en contraposición contratos escuetos con otros de cientos de páginas que contemplan hasta qué pasará si a una de las partes le entra un constipado).

¿Cómo van a cambiar esto los smart contracts?

La naturaleza de los smart contracts va a cambiar esta situación.

Por un lado, el propio smart contract está concebido como un sistema preventivo. Como hemos dicho, surge para desplazar a los tribunales porque el sistema jurisdiccional es ineficiente. Es la misma idea que está detrás de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR) como la mediación o el arbitraje. Sin embargo, da un paso más allá, no surge para sustituir a los tribunales en la resolución de conflictos, sino que vienen para prevenir directamente el conflicto.

Por otro, los smart contracts no permiten la interpretación, mientras que en Derecho la interpretación lo es todo. Al ser programas informáticos es necesario que las cláusulas estén fijadas de una forma clara y objetiva, que no dé lugar a interpretación[6]. Esto nos puede llevar a la conclusión de que es inviable establecer un smart contract como herramienta de ejecución de contratos complejos. Sin embargo, si miramos a los ordenamientos del Common Law (y a los contratos internacionales, que normalmente establecen como ley aplicable la inglesa) vemos que no es tan distinto a esta situación. En los contratos ingleses se busca evitar la más mínima interpretación (debido a su propio sistema jurídico). ¿Por qué no vamos a poder trasladar esto a los smart contracts?

A la hora de abordar el desarrollo de un smart contract tendremos que tener esto en cuenta y, por tanto, tendremos que cambiar nuestra mentalidad. Tendremos que pasar de pensar en el derecho de forma reactiva a hacerlo de forma preventiva. Si hacemos esto, podremos concretar la mayoría de las situaciones que pueden incidir en una relación contractual y, por tanto, podremos elaborar cláusulas que resuelvan estas situaciones de una forma clara y sin que dé lugar a interpretación. A partir de ahí, y con la ayuda de programadores[7], podremos realizar smart contracts que controlen relaciones contractuales complejas.

 


[1]Para responder a esta pregunta son interesantes: MORA ASTABURUAGA, A., "¿Qué son los smart contracts? ¿Son realmente contratos inteligentes?", en Blog TicsLaw (http://ticslaw.es/que-son-los-smart-contracts/; fecha de consulta: 14.12.2018) ; o MORELL RAMOS, J., "Cómo crear un smart contract mediante términos y condiciones", en https://terminosycondiciones.es/2016/09/21/como-crear-smart-contract-mediante-terminos-condiciones/ (fecha de consulta: 14.12.2018), entre otros.

[2]MORA ASTABURUAGA, A., op. cit.; ROSALES DE SALAMANCA RODRÍGUEZ, F., "Qué es un Smart contract para un notario" en https://www.notariofranciscorosales.com/smart-contract-y-la-maquina-de-pinball/ (fecha de consulta: 14.21.2018).

[3]En el sentido amplio determinado en la Ley de Propiedad Intelectual

[4]Este es uno de los puntos en los que más valor aporta Blockchain a los smart contracts. Si la red en la que se ejecuta el smart contract no está controlada por nadie y es (en principio) inmodificable, las partes podrán confiar en que nadie modifique el smart contract.

[5]SÁNCHEZ LORENZO, S., "Contrato interno e internacional: claves de la diferencia" en HORNERO MÉNDEZ, C. (Dir.), Derecho de contratos: nuevos escenarios y nuevas propuestas, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2016.

[6]Ya veremos en un futuro si con la Inteligencia Artificial es posible que los ordenadores hagan interpretación jurídica.

[7]FERNÁNDEZ, J.C., "¿Qué puede aprender un abogado en...? Un Workshop sobre Blockchain y Smart Contracts" en http://www.tecnogados.com/2017/12/11/blockchain/ (fecha de consulta: 14.12.2018)

Las periciales de Compliance en procedimientos penales2019-01-17

El pasado 26 de noviembre dio comienzo la vista oral del proceso penal contra la antigua cúpula de Bankia, en relación con el fraude a los inversores que supuestamente se desprende de la información financiera publicitada en la salida a Bolsa de dicha entidad.

Iñigo Gómez Berruezo,
abogado

Entre las personas jurídicas acusadas se encuentra la auditora DELOITTE S.L. Dicha entidad anunció en su escrito de defensa la aportación de un informe pericial sobre la eficacia de su sistema de cumplimiento normativo y su grado de implementación.  Este anuncio  provocó en los operadores jurídicos  una inusitada expectación por dos motivos:

  • (i) Era la primera vez que se anunciaba una pericial de estas características en un macro-procedimiento penal en España.
  • (ii) Suponía una prueba de la defensa en fase de juicio oral por parte de una persona jurídica que solicitaba la absolución respecto de su "delito propio" sobre la base de un sistema de gestión de Compliance eficaz

A expensas de la resolución de las cuestiones previas, es previsible la ratificación de informe por parte de su autor, en la primavera del año 2019.

El tiempo situará la relevancia de este informe - quizás el primero de muchos... - con el valor y trascendencia que proceda. Pero, una vez examinado, no he podido resistirme a exponer algunas reflexiones. Espero que sean compartidas o discutidas por aquellos que, desde hace ya algunos años, hemos visto crecer y tomar forma a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país.

Lo primero que me ha llamado la atención del informe es el exhaustivo manejo de material documental que anexa y la declaración de principios que entraña su objeto (sic):

...consiste en emitir un juicio experto del Sistema de Cumplimiento Normativo (compliance) {SCN} que se encontraba vigente en la organización DELOITTE en el año 2011. No se abordan, por tanto, ni cuestiones jurídicas, ni cuestiones de auditoría. Se centra, única y exclusivamente, en la efectiva existencia de dicho Sistema durante dicho periodo temporal y en su grado de implementación.

Cito expresamente dicha declaración de principios porque el documento en cuestión se centra en el sistema de gestión del cumplimiento, tanto como objetivo de mecanismo de control (con especial foco de examen en la actividad de auditoria de la firma) como en la existencia - allá por el 2011 - de una cultura de cumplimiento en el seno de la organización.

Y partiendo de lo anterior, la pericia discurre de forma muy rigurosa bajo dos premisas claras:

  • (i) Fijar su examen en el cumplimiento (compliance) no sólo como medio preventivo de un delito concreto sino como prueba de la existencia de un sistema de gestión del cumplimiento que abarcase todas las actividades de la empresa. 

La pericia ha tenido la habilidad - creo que deliberadamente - de huir de alusiones concretas al artículo 31bis) de nuestro código penal,  construyendo su pericia sobre el sistema de cumplimiento de Deloitte en el año 2011. En mi opinión, es una cuestión de capital importancia para la defensa de la auditora, máxime cuando el destino ha querido que apenas una semana después de su presentación, el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional inadmitiera como pericial un documento que alaba las bondades de un manual de compliance de una entidad imputada en otro procedimiento al amparo del artículo 31 bis del Código Penal. ¿Porqué? Por tratarse de un dictamen jurídico y no de una pericia, en palabras del propio juez instructor. (...el objeto del documento que se presentó por la parte es lo que parece que es y lo que el propio documento dice que es, una opinión experta, de naturaleza pericial, con un carácter estrictamente jurídico.).

  • (ii) Utilizar para elaborar el informe pericial una herramienta (la herramienta) para filtrar y transponer toda la información y el "trabajo de campo": la ISO 19600. No la UNE 19601 sino el estándar internacional para sistemas de gestión del cumplimiento (incluido por supuesto el cumplimiento de la legalidad que dimana del Código Penal).

¿Cómo se puede examinar y determinar la eficacia o idoneidad del sistema de prevención de riesgos o incumplimientos para hechos acaecidos hace más de ocho años? ¿Cómo se transpone esa fotografía bajo el prisma actual?.

Otras disciplinas y ciencias en los ámbitos de la biología, antropología o investigación, aplican las técnicas más modernas para extraer información, datos y conclusiones sobre objetos, restos y vestigios muy antiguos. De igual forma, el informe pericial ha identificado las recomendaciones, requisitos y directrices que desde el año 2016 son comúnmente aceptados por la comunidad internacional (ISO 19600).  Con la norma en la mano y a lo largo de sus más de 100 páginas, la pericial se centra en  identificar dónde podemos reconocer el liderazgo, la planificación, la implementación, el contexto de la organización....en el sistema vigente en Deloitte en el año 2011.

Personalmente no sabía cómo se enfocaría por parte de una persona jurídica su defensa en Juicio Oral. Una vez revisada la pericial, creo que este enfoque era el único posible para poder extraer conclusiones válidas acerca de la eficacia e idoneidad de un sistema de cumplimiento.

 No sé si dichas conclusiones serán compartidas por el Tribunal y si se verán corroboradas en la fase probatoria, pero desde luego es la única referencia posible para poder aterrizar lo que había entonces con lo que debería haber a día de hoy y con los actuales criterios en materia de compliance...

La prueba pericial sobre la eficacia e idoneidad de un sistema de gestión de compliance, en las manos correctas, con el enfoque adoptado y en un procedimiento con repercusión jurídica y mediática como es el "Caso Bankia", va a marcar un camino en la defensa de los delitos corporativos y la validez de los sistemas de cumplimiento. Al tiempo.

Probablemente, los Jueces se apoyarán en dictámenes y pericias a la hora de valorar los sistemas de cumplimiento, como anunció el Magistrado de la Audiencia Nacional - D. Eloy Velasco - en el reciente Congreso Nacional de Compliance, organizado por Thomson Reuters. Y ciertamente exigirán -con mayor o menor rigor- que estos sistemas encajen como un guante en las actividades y procesos de las empresas acusadas. En el supuesto que nos ocupa, se cumplen a mi juicio estos criterios y si el guante encaja... 

Una sentencia apoya la denegación de matrícula en una guardería municipal a un niño no vacunado2019-01-16

La sala 16 del Juzgado del Contencioso Administrativo de la provincia de Barcelona ha emitido una sentencia este 8 de enero en la que reprueba a unos padres ‘antivacunas’ y avala la negativa del Ayuntamiento del municipio a matricular al menor en la guardería municipal. La sentencia surge de una denuncia interpuesta el pasado 31 de mayo por la propia familia del menor contra el Ayuntamiento de la localidad de la provincia de Barcelona donde deseaban matricular al menor, que había sido rechazado por carecer de una cartilla vacunal al día. En el texto de la sentencia la magistrada titular de los Juzgados del Contencioso Administrativo, Laura Mestres Estruch, defiende que los padres demandantes “olvidan los derechos de los demás, pues entienden que su derecho a asistir a una escuela cuna, es superior al derecho a la salud del resto de niños”.

La sentencia es contundente frente a algunas personas que se oponen a la vacunación: "una opción minoritaria pretende sobreponerse al derecho a la salud del resto de niños y sus familias", pero a su vez se aprovechan de los efectos de la protección grupal -fundamentada en el hecho de que el 95% de la población está inmunizada gracias al cumplimiento del calendario vacunal; y critica que estas personas deciden  "unilateralmente que sus consecuencias y riesgos sean asimilados por el resto de la población" dado que "somete al resto de los infantes a un riesgo que, de materializarse, puede conllevar catastróficas consecuencias como la perdida de la vida".

Este argumento fue uno de los aportados por la defensa del Ayuntamiento, a cargo del letrado DIDAC COLL SERRA, cuya base científica fue sostenida por el Jefe de pediatría del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona, el Doctor CARLOS RODRIGO GONZALO DE LIRIA. Este relató que, en condiciones normales, el proceso de vacunación se realiza a lo largo de varios años dada la administración paulatina conforme al calendario vacunal, y que la guardería es un lugar de riesgo de contraer determinadas infecciones propias de su condición de niños muy pequeños y por estar en proceso de vacunación, por lo que son más vulnerables.

La sentencia recuerda, además, el fallecimiento en Olot, en junio de 2015, de un menor de seis años contagiado por difteria al que sus padres habían decidido no vacunar.

La matrícula a la guardería, el punto de partida

El caso surge cuando el Ayuntamiento de una localidad de la Provincia de Barcelona denegó la matrícula de un menor a la guardería pública del municipio al comprobar que no contaba con ninguna de las vacunas previstas en el calendario vacunal. 

En aquel punto la familia defendió que, en primer lugar, la normativa del centro solicitaba la presentación de la cartilla vacunal sin precisar que debía estar debidamente al día y cumplimentado y, en segundo lugar, apeló al derecho de libertad ideológica, que debía ser respetado mediante la neutralidad de las

decisiones de la Administración en materia de religiones, credos y creencias, entendiendo que "la opinión de la mayoría no siempre debía prevalecer", según indica la sentencia.

La sentencia que ahora se acaba de publicar de la Magistrada de la Sala 16 del Juzgado del Contencioso Administrativo analiza los distintos argumentos legales y científico-sanitarios aportados por la familia acusadora.

Entre otros aspectos el texto subraya que "no existe atisbo de vulneración de libertad ideológica" dado  que a la familia "no se la ha obligado en ningún momento a vacunar a su hijo, lo que sí es obligatorio con régimen sancionador propio en países de nuestro entorno democrático" y "ha podido libremente elegir, sin que ello haya supuesto sanción alguna".

En la sentencia se explica cómo, en el transcurso del juicio, los padres demandantes explicaron que "los perjuicios de vacunarlo -al menor- superan los beneficios de hacerlo y presentaron documentos sobre los efectos secundarios y adversos de las vacunas".

Desde la perspectiva médica, estos argumentos fueron refutados por uno de los mayores expertos en materia de vacunas en el ámbito nacional, como expresamente se reconoce en la sentencia, el Doctor CARLOS RODRIGO GONZALO DE LIRIA, Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona, quien explicó que ninguna institución pública, gobierno, administración pública, ni comité o sociedad científica o del ámbito de la salud de reconocido prestigio nacional ni internacional apoya la tesis de los "antivacunas", sino todo lo contrario.

Esta relevante sentencia no es la primera causa significativa que logra el abogado de Mataró, DIDAC COLL SERRA, quien hace tres años fue el primero en conseguir una sentencia condenatoria en un caso de acciones contra Bankia por falseamiento civil de sus cuentas en su salida a Bolsa.

Controversia sobre la notificación de la declaración de rebeldía al demandado2019-01-16

En este artículo se exponen sucintamente las dos tesis o posturas jurisprudenciales que existen respecto a la notificación de la declaración de la rebeldía procesal al demandado con domicilio conocido. Una postura más garantista defiende que en caso de que ese intento de notificación resulte negativo será necesario desplegar toda la actividad de averiguación precisa antes de poder acudir a los edictos. Y frente a ella la otra tesis más pragmática sostiene que en ese supuesto sí se podrá acudir directamente a la vía edictal.

I INTRODUCCIÓN: El artículo 497.1 de la LEC dispone que "La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso." De la propia dicción de este precepto se puede colegir que la notificación de la declaración de rebeldía resulta fundamental e indispensable para que el demandado rebelde tome conocimiento de la situación procesal en que se ha colocado en virtud de su conducta, al no haber atendido el emplazamiento para contestar la demanda que le fue remitido oportunamente por el Juzgado y, sobre todo, para que quede debidamente informado de que no va a recibir ninguna nueva notificación hasta la finalización del procedimiento mediante la oportuna sentencia, que sí le será remitida una vez dictada (hay que recordar que conforme al artículo 496.2 de la LEC  "La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda", por lo que el Juez tendrá que examinar el fondo del asunto para dictar su sentencia, que perfectamente podría contener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión deducida).

El problema práctico que se plantea en estos supuestos es el relativo a qué sucede si intentada dicha notificación por correo con acuse de recibo al tener el demandado domicilio conocido, es decir, al haber sido localizado en fase de emplazamiento, dicho intento ulterior de comunicación resulta negativo, pues la norma procesal nada dispone expresamente al respecto. Concretamente en tal supuesto se plantea la disyuntiva de si será posible acudir directamente a la vía edictal o si, por el contrario, procede agotar antes las medidas de averiguación domiciliaria que prevé el artículo 156 de la LEC.  Sobre esta cuestión concreta existen en la práctica del foro dos grandes tesis.

II TESIS GARANTISTA: La primera postura se puede tildar o calificar de "garantista" pues sostiene, en síntesis, que en caso de que la notificación de la resolución que acuerda esa rebeldía resulte negativa, si el demandado tiene domicilio conocido, no puede procederse directa y automáticamente a la notificación edictal, sino que previamente deben agotarse los mecanismos de localización con que cuente el Juzgado al amparo del 156 de la LEC (esencialmente, la consulta de las bases de datos que constan en el Punto Neutro Judicial), y sólo en caso de agotarse los posibles domicilios que aparezcan cabría esa notificación edictal, que se configura de este modo como absolutamente subsidiaria.

Esta postura encuentra su fundamento último en los pronunciamientos del TC sobre la indefensión material por problemas derivados de los actos de comunicación y tiene como principal consecuencia práctica que es relativamente fácil y frecuente que se produzca la suspensión de la comparecencia señalada o bien que el pleito se dilate o retrase considerablemente por las diligencias de comunicación adicionales que deben desplegarse, siendo indudable que precisamente es en los actos de comunicación externos (remisión mediante correo certificado con acuse de recibo o exhorto a otros órgano judicial) donde el proceso consume la mayor parte del tiempo que precisa para su conclusión, alargando su duración media.  Como ventaja de esta interpretación, se evita de raíz cualquier atisbo de nulidad procesal (225 y siguientes LEC) pues en el interesado no podrá alegar indefensión ya que el órgano judicial habrá agotado diligentemente todos los medios disponibles para su localización (a salvo, lógicamente, que el vicio denunciado se contenga en el propio acto de comunicación).  

Dentro de esta postura puede citarse la siguiente resolución: Roj: SAP B 2444/2015 , que comienza exponiendo el supuesto de hecho del caso, en el que medió declaración de rebeldía al demandado, para luego señalar que: "Si bien es cierto que el demandado mantuvo en un principio una actitud pasiva al no acudir a la comparecencia de medidas provisionales y, posteriormente, pese a su solicitud de justicia gratuita, no contestó a la demanda colocándose de forma voluntaria en una situación de indefensión que no sería tributaria de nulidad; sin embargo, la diligencia de ordenación de fecha 28 de febrero de 2013, que declaró a la parte demandada en situación de rebeldía procesal no consta que le fuera notificada, tal como exige el artículo 497.1 de la LEC ... En este caso, siendo conocido por el Juzgado el domicilio del demandado se intentó su notificación a través del Juzgado de paz de Sitges, en dos ocasiones, no siendo posible efectuar la notificación porque no constaba el nombre del demandado en los buzones ni tampoco era conocido por los vecinos. En estas circunstancias no se efectuó ninguna averiguación de domicilio ni se notificó la diligencia por medio de edictos.... A la vista del relato fáctico que ha quedado expuesto esta Sala concluye que en este caso se ha producido una infracción de las normas esenciales del procedimiento, al haberse conculcado el derecho de defensa del demandado por causas que no le son imputables al mismo, por no habérsele notificado la resolución en la que se declaraba la rebeldía y se indicaba la fecha y hora de la celebración de la vista, conforme prescribe el artículo 497.1 de la LEC..."

II TESIS PRAGMÁTICA: La otra postura se puede definir como "pragmática" pues sostiene que si se ha localizado al demandado en la fase inicial de emplazamiento, que es la esencial para establecer la relación de la parte pasiva con el procedimiento, y luego no recoge la comunicación remitida por acuse de recibo a ese mismo domicilio, es de su exclusiva responsabilidad, por lo que bastaría con unir a las actuaciones el resultado de la comunicación negativa, teniendo por intentada la diligencia, y acordando directa y simultáneamente la comunicación edictal como habilita el citado artículo 497 de la LEC y sin necesidad de ninguna diligencia adicional.

La principal ventaja de esta tesis es que permite que la comparecencia pueda celebrarse en la fecha inicialmente prevista, evitando que el procedimiento se vea interrumpido en esta nueva fase y que su duración se alargue en exceso. Pero como contrapartida se corre el riesgo de que las instancias superiores puedan declarar la nulidad de lo actuado si el demandado denunciara la situación creada y no compartieran el criterio interpretativo, por lo que siempre es conveniente conocer cuál es la posición de la respectiva Audiencia Provincial. En este caso, la actividad investigadora del domicilio o paradero se puede realizar tanto al inicio del procedimiento para el emplazamiento o citación, si fue negativo en el inicialmente designado por la parte actora (artículo 155 LEC), como en el momento posterior de la notificación de la sentencia, pero no en el paso intermedio que supone la notificación de la declaración de rebeldía.

Una formulación perfectamente definida de esta postura se puede apreciar en la siguiente resolución: Roj: SAP M 15157/2016  cuando señala que: "CUARTO .- ... Resulta de autos que el demandado fue emplazado en forma, siendo el emplazamiento personal. Realizado tal emplazamiento personal su situación de rebeldía solo responda a su conducta y su decisión. Es el propio demandado el que con su actuar se coloca en la situación de supuesta indefensión que ahora se pretender denunciar. La situación del demandado, ya le beneficie o le perjudique, se debe a su propio actuar y a sus propias decisiones cuya motivación pertenece a su fuero interno no siendo en este punto ahora relevantes. Argumenta el demandado entorno al art. 497.1 LEC , sin embargo la lectura que realiza del mismo no es correcta. Por un lado, el referido precepto impone la notificación de la resolución donde se acuerde la rebeldía, pero no impone la paralización ni suspensión del procedimiento hasta que se produzca tal notificación. El rebelde es usual que no coja o reciba las comunicaciones o que no pueda ser encontrado. La notificación de la resolución en la que se declara la rebeldía no interrumpe ni suspende el procedimiento.... En su caso la notificación solo daría posibilidad de recurrir la referida providencia en reposición que es un recurso no suspensivo, por lo que tampoco su notificación y posterior recurso daría lugar a suspender el procedimiento. El demandado confunde también la notificación de la rebeldía con el emplazamiento a Audiencia Previa. De forma que, declarada la rebeldía, no siendo parte del procedimiento no procede su emplazamiento a Audiencia Previa.... La notificación por lo tanto no es condición suspensiva para que se celebre la Audiencia Previa que se puede celebrar sin tal notificación, siendo de hecho lo más habitual ante un demandado que rechace las comunicaciones o no sea encontrado. Desde la notificación de la demanda el demandado puede personarse en cualquier momento siendo las consecuencias de no hacerlo solo imputables a su propia conducta."

IV CONCLUSIÓN. En el fondo de este debate procesal, que puede tener relevancia para la defensa de la parte actora dado que la tramitación de su asunto puede llegar a prolongarse un tiempo más que considerable, subyace la tensión permanente e inevitable que existe en el seno del proceso civil entre formalismo/garantismo, por un lado, y antiformalismo/pragmatismo, por otro, ya que según se ponga el acento en uno u otro polo la interpretación se inclinará a favor de alguna de las posturas expuestas.

Así planteada la cuestión en mi opinión la tesis garantista seguida por algunos órganos judiciales parece a todas luces excesiva, pues hay que tener presente que estamos partiendo de que el domicilio del demandado es conocido (pues en otro caso el artículo 497.1 LEC habilita a acudir directamente a la vía edictal), por lo que hay que presuponer que  el órgano judicial ya ha puesto y desplegado toda la diligencia necesaria y requerida en la fase inicial de emplazamiento para localizar efectivamente al demandado haciéndole entrega de la demanda presentada en su contra. Por lo tanto, tener que reproducir de nuevo esa labor de localización para esta segunda notificación de la declaración de rebeldía se antoja desproporcionado, sobre todo teniendo en cuenta que esa actividad de localización se va a tener que desplegar de nuevo en todo caso para intentar notificar personalmente la sentencia, y que el demandado siempre dispondrá de los cauces procesales oportunos (apelación, etc.) para reaccionar frente a dicha resolución final si no está conforme con la misma, por lo que difícilmente se puede generar indefensión a quien no ha querido recibir la notificación en cuestión en el domicilio que constaba en el procedimiento o cuyo cambio, en su caso, no ha comunicado oportunamente como era su obligación (artículo 155.5 LEC). Pero, en cualquier caso, el debate sigue abierto...

“La mayoría de los abogados no tiene suficientes habilidades comerciales”2019-01-16

Francesc Domínguez es una voz autorizada en el ámbito del marketing jurídico. Desde Legal Today hemos querido repasar el mundo legal con el autor de De despacho competente a despacho competitivo: Cuéntame cómo conseguirlo (Thomson Reuters Aranzadi).

La Abogacía se halla inmersa en la transformación digital. ¿En qué punto de madurez cree que se encuentran los bufetes?

Permítame que le responda con un ejemplo: hace unos días me reuní con el socio-director de uno de los despachos profesionales españoles más punteros en tecnología. Me planteó un proceso de expansión de la marca: "Había llegado el momento".

Podía haberle seguido la corriente y decirle a todo que sí, pero intento ser franco en toda interacción. Durante la conversación que mantuvimos llegó a la conclusión de que antes de iniciar la expansión, o cualquier proyecto de crecimiento, hay que estar preparado y eso pasa porque todos o la mayoría de los profesionales en el despacho te acompañen en el proceso, que exista una cultura de trabajo en el despacho orientada al mercado. El socio director sentía una cierta frustración: la mayoría de sus profesionales no estaban por la labor de impulsar nuevos proyectos, era él quien lo venía haciendo desde hace años y era algo fatigoso.

En definitiva, la madurez de la mayoría de despachos es aparente, desde un punto de vista de gestión empresarial: hay que construir habiendo consolidado previamente todo aquello esencial y lo esencial suele ser lo que nadie te puede copiar, como la cultura de trabajo o la identidad y la imagen de tu marca en el mercado.

¿Considera que los despachos han creado una cultura de orientación al mercado entre los profesionales?

En absoluto, como acabo de comentar. Buena parte de los socios directores o los responsables de los departamentos de gestión de personas o de marketing y comunicación de los despachos me comentan lo que ya me decían hace casi veinte años: las dificultades para crear una cultura de orientación al mercado. Es el principal reto, tener una cultura de trabajo adecuada para poder ser más competitivos.

El proceso es complejo, pero es más fácil si se sabe cómo hacerlo y si se confía en un "agente externo de mejora" o consultor. Entre los profesionales de un despacho suele haber dinámicas que no existen cuando se cuenta con la ayuda de un profesional externo que tenga autoridad.

¿Tienen los abogados suficientes habilidades comerciales?

La mayoría, no y quien cree que las tiene suele ser el más necesitado de esas habilidades. Un ejemplo es el de determinados socios de grandes despachos: la marca corporativa les ayuda a vender, pero no es suficiente. Muchos por ejemplo no saben escuchar lo suficiente y detectar y estimular el activador de la contratación (el deseo), cerrar la venta o ceden en honorarios. Pierden oportunidades.

Todo tipo de despachos busca mejores resultados a corto plazo y recurren a formación en habilidades comerciales específicas para abogados. Lo ideal es recibir esa formación adaptada al despacho y consolidar los hábitos comerciales entre los profesionales.

Se habla mucho de la misión y la visión del despacho. ¿Realmente conocen los abogados el cauce que les dirija al desarrollo profesional?

Llevo casi 20 años como consultor de marketing jurídico y le puedo asegurar que la mayoría no conocen el cauce que les dirija al desarrollo profesional. Esa realidad es una oportunidad para los abogados que piensan diferente y quieren hacerse un nombre en el mercado.

Es difícil encontrar un abogado que explique, de manera convincente, por qué tendría que contratar sus servicios, depositar mi confianza en él o ella. Ocurre que la mayoría creen que ya lo hacen bien y solo constatan que lo podían haber hecho mejor a lo largo de su carrera profesional cuando reciben la formación adecuada.

¿Un abogado es consciente de que es una marca?

Lo de la marca personal no forma parte del vocabulario de la mayoría de abogados y en parte es debido a la confusión, atribuible a los consultores de marketing o de branding, que existe sobre el término.

Todos tenemos marca personal, porque todos dejamos un impacto, una huella, una impresión, en los demás. Ocurre que solo una minoría de abogados tiene una marca personal de prestigio. Conseguirla es más factible si la gestionas de manera consciente y con un buen método.

La marca personal puede definirse de varias maneras. Apuesto por esta: la marca personal es la reputación conseguida sobre la base de la competencia en derecho del abogado, los resultados obtenidos y la gestión de su marca personal. Implica un proceso de autoconocimiento y mejora de uno mismo, de definición de la propia estrategia de mercado y su comunicación. De manera paradójica, la mayoría de profesionales comunican y comunican para intentar generar marca, clientes y asuntos, saltándose las fases de análisis y definición de la estrategia en el proceso de gestión de su marca personal. Esa manera de hacer suele terminar siendo improductiva y, a veces, contraproducente.

La gestión de la marca personal es la mejor inversión que un profesional puede hacer en sí mismo para potenciar su carrera profesional.

Usted es autor de De despacho competente a despacho competitivo: Cuéntame cómo conseguirlo (Thomson Reuters Aranzadi). Cuente cómo se consigue.

Un prestigioso abogado ha comentado sobre el libro que "su lectura debería ser obligatoria en las facultades de Derecho y para todo tipo de despachos de abogados". Ese comentario es uno de los que consta en la contraportada del libro.

Es la obra, de las que he escrito hasta la fecha, de la que estoy más satisfecho, porque ha ayudado a despachos españoles y extranjeros a mejorar su situación el mercado.

Intenté que fuera también un ejercicio de generosidad del autor para con el lector, por lo que recomiendo su lectura y sobre todo la aplicación de aquellas ideas que el lector considere valiosas. De hecho, uno de los lectores de la primera edición me manifestó que había encontrado más de 100 ideas útiles para su despacho.

Espero que los nuevos lectores disfruten con su lectura, que la encuentren relevante y que me hagan llegar sus comentarios, que con mucho gusto atenderé.

Una sentencia apoya la denegación de matrícula en una guardería municipal a un niño no vacunado2019-01-15

coll&Silveira advocats

La sala 16 del Juzgado del Contencioso Administrativo de la provincia de Barcelona ha emitido una sentencia este 8 de enero en la que reprueba a unos padres ‘antivacunas’ y avala la negativa del Ayuntamiento del municipio a matricular al menor en la guardería municipal. La sentencia surge de una denuncia interpuesta el pasado 31 de mayo por la propia familia del menor contra el Ayuntamiento de la localidad de la provincia de Barcelona  donde deseaban matricular al menor, que había sido rechazado por carecer de una cartilla vacunal al día. En el texto de la sentencia la magistrada titular de los Juzgados del Contencioso Administrativo, Laura Mestres Estruch, defiende que los padres demandantes “olvidan los derechos de los demás, pues entienden que su derecho a asistir a una escuela cuna, es superior al derecho a la salud del resto de niños”.

  • Incluye la sentencia

La sentencia es contundente frente a algunas personas que se oponen a la vacunación: "una opción minoritaria pretende sobreponerse al derecho a la salud del resto de niños y sus familias", pero a su vez se aprovechan de los efectos de la protección grupal -fundamentada en el hecho de que el 95% de la población está inmunizada gracias al cumplimiento del calendario vacunal; y critica que estas personas deciden  "unilateralmente que sus consecuencias y riesgos sean asimilados por el resto de la población" dado que "somete al resto de los infantes a un riesgo que, de materializarse, puede conllevar catastróficas consecuencias como la perdida de la vida".

Este argumento fue uno de los aportados por la defensa del Ayuntamiento, a cargo del letrado DIDAC COLL SERRA, cuya base científica fue sostenida por el Jefe de pediatría del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona, el Doctor CARLOS RODRIGO GONZALO DE LIRIA. Este relató que, en condiciones normales, el proceso de vacunación se realiza a lo largo de varios años dada la administración paulatina conforme al calendario vacunal, y que la guardería es un lugar de riesgo de contraer determinadas infecciones propias de su condición de niños muy pequeños y por estar en proceso de vacunación, por lo que son más vulnerables.

La sentencia recuerda, además, el fallecimiento en Olot, en junio de 2015, de un menor de seis años contagiado por difteria al que sus padres habían decidido no vacunar.

La matrícula a la guardería, el punto de partida

El caso surge cuando el Ayuntamiento de una localidad de la Provincia de Barcelona denegó la matrícula de un menor a la guardería pública del municipio al comprobar que no contaba con ninguna de las vacunas previstas en el calendario vacunal. 

En aquel punto la familia defendió que, en primer lugar, la normativa del centro solicitaba la presentación de la cartilla vacunal sin precisar que debía estar debidamente al día y cumplimentado y, en segundo lugar, apeló al derecho de libertad ideológica, que debía ser respetado mediante la neutralidad de las

decisiones de la Administración en materia de religiones, credos y creencias, entendiendo que "la opinión de la mayoría no siempre debía prevalecer", según indica la sentencia.

La sentencia que ahora se acaba de publicar de la Magistrada de la Sala 16 del Juzgado del Contencioso Administrativo analiza los distintos argumentos legales y científico-sanitarios aportados por la familia acusadora.

Entre otros aspectos el texto subraya que "no existe atisbo de vulneración de libertad ideológica" dado  que a la familia "no se la ha obligado en ningún momento a vacunar a su hijo, lo que sí es obligatorio con régimen sancionador propio en países de nuestro entorno democrático" y "ha podido libremente elegir, sin que ello haya supuesto sanción alguna".

En la sentencia se explica cómo, en el transcurso del juicio, los padres demandantes explicaron que "los perjuicios de vacunarlo -al menor- superan los beneficios de hacerlo y presentaron documentos sobre los efectos secundarios y adversos de las vacunas".

Desde la perspectiva médica, estos argumentos fueron refutados por uno de los mayores expertos en materia de vacunas en el ámbito nacional, como expresamente se reconoce en la sentencia, el Doctor CARLOS RODRIGO GONZALO DE LIRIA, Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona, quien explicó que ninguna institución pública, gobierno, administración pública, ni comité o sociedad científica o del ámbito de la salud de reconocido prestigio nacional ni internacional apoya la tesis de los "antivacunas", sino todo lo contrario.

Esta relevante sentencia no es la primera causa significativa que logra el abogado de Mataró, DIDAC COLL SERRA, quien hace tres años fue el primero en conseguir una sentencia condenatoria en un caso de acciones contra Bankia por falseamiento civil de sus cuentas en su salida a Bolsa.

¿Quiere leer la sentencia?

Las indemnizaciones laborales forman parte del caudal hereditario2019-01-15
  • Incluye la sentencia
  • STS 779/2018 de 18 julio, rcud. 1064/2017 (RJ 2018, 4081)

Se plantea en el presente recurso de casación para unificación de doctrina si los herederos de la viuda de un trabajador fallecido por enfermedad profesional, tienen derecho a reclamar a la empresa una indemnización de daños y perjuicios por esa contingencia, como sucesores de la viuda, dado que esa acción no se pudo ejercitar por la ella.

Almudena Domínguez Martín
Área Fiscal y Social. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos – Legal & T&A

El caso es el de un trabajador de Uralita que falleció en abril de 1974 por mesotelioma pleural. A su viuda le fue reconocida la oportuna pensión por contingencias comunes, pero años después, en 2011, solicitó revisión de la contingencia, pretensión que le fue denegada en vía administrativa y en primera instancia. Esta primera resolución fue revocada en suplicación en mayo de 2014 por sentencia que declaró el origen profesional de la contingencia (la empresa trabajaba con amianto); el problema es que la mujer ya había fallecido para entonces.

Los herederos de la viuda (su hijo y su nieta) demandaron reclamando para sí la indemnización de daños y perjuicios y, aunque en un primer momento se estimó la demanda, el TSJ la revocó al entender que, como sucesores de la viuda, no estaban legitimados para reclamar, ni para subrogarse como sucesores en derechos que no habían ingresado en el patrimonio de su causante y que ésta no había ejercitado, todo ello porque, a juicio del TSJ, los derechos personalísimos no se transmiten mortis-causa.

Pues bien, el TS  considera que forman parte del caudal hereditario los derechos nacidos y no ejercitados o en trámite de ser ejercitados por el causante, por lo que estima el recurso.

Puesto que la viuda del trabajador fallecido por enfermedad profesional ejercitó las acciones judiciales oportunas para el reconocimiento de ese hecho al morir antes de obtener sentencia favorable, sus herederos la suceden en las acciones y derechos que la ella conservaba al tiempo de su fallecimiento, razón por la que sí están legitimados para el ejercicio de la acción.

Acceda a la sentencia

La mediación será obligatoria en los casos civiles y mercantiles más comunes2019-01-15

El Consejo de Ministros del pasado viernes dio luz verde al Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación. La principal novedad que introduce la nueva norma es que deja atrás el carácter voluntario de la anterior y los sustituye por el criterio de obligatoriedad mitigada para los casos de origen civil y mercantil más comunes. En síntesis, consiste en que los litigantes están obligados a acudir a una sesión informativa y exploratoria en los seis meses previos a la interposición de la demanda en un número tasado de materias.

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El Anteproyecto de Ley modifica tres normas: la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, para incorporar la mediación entre sus servicios. Entre otros objetivos perseguidos por la nueva norma, el Gobierno destaca la necesidad de aliviar la carga de trabajo de los juzgados, así como de agilizar y abaratar los procedimientos.

Una ‘vacatio legis' de tres años

Según informó el Gobierno, la nueva regulación entrará en vigor a los tres años de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE) "para asegurar un margen temporal suficiente para la adaptación reglamentaria y fomentar la presencia de mediadores en todos los partidos judiciales". Prevé además que, en el plazo de un año desde su publicación, la modificación de los planes formativos del grado en Derecho, así como de otros grados afines para incluir la asignatura de mediación como obligatoria.

No se requiere abogado ni procurador

La sesión informativa será conducida por un mediador y estará dirigida a explorar tanto el asunto objeto de controversia como el posicionamiento inicial de las partes, que recibirán información clara y precisa del procedimiento, de la dinámica de trabajo que se seguirá en caso de que finalmente se acuerde continuar la mediación y de sus beneficios frente a la vía judicial en cuanto a ahorro de tiempo y costes. Según recordó el Ejecutivo, en la mediación no se requiere abogado ni procurador y el coste económico de recurrir a un mediador se estima muy inferior al que incurrirían las partes si optaran por la vía judicial.

Supuestos en los que será obligatoria

Como hemos adelantado, la obligación de intentar la mediación se extiende a los casos civiles más comunes, como pequeñas reclamaciones de cantidad, herencias o asuntos de familia. En concreto, las materias que pueden ser objeto de mediación se enmarcan en los ámbitos civil y mercantil y se caracterizan por responder a conflictos surgidos de relaciones personales o comerciales sostenidas en el tiempo. Así, será necesario intentar la mediación antes de acudir a la vía judicial en los siguientes tipos de acciones:

1. Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guardia y custodia de los hijos menores, alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores (salvo que hubiera sido instruido con carácter previo un procedimiento por un delito relacionado con la violencia de género).

2. Responsabilidad por negligencia profesional.

3. Sucesiones.

4. División judicial de patrimonios.

5. Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles.

6. Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación (protegidos por la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor).

7. Alimentos entre parientes.

8. Propiedad horizontal y comunidades de bienes.

9. Derechos reales sobre cosa ajena.

10. Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual.

11. Reclamaciones de cantidades inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo (protegidos por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

12. Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra.

13. Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen.

14. Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario.

Un juzgado de lo Penal de Granada condena a un abogado por denuncia falsa a un magistrado2019-01-14

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada dictó el pasado día 20 de diciembre de 2018 una sentencia en la que ha condenado al abogado del fallecido alcalde de Atarfe como autor de un delito de denuncia falsa a una pena de 14 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y a que indemnice al magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, a la cantidad de 3.000 euros, mas las costas procesales. Además, la Sentencia condena a dar cuenta de esta resolución al Ilustre Colegio de Abogados, por si de la conducta se deriva responsabilidad disciplinaria y ordena su difusión en medios de comunicación local.

La sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de lo Penal 1 indica que el abogado presentó en su día una querella contra el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, querella que no fue admitida a trámite por el TSJA y que tuvo repercusión en diferentes medios de comunicación. Según se recoge en los hechos probados, el abogado, que actuaba como letrado ejerciendo la defensa del que fuera alcalde de Atarfe (Granada) en un procedimiento que se seguía a este en el Juzgado Penal 2 de esta ciudad, y a instancia de su cliente el día 19 de diciembre de 2016 presentó una querella ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dirigida contra el magistrado titular de dicho Juzgado, ”en la que, sabiendo del carácter mendaz, vertió contra este último una serie de afirmaciones en relación a una resolución que no satisfacía las pretensiones de su cliente”.

Así, manifestaba en dicha querella que “el Magistrado había creado un entramado judicial para la absoluta ilegalidad y arbitrariedad de sus decisiones, habiendo presionado al forense para la emisión de un informe incidiendo en el sentido del mismo”, además de que “el juzgado desprecia la salud de mi mandante anteponiendo su interés procesal el de sentar en el banquillo a toda costa al anterior, dado que el juzgado quería un informe a medida; aquí es donde mejor se manifiesta la conducta prevaricadora del Juzgado, pues tenía una resolución prejuzgada con anterioridad al dictado de informe alguno”.

También lo acusaba de decidir “por su cuenta de riesgo solucionarlo prevaricando, causando un grave daño a mi mandante”, incidiendo en que “como la estrategia le ha salido mal se las ingenia para buscar la contraria obligando al señor Sánchez a declarar, apercibiendo al forense de que lo haga de forma latente por la cercanía del juicio”.

Junto a ello, señalaba la querella que “es evidente la connivencia entre forense juzgado, que sólo en unas horas conciertan una trama judicial contra mi mandante” y que la declaración estaba sustentada en “informe médico falso creados exprofeso por encargo de un juez prevaricador”, un informe que, según el escrito, “fue dirigido por el señor H., con las consignas que torticera y dolosamente se le habían indicado”, concluyendo que “este juzgado está por encima del bien y del mal, como si un padre de familia calabresa se tratara”.

El abogado ha reconocido la falsedad de dichas afirmaciones y ha aceptado la condena.

El Tribunal Supremo estima que quien asuma la deuda pendiente en una ejecución hipotecaria puede reclamar la cantidad a quien suscribió la hipoteca2019-01-14

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha resuelto sobre un recurso de casación donde se plateaba la procedencia de la acción ejercitada por el cesionario del remate para recuperar del prestatario ejecutado el importe de la deuda pendiente del préstamo hipotecario que no quedó cubierta por la subasta y que, junto al importe de la adjudicación, también pagó.

Nota Sala Primera TS 10 enero 2019Abre en nueva ventana

TS Sala de lo Civil 19 diciembre 2018

Anulada una multidivisa del Bankinter colocada a un asesor deportivo2019-01-14

El juzgado nº 6 de Madrid ha anulado una multidivisa colocada por Bankinter a un asesor deportivo sin la debida transparencia. Alega que el cliente conocía el producto porque su padre ya había contratado una multidivisa. Sin embargo, la sentencia afea que no se aporte prueba documental y señala que en todo caso, que el padre hubiera contratado no implica que el hijo tuviera conocimientos financieros suficientes. “La sentencia va desmontando uno por uno los argumentos del banco para eludir su responsabilidad”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa

El director de la sucursal señaló en el juicio que informó de que la multidivisa permitiría al cliente un ahorro en la cuota. Sin embargo, reconoció que el producto no era publicitario y que se sólo se colocaba a clientes de perfil "alto" debido al riesgo. "El cliente tenía que tenerlo muy claro para firmar y asumir el riesgo de tipo de cambio", señaló. "Si el director reconoce que la multidivisa es un producto de riesgo, debía de haberse asegurado de que su cliente comprendía los riesgos inherentes", concluye la sentencia.

Y el riesgo de la multidivisa no es sólo el impacto sobre la cuota por la fluctuación de la moneda como pareció sugerir el director de la oficina. De hecho es el único escenario que dijo haber mostrado al cliente. Insuficiente, según la sentencia. Y además, no documentado: "no existe documentación alguna sobre las simulaciones".

No es suficiente que el cliente sepa que firma en divisas, que estás pueden fluctuar y que puede afectar a la cuota, señala el fallo. Es necesario que el cliente comprenda que una fuerte devaluación del euro puede comprometer su capacidad de pago. Y que una devaluación del euro puede suponer un incremento en el capital pendiente de amortización de tal manera que pasados años pagando las cuotas, el capital pendiente sea superior al inicialmente presado, señala el Supremo. "El consumidor medio cree que abonando las cuotas amortiza capital", recuerda el Alto Tribunal.

"Nada de esto se le explicó a un cliente sin experiencia en productos financieros complejos al que se le colocó en una situación financiera muy compleja por una mala praxis bancaria", señala el socio-director de navascusi.com.

Tampoco se le informó del riesgo de que el banco amortizara anticipadamente la hipoteca o exigiera al cliente una amortización de capital suplementaria en caso de devaluación de la moneda. "Podía perder su casa si la fluctuación se elevaba por encima de determinados niveles; y nadie le advirtió de este riesgo, ni se contemplaba en los supuestos escenarios", lamenta Navas.

En definitiva no se ofreció información suficiente para que "pudiera tomar decisiones fundadas y prudentes", como señaló Luxemburgo en la resolución Andriciuc. Luxemburgo aclaró que no sólo debía ser información transparente desde el punto de vista formal y gramatical sino que debían de permitir conocer el "alcance concreto·", es decir, "las consecuencias económicas potencialmente significativas" de una devaluación. En palabras del Supremo, el cliente debía de ser capaz de entender "la carga económica y jurídica". O sea, el recálculo constante del capital pendiente de amortización y la capacidad del banco de dar por vencido anticipadamente el contrato. "Nada de esto ocurrió con la mala excusa -encima no probada- de que su padre ya había contratado una multidivisa", señala Navas.

El banco trató de defenderse alegando a la posibilidad prevista del cambio de moneda a lo largo de la vida del contrato. "No sana el contrato", concluye. Y además, censura que "no se explicara que se consolidaba la pérdida en caso de una devaluación". La sentencia tampoco acepta el argumento de que el contrató tuvo control notarial. "Ni la lectura de la escritura ni el cotejo con la oferta vinculante suplen la obligación del banco de informar con transparencia", apunta la sentencia.

Por último, señala que "no es relevante ni suficiente que la iniciativa parta del cliente" para desmontar el último argumento bancario.

Así que concluye la nulidad por abusividad negando la caducidad de la acción pretendida por Bankinter. "La abusividad es imprescriptible", recuerda.  Obliga al banco a rehacer los pagos en euros y le condena al pago de las costas. "Una sentencia bien armada y muy bien argumentada que desmonta toda pretensión de elusión de responsabilidad frente a una mala praxis de libro", concluye el socio-director de navascusi.com

Un juzgado de Gijón anula por abusivas varias clausulas de las condiciones generales de transporte de la compañía aérea Volotea2019-01-11
La sentencia, que no es firme, estima parcialmente una demanda interpuesta por una asociación de usuarios finacieros

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de lo Mercantil 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) contra la compañía aérea Volotea considerando abusivas varias cláusulas de sus condiciones generales de transporte.

En su sentencia el magistrado Rafael Abril Manso considera abusiva la cláusula relativa a "circunstancias excepcionales" cuando establece que "con carácter general, Volotea no será responsable de la no utilización del billete por parte del pasajero salvo que se den las siguientes circunstancias: intervención quirúrgica o defunción". Asimismo considera gravoso para los usuarios la condición referida al derecho al transportista a inspeccionar el equipaje "cuando establece que por motivos de seguridad, el transportista o las autoridades podrán en todo momento y desde que el equipaje le es entregado por el pasajero, registrar e inspeccionar, con los dispositivos técnicos o medios humanos necesarios, todo o parte del equipaje. Mediante la aceptación de esas condiciones, el pasajero consiente expresamente el registro e inspección de su equipaje cuantas veces sea necesario a juicio de la compañía aérea o de las autoridades aeroportuarias".

De la misma manera la sentencia define como un abuso para los usuarios de la línea las condiciones referidas al "derecho del transportista a denegar el transporte a los pasajeros" y la referida a la documentación de viaje, "ya que los únicos documentos de viaje que acepta Volotea son: para vuelos domésticos en España, carné de conducir expedido en España o permiso de residencia español o de alguno de los Estados Schengen en vigor".

Otra de las cuestiones que ha conseguido anular es la condición de "ley aplicable y jurisdicción" cuando establece que "cualquier disputa que surja de o en conexión con este contrato estará sujeta a la jurisdicción de los tribunales en Barcelona».

Para todas estas claúsulas, el Juzgado ordena la cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas, debiendo eliminar la entidad demandada de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

El 'incremento de valor acreditado (o no)', elemento clave para liquidar la plusvalía2019-01-11
  • STC núm. 59/2017, de 11 mayo (RTC 2017, 59).
  • Alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017.

Carlos Jericó Asín

Área Fiscal. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos - Legal & T&A.

Puede liquidarse el IIVTNU en los casos en los que no se acredita por el obligado tributario la inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

  • Supuesto de hecho

    El objeto de esta resolución consiste en determinar si la sentencia del TSJ de Aragón, impugnada en casación por la representación procesal de la entidad BBVA, es o no conforme a Derecho. La recurrente entiende que la misma no aplica de forma adecuada la normativa reguladora del IIVTNU, toda vez que se ha practicado sin que exista base legal.

    Éste vacío legal vendría originado por la STC 59/2017, de 11 de mayo. Sentencia que, recogiendo la jurisprudencia sentada en pronunciamientos recientes del propio Tribunal Constitucional en relación con normas forales de Guipúzcoa y Álava (SSTC 26/2017, de 16 de febrero, y 37/2017, de 1 de marzo, respectivamente), declara inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLHL, «pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor»

    El tribunal aragonés analiza, interpreta y entiende que la citada sentencia constitucional permite no acceder a la rectificación de las autoliquidaciones del IIVTNU y, por tanto, a la devolución de los ingresos efectuados por dicho concepto, en aquellos casos en los que no se acredita por el obligado tributario la inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, supuestos en los que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL resultan constitucionales y, por consiguiente, los ingresos, debidos

    ¿Es ésta una interpretación correcta de la sentencia?, más aún, ¿estamos ante una declaración parcial de inconstitucionalidad porque estos preceptos son aplicables en los casos en los que se acredite un aumento de valor del terreno al momento de la transmisión?

  • Criterio o ratio decidendi

    La Sala, teniendo en cuenta el fallo, algún fundamento jurídico aislado (que vienen citando los TSJ que defienden la imposibilidad de liquidar en la actualidad el IIVTNU -FJ 5.c-), y las razones de fondo que llevaron al Pleno del Tribunal a efectuar la declaración de inconstitucionalidad, genera dos conclusiones:

    1ª) En la STC 59/2017 se declara la inconstitucionalidad parcial de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

    «En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE.»

    2ª) El artículo 110.4 del TRLHL es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque no permite que el sujeto pasivo pueda «acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», ni tampoco pueda acreditar la existencia de una situación de capacidad económica negativa.

    A partir de ahora, los obligados tributarios sí tienen la opción de probar la inexistencia de un posible aumento de valor del terreno en cuestión en sede administrativa o judicial. Y es ahora cuando la aplicación de los artículos 1047.1 y .2 a) sí sería efectiva.

    A partir de ahora, los obligados tributarios sí tienen la opción de probar la inexistencia de un posible aumento de valor del terreno en cuestión en sede administrativa o judicial. Y es ahora cuando la aplicación de los artículos 1047.1 y .2 a) sí sería efectiva.

    A continuación, varias aclaraciones sobre la prueba de la inexistencia de una plusvalía real y efectiva tras la transmisión del terreno:

    1ª) Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido.

    2ª) Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla. Por ejemplo, la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas.

    3ª) La Administración es la que debe probar en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía.

    En resumen, el Tribunal Supremo considera que, tras la STC 59/2017, puede liquidarse el IIVTNU en los casos en los que no se acredita por el obligado tributario la inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

  • Documentos relacionados

    • Artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLHL
    • Sentencia TC 59/2017, de 11 mayo
El tratamiento de datos personales con inteligencia artificial en la teoría de derecho preventivo del consumo en la publicidad digital2019-01-11

El dato personal del consumidor (solo) se debe tratar cuando es necesario para hacer el caso válido En la teoría de derecho preventivo del consumo en la publicidad digital (creada por el autor del texto) el caso (propiamente: caso) significa la relación jurídica que se forma con base en una publicidad (digital —propiamente: en una publicidad digital empresarial. Es decir: una publicidad digital comercial—) y el caso válido (propiamente: caso válido) significa el que es armónico con las normas que le aplican de una forma que hace que cada uno de los hechos del caso y los hechos en su conjunto coexistan con el derecho que les aplica.

Camilo Alfonso Escobar Mora,
Fundador - Founder, JURÍDIA®
www.juridia.co / gerencia@juridia.co

Entonces: la diligencia es la forma de hacer esa armonía a la medida del caso. Todo depende del caso. Lo importante es que el caso sea válido y esa validez se verifica si sus hechos (porque: en la teoría caso significa el conjunto de los hechos de una relación jurídica) hacen que las normas que les aplican (que les aplican tanto a cada hecho como al conjunto de sus hechos) sean eficaces. Es decir: se verifica verificando si sus hechos hacen que se gocen los derechos y cumplan los deberes que les aplican. Por eso: la eficacia no solo es material ni solo es formal. Es material y formal. Solo existe eficacia cuando la norma se refleja en la práctica y esa práctica se fundamenta en los elementos formales de la norma.

Ahora: cuando el tratamiento del dato personal del consumidor es necesario para hacer el caso válido se debe definir su forma de tratamiento. La forma de tratamiento necesaria es la que haga el caso válido. Entonces: cuando la inteligencia artificial hace esa forma es necesario crear y/o usar inteligencia artificial. Lo determinante es que se cree y/o use de una forma que haga el caso válido. Es decir: que se cree y/o haga de una forma diligente. Porque: solo es diligente lo que hace validez. Es decir: la diligencia es la forma de crear y/o hacer validez. Propiamente: es la forma de hacer el caso válido.

Entonces: cada parte del caso (y cada persona involucrada en cada parte del caso) debe ser diligente. Como en la teoría el caso es la relación jurídica formada con base en una publicidad digital empresarial esa relación tiene la naturaleza de relación de consumo. Entonces: sus partes son la empresa (mercantil) y el consumidor. A su vez: cada parte puede involucrar una o varias personas. Lo determinante es que cada persona y cada parte (que en definitiva es el resultado de las acciones de cada persona involucrada en la parte) sea diligente para que se haga el caso válido.

Por eso: como el caso debe ser válido si solo es válido cuando se trata el dato personal del consumidor y si ese tratamiento solo es válido si se hace con la creación y/o uso de inteligencia artificial lo diligente es hacer ese tratamiento de esa forma. Es decir: bajo la forma de inteligencia artificial que haga la forma del tratamiento válido que haga la forma del caso válido. Entonces: la empresa debe ser diligente en prever y hacer esa forma (bajo la diligencia mercantil que le aplica a su perfil a la medida del caso) y el consumidor debe ser diligente en hacer que los actos jurídicos de su parte sean de una forma que haga que la empresa haga esa forma en lo que dependa del consumidor (bajo la diligencia ordinaria que le aplica a su perfil a la medida del caso). Por eso: si ambos son diligentes se hace el caso válido. Porque: si cada parte hace sus actos jurídicos (unilaterales) de una forma diligente -lo que incluye sus actos jurídicos dentro de los actos jurídicos conjuntos (bilaterales y/o multilaterales) involucrados en el caso- de una forma diligente la relación jurídica (en este caso: la relación de consumo) es válida.

Propiamente: el caso es una relación jurídica (es el conjunto de unos hechos bajo la forma de una relación jurídica -la relación jurídica solo existe cuando es una relación específica y delimitada-) que involucra uno o varios actos jurídicos (unilaterales, bilaterales y/o multilaterales) y es válida cuando cada uno de sus actos y el conjunto de sus actos son armónicos con las normas que les aplican (solo existe armonía cuando los hechos relejan ese deber ser jurídico de una forma que hace que existen los hechos y que existe el derecho aplicable en esos hechos). Y: eso solo se hace si cada parte (de la relación) actúa con diligencia haciendo que cada uno de sus actos sea armónico con las normas que le aplican y que el conjunto de los actos de la relación sea armónico con las normas que le aplican en lo que dependa de su perfil jurídico (es decir: en lo que dependa del perfil jurídico que tenga la parte en el caso). Esta es la forma de hacer el caso válido en la teoría.

TS: cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o ex pareja es violencia de género2019-01-10
  • El Tribunal Supremo adopta en acuerdo de Pleno que en los casos de agresiones recíprocas hombre y mujer en pareja o ex pareja es hecho de violencia de género, y familiar o doméstica, respectivamente
  • El Tribunal Supremo declara también que:
    • Los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.
    • Cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o ex pareja es hecho constitutivo de violencia de género.

CGAE

En el presente caso la Audiencia Provincial de Zaragoza había confirmado la absolución, que también acordó un juzgado de lo penal de esta localidad, de una pareja en la que se habían agredido mutuamente hombre y mujer.

El Ministerio Fiscal les acusaba de los delitos de maltrato, previstos y penados en el artículo 153 p° 1 y en el artículo 153.2 del CP. No obstante lo cual, se les absolvió por entender que al no quedar acreditada la intención de dominación o machismo del hombre a la mujer en su agresión los hechos no eran constitutivos de acto de violencia de género del art. 153.1 CP en el ataque de él a ella, ni del art. 153.2 CP de la mujer hacia el hombre, quedando inmersos en el art. 147.2 CP  de maltrato sin lesión que exige denuncia previa, por lo que al no existir ésta no se podría condenar a ninguno de ellos.

Los hechos probados relatan que “en un momento determinado se inició una discusión entre ellos motivada por no ponerse de acuerdo en el momento que habían de marchar a casa, en el curso de la cual se agredieron recíprocamente, de manera que la encausada le propinó a él un puñetazo en el rostro y él le dio un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo él una patada propinada por ella, sin que conste la producción de lesiones. Ninguno de los dos denuncia al otro”.

Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado Vicente Magro Servet considera que:

1.- Cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o ex pareja es hecho constitutivo de violencia de género.

2.-Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.

3.- La Audiencia había considerado que en la agresión recíproca hombre y mujer es solo delito leve, pero el TS señala que no existe base ni argumento legal para degradar a un delito leve una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja, ya que no es preciso acreditar una específica intención machista debido a que cuando el hombre agrede a la mujer ya es por sí mismo un acto de violencia de género con connotaciones de poder y machismo.

4.- En el hecho de agredirse la pareja solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar delito de violencia de género y violencia familiar respectivamente sin mayores aditamentos probatorios.

5.-Podría valorarse en cada caso si hubo legítima defensa en su respuesta agresiva, pero no puede dictarse una sentencia absolutoria si queda constatada la agresión mutua.

6.- Se considera que cuando el legislador aprobó los tipos que sancionan la violencia de género en modo alguno quiso adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer para que el hecho fuera considerado como violencia de género. Si hay agresión del hombre sobre la mujer ello es violencia de género, y si hay agresión mutua no es preciso probar un comportamiento de dominación del hombre sobre la mujer. Probada la agresión el hecho es constitutivo de violencia de género y si hay agresión mutua, como en este caso, ambos deben ser condenados por violencia de género al hombre y familiar a la mujer.

Por ello, el Tribunal Supremo revoca la absolución de ambos que acordó la Audiencia y condena al hombre a la pena de 6 meses de prisión con orden de alejamiento y sus accesorias y a la mujer a una pena de 3 meses con iguales accesorias y alejamiento.

VOTO PARTICULAR DE CUATRO MAGISTRADOS

La sentencia incluye un voto particular que suscriben 4 de los 14 magistrados del Pleno, que rechaza que se condene por el delito del artículo 153.1 al acusado (violencia de género), y considera que hombre y mujer debieron ser condenados ambos como autores de un delito del artículo 153.2, y ante la escasa gravedad de los hechos, serles aplicada la pena inferior en un grado que permite el artículo 153.4.

El voto particular, redactado por el magistrado Miguel Colmenero, y al que se han adherido sus compañeros Alberto Jorge Barreiro, Juan Ramón Berdugo y Carmen Lamela, señala que los hechos probados no contienen ningún  elemento que permita entender que la agresión del varón a la mujer se produjo en el marco de una relación de dominación, humillación o subordinación de esta última respecto de aquel.

“Por el contrario, del relato fáctico no es difícil deducir que las agresiones mutuas tuvieron lugar en un nivel de igualdad, en el que dos seres humanos, con independencia de los roles personales y sociales que cada uno pueda atribuir al otro, se enfrentan hasta llegar a la agresión física, teniendo como base una discrepancia sobre un aspecto intrascendente de su vida, discrepancia que pudiera haberse producido y tratado entre cualesquiera otras dos personas, sin implicar superioridad inicial de ninguna sobre la otra. En cualquier caso, aquel contexto no se declara probado en la sentencia impugnada”, señala el voto.

En esas condiciones, los magistrados discrepantes señalan que la aplicación del artículo 153.1 al acusado varón “resulta automática y mecánica, e implica una presunción en su contra relativa a la concurrencia del elemento objetivo que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, justifica que la sanción sea diferente y más grave que la que correspondería al otro miembro de la pareja que ejecuta hechos de idéntica relevancia penal. Partir de la base de que concurre el elemento que justifica el trato desigual es contrario a la presunción de inocencia. Y hacer que el acusado responda, de modo automático y mecánico, de una característica de la conducta, necesaria para justificar la desigualdad de trato, que no se ha probado en el caso, además, vulnera el principio de culpabilidad”.

Los magistrados del voto particular destacan que la materia tratada es una cuestión discutible en la que en el propio Supremo y otros tribunales penales han mantenido dos tendencias jurisprudenciales distintas (la de la sentencia mayoritaria y la del voto). Pero entienden que con la decisión adoptada en la sentencia del Pleno se ha perdido “una oportunidad de interpretar y aplicar la protección a la mujer contra la violencia de género, cuya conveniencia no parece ser discutida, dentro de sus auténticos límites, evitando extender el trato desigual al varón y a la mujer, contenido en el artículo 153 del Código Penal, de una forma excesiva y mecánica o automática a todos los casos en los que, en el ámbito de las relaciones de pareja, actuales o pasadas, el varón maltrate de obra a la mujer”.

El TJUE implanta desde el 1 de diciembre el envío y recepción de documentos judiciales a través de e-Curia2019-01-10
  • La aplicación informática e-Curia, común a los órganos jurisdiccionales que componen el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, permite presentar y notificar escritos procesales por vía electrónica

CGAE

La Decisión del Tribunal de Justicia de 16 de octubre de 2018, sobre la presentación y notificación de escritos procesales a través de la aplicación e-Curia (DO L 293 de 20-11-2018) permite que, a partir del 1 de diciembre de 2018, el envío y la recepción de documentos judiciales entre los representantes de las partes y el TGUE se hagan exclusivamente a través de la aplicación e-Curia.

Con esta evolución se pretende obtener el máximo beneficio de la inmediatez de las comunicaciones por vía electrónica y optimizar la gestión de los asuntos. La aplicación informática «e-Curia», común a los órganos jurisdiccionales que componen el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, permite presentar y notificar escritos procesales por vía electrónica. Para utilizar esta aplicación se requerirá la apertura de una cuenta de acceso y el empleo de un nombre de usuario y de una contraseña personalizados.

PRESENTACIÓN Y NOTIFICACIÓN DE ESCRITOS PROCESALES POR VÍA ELECTRÓNICA

Para poder utilizar el servicio e-Curia, los interesados deberán solicitar la creación de una cuenta mediante el formulario de solicitud de acceso. Para ello deberán remitir a la Secretaría del órgano jurisdiccional correspondiente, por correo, el formulario de solicitud debidamente cumplimentado y firmado, junto con los justificantes exigidos. Todas las solicitudes de apertura de una cuenta de acceso serán objeto de una comprobación por la Secretaría que corresponda, trámite que puede tardar varios días. En caso de aceptarse la solicitud, el solicitante recibirá, mediante correos electrónicos separados, un nombre de usuario y una contraseña provisionales. El uso de e-Curia es gratuito.

Los escritos procesales deberán presentarse en formato PDF. Los ficheros presentados no podrán exceder de 30 MB. No es preciso que los escritos presentados estén firmados a mano. El usuario puede simplemente crear el documento PDF desde su programa de tratamiento de textos. Si es necesario, también puede adjuntar a su escrito o a sus observaciones escritas anexos y/o documentos adicionales. Una vez validados los documentos a enviar, la aplicación registra su presentación y envía al usuario un correo electrónico de confirmación. Por lo tanto, no es necesario enviar por correo el documento original, ni tampoco copias certificadas.

Cuando la Secretaría notifica un escrito procesal mediante e-Curia, el destinatario recibe un correo electrónico avisándole y puede consultar la notificación en e-Curia. Una vez que la notificación es consultada, la Secretaría es informada. En caso contrario, las notificaciones se presumirán recibidas a los 7 días del envío del correo electrónico de aviso. El usuario puede consultar en cualquier momento la lista cronológica de las notificaciones recibidas y la de los documentos presentados por él. Un formulario de búsqueda le permite seleccionar entre las notificaciones recibidas y entre los documentos.

LA APLICACIÓN INFORMÁTICA «E-CURIA»

Desde su establecimiento en noviembre de 2011, este método de transmisión ha conocido un éxito notable, como lo demuestran el incremento del número de titulares de cuentas de acceso y el aumento del porcentaje de escritos procesales presentados a través de e-Curia (un 83 % ante el Tribunal General en 2017).

Las opiniones positivas formuladas por los usuarios (abogados y agentes), los beneficios obtenidos de la inmediatez del envío de documentos por vía electrónica y el aumento de eficacia conseguido al abandonar la gestión mixta de los documentos (en papel y en formato digital) han impulsado al Tribunal General a proseguir el proceso de desmaterialización de sus procedimientos. La necesidad de encuadrar legalmente esta evolución ha llevado al Tribunal General a aprobar, el 11 de julio de 2018, ciertas modificaciones en su Reglamento de Procedimiento y una nueva Decisión sobre la presentación y notificación de escritos procesales a través de e-Curia.

MÁS INFORMACIÓN

Justicia publica la convocatoria de la prueba de acceso a la profesión de abogado de 20192019-01-09

El Ministerio de Justicia ha publicado en su página web la convocatoria de la prueba de evaluación de aptitud profesional para el ejercicio de la profesión de Abogado para el año 2019. Quienes deseen realizar esta prueba disponen de quince días hábiles, contados a partir del día siguiente al de publicación de la convocatoria en el BOE (29-12-2018), para presentar la solicitud.

La prueba de aptitud podrá realizarse, a libre elección del aspirante, en castellano o en la lengua cooficial autonómica del lugar de celebración del examen.

Ante la posibilidad de que la convocatoria de la prueba de acceso se retrasara, el Pleno del Consejo General de la Abogacía exigió a mediados de diciembre al Ministerio de Justicia la convocatoria de la misma, denunciando que el retraso carecía de la más mínima justificación y perjudicaba los derechos de los aspirantes. (Más información: La Abogacía denuncia el retraso de la prueba de acceso a la profesión de abogado y exige su convocatoria en febrero)

DOCUMENTACIÓN

Orden PCI/1424/2018, de 28 de diciembre, por la que se convoca la prueba de evaluación de aptitud profesional para el ejercicio de la profesión de Abogado para el año 2019 (BOE)

Información en la web del Ministerio de Justicia

Solicitud telemática

Solicitud electrónica

La AP Córdoba anula unos bonos canjeables de Banco Popular y obliga a la entidad a restituir al cliente 450.000€2019-01-09

Juan Pedro Dueñas, Socio Director de DUEÑAS RUART

ABOGADOS – MOORE STEPHENS

La AP Córdoba ha anulado unos bonos canjeables de Banco Popular y obliga a la entidad a restituir al cliente 450.000€

La Sentencia desestima el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular frente a otra Sentencia dictada en primera instancia por la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta por una sociedad defendida por DUEÑAS RUART ABOGADOS – MOORE STEPHENS.

El producto contratado fue unos “bonos subordinados necesariamente canjeables” y “bonos obligatoriamente convertibles” emisiones 2012 y 2015, por valor de 450.000 euros, que adquirió una empresa minorista, después de que se lo ofrecieran en la oficina del Banco Popular con la que habitualmente operaba.

La sentencia considera que existen “dudas sobre el conocimiento del producto” por parte del cliente, ya que la entidad demandada no procedió a realizar el test de idoneidad previo y preceptivo para contratar este producto financiero, además de poner el foco en que se necesitaba “información más precisa” que la que se ofreció al cliente para conocer realmente los riesgos del producto.

El Banco Popular había defendido que el cliente fue debidamente informado y que contrató el producto siendo plenamente consciente de los riesgos, algo que el tribunal ha declarado no probado y, de hecho, reclama del banco que hubiera ejercido una labor de asesoramiento adecuada puesto que fue la entidad la que ofreció la venta de los bonos al cliente.

Por todo ello, la sentencia de la Audiencia Provincial declara la nulidad de la orden de adquisición de los bonos y condena al Banco Popular a restituir el total del importe invertido (450.000 €) con los intereses hasta este momento.

2018, la odisea de legislar2019-01-09

(A modo de resumen glosado de lo que nos ha deparado el año legislativo 2018)

Javier Fuertes,
Abogado

Escribo estas líneas al inicio del día que se conmemora el 40 aniversario de nuestra Constitución de 1978 (y lo tengo que revisar el propio día 6 y también el 8 de diciembre). Y lo hago entre la satisfacción de ver cómo una Carta Magna alcanza la madurez entre nosotros. Ninguna de las anteriores logró alcanzar esa edad. Todas fenecieron antes. Y la percepción de que vivimos tiempos convulsos, algo propio de épocas de transición entre un pasado que no nos satisface plenamente y un futuro saturado de incertidumbre.

Y, como es propio de todo final del año, sentimos la necesidad de valorar lo que ha sucedido. En este caso, y desde un punto de vista normativo, tres son las referencias que se hace preciso considerar sobre este año 2018. Un año en el que, sin mediar elecciones, se ha producido un cambio de gobierno. ¿qué habrá sido de aquel Plan Anual Normativo para 2018?; ¿qué normas, con rango de ley, se han promulgado?

En lo que va de año se han promulgado tres Leyes Orgánica, diez Leyes ordinarias y veinte Reales Decretos-leyes. En total, treinta y tres normas.

3 Leyes orgánicas

 

Ley Orgánica 1/2018 de 5 de noviembre. RCL 20181479

CANARIAS. Reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias.

Ley Orgánica núm. 2/2018 de 5 de diciembre. RCL 20181628

ELECCIONES. Modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19-6-1985 (RCL 19851463), del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad

Ley Orgánica núm. 3/2018 de 5 de diciembre. RCL 20181629

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

10 Leyes ordinarias

Ley 1/2018 de 6 de marzo. RCL 2018373

AGUAS. Adopta medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en determinadas cuencas hidrográficas y se modifica el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20-7-2001 (RCL 20011824).

Ley 2/2018 de 23 de mayo. RCL 2018808

GEOGRAFÍA. Modifica la Ley 14/2010, de 5-7-2010 (RCL 20101809), sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España.

Ley 3/2018 de 11 de junio. RCL 2018922

JUSTICIA-UNIÓN EUROPEA. Modifica la Ley 23/2014, de 20-11-2014 (RCL 20141553), de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación.

Ley 4/2018 de 11 de junio. RCL 2018923

CONSUMO. Modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16-11-2007 (RCL 20072164).

Ley 5/2018 de 11 de junio. RCL 2018924

ENJUICIAMIENTO CIVIL. Modificación de la Ley 1/2000, de 7-1-2000 (RCL 200034), de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas.

Ley 6/2018 de 3 de julio. RCL 20181020

PRESUPUESTOS DEL ESTADO. Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

Ley 7/2018 de 20 de julio. RCL 20181094

MEDIO AMBIENTE. Modificación de la Ley 42/2007, de 13-12-2007 (RCL 20072247), del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

Ley 8/2018 de 5 de noviembre. RCL 20181480

CANARIAS-HACIENDA PÚBLICA. Modifica la Ley 19/1994, de 6-7-1994 (RCL 19941931), de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias.

Ley 9/2018 de 9 de diciembre. RCL 20181630

MEDIO AMBIENTE. Modifica la Ley 21/2013, de 9-12-2013 (RCL 20131776), de evaluación ambiental, la Ley 21/2015, de 20-7-2015 (RCL 20151123), por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21-11-2003 (RCL 20032723), de Montes y la Ley 1/2005, de 9-3-2005 (RCL 2005463), por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Ley 10/2018 de 5 de diciembre. RCL 20181631

AGUAS. Transferencia de recursos de 19,99 hm³ desde la Demarcación Hidrográfica de los ríos Tinto, Odiel y Piedras a la Demarcación Hidrográfica del Guadalquivir.

20 Reales-Decretos leyes

Real Decreto-ley 1/2018 de 23 de marzo. RCL 2018483

ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA. Prórroga para 2018 el destino del superávit de las corporaciones locales para inversiones financieramente sostenibles y se modifica el ámbito objetivo de éstas.

Real Decreto-ley 2/2018 de 13 de abril. RCL 2018588

PROPIEDAD INTELECTUAL. Modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12-4-1996 (RCL 19961382), y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26-22014 (LCEur 2014439), y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13-9-2017 (LCEur 20171459).

Real Decreto-ley 3/2018 de 20 de abril. RCL 2018632

TRANSPORTES TERRESTRES. Modifica la Ley 16/1987, de 30-7-1987 (RCL 19871764), de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor.

Real Decreto-ley 4/2018 de 22 de junio. RCL 2018973

RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN. Concreta, con carácter urgente, el régimen jurídico aplicable a la designación del Consejo de Administración de la Corporación RTVE y de su Presidente.

Real Decreto-ley 5/2018 de 27 de julio. RCL 20181123

PROTECCIÓN DE DATOS. Medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos

Real Decreto-ley 6/2018 de 27 de julio. RCL 20181133

EMPLEO. Aprueba una oferta de empleo público extraordinaria y adicional para el refuerzo de medios en la atención a asilados y refugiados.

Real Decreto-ley 7/2018 de 27 de julio. RCL 20181124

SANIDAD. Acceso universal al Sistema Nacional de Salud.

Real Decreto-ley 8/2018 de 3 de agosto. RCL 20181164

EMPLEO. Modifica el Real Decreto-ley 16/2014, de 19-12-2014 (RCL 20141674), por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo.

Real Decreto-ley 9/2018 de 3 de agosto. RCL 20181165

VIOLENCIA DOMÉSTICA. Medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género.

Real Decreto-ley 10/2018 de 24 de agosto. RCL 20181217

GUERRA CIVIL. Modifica la Ley 52/2007, de 26-12-2007 (RCL 20072355), por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura.

Real Decreto-ley 11/2018 de 31 de agosto. RCL 20181238

ORDENACIÓN ECONÓMICA-UNIÓN EUROPEA. Transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que modifica la Ley 39/2015, de 1-10-2015 (RCL 20151477), del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Real Decreto-ley 12/2018 de 7 de septiembre. RCL 20181254

SEGURIDAD INFORMÁTICA. Seguridad de las redes y sistemas de información.

Real Decreto-ley 13/2018 de 28 de septiembre. RCL 20181339

TRANSPORTES TERRESTRES. Modifica la Ley 16/1987, de 30-7-1987 (RCL 19871764), de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor.

Real Decreto-ley 14/2018 de 28 de septiembre. RCL 20181340

MERCADO DE VALORES. Modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23-10-2015 (RCL 20151659).

Real Decreto-ley 15/2018 de 5 de octubre. RCL 20181366

ENERGÍA. Medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores.

Real Decreto-ley 16/2018 de 26 de octubre. RCL 20181454

EMBARCACIONES-CONTRABANDO. Adopta determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas.

Real Decreto-ley 18/2018 de 8 de noviembre. RCL 20181498

CARRETERAS Y CAMINOS. Medidas urgentes en materia de carreteras.

Real Decreto-ley 17/2018 de 8 de noviembre. RCL 20181497

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS. Modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24-9-1993 (RCL 19932849).

Real Decreto-ley 19/2018 de 23 de noviembre. RCL 20181579

ORDENACIÓN BANCARIA. Regulación de los servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.

Real Decreto-ley 20/2018 de 7 de diciembre. RCL 20181639

INDUSTRIAS EN GENERAL-COMERCIO. Medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España.

Un año, el 2018, con dos gobiernos. Cinco meses el primero y siete el segundo. Ambos unidos por el despropósito y el esperpento en lo legislativo. Un cambio de gobierno que saca adelante los presupuestos presentados por el gobierno anterior y a los que se había opuesto en el Congreso. Una moción de censura que, en cuanto a las formas de legislar, lejos de distanciarles les ha unido estrechamente. Ambos legislan igual (de mal), a golpe de Real Decreto-ley. Tres (3) el gobierno desalojado en sus cinco meses de mandato. Forma de actuar vigorosamente criticada por la entonces oposición parlamentaria que, una vez en el gobierno, ha sacado adelante hasta dieciséis en poco más de cinco meses (el tiempo que media entre el 22 de junio y el 7 de diciembre). Números de record que hacen pensar en la existencia de incentivos para actuar de esa manera.

En cambio, y tras la Ley de Presupuestos, se han publicado en el Boletín Oficial del Estado cuatro leyes ordinarias. El resto por vía de urgencia.

Pero más allá del problema cuantitativo, la realidad es que está legislando quien no tiene reconocida la competencia para ello, confundiendo iniciativa legislativa con potestad legislativa, convirtiendo en procedimiento normal para legislar (a golpe de Real Decreto-ley y, además, presumiendo de ello) un cauce pensado para situaciones extraordinarias y excepcionales.

Al mismo tiempo resulta necesario recordar en la existencia de una planificación normativa en cuanto a la previsión de normas, legales y reglamentarias, que era preciso poner en el mercado jurídico. Es una previsión legal establecida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento de las Administraciones Públicas, que en el artículo 132 dispone que "anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente", previsión que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, llevo al artículo 25 de la Ley del Gobierno y que fue desarrollada por medio del Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, por el que se regulan el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado y se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa.

No se trata de un capricho. Se persigue una finalidad primordial, de interés público, de Estado, como es la de "asegurar la congruencia de todas las iniciativas que se tramiten" y la de "evitar sucesivas modificaciones del régimen legal aplicable a un determinado sector o área de actividad en un corto espacio de tiempo". Se pretende (como ponía de manifiesto el propio Plan Normativo Anual) evitar en lo posible la proliferación de normas, asegurando su coherencia y, en definitiva, mitigar las consecuencias adversas de la complejidad del sistema jurídico.

De igual manera que no existe ninguna norma que exima a un nuevo gobierno de aplicar el presupuesto que hereda (por poco o mucho que le guste), tampoco existe previsión alguna que le libere de no cumplir con el Plan Normativo Anual.

Resulta duro asumir que por mucho que seamos parte de una cultura avanzada (supuestamente avanzada), quienes nos representan pisotean los principios esenciales sobre los que se asientan los principios básicos de convivencia.

Parece que, a pesar de lo prescrito en el artículo 9.1 de nuestra cuarentona Constitución, solo los ciudadanos estamos sujetos a la Carta Magna y al resto del ordenamiento jurídico, en tanto que ese mandato no afecta a los poderes públicos, ni a quienes nos representan. Principios básicos como lealtad institucional del artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, o el de la responsabilidad por la gestión pública recogido el apartado f) de esa mismo artículo (aunque de este casi mejor ni hablamos)

Lo mismo sucede con las previsiones que el artículo 9.3 sobre la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. No se trata de adornos del pasado. Son el soporte, ya no necesario, sino imprescindible, sobre el que ubicar los derechos individuales. Hablamos de las auténticas conquistas que, obtenidas con sangre europea en las últimas centurias, nos permiten disfrutar del actual sistema de convivencia, un estado social y democrático de derecho que, con todas sus imperfecciones (que no son pocas), solo puede seguir mejorando y consolidando sobre la base de los derechos y libertades que hemos ido primero adquiriendo y, luego, consolidando.

Isaac Newton en una carta a Robert Hooke utilizaba esta cita de Bernado de Chartes "si he logrado ver más lejos, ha sido porque he subido a hombros de gigantes".

Reflexión que, pudiera hacernos ver, que si hay algo de lo que andamos sobrados en la actual construcción de nuestro sistema jurídico, como suelo sobre el que asentar nuestra sociedad, son la improvisación (ignorante) y el oportunismo (mezquino), y que lo que carecemos es tanto de prudencia como de conciencia colectiva.

Las preguntas “incómodas” que te puede hacer el cliente sobre los honorarios2019-01-08

Hoy me gustaría dedicar el post a examinar las preguntas más habituales que los clientes pueden realizarnos en materia de honorarios. A través de la pregunta y del comentario que le seguirá, podremos disponer de una idea del motivo de la misma y, en algunas ocasiones, el posible error cometido por el abogado en esta materia y sobre el que tendremos que reflexionar para que no llegue a repetirse.

Sin más preámbulos, vamos con ellas.

¿Cuánto me va a costar este asunto?

Esta pregunta puede producirse en dos contextos. Uno primero, en el que el cliente tras tener la reunión con el abogado a fin de encargarle el asunto, le pregunta sobre los posibles honorarios. En este caso el abogado lo agradece interiormente, ya que así será más fácil entrar en materia y exponerle el proceso de minutación del caso y la emisión del presupuesto. En el segundo, el abogado ya ha comenzado a trabajar en el tema y no ha hablado de honorarios ante el cliente, quien preocupado con el tema decide preguntarlo. Este último escenario es muy pernicioso, ya que significa que el abogado, al comenzó de la relación no ha informado al cliente sobre el proceso de minutación y ha trasladado dicha inquietud al cliente.

¿Le debo algo por la consulta?

Todo un clásico, pero por su inexistencia y omisión. Rara vez el cliente pregunta por el importe de la consulta, y si lo hace, suele darle un matiz de "Le debo algo", es decir, pregunto por corrección, pero supongo que no me irá a cobrar por su tiempo, dedicación, estudio y experiencia...En estos casos, si el cliente pregunta se le dice el importe y listo. Si no pregunta, tendremos que gestionar la situación y evitar que esto se repita. Hemos tratado de este asunto en el post ¿Qué podemos hacer los abogados para cobrar las consultas?

¿Pero no están incluidos en la minuta el procurador, el notario, las tasas, etc...?

Esta pregunta es una declaración manifiesta de que nuestro sistema de presupuestación ha fallado, ya que desde que se concretan los honorarios a través de la hoja de encargo, ésta debe contener una estipulación que aclare dicha circunstancia, salvo que, claro está, hayamos omitido la suscripción de la misma.... El cliente, cuando no está informado, no sabe de gastos de procurador, derechos de notario por el poder, tasas, etc...Literalmente, le suena a chino. Este asunto lo tratamos en La hoja de encargo y el abogado: Todo ventajas

La verdad es que no puedo pagarle eso ¿podemos hacerlo a resultado?

En estos casos, el cliente quiere servirse del abogado, pero sin asumir los costes del proceso excepto que se produzca un beneficio económico efectivo de la intervención del profesional. Aquí el abogado tendrá que decidir si opta por dicho sistema de minutación u ofrece otra posibilidad más acorde con sus necesidades (sistema mixto, fijo con un importe por el éxito, etc...) Recomiendo en estos casos, insistir y observar si el cliente está lanzando la caña a ver si pesca algo o si realmente le es imposible asumir el pago de los honorarios tal y como solicitamos. Recomiendo leer el post ¿Qué prevenciones debe tomar el abogado al firmar un pacto de ‘cuota litis'?

¿Qué es eso de las costas?

Pregunta lógica, pues en cuanto el abogado informe al cliente de cómo funciona el proceso, éste querrá conocer qué es eso a lo que nos pueden condenar (a algunos le suena a la pena de galeras), es decir, que es eso que tendré que pagar si pierdo. Aquí el letrado tiene que ser muy claro y no solo explicarle en qué consisten las costas, sino igualmente, dejar atadas todas las consecuencias pactadas respecto al importe de las costasen caso de vencimiento. Lo que no puede ocurrir en ningún caso y no tiene perdón es que el cliente haga está pregunta finalizado el pleito.

¿Tengo que pagar algo más en el futuro?

Cuando escuchamos esta pregunta, o el cliente es algo desconfiado y quiere asegurarse de que todo está claro, o la información que le hemos dado no es lo suficientemente clara. Cuando comienza la relación hemos de dejar sentado el alcance de nuestra intervención y el coste de la misma, lo que supone clarificar aquello que está excluido, pero que, de producirse, generará nuevos honorarios. Por ello, hay que determinar el alcance del trabajo minutado por inclusión y por exclusión.

¿Se puede arreglar esto un poco más?

Señal indudable de que el cliente quiere negociar los honorarios, lo cual ha ocurrido de toda la vida, aunque hoy en día se está convirtiendo en una práctica generalizada. ¿Qué hacer? Pues sentarse a negociar, si bien respetando una serie de premisas para evitar que el descuento pueda perjudicar nuestros intereses económicos y de reputación. Este tema lo tratamos en el reciente post ¿Qué hacer cuando un cliente nos pide una rebaja de los honorarios?

¿Me ha enviado la factura para procesar el pago?

Muy propio de empresas con un sistema de pago organizado. En estos casos, se envía el presupuesto con los importes a abonar y tras un tiempo de espera considerable sin que llegue la provisión, contactamos con el Departamento Financiero y nos dicen que para pagar hemos de enviar la factura. ¡A buenas horas...! ¿Qué podemos hacer? Pues, muy fácil, clarificar este punto al principio de la relación y evitaremos retrasos innecesarios.

¿Oiga, que un tal Procurador me ha pedido más dinero, quien es ese?

Relacionada con una de las preguntas anteriores, pero que merece su ubicación en este post por su cotidianidad, es demostrativa de la falta de información al cliente en las primeras etapas de la relación. A pesar de que pueda perjudicar nuestros intereses (pues este es otro coste que puede echarlo para atrás) estamos obligados a informarle de su intervención preceptiva y del coste aproximado de sus derechos, que ya habremos conocido con anterioridad. Sorpresas, las mínimas.

¿Pueden enviarme la factura?

En esta ocasión es el cliente el que la pide tras el pago. Ha pagado sus honorarios, bien en el despacho contra recibo, bien por transferencia. En estos casos, la lógica impone que elaboremos la factura y se la enviemos el mismo día del pago, pues como todos sabemos, según reiterado criterio de la Agencia Tributaria, el pago de provisiones de fondos en concepto de anticipos de honorarios está sujeta al IVA y, según los casos, al IRPF, siendo preceptiva la emisión de la factura.

¿Pero, encima tengo que pagar las costas después de haberle pagado y haber perdido el pleito?

Rapapolvo habitual cuando el cliente, frustrado porque ha perdido el pleito, conoce el importe de las costas que tiene que satisfacer. Esto puede producirse o por deficiente información que ya hemos tratado, o por simple desahogo  que pretende trasladar al abogado el tanto de culpa de su desgracia económica. Aquí no hay que achicarse. Así funcionan las cosas, y si le hemos informado debidamente y hemos actuado a lo largo del pleito con la máxima profesionalidad, nada hemos de temer salvo el malestar indudable de ver al cliente ante esta situación.

Como conclusión al trayecto que hemos recorrido en este post, significar la importancia de informar al cliente de todo lo relativo a los honorarios profesionales al comienzo de la relación y de disponer de un buen sistema de presupuestación y facturación de nuestros honorarios. Con ello evitaremos, sin duda, la mayoría de estas incómodas preguntas.

La industria tecnológica critica el modelo de “registro horario” obligatorio en la nueva reforma laboral del Gobierno2019-01-08

La patronal tecnológica que agrupa a las mayores empresas de tecnología y digitalización en nuestro país considera que algunos aspectos de la llamada “contrarreforma laboral” que está llevando a cabo el Gobierno no responden a las necesidades de un mercado de trabajo moderno y de futuro.

DigitalES ha criticado la eliminación de los topes de cotización, que podrían dar lugar a la introducción de determinadas franjas de cotización que a largo plazo supondrían una barrera para el crecimiento salarial.

Igualmente, ha llamado la atención sobre el hecho de que en la reforma prevista no están contempladas las verdaderas necesidades de actualización de la formación en materias STEM o de adaptación al mercado laboral, claves para que la reforma sea efectiva.

Por otra parte, uno de los aspectos más cuestionados de esta reforma se centra en la inclusión del control horario. Según Alicia Richart, Directora General de la patronal “es uno de los asuntos más preocupantes para el sector que representamos, por los esfuerzos y avances que las empresas que lo conforman han ido dando a la hora de establecer modelos flexibles, para los que se ha puesto a disposición muchas soluciones tecnológicas posibilitadoras”.

Así, la propuesta de “registro horario” obligatoria planteada por el Gobierno colisiona según la patronal con un contexto empresarial en el que, cada vez más:

  • Los empleados de numerosos sectores trabajan “por objetivos” --sin control de presencia ni de ausencia--.
  • Existe una tendencia creciente al teletrabajo, en donde prima una cultura empresarial de confianza y no de control.
  • Se trabaja en equipos internacionales, formados por trabajadores de diferentes países y husos horarios, siendo su flexibilidad y disponibilidad horaria clave.

DigitalES ha destacado que las grandes empresas de nuestro país impulsan la implantación de buenas prácticas que permitan la conciliación familiar, como son el teletrabajo y la flexibilidad horaria. Sin embargo, esa flexibilidad debe pensarse en términos de la naturaleza de las empresas y su actuación en el mercado nacional o mercados extranjeros.

 

Según Alicia Richart, “una medida unilateral como la de obligar a los empleados a que registren sus horas de “entrada y salida” puede restar eficiencia a las empresas en su actividad internacional e interferir en los niveles de satisfacción laboral de los empleados”.

 

DigitalES advierte que, de implantarse la obligación del control diario del horario de los trabajadores, se producirá un efecto pernicioso que repercutirá negativamente sobre algunas políticas propuestas por el propio Gobierno (por ejemplo, sobre los programas de conciliación laboral y familiar, frenando una mayor incorporación y promoción femenina en las empresas; o sobre el objetivo del Gobierno de convertir a España en una “nación emprendedora”, ámbito en el que los modelos de trabajo flexibles y de confianza resultan fundamentales).

La patronal tecnológica, cuyas empresas representan el 4% del PIB nacional, aboga por herramientas potentes que faciliten la conciliación entre vida personal y profesional, como las que ya están implantando empresas del sector digital, muchos de cuyos empleados no tienen un espacio de trabajo fijo en sus oficinas, dado el grado de movilidad de muchos de ellos.

Es en este escenario donde el teletrabajo adquiere cada vez más importancia y donde las empresas del sector tecnológico están centrando sus esfuerzos, con el objetivo de mejorar la productividad y la retención del talento. Para Alicia Richart “el teletrabajo beneficia a empresas, trabajadores, clientes y medioambiente, pero no es eficaz si el trabajador no cuenta con el apoyo de las herramientas tecnológicas adecuadas y, más importante aún, una cultura empresarial que promueva la valoración por resultados y no por el control horario o presencia física en la oficina”.

Según la patronal, no se pueden regular todos los sectores económicos y empresariales del mismo modo. No es lo mismo el trabajo en una fábrica, que el del sector digital, el de la enseñanza, el de la medicina, o el del emprendimiento.

DigitalES ha criticado además que el Gobierno no haya incluido a todos los agentes sociales en las negociaciones en marcha, condición sinequanon para que se llegue a un resultado satisfactorio y operativo.

¿Se puede desheredar a una persona?2019-01-08

Al confeccionar un testamento, se puede otorgar las voluntades de forma libre. Es decir, no existe ninguna clase de limitación escogiendo qué personas designar como herederos. El único límite marcado por la ley, no obstante, es el de los “herederos forzosos” o “legitimarios”, que son aquellas personas a quien se ha de dejar una parte total de la herencia por imperativo legal.

El monto total de la herencia destinado a legarse por obligación a los herederos forzosos se denomina "legítima", y el importe de la misma ha de ser de un cuarto del total de la herencia. Por lo que si tuviéramos que dejar en el testamento un total de 1 millón de euros, 250 mil habrían de ser, por fuerza, para estas personas.

El derecho a la legítima en Cataluña es igual entre hijos e hijas, y la división de la misma se ha de hacer en partes iguales. En caso de que el fallecido no tuviera hijos, este derecho recaería sobre los padres.

Sin embargo, existe la posibilidad de excluir a un hijo o hija de su derecho a recibir esta parte de la herencia. El Artículo 451-17 del Código Civil de Cataluña contempla diversas causas que pueden dar lugar a la desheredación
Si quisiéramos desheredar a un hijo/a, excluyéndolo así de su derecho a una parte de la herencia, deberemos indicar el nombre de la persona de forma expresa en el testamento. La desheredación, no obstante, ha de tener unas causas específicas que apoyen esta decisión.
 

Motivos para la desheredación

Algunos de los motivos que permiten desheredar a una persona son: haber sido condenado con sentencia firme penal por un delito contra la persona fallecida, haber negado la alimentación al fallecido cuando existía una obligación legal de hacerlo, haber maltratado gravemente al progenitor, o que exista una ausencia de relación familia en forma manifiesta y continuada entre el fallecido y el heredero en cuestión que sea culpa del mismo heredero.

Esta última causa referente a la ausencia de relación se añadió de forma expresa en la última reforma del Código Civil de Cataluña. El motivo para añadir este precepto se debe a que uno de los casos más frecuentes son aquellos en los que un/a hijo/a se ha negado a tener cualquier tipo de relación con sus padres o la familia, pero que una vez fallecidos los progenitores, reclaman la su parte de la herencia.

Al contemplar esta razón como uno de los causas para desheredar a una persona, la ley trata de evitar situaciones conflictivas y desagradables en el seno familiar. El único inconveniente aparece por el hecho de que esta ausencia de relación ha de ser un hecho conocido y probado, y no una situación esporádica previa al fallecimiento.

Las personas del entorno familiar deben conocer esta situación y poder probar que la inexistencia de vínculos afectivos y físicos era total. El artículo incide sobre el hecho de que, para poder excluirlo de la herencia, esta ausencia de relación debe ser culpa única y exclusivamente del hijo o hija.
 

¿Se puede recurrir?

Al especificarse este supuesto, se plantea un gran inconveniente; si el hijo no está de acuerdo con la cláusula que le excluye del derecho a la legítima, puede recurrirla. Y en este caso, será responsabilidad de los otros herederos probar que la relación era inexistente, y que el causante de este distanciamiento era el hijo legitimario.

Dicha situación plantea la dificultad evidente de poder probar la mala relación entre ambas personas, considerando que el elaborador del testamento ya ha fallecido. Por lo tanto, los otros herederos habrán de disponer de pruebas suficientes para acreditar la inexistencia de esta relación entre ambas partes, y los motivos que la causaron.

Llegado este caso, los tribunales se basarán en pruebas que consideren suficientes para probar la ausencia de relación entre ambas personas. Un indicador claro puede ser la declaración de amigos o familiares. No obstante, lo más difícil e importante es determinar a cuál de las dos partes puede achacarse la falta de relación manifiesta.

Si existieran dudas o no pudiera determinarse específicamente quien es el responsable del distanciamiento entre ambas personas, el Juez dictaminará la nulidad de la cláusula, declarando así el derecho del hijo o hija a recibir la parte de la herencia que le corresponde por ley.

Las sentencias más importantes sobre salud laboral en 20182019-01-04

Como es bien sabido, en el ámbito del trabajo son muchas las situaciones que pueden dar lugar a conflictos entre las partes vinculadas directa o indirectamente por la relación laboral. En esencia, los conflictos laborales son la manifestación de controversias entre quienes se encuentran afectados por ellas, los cuales, en caso de no llegarse a acuerdos por las mismas, pueden acabar siendo finalmente resueltos por jueces y tribunales.

USO

Uno de las cuestiones que más discrepancias está ocasionando en los últimos tiempos es la del reconocimiento de los daños derivados del trabajo, ya sean accidentes de trabajo (AT) o enfermedades profesionales (EP), los cuales son muchas veces negados por las Mutuas y el INSS, tal como ha ido evidenciando la jurisprudencia a través de sentencias diversas. También con frecuencia surgen otros conflictos bien diversos relacionados con la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en los sistemas de trabajo.

En este contexto, la jurisprudencia se configura como una herramienta fundamental para la defensa de los derechos de trabajadoras y trabajadores.

Centrando la atención en el bagaje que nos ha dejado 2018 en el ámbito de sentencias relacionadas con daños derivados del trabajo y prevención de riesgos laborales, a continuación, pasamos a resaltar algunas de las principales que han surgido durante el presente año, a las cuales bien podrían añadirse también otras de interés. Así, entre las sentencias más destacadas se encuentran las siguientes:

  • Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº1 de Ourense, de 12 de septiembre de 2018. En ella se reconoce como accidente de trabajo el síndrome de sensibilidad química múltiple sufrido por una funcionaria en un edificio de oficinas.
  • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 26 de julio de 2018. En ella se reconoce como enfermedad profesional la demencia de un trabajador, al entender que estuvo provocada por la exposición a agentes químicos tóxicos en el trabajo.
  • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Euskadi, de 17 de julio de 2018. En ella se condena al Servicio de Salud del País Vasco, Osakidetza, a indemnizar a un médico por daños morales sufridos a consecuencia de las condiciones de trabajo a las que se encontraba expuesto en su desempeño profesional.
  • Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 2018. En ella se reconoce como accidente de trabajo un desprendimiento de retina sufrido trabajando con ordenador.
  • Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 20 de junio de 2018. En ella se asienta que el uso de protección auditiva en el trabajo no impide cobrar un plus salarial por exposición laboral a ruido elevado.
  • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 31 de mayo de 2018. En ella se reconoce como accidente de trabajo la baja laboral sufrida por una profesora por acoso de sus alumnos.
  • Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2018. En ella se reconoce como accidente in itinere el ocurrido tras parar a realizar una pequeña compra volviendo del trabajo.
  • Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 2018. En ella se reconoce como accidente de trabajo el infarto sufrido por un trabajador en el gimnasio, al que decidió acudir a hacer ejercicio para recuperarse tras encontrarse mal durante el trabajo.
  • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 7 de marzo de 2018. En ella se establece la obligatoriedad para vigilantes de seguridad y escoltas de realizarse los exámenes de salud ofrecidos por el empresario durante su relación de trabajo.
  • Sentencia del Juzgado de lo Social Nº2 de Santander, de 23 de enero de 2018. En ella se reconoce como enfermedad profesional el síndrome del túnel carpiano en el sector de la limpieza.
Obligan a los padres a avalar la hipoteca de su hijo y a hipotecar un bien de su propiedad2019-01-04

La Justicia anula los avales de unos padres en la hipoteca de su hijo por ser abusivos. El juzgado mercantil nº 4 de Madrid considera que no se actuó con transparencia al no informar a los padres que debían renunciar al derecho de orden y exclusión, es decir, “que asumían un nivel de obligación exactamente igual al del prestatario”, señala la sentencia. “UCI actuó con abuso de derecho y absoluta oscuridad”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

  • El juzgado mercantil nº 4 de Madrid lo declara nulo por abusivo y condena a UCI a pagar las costas
  • Nunca informó que los padres asumirían la misma responsabilidad que el hijo ni que tendrían que aportar además un bien como garantía hipotecaria
  • La nulidad por abusividad se basa en la falta de transparencia: nunca informó sobre cómo podía jugar en la economía del contrato.
Legal Today

La polémica surge en 29 de junio de 2007 cuando el protagonista firma una hipoteca por 395.000€ para la adquisición de dos inmuebles que no son su vivienda. Dichos inmuebles pasan a ser garantía real de la hipoteca. Pero la UCI exige más: pide que los padres sean avalistas. Lo que nunca informa es que además exige una garantía real adicional de un inmueble propiedad de los padres. "Se condicionó el préstamo a las cláusulas controvertidas", señala la sentencia.

El juez considera que hubo falta de transparencia porque en la oferta vinculante no se informó del importe del préstamo, ni de que los fiadores serían solidarios ni que renunciaban a los beneficios de orden y exclusión. "No consta en los documentos previos la hipoteca sobre un inmueble de su propiedad", señala el fallo. "Nunca se informó ni en el folleto informativo ni en la oferta vinculante ni en las conversaciones previas; se lo encontraron ante el notario", lamenta Navas.

La sentencia considera que se trató de una cláusula predispuesta y no negociada individualmente. El consumidor no pudo influir en su supresión y por lo tanto se trató de unas condiciones generales de contratación donde la única autonomía del cliente era contratar o no. "Si quiere tiene que ser con el contenido predispuesto", señala la sentencia recordando el fallo del Supremo 241/2013. "Vamos, que fueron lentejas; y unas lentejas poco transparentes", lamenta el socio-director de navascusi.com

La sentencia recuerda que las cláusulas deben de pasar el control de transparencia: ser redactadas con concreción y claridad, con posibilidad de interpretación directa sin reenvío, accesible y legible. "El consumidor debe de entender cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", señala la sentencia recordando la legislación vigente.

Pero no sólo deben de pasar el control de transparencia, sino que deben de ajustarse a "la buena fe y al justo equilibrio", señala la sentencia, que recuerda que las cláusulas abusivas son aquellas que "en contra de la exigencia de buena fe causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones". Recuerda además que serán nulas las cláusulas que limiten o priven de derechos reconocidos en las normas.

"En este caso, se priva a los avalistas del derecho de orden y exclusión y se les coloca sin transparencia no sólo su responsabilidad personal sino también su responsabilidad real de un bien de su propiedad, produciéndose un claro desequilibrio entre derechos y obligaciones", explica Navas.

Así que el juez concluye declarando nulas las cláusulas que regulan los avales y condena a la UCI al pago de las costas. "Una sentencia contundente y muy bien justificada que seguramente marcará un antes y un después en el criterio jurídico sobre los avales, su transparencia y su abusividad", concluye el socio-director de navascusi.com

Acogimiento familiar de un menor de edad ejercido por su abuela materna2019-01-04

Gloria Sánchez Castrillo

Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana en un procedimiento de acogimiento familiar de un menor por su abuela materna.

Supuesto de hecho

La Consellería de Bienestar Social en base a las circunstancias iniciales que dieron lugar al desamparo, unido al incumplimiento de las visitas por parte de los progenitores y una valoración negativa sobre la posibilidad de constituir el acogimiento con familia extensa, acuerda el acogimiento familiar con carácter provisional y finalidad preadoptiva de un menor de edad.

La Audiencia Provincial de Alicante atribuye a la abuela materna la guarda y custodia del menor sin perjuicio del control que deben seguir realizando los servicios sociales para comprobar el adecuado estado y estabilidad del menor y su adaptación a la nueva situación.

Criterio o ratio decidendi

Queda acreditado que la abuela materna ha conseguido una situación económica estable, con una disponibilidad horaria suficiente en función del trabajo que desempeña y que posee una vivienda adecuada, circunstancias todas ellas que unidas al hecho de que el menor desamparado ha alcanzado la edad para iniciar la vida escolar, acreditan una situación más que adecuada para que la abuela pueda ostentar la condición de guardadora de su nieto.

El apego emocional que demuestra la abuela capaz de proporcionar a su nieto el ambiente familiar y la estabilidad emocional necesaria son un claro ejemplo del alto grado de compromiso parental del que la abuela dispone y que le permiten ofrecer un proyecto de acogimiento familiar realista.

Documentos relacionados

Normativa considerada

  • Artículo 172.4 del Código Civil (LEG 1889, 27)
  • Artículos 2 y 18 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor

Sentencias a favor

  • STS 687/2015, de 2 de diciembre 
  • STS 740/2016, de 21 de diciembre
La prescripción de los delitos graves contra menores no comenzará a contar hasta que la víctima cumpla 30 años2019-01-03

Como es habitual, el Ejecutivo aprovecha el último Consejo de Ministros del año para dar luz verde a asuntos de relevancia que prefiere o no puede dejar para el arranque del próximo ejercicio. El de 2018 no ha sido una excepción. Entre otras medidas, la mesa interministerial del pasado 28 de diciembre aprobó la revalorización de las pensiones, medidas para favorecer la contratación y mejorar la protección por desempleo y otras relativas al régimen de autónomos, así como la reforma del Reglamento General de Circulación. Sin embargo, desde el punto de vista legislativo cabe destacar el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, ya que el citado anteproyecto modifica nada menos que 11 leyes.

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Centrándonos en esta última norma, la propuesta de reforma establece con carácter general una definición muy amplia del concepto de violencia contra los menores, ya que abarca "toda forma de perjuicio o abuso físico, psicológico o emocional, incluidos las agresiones o abusos sexuales, los castigos físicos, el simple descuido o el trato negligente", informó el Ejecutivo. No obstante, la propuesta requerirá de una mayor concreción, ya que "se castiga todo tipo de violencia sea cual sea su forma de comisión, incluida la realizada por medio de las tecnologías de la información y la comunicación".

Entre las medidas concretas que contempla cabe destacar la reforma del Código Penal, con la ampliación "muy relevante" del plazo de prescripción de los delitos más graves contra los menores. Así, en los delitos relativos a la tentativa de homicidio, delitos sexuales, las lesiones agravadas, maltrato habitual y trata de seres humanos cometidos sobre personas menores de edad, el inicio del cómputo del plazo para su prescripción comienza cuando la víctima cumple los 30 años. Actualmente comienza a contar a partir de los 18 años. Destacamos otras novedades relevantes:

  • Cumplimiento de las penas. Los condenados por agresiones sexuales a menores no podrán acceder a los permisos penitenciarios o al tercer grado hasta que hayan cumplido la mitad de la pena. También se endurece su acceso a la libertad condicional, impidiendo que el juez pueda anticiparla a las dos terceras partes de la condena.
  • Nuevo catálogo de delitos. El anteproyecto recoge una nueva relación de ilícitos penales contra menores y adolescentes cometidos a través de internet y tecnologías de la información y la comunicación, que incluye la incitación al suicidio, a la autolesión, a la comisión de delitos contra la libertad e indemnidad sexual o la promoción o facilitación de trastornos alimenticios.
  • Nuevas atribuciones al juez. Relacionado con el punto anterior, el anteproyecto impulsa la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para permitir al juez retirar contenidos ilícitos de páginas web como medida cautelar durante la investigación del caso. En todos los delitos sexuales y de trata, la condena conllevará la inhabilitación para cualquier profesión u oficio que suponga contacto regular y directo con menores.
  • Ministerio Fiscal y representante legal. El anteproyecto también incluye otras novedades que afectan a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El texto deja en manos del representante legal o el Ministerio Fiscal la decisión sobre si un menor debe o no declarar en un juicio. También obliga a comparecer en el juzgado a los testigos que sean familiares de la víctima menor de edad (hasta ahora estaban dispensadas).
  • Agravante genérica de discriminación. La reforma penal modifica la agravante genérica de discriminación para incluir en ella la edad, razones de aporofobia o exclusión social o "cualquier otro motivo basado en un prejuicio discriminatorio".
  • Prueba preconstituida. También obliga a los jueces de instrucción a recurrir a la prueba preconstituida (la que no tiene que reproducirse durante el enjuiciamiento) cuando el perjudicado tenga menos de 14 años. El juez o tribunal que se encargue después del juicio está obligado con carácter general a no llamar a los menores para que declaren en la vista salvo en situaciones excepcionales.
  • Obligación de comunicar los hechos. El anteproyecto recoge la obligación de cualquier persona de poner en conocimiento de la autoridad competente cualquier situación que advierta de desprotección, riesgo o violencia sobre un menor. Además, si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, deberá comunicarlo a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial. Este deber se configura de una manera más exigente para colectivos que por razón de su profesión tienen un contacto habitual con menores o llevan a cabo una función de protección (profesionales sanitarios, trabajadores en centros de enseñanza, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, etc.).
  • Defensor del Pueblo. Se modifica la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo para crear un nuevo adjunto (el tercero) especializado en la violencia sobre la infancia y la adolescencia.
El Gobierno penaliza los contratos de corta duración y ofrece mayor cobertura a los autónomos a cambio subir las cotizaciones2019-01-03

El Consejo de Ministros del pasado viernes aprobó un macro decreto que contempla importantes novedades en materia de “revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo”. La norma es el Real Decreto-ley 28/2018, que fue publicado en el BOE del pasado 29 de diciembre.

En materia laboral, el RD-ley modifica el artículo 151 de la Ley General de la Seguridad Social con el objetivo de elevar hasta el 40% el incremento en la cotización por la celebración de contratos temporales de corta duración. Según justifica la norma, el objetivo de esta medida es, por un lado, "equiparar la protección social de los trabajadores que suscriben este tipo de contratos con quienes han podido suscribir un contrato de trabajo con una duración más amplia" y, "por otro", incrementar las cotizaciones en estos contratos como medida disuasoria para el empresario.

La norma también contempla importantes novedades relativas al régimen de los 2,5 millones de trabajadores autónomos, que experimentará un incremento del 1,25% en la base mínima de cotización. Dicha base mínima quedará fijada en 944,40 euros. El tipo de cotización se establece en el 30% en 2019, el 30,3% en 2020, 30,6% en 2021 y 31% en 2022. En contraprestación, el Gobierno anuncia la ampliación de su protección social "tras el acuerdo suscrito con las organizaciones que representan a este colectivo y con la conformidad de los interlocutores sociales". A partir de ahora se contempla el derecho de todos los trabajadores autónomos a cobrar por cese de actividad, cuyo periodo de cobertura se duplicará. Para ello verán incrementada a partir del 1 de enero de 2019 la cuota mensual por pertenecer al RETA (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) en 5,3 euros. De esta forma, el trabajador cobrará la prestación en función de los tramos de meses cotizados: el mínimo será de cuatro y el máximo de 24 mensualidades, frente al límite de 12 al que se podía optar antes.

También se modifica la tarifa plana, con el fin de mejorar su efectividad. Durante los primeros 12 meses: si se cotiza por base mínima, 60 euros (51,50 contingencias comunes; 8,50 contingencias profesionales); si se cotiza por encima de base mínima, se reduce la cuota por contingencia común un 80%. A partir del mes 13 al 24: se aplican reducciones sobre la cuota que correspondería. Se amplía también la tarifa plana de los trabajadores encuadrados en el sistema especial agrario.

Revalorización de las pensiones

En cuanto a la revalorización de las Pensiones del Sistema de la Seguridad Social, con carácter general, el 1 de enero de 2019 se aplicará una revalorización inicial del 1,6% a las pensiones contributivas del Sistema (7.045.195) y del 3% para las mínimas y SOVI (2.647.101), y para las pensiones no contributivas (451.229). Por tanto y al contrario de lo que anunció, el Ejecutivo ha renunciado a revalorizar las pensiones con el IPC de forma indefinida y opta por un futuro pacto, según recoge la norma y explicó el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros.

Otras medidas laborales

La nueva norma incorpora una modificación del Estatuto de los Trabajadores mediante la cual se habilita a los convenios colectivos para establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad legal de jubilación, -la conocida como jubilación obligatoria- siempre y cuando tengan derecho al 100% de la pensión de jubilación. La introducción de esta medida, debatida y acordada por unanimidad con los interlocutores sociales en la Mesa de Diálogo Social por el Empleo, responde a la demanda de acciones inmediatas para reducir el desempleo de los jóvenes.

También se establece la vigencia indefinida del Subsidio Extraordinario por Desempleo (SED), eliminando así su temporalidad. Además, reduce el número mínimo de jornadas requeridas para acceder al subsidio por desempleo o renta agraria en el régimen de trabajadores temporeros, pasando de 35 a 20 jornadas.

Por otra parte, la nueva norma incorpora igualmente la derogación expresa de las medidas contractuales e incentivos a la contratación vinculadas a una tasa de desempleo superior al 15%. En este sentido, se derogan el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, la posibilidad de celebrar contratos  de formación y aprendizaje con personas de entre 25 y 30 años y los incentivos a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa, la contratación indefinida de un joven por microempresas y empresarios autónomos, los incentivos a la contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven, así como el contrato al primer empleo joven e incentivos a los contratos en prácticas.

Mejora de los ingresos del Sistema 

Para el Régimen General, se establece un tope máximo de la base de cotización de 4.070,10 euros mensuales, lo que supone un incremento del 7%. En cuanto a la Tarifa de Primas de cotización por contingencias profesionales, el tipo mínimo pasa del 0,9% al 1,5%, lo que supondrá un incremento de la recaudación del 6%.

Una de las novedades en este Régimen es la que afecta al Sistema Especial de Empleadas de Hogar para el que se establecen bases de cotización en función de 10 tramos de retribuciones, el último se deja para que la base sea el salario percibido. Además, se fijan las horas máximas que se podrán realizar en cada tramo, de acuerdo al SMI. Asimismo, se mantiene la reducción del 20% en las cotizaciones por las personas que trabajan al servicio del hogar, así como la bonificación de hasta el 45% si es familia numerosa.

Se deberá incluir en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes participen en programas de formación, prácticas no laborales o prácticas académicas externas. Esta medida podrá beneficiar a 534.000 alumnos.

Se prorroga por un año más, hasta 2020, la jubilación con los requisitos y condiciones previos a la Ley 27/2011 de aquellas personas cuya relación laboral se haya extinguido antes del 1 de abril de 2013, siempre que después no estén incluidos en algún régimen de la Seguridad Social. También para las personas fueron despedidas en convenios colectivos o en expedientes de regulación de empleo antes del 1 de abril de 2013. En los contratos de duración igual o inferior a 5 días, el recargo sobre la cuota empresarial pasa del 36 al 40%.

Accede al Real Decreto-ley 28/2018

La velocidad máxima en todas las carreteras convencionales será de 90km/h2019-01-03

El Consejo de Ministros aprobó el pasado viernes la modificación del artículo 48 del Reglamento General de Circulación referido a los límites de velocidad en las carreteras convencionales con el fin principal de reducir la siniestralidad vial y cumplir el objetivo establecido en la estrategia de Seguridad Vial 2011-2020 de bajar de 37 la tasa de fallecidos en accidente de tráfico por millón de habitantes. En 2017 la tasa fue de 39.

Según informó el Gobierno, con este objetivo se ha procedido a reducir la velocidad en las carreteras convencionales y a homogeneizar la velocidad máxima en estas vías, estableciéndola en 90km/h, por ser las carreteras con altas tasas de siniestralidad. En concreto, 7 de cada 10 accidentes con víctimas tienen lugar en estas vías, en las que cada año fallece un millar de personas. Además. La velocidad inadecuada es la causa concurrente en el 20% de los accidentes de tráfico

Desaparición de los límites de velocidad genéricos

Esta modificación supone la desaparición de los diferentes límites de velocidad genéricos establecidos (90 y 100 km/h para turismos y motocicletas, en función de si la vía disponía o no de metro y medio de arcén practicable) reduciéndolo a una limitación general de 90 km/h. La modificación de este límite de velocidad afectará a unos 10.000 km de vías. Según justifica el Ejecutivo, los límites de velocidad que ahora se modifican se fijaron a principios de los años 80 del siglo pasado, cuando la red viaria española no tenía casi kilómetros de vías de alta capacidad, situación completamente distinta a la actual.

La mayoría de los Estados de la Unión Europea han ido adoptando medidas de reducción de las limitaciones de velocidad en aquellas vías en las que no hay separación física de sentidos, siendo la tendencia mayoritaria la limitación de 90 km/h, aunque algunos países han apostado ya por establecer limitaciones de 80 km/h en estas vías.

El juez cita como investigados a responsables de empresa informática por borrar historiales IDENTAL2019-01-02
Tras comprobar que la información ha sido eliminada pese a haber ordenado su volcado

Autor Comunicación Poder Judicial

El juez de la Audiencia Nacional José de la Mata ha dictado un auto en la causa de IDENTAL en el que dirige el procedimiento  por un delito de desobediencia contra 3 responsables de la empresa informática que almacenaba en sus servidores miles de imágenes y copias de las historias clínicas de los afectados por IDENTAL.

El magistrado toma esta decisión después de comprobar que la documentación relacionada con los historiales clínicos ha sido eliminada unilateralmente, pese a que había ordenado el volcado de la información, convirtiendo la misma en irrecuperable. Los tres comparecerán en el juzgado el próximo 8 de enero en calidad de investigados por delitos de desobediencia, sin perjuicio de ulterior y más grave calificación.

La empresa sobre la que ahora el juez incoa una pieza separada se llama OVS Hispano SL. y es filial en España de la francesa OVH SAS. A través de esta empresa informática, el grupo IDENTAL conservaba las historias clínicas de sus pacientes en 25 servidores y 2 raks.

Desde el pasado 1 de agosto el juzgado número 5 estaba realizando gestiones con los responsables de esta sociedad para salvaguardar los servidores y en su momento realizar el volcado de la información contenida en los mismos. El juzgado se comunicaba con los responsables jurídicos de la filial española, que actuaba como intermediaria con la matriz en Francia.

 

GRAVE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES DE COLABORAR CON LA JUSTICIA

 

Después de meses de intercambio de información y de instrucciones impartidas por el juzgado, el pasado 19 de diciembre un representante de la empresa informática comunicó por email al juez  que se había eliminado el contenido de  todos los servidores cuya información se pretendía volcar. El firmante del email añadía que no había opciones reales para recuperar la información perdida.

Ante esta situación, el juez explica en su escrito que los 3 citados como investigados han podido cometer un grave incumplimiento de las obligaciones legales de colaborar con el sistema judicial, al desobedecer los requerimientos e instrucciones judiciales para conservar la información y los datos alojados en los servidores, pertenecientes al grupo IDENTAL.

GRAVES PERJUICIOS A MILES DE AFECTADOS

Según el juez, la cuestión aún es más grave si se tiene en cuenta que la actuación judicial y policial con los representantes de OVH SAS y OVH Hispano SL ha sido una actuación prolongada en el tiempo ( desde el pasado mes de agosto) y a lo largo de meses, se ha intentado desde el juzgado coordinar la salvaguarda de la información para su incorporación al proceso, “ los representantes , directivos, y técnicos de la empresa- señala De la Mata- no solo estaban perfectamente al conocimiento de estas actividades y participaron directamente en estas actuaciones, en colaboración con los técnicos de la Subdirección General de Nuevas Tecnologías del Ministerio de Justicia y las Unidades investigadoras de Policía Judicial”. Pese a estos requerimientos judiciales, añade el magistrado, “OVH comunica que ha procedido, unilateralmente, a borrar toda la información disponible haciéndola aparentemente irrecuperable”.

El asunto es aún más grave, concluye el magistrado, “pudiendo haberse producido además graves perjuicios a los intereses de miles de personas, habida cuenta que la información contenida en dichos servidores contendría imágenes médicas radiológicas y de otras naturalezas, así como documentos pertenecientes a las historias clínicas de los pacientes del Grupo IDENTAL”

Por todo ello el juez tipifica inicialmente los hechos como delito de desobediencia, sin perjuicio de ulterior y más grave calificación.

El incremento de la deducción por maternidad o cómo hacienda ayudará a sufragar los gastos de ‘guardería’2019-01-02

Carlos Mahiques Gómez,
Economista-Asesor Fiscal

Hace unos meses incluíamos en este mismo Blog una entrada en la que se analizaban algunas medidas fiscales de la Ley 6/2018. de 3 de Julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

Una de dichas medidas hacía referencia al incremento de la deducción por maternidad de hijos menores de tres años por la custodia de los mismos en centros especializados (guarderías).

Pues bien, en este contexto, el presente Real Decreto 1461/2018, de 21 de diciembre, modifica el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, con el objeto de adaptar el texto reglamentario a los cambios operados por la citada Ley de Presupuestos Generales del Estado.

A continuación, pasamos a analizar la deducción por maternidad en relación a la parte que tiene que ver exclusivamente con el pago de la guardería, esto es, el artículo único apartado Uno del nuevo Real Decreto que modificará el artículo 60 del Reglamento del IRPF.

El primer apartado de la nueva norma, establece que la deducción por maternidad se aplicará proporcionalmente al número de meses en que se cumplan de forma simultánea los requisitos previstos en el apartado 1 del citado artículo, y tendrá como límite para cada hijo, las cotizaciones a la Seguridad Social y Mutualidades de carácter alternativo (en adelante SS) devengadas en cada período impositivo con posterioridad al nacimiento, adopción, delegación de guarda para la convivencia preadoptiva o acogimiento (en lo sucesivo, al nacimiento).

El incremento de la deducción previsto en el apartado 2 del artículo 81 de la Ley del Impuesto se aplicará proporcionalmente al número de meses en que se cumplan de forma simultánea los requisitos de los apartados 1 y 2 del citado artículo. No obstante, en el período impositivo en que el hijo menor cumpla tres años, el número de meses de dicho ejercicio se ampliará, en caso de cumplimiento del resto de requisitos, a los meses posteriores al cumplimiento de dicha edad hasta el mes anterior a aquél en el que pueda comenzar el segundo ciclo de educación infantil.

El incremento tendrá como límite anual para cada hijo el menor de:

  • Las cotizaciones a la SS devengadas en cada período impositivo con posterioridad al nacimiento (computadas por sus importes íntegros, sin tomar en consideración las bonificaciones que puedas resultar aplicables).
  • El importe anual total del gasto efectivo no subvencionado satisfecho en dicho período a la guardería para ese hijo, sea o no por meses completos (considerando el pago realizado tanto por la madre como por el otro progenitor).

Por otra parte, a efectos del cómputo del número de meses para el cálculo del importe de la deducción o el incremento se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

  • 1.ª La determinación de los hijos se realizará de acuerdo con su situación el último día de cada mes.
  • 2.ª El requisito de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o Mutualidad se entenderá cumplido cuando esta situación se produzca en cualquier día del mes.
  • 3.ª Los meses a tomar en consideración serán exclusivamente aquéllos en los que los gastos abonados se efectúen por mes completo. A estos efectos, se entenderán incluidos los meses contratados por completo aun cuando parte de los mismos tengan el carácter de no lectivos.

Caso de existir varios contribuyentes con derecho a la aplicación de la deducción por maternidad o su incremento respecto del mismo menor, su importe se prorrateará  por partes iguales.

Los contribuyentes podrán solicitar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria su abono de forma anticipada por cada uno de los meses en que estén dados de alta en la SS o Mutualidad y coticen los plazos mínimos que a continuación se indican:

  • a) Trabajadores con contrato de trabajo a tiempo parcial cuya jornada laboral sea de, al menos, el 50 por ciento de la jornada ordinaria en la empresa, en cómputo mensual, y se encuentren en alta durante todo el mes en los regímenes citados en el párrafo c).
  • b) Trabajadores por cuenta ajena en alta en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el mes y que realicen, al menos, diez jornadas reales en dicho período.
  • c) Trabajadores con contrato de trabajo a jornada completa, en el Régimen General, en el del Carbón o en el de trabajadores del mar y trabajadores incluidos en los restantes Regímenes Especiales de la Seguridad Social no citados en los párrafos anteriores o mutualistas de las respectivas mutualidades alternativas a la Seguridad Social que se encuentren en alta durante quince días en el mes.

Por último, en cuanto al procedimiento para solicitar el abono anticipado, hay que decir:

  • La solicitud se presentará en los términos que determine la Ministra de Hacienda.
  • La Agencia Tributaria, abonará de oficio de forma anticipada y a cuenta el importe de la deducción por maternidad o en caso de no proceder el abono anticipado de la deducción, notificará tal circunstancia al contribuyente con expresión de las causas que motivan la denegación.
  • El abono de la deducción de forma anticipada se efectuará, mediante transferencia bancaria, por la Agencia Estatal de Administración Tributaria mensualmente y sin prorrateos por un importe de 100 euros por cada hijo.

Recordar finalmente, que cuando el importe de la deducción por maternidad no se correspondiera con el de su abono anticipado, los contribuyentes deberán regularizar tal situación en su declaración por este Impuesto.

El divorciado que adquiere la vivienda común solo pagará el IAJD por la parte adquirida2019-01-02

Todavía a vueltas con las polémicas decisiones del Tribunal Supremo en torno al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), referido a los préstamos por hipotecas, este mismo órgano acaba de dictar una sentencia, fechada el 9 de octubre de 2018, que abunda en la figura de este impuesto, aunque en esta ocasión en el marco de los procesos de divorcio.

Olatz Alberdi,
socia y especialista en Derecho Civil en ABA Abogadas

Hasta ahora, al disolver la sociedad de gananciales y liquidar los bienes de la misma, se entendía que cuando la vivienda, en régimen de gananciales, propiedad de ambos cónyuges por mitad, era atribuida a uno de los cónyuges en su totalidad, debiendo compensar al otro con el pago de una cantidad, contrariamente a la lógica más elemental, se obligaba a pagar el impuesto de AJD a quien se atribuía el inmueble respecto al 100% del valor del mismo.

La resolución que analizamos, por el contrario, cambia de criterio, entendiendo que quien se atribuye el 100% del inmueble, sólo debe tributar mediante el IAJD respecto al 50% del inmueble que adquiere ex novo, puesto que el otro 50% ya le pertenecía por su mitad de gananciales.

La resolución judicial trae causa de algo común en caso de divorcio: que se disuelva la sociedad de gananciales del matrimonio, con la consiguiente división de la vivienda al 50% entre los cónyuges, y uno de ellos adquiera el otro 50% restante pagando un precio en metálico en concepto de compensación.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha considerado que, en estos supuestos, quien adquiere el otro 50% de la vivienda adquirida en común durante la vigencia del matrimonio deberá hacer frente al pago del IAJD en base a la parte que adquiere, el ya mencionado 50%, y no con respecto al total de la vivienda.

Esto se justifica porque, cuando un inmueble que era propiedad del matrimonio pasa a ser propiedad de un solo cónyuge, se produce una extinción del condominio que tenían ambos cónyuges, sin que exista un exceso de adjudicación.

No en vano, el artículo 7.2 b) del texto refundido de la Ley del IAJD establece que se considerará transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto "los excesos de adjudicación declarados". Precisamente lo que el Tribunal Supremo dice en esta resolución es que dicho exceso de adjudicación no se da en caso de extinción del condominio y, por tanto, no habiendo exceso de adjudicación no existe transmisión patrimonial.

De tal forma que, en el caso de que uno de los cónyuges se quede con la casa entera compensando al otro por su mitad, deberá tan solo afrontar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, relativos a la inscripción notarial y cuya base hasta ahora era el total del inmueble, únicamente respecto a la parte adquirida en ese acto, el 50%, ya que el otro 50% ya le pertenecía con anterioridad, de su parte de la Sociedad de gananciales. De ahí la importancia de esta modificación realizada por el Tribunal Supremo, que limita el importe del impuesto a la parte que se adquiere ex novo y no al total de la vivienda.

El criterio del Tribunal Supremo se basa en que se debe tributar únicamente por la parte que se adquiere y no por la totalidad del inmueble (como hasta ahora exigían las Haciendas autonómicas), bajo la premisa de que si ambos cónyuges tenían la propiedad de dicho inmueble, cuando se extingue el condominio no puede pagar un cónyuge lo que ya le pertenecía por un derecho preexistente. Esto es, que la escritura pública por la que se debe abonar el impuesto recae sobre la parte que se adquiere y no sobre el total del inmueble.

Cabe recordar que la Dirección General de Tributos ya modificó su criterio sobre este tema, pues mientras que en respuestas ofrecidas a consultas vinculantes en 2013 y 2017 sostenía que en la disolución de gananciales y la posterior adjudicación de bienes y deudas, sí existía dicho exceso declarado, en una reciente consulta de 11 de abril de 2018 estableció que en esos casos no se producía exceso de adjudicación.

En conclusión, este cambio de criterio beneficia, en cuanto resulta menos oneroso, la liquidación de los bienes gananciales ante la crisis familiar, lo que puede suponer una mayor facilidad para encontrar soluciones beneficiosas para ambas partes ante el divorcio y por ende una menor litigiosidad.

Abriéndose además, la posibilidad de que los contribuyentes puedan solicitar la rectificación de las autoliquidaciones de este impuesto de los últimos cuatro años, contados a partir del último día en que se podía abonar el impuesto, cuya cuantía varía en función de lo que establezcan las Comunidades Autónomas.

El TC elimina el requisito de carecer de rentas familiares para acceder al subsidio de mayores de 55 años2018-12-28
  • STC núm. 61/2018, de 7 junio 2018 (JUR 2018, 187661).
  • Subsidio mayores de 55 años. Prestación no contributiva. Prestación asistencial. Subsidio por desempleo.

El Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de algunos preceptos del Real Decreto-Ley 5/2013, entre ellos, la disposición final primera del Real Decreto-Ley 5/2013, que establecía como requisito de acceso al subsidio de mayores de 55 años la carencia de rentas en la unidad familiar, sin que pudieran superar el 75% del SMI por miembro.

  • Supuesto de hecho

    El Grupo socialista interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.

    Los recurrentes alegaron dos motivos: que las medidas adoptadas en dicha norma no justifica una extraordinaria y urgente necesidad para tener que recurrir al Decreto ley, pues son medidas a largo plazo que pretenden solucionar un problema estructural, y no coyuntural, como merece el uso de la norma urgente; y que dichas medidas, en particular las relativas a la jubilación anticipada y parcial, vulneran los artículos 41 y el 86.1 de la CE, en el sentido de que un Real Decreto ley no puede transgredir derechos como es el del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social.

  • Criterio o ratio decidendi

    Para analizar la constitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2013, el Constitucional parte por examinar primeramente la legitimación del uso de la norma de urgencia, materia por materia, y posteriormente, en caso de cumplir con la constitucionalidad, continuar el análisis de la posible vulneración de derechos.

    A la denuncia de los recurrentes de que esta norma toca diversas materias sin la necesaria acreditación de apremio que se requiere, haciendo hincapié en la fecha de vencimiento del plazo de suspensión de la jubilación anticipada y parcial, el alto tribunal no opina lo mismo, pues entiende que medidas como la necesidad de introducir una serie de modificaciones en la Ley 27/2011 antes del transcurso del plazo de suspensión de la entrada en vigor de dicha ley que estableció el Real Decreto-ley 29/2012, el no demorar los beneficios de las medidas, el reducir el impacto social de los despidos colectivos, y el mantenimiento de un tratamiento coherente y uniforme de las modificaciones normativas realizadas, junto con la coordinación de sus efectos, sí que justifican la extraordinaria y urgente necesidad. Sin embargo, no están convenientemente acreditadas la DA 6ª, 7ª y 8ª; DT Única; DF 1ª, puntos 1, 2, 3 y 4; y DF2ª, 4ª, 6ª y 8ª, por lo que declara su inconstitucionalidad y nulidad.

    En cuanto a la vulneración de derechos, segundo motivo alegado, el Constitucional, suscribiendo el argumento del Abogado del Estado, reitera su doctrina manteniendo que el derecho de los ciudadanos a un sistema de Seguridad Social establecido en el artículo 41 CE, por su ubicación en la norma suprema, dentro del Capítulo tercero de la CE “principios rectores de la política social y económica”, no corresponde a un derecho esencial de los especialmente protegidos por el art. 53.1 y 2, como lo son los del Capítulo segundo, y estos solo pueden alegarse ante los tribunales de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que los desarrollen, por lo que no estamos ante un derecho de los que se refiere el art. 86.1 CE

    Cabe destacar, de los preceptos declarados inconstitucionales (F6 y F9), la Disposición Final 1ª.1 que incorporaba en la LGSS el siguiente párrafo:

    «Además, aunque el solicitante carezca de rentas, en los términos establecidos en este artículo, si tiene cónyuge y/o hijos menores de 26 años, o mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.»

    Este límite, correspondiente a los requisitos de acceso al subsidio de mayores de 55, condiciones que fueron endurecidas tras la publicación de las medidas del RD-L 5/2013, como fueron la elevación de la edad de acceso al subsidio de 52 a 55 años.

    Finalmente, debe tenerse en cuenta que la nulidad, según el fundamento 11, se declara irretroactiva, ex nunc, ya que no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas como las decididas por sentencia o mediante actos administrativos.

    La sentencia contiene un voto particular suscrito por tres magistrados.

  • Documentos relacionados

    • Constitución Española: art. 41 y 86.1 [RCL19782836]
    • STC núm. 61/2018, de 7 de junio de 2018 [JUR 2018, 187661]
    • Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo [RCL2013425]
    • Art. 215.3.1 del RD Leg 1/1994 LGSS [RCL19941825]
Anulada una multidivisa del Banco de Valencia por 'carencia informativa'2018-12-28
  • Ni el folleto publicitario ni la escritura ofrecen transparencia suficiente, concluye la Audiencia Provincial de Madrid, que realiza un control de transparencia de oficio
  • El banco pretendía eludir el control de transparencia por no tratarse de las condiciones generales de contratación
  • También pretendía protegerse tras el control notarial y la cláusula de asunción de responsabilidad

La sección 9ª de la sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid revocó el pasado 6 de noviembre una sentencia absolutoria de Banco de Valencia (hoy Caixabank) del juzgado nº 63 de Madrid. La sentencia de primera instancia estimaba la caducidad de la acción, pero la Audiencia Provincial considera que debía de haber examinado de oficio la presunta abusividad.

Así lo señala la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid, pero también la del Tribunal de Justicia de la UE que señala que "sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio la posible abusividad". El Tribunal Supremo incluso señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que el conocimiento de oficio de la abusividad forma parte del "orden público económico". Por lo tanto, la Audiencia Provincial concluye que la clave en este caso estriba en el control de transparencia. "Una visión audaz que ha permitido en este caso y en otro muchos impartir justicia: dar a cada uno lo suyo", señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

Además, la sentencia rechaza la pretensión del banco de negar el control de transparencia al no tratarse de las condiciones generales de contratación. El fallo recuerda la doctrina del Supremo de que todas las cláusulas no negociadas -no sólo las condiciones generales de contratación- deben de ser sometidas al control de transparencia.

También Luxemburgo en el caso Kásler señala la necesidad del control de transparencia de oficio de las cláusulas no negociadas. Incluso en el caso Andriciuc señala el control del objeto principal del contrato y la adecuación entre retribución y precio. "La jurisprudencia señalada en la sentencia es muy abundante y oportuna porque clarifica la no existencia de duda alguna sobre la posibilidad -e incluso necesidad- del control de transparencia de oficio de todas las cláusulas no negociadas", señala Navas.

Luxemburgo señala no sólo que el juez puede examinar el objeto principal del contrato sino que el banco tiene un "especial deber de transparencia" en el objeto principal del contrato. No sólo debe de estar redactado de manera clara y transparente sino que "un consumidor medio pueda prever sobre criterios precisos y compresibles sus consecuencias económicas". En definitiva, que tenga "información suficiente para que pueda tomar decisiones fundadas y prudentes" y que "un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda valorar las consecuencias que una devaluación de la moneda con la que percibe sus ingresos puede tener sobre sus obligaciones financieras".

"Esta es la clave, que la Audiencia examina de oficio y su conclusión es clara: o hubo suficiente transparencia", explica el socio-director de navascusi.com. No hubo transparencia porque del examen del folleto publicitario y de la misma escritura de préstamo, "sin presentar supuestos de hecho reales no podría darse por suficiente", señala la sentencia.

El testimonio del comercial de que sí informó de diferentes escenarios posibles no es considerado válido por carecer de soporte documental. "Además la jurisprudencia es abundante a la hora de sospechar de la validez de la testifical de un trabajador que sigue siendo tal y que aspira a conservar su puesto de trabajo", señala Navas.

El Supremo señaló además en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 de que el cliente deberá ser claramente informado de que al suscribir una multidivisa se expone a un riesgo de tipo de cambio que eventualmente le será difícil de asumir en cao de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Esta información -señalaba el Supremo- es la que llevaría a una decisión fundada y prudente.  Y es la información que la sentencia no aprecia. "Se colocó al cliente en dificultades para afrontar el pago tal y como viene a reconocer el banco", señala la sentencia.

"No se informó del riesgo de que las cuotas se elevaran, ni de que el capital pendiente de amortización pudiera incrementarse y situarse incluso por encima del capital inicialmente prestado, pudiendo ocurrir, como ha ocurrido en muchos casos, que pasados los años y a pesar de haber pagado religiosamente las cuotas, se termine debiendo más de lo prestado", lamenta el socio-director de navascusi.com.

Además, Caixabank trata de defenderse alegando a que el todo caso, el contrato contó con control notarial. La sentencia recuerda que el Supremo ya ha señalado que el control notarial no suple la necesidad de información precontractual suficiente y que el momento no parece el más adecuado para que el cliente revoque su decisión de concertar el préstamo. "No enerva la falta de transparencia que se aprecia", concluye la Audiencia Provincial de Madrid.

Por último, el banco apela a la cláusula en la que el cliente afirma conocer y asumir los riesgos derivados del tipo de cambio. La sentencia recuerda la doctrina del Supremo sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, "vacías de contenido real al ser contradichas por los hechos".

La falta de conocimiento real sobre los clientes y la "carencia informativa" es la que lleva a la Audiencia Provincial de Madrid a revocar la sentencia de primera instancia, declarar nula la cláusula multidivisa y ordenar al banco rehacer los pagos como si el contrato se hubiera suscrito en euros desde el primer momento. "Se hace justicia al anular una cláusula altamente riesgosa colocada sin la debida transparencia y que puso en riesgo la capacidad de pago y la persistencia del contrato", concluye el socio-director de navascusi.com.

La transformación digital, una oportunidad de negocio para los despachos profesionales2018-12-28

Las empresas difícilmente podrán prescindir del asesoramiento jurídico del mismo modo que los despachos difícilmente podrán dar la espalda al impacto de la tecnología en los negocios

Siete claves de cómo los despachos acompañarán a las empresas en la incorporación de la tecnología al corazón de su proyecto de negocio

Los despachos profesionales que crean que la transformación digital no tiene nada que ver con el core de su actividad no solo estarán desaprovechando una gran oportunidad de negocio, es que difícilmente podrán sobrevivir.  La incorporación de la tecnología a la empresa no es un asunto solo tecnológico ni siquiera esencialmente tecnológico. Y la transformación digital (es decir la renovación del negocio a partir de la tecnología) mucho menos. Se trata de una cuestión compleja que exige una mirada poliédrica, que incluya la integración de la tecnología desde una perspectiva legal, financiera y de riesgos. Las grandes corporaciones podrán resolverlo con equipos multidisciplinares al que incorporarán recursos internos y externos. Pero las pymes probablemente buscarán un interlocutor único y se inclinarán por aquel proveedor que les pueda dar una respuesta global e integrada. A continuación, varias claves de cómo la transformación digital puede afectar a la cartera de servicios de los despachos profesionales.

1. Un nuevo área tecnológica.- Los despachos que no quieran quedar ajenos a las oportunidades de negocios relacionadas con la transformación digital crearán un área de legal tech. La demanda de un servicio de asesoramiento sobre la integración jurídica de las nuevas tecnologías en las empresas ha sido creciente en los últimos tiempos. Pero no estamos más que en el principio. Es ahora cuando las empresas empiezan a darse cuenta de la importancia de asegurar las inversiones, garantizando el encaje legal de las diferentes aplicaciones y usos pensados para ellas, sobre todo en un entorno de creciente protección en torno al uso de los datos. La tecnología es un medio para hacer cosas, que tienen que  estar respaldadas por el marco legal. En muchos casos, por la novedad de la tecnología, nos movemos en un territorio dudoso y repleto de grises. El acompañamiento jurídico es insustituible, y el riesgo por no estudiar el encaje legal demasiado elevado.

2. Lo importante es el negocio, no la tecnología.- Hasta ahora ha existido una falsa noción de que la tecnología es la clave, cuando la clave es el impacto de la tecnología en el negocio. Y en ese impacto, el encaje jurídico y su adaptación al entorno regulatorio es como ya hemos dicho vital. Pero si las empresas pueden incurrir en el error de pensar que la tecnología es la única variable a tener en cuenta, los despachos también podemos incurrir en el error de pensar que la variable legal es la única relevante. Y tampoco es eso, lo importante es el todo. El aspecto jurídico es relevante, pero también la evaluación de la viabilidad financiera y los riegos, así como el propio análisis comercial y de impacto en el negocio y en las políticas corporativas.

3. Un enfoque de servicios integrador.- Porque el acompañamiento que requieren las empresas es global, los despachos profesionales más preparados para acompañarlas en su desafío tecnológico serán aquellas capaces de ofrecer un enfoque integrador que aúne lo específicamente tecnológico con lo estratégico, jurídico,  lo financiero y el análisis de riesgos. Las empresas percibirán el valor añadido de aquellos despachos que sean capaces de cubrir todas las áreas involucradas en los procesos de transformación digital y que sean capaces de actuar en la intersección de lo tecnológico, lo jurídico, lo financiero y el control de riesgos.

4. Equipos multidisciplinares.- Esto supone para los despachos el reto de trabajar de forma colaborativa con otros profesionales. En muchos despachos ya trabajan economistas, juristas, tecnólogos... pero normalmente en departamentos y proyectos diferentes. El acompañamiento tecnológico a las empresas nos exigirá derribar esos muros tradicionales y sentar a tecnológicos, juristas y economistas en la misma mesa de trabajo.

5. Compromiso con la aportación de valor al negocio.- En última instancia, las empresas nos contratan... para ganar dinero. O al menos para no perderlo. Quiero decir que nuestra contribución profesional debe ir encaminada a hacer una aportación de valor al negocio. Desentendernos de los objetivos estratégicos de las empresas asesoradas no es una opción, en ningún caso y menos en este. Lo que esperan las empresas de sus despachos no es que se "laven las manos", sino que hagan todo lo posible para que la transformación tecnológica funcione y genere crecimiento empresarial. 

6. No solo transformación digital.- La transformación digital es el reto global y más ambicioso, pero muchas empresas también buscarán el acompañamiento de los despachos para que les presten apoyo y servicios de consultoría, diseño, desarrollo e implementación en procesos y necesidades empresariales concretas en los que la tecnología está necesariamente involucrada: soluciones en la nube, incorporación de fintech,  fusiones y adquisiciones, desarrollo de políticas de compliance... En todos estos casos, la implantación del software es solo una parte de un todo que tiene que preocuparse por el encaje en el negocio y en el entorno regulatorio y la evaluación de la viabilidad financiera y los riegos.

7. Comunicación y pedagogía.- Todo ello obligará asimismo a los despachos a hacer un esfuerzo de comunicación y pedagogía hacia dentro y hacia fuera, hacia sus equipos y hacia las empresas, imponiendo dinámicas de trabajo mucho más transversales, estando atentos de las oportunidades de negocio relacionadas con la transformación digital y la incorporación de la tecnología y contando a las empresas cómo desde los despachos se les puede ayudar para hacer estos procesos exitosos y generadores de valor añadido y competitividad.

La marca personal: el vídeo y el podcast también son para abogados2018-12-27

Mucho se habla de la marca personal en la actualidad. De hecho, siendo cada vez más las profesiones que apuestan por un perfil independiente que ofrece servicios a potenciales clientes, y en un momento en que los conceptos de freelance y asesor/consultor externo parecen no tener techo, la abogacía no asiste ajena a esa transformación. En parte, se ha hecho posible por la tecnología, ya que nunca antes se había podido desligarse tanto de una ubicación física como ahora para prestar servicios, y nunca antes los tiempos habían permitido una respuesta tan inmediata.

En ese sentido, los nuevos métodos para buscar clientes para abogados están cambiando. De hecho, ya no basta con apostar por técnicas de publicidad abogados Internet. Hay que ir un paso más allá trabajando con recursos propios de la era digital. Y en ese sentido, lo que ha impulsado a otros profesionales de diferentes sectores puede ser clave también en el mundo jurídico.

  • El vídeo como recurso de marca personal. Las leyes, aunque influyen en la vida de todo el mundo, no están al alcance de todos. Así que, ¿qué mejor recurso que apostar por el vídeo para contar eso que a tus potenciales clientes preocupa y no se entiende? Existen cientos de plataformas que, junto con las redes sociales, podrían mejorar tu marca personal en la red. Es cuestión de trabajar bien la idea, hacer una grabación profesional y lanzarse a la piscina.
  • El podcast como propuesta de valor. Si lo del vídeo te parece ir demasiado rápido, los podcast también están muy de moda. De hecho, son uno de los contenidos que atraen con fuerza a potenciales clientes. Una buena combinación de ingredientes para triunfar es que no se haya hablado antes del tema (o al menos no desde tu enfoque), que sea un problema que afecte a un número importante de personas, que haya dudas sobre él y que esté en los medios. Seguro que ya tienes unos cuantos en mente...

Quizás no lo hayas pensado antes, pero con un poco de ingenio, esfuerzo y tiempo, podrías empezar a crear tu marca personal ahora mismo. Y esto, será clave no solo para el presente, sino para el futuro.

El TC anula la resolución que declara responsable del accidente de metro de 2006 al director de RRHH por vulnerar su derecho al honor 2018-12-27

El Pleno del Tribunal Constitucional ha sentenciado que la declaración de las Cortes Valencianas atribuyendo “responsabilidad” a un investigado, junto con otras personas, por el accidente de metro ocurrido en julio de 2006 vulnera su derecho fundamental al honor. De esta manera se estima el recurso de amparo del que fuera director de recursos humanos de la empresa pública Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV).

En consecuencia, el Tribunal anula el apartado IX de las conclusiones de la Resolución de las Cortes Valencianas 289/IX, de 12 de julio de 2017, sobre la aprobación del dictamen de la Comisión Especial de Investigación sobre el accidente de la Línea 1 de Metrovalencia ocurrido el 3 de Julio de 2006, que le hacían responsable “por falta de cumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales”.

La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Cándido Conde-Pumpido, explica que las Cortes Valencianas en sus conclusiones no le declaran “responsable político” del accidente objeto de investigación sino “responsable”, junto con otras personas, en el ámbito de la empresa pública FGV de la que era director de recursos humanos. Por tanto, “esta declaración de responsabilidad está referida al campo de su actividad profesional en el seno de la citada empresa pública, no a una supuesta condición de sujeto sometido a la responsabilidad política de la Cámara”.

La demanda del recurrente se centraba en dos aspectos. Uno, referido a que la actividad parlamentaria de investigación debía limitarse a dilucidar la responsabilidad política, directa o indirecta, de los titulares del poder político. Y dos, que una Cámara parlamentaria no puede efectuar una declaración de responsabilidad jurídica de las personas relacionadas con los hechos que se investigan.

El Tribunal recuerda que la “actividad parlamentaria de investigación tiene una naturaleza estrictamente política que en modo alguno puede ser reputada o calificada como jurisdiccional”. Tampoco es titular de la otra manifestación del ius puniendi del Estado, cual es la potestad administrativa sancionadora, que admite el art. 25 CE.

La sentencia subraya que “las conclusiones que las Cámaras puedan alcanzar en el ejercicio de sus facultades investigadoras deben estar exentas de cualquier apreciación o imputación individualizada de conductas o acciones ilícitas a los sujetos investigados”. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia en su dimensión extraprocesal, ha resaltado “la importancia de la elección de los términos empleados por los agentes del Estado en las declaraciones que formulen antes de que una persona haya sido juzgada y reconocida culpable de una infracción”.

La resolución judicial concluye que las Cortes Valencianas no han respetado el derecho del recurrente en amparo a recibir “la consideración y trato de no autor o no partícipe en conductas ilícitas” y, en consecuencia, han lesionado su derecho fundamental al honor.

Por último, “la conclusión alcanzada no queda empañada por la invocación que el Ministerio Fiscal hace en sus alegaciones del derecho al ejercicio de cargo público de los diputados de las Cortes Valencianas, que considera que en este caso debería prevalecer frente al derecho al honor del recurrente”, resalta la sentencia.

La sentencia cuenta con el voto particular del Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos quien sostiene que debería haberse incidido en que el dictamen de la comisión se limita a concluir que el recurrente es responsable de que la empresa pública FGV hubiera incumplido la legislación de prevención de riesgos laborales por no ordenar una investigación empresarial subsiguiente al accidente, pero sin atribuirle el haber causado el accidente ni que ello implique su responsabilidad jurídica por la comisión de un ilícito administrativo. En ese contexto fáctico el derecho fundamental concernido, siguiendo la jurisprudencia del TEDH, es la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia para cuyo análisis hubiera sido necesario también tomar en consideración el reconocimiento constitucional de las comisiones parlamentarias de investigación y su integración dentro del ius in officium de los parlamentarios, lo que hubiera determinado un fallo solo parcialmente estimatorio por haberse omitido la advertencia expresa de que cualquier eventual responsabilidad jurídica ha de ser resuelta, si es el caso, en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa o judicial pertinente.

El voto particular concurrente formulado por la Magistrada Encarnación Roca señala que “nada hubiera impedido, en el presente caso, considerar que lo que se vulneró al atribuir al recurrente una conducta ilícita fue el derecho a la presunción de inocencia de un ciudadano que, obligado por ley a comparecer en la Comisión, fue finalmente declarado responsable del incumplimiento de la Ley de riesgos laborales”. Una declaración que fue realizada por un órgano del Estado, en el ejercicio de su labor de investigación política, pero sin competencias para ello, y sin las garantías que proporciona un proceso judicial. Por tanto, “ningún ciudadano puede encontrarse ante una Comisión de investigación, fruto de una decisión de oportunidad política, en peor condición que si estuviera ante un Juez sometido únicamente al principio de legalidad y al imperio de la ley”.

¿Debe aplicarse el convenio de la actividad dominante en las empresas multiservicios?2018-12-27

La Audiencia Nacional enjuicia el caso planteado por un sindicato contra una empresa multiservicios, que solicita la aplicación del convenio colectivo de Handling en vez del de Seguridad, al considerar que su actividad principal es el Handling aeroportuario.

Supuesto de hecho:
  • Una compañía del sector de servicios auxiliares de seguridad viene prestando servicios de asistencia en tierra de aeronaves en los aeropuertos de Madrid y Barcelona.
  • Las funciones que los trabajadores desarrollan en la empresa en términos generales son de facturación, conciliación de equipajes e inspección para las compañías aéreas clientes, así como la inspección del catering que sube al avión, el control de acceso a los aviones, la inspección de seguridad revisando el interior de los aviones de sus clientes cuando se realizan las tareas de limpieza y tomar datos de todas las personas que acceden al avión y del personal de suministro de combustible.
  • A la vista del contenido del convenio colectivo y de las actividades desempeñadas por los trabajadores, un sindicato considera que los trabajadores de esta compañía están realizando principalmente tareas de handling aeroportuario (asistencia en tierra a aeronaves) y no de seguridad (como afirmaba la propia empresa), por lo que interpone demanda ante la Audiencia Nacional para solicitar que se declarase de aplicación el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling.
  • En este sentido, el artículo 3 del citado Convenio establece: "El presente Convenio será de aplicación y obligado cumplimiento para todas las empresas, entidades y trabajadores y trabajadoras del sector, una de cuyas actividades, aunque fuera compartida con otra u otras y no sea la principal, consista en la prestación de servicios de handling , ya sea en propio (autohandling) ya sea a terceros, ya sea en propio o a terceros, entendiendo como tales los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a pasajeros y pasajeras con movilidad reducida), mercancías y correo, así como el servicio de colocación y retirada de pasarelas que conectan la aeronave con la terminal aeroportuaria . En consecuencia, y en todos los casos, será de aplicación en todas las empresas del sector de transporte aéreo (compañías aéreas) nacional e internacional de pasajeros y pasajeras, mercancías y correo a los trabajadores y trabajadoras que en las mismas realicen actividades de asistencia en tierra en aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a PMR's), mercancías, correo, y servicio de pasarelas, aunque sea tan solo en régimen de autohandling".

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar el convenio colectivo de aplicación para una empresa que realiza varios servicios (empresa multiservicios).
  • En primer lugar, la AN, tras un repaso jurisprudencial, recuerda que para determinar el convenio colectivo aplicable en aquellos supuestos en que la empresa se dedica a más de una actividad, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios.
  • Aludiendo a esa doctrina, la Sala declara, como criterio para determinar el convenio aplicable en estos supuestos, el de la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa.
  • Aplicando esta doctrina al caso concreto, razona la sentencia, cabe afirmar que el ámbito funcional del convenio de Handling tiene carácter expansivo y obliga a aplicar el mismo a todas las empresas, entidades y trabajadores cuya actividad sea la prestación de servicios de handling ya sea en propio, ya sea a terceros, entendiendo por tales los servicios de asistencia en tierra, siendo de aplicación a todas las compañías aéreas (puede ser que la asistencia en tierra lo sea mediante autohandling o que se contrate a través de un tercero) bastando con que una de las actividades, aunque fuera compartida con otra u otras y no sea la principal, consista en la prestación de servicios de handling.
  • Por tanto, habiendo acreditado que la actividad real que la empresa desempeña es propia de la prestación de servicios aeroportuarios de asistencia en tierra, la Sala declara que resulta de aplicación el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling, y declara el derecho de dicho los trabajadores a realizar la jornada anual máxima establecida en dicho convenio y al abono de los salarios de conformidad con las tablas salariales previstas en dicho convenio.

Conclusión Lex@:

La Audiencia Nacional concluye que los trabajadores y trabajadoras de la compañía multiservicios, realizan, principalmente, tareas de handling aeroportuario, y no de seguridad, como afirmaba la propia empresa, declarando la aplicación del el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling. A través de esta sentencia la Audiencia Nacional establece que el convenio aplicable en empresas dedicadas a más de una actividad, es decir multiservicios, será el correspondiente a la que se desarrolle principalmente.

El Tribunal Supremo fija que el banco debe abonar los intereses al consumidor por las cláusulas hipotecarias anuladas desde la fecha en la que se realizaron los pagos2018-12-26

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en una sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial, no ha sido discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limita a la cuestión de los intereses. La Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión.

¿Tienen los abogados que informar a sus clientes si el asesoramiento lo hacen con Inteligencia Artificial?2018-12-26

Cada vez son más los despachos que incorporan en sus procesos de asesoramiento la Inteligencia Artificial, principalmente en el mercado anglosajón. Es precisamente en Gran Bretaña, según informa el digital Legalfurtures.co.uk, donde un magistrado del Tribunal Supremo de ha pronunciado hace unas semanas al respecto, señalando que se tendrán que introducir los mecanismos necesarios para informar a los clientes si están asesorados por una máquina o por un abogado.

Sir Geoffrey Vos, Canciller del Tribunal del Supremo británico, en unas declaraciones en las que profundiza sobre la aplicación de tecnología en el sector legal, considera que la tecnología "mejorará la calidad y reducirá el costo de la asesoría legal", y que los abogados "tendrán todavía mucho que hacer", incluso después de que la tecnología asuma el trabajo repetitivo.

Así, el juez advirtió: "Como un resguardo necesario, tendremos que introducir sistemas que permitan al cliente saber cuándo reciben los consejos generados por la Inteligencia Artificial y cuándo reciben consejos que emanan de un abogado humano".

El juez del Supremo, también, recomendó a los jueces "el uso de información de fondo producida por una máquina para reforzar sus juicios, si tenían que mantener la confianza en su capacidad de toma de decisiones".

Sorprende leer declaraciones tan avanzadas de un juez de un Tribunal Supremo, más cuando considera "la revolución tecnológica no es una amenaza, ni para los valores fundamentales de la sociedad civil, ni para la profesión legal".

Explicaciones y evaluaciones por un profesional

No obstante, sostiene que la tecnología se puede aprovechar para que el asesoramiento sea asistido por la Inteligencia Artificial, y el procesamiento de datos que conlleva, pero "las personas siempre requerirán de explicaciones y evaluaciones que tendrán que seguir haciendo los profesionales".

Pero, va un paso más allá cuando afirma que "es poco probable que los justiciables y las empresas tengan confianza en la toma de decisiones hecha solo por las máquinas, pero es igualmente improbable que tengan confianza en la toma de decisiones que ignora la información disponible que facilita la tecnología".

Y todo ello tiene que redundar en que el enfoque en el cliente debería mejorar: "Nuestros abogados están altamente capacitados, incluso nuestros abogados jóvenes, y con el apoyo de la tecnología todos ellos podrán, así, concentrarse en un trabajo legal productivo y orientado al cliente, para el beneficio directo del creciente número de personas que necesitan asesoramiento legal".

Incorporación en todo el sector legal tarde o temprano

Las reflexiones de Sir Geoffrey Vos son trasladables a nuestro mercado legal, aunque los despachos nacionales no son comparables con la dimensión de los grandes bufetes americanos o británicos, el avance tecnológico se va a incorporar en todo el sector legal más tarde o más temprano.

Son varios los despachos que en nuestro país ya están incorporando en sus procesos y proyectos la tecnología (blockchain, smart contracts...) y la inteligencia artificial. Por lo que no es descabellado cuestionarse en qué medida los clientes deberían estar informados de cómo se ha elaborado los criterios y las decisiones surgidas en el asesoramiento legal recibido.

Tal vez haya que actualizar el código deontológico al respecto, seguro que la tecnología nos irá planteando más cuestiones en un futuro y habrá que ir definiendo como se debe actuar y qué información es necesaria trasmitir a los clientes.

La justicia digital sorprende con sentencias condenatorias a empresas que desconocían su condición de demandadas2018-12-26

La incorporación de las nuevas tecnologías en las oficinas judiciales ha provocado que desde enero de 2017 la Administración de Justicia esté obligada a que todos los actos de comunicación entre ésta y las personas jurídicas se realicen a través de medios telemáticos o electrónicos. Así se desprende de la exposición de motivos de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que reformó la LEC y en concreto del artículo 152.2 LEC y del artículo 273.3 LEC que determina que las personas jurídicas son sujetos obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos para comunicarse con la Administración de Justicia.

¿Qué consecuencias está teniendo en la actualidad esta reforma que apuesta por el uso de nuevas tecnologías en el ámbito de las comunicaciones y otorga carácter subsidiario al soporte papel?

 El sistema LexNet, la Sede Judicial Electrónica y el Servicio de Notificaciones Electrónicas compartido con el Ministerio de Hacienda que permite notificaciones a través de los buzones electrónicos asociados a la Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHU) de cada titular, permite la notificación y comunicación de actos judiciales mediante este sistema.

Aparentemente, tal como establece el artículo 162.1 LEC, este sistema de envío y recepción de escritos y documentos incrementa la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que garantiza la autenticidad de la comunicación y de su contenido y queda constancia fehaciente de la remisión y recepción de dichos actos, del momento en que se hicieron las comunicaciones y del momento en que el interesado accede al documento.

En todo caso, la LEC también prevé la solución cuando el demandado no accede a dicha comunicación estableciendo en su 162.2 que, cuando conste la correcta remisión y hayan transcurrido tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, deberá entenderse que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando sus efectos.

Sin embargo, la seguridad jurídica que se persigue queda en entredicho cuando, con motivo de esta decisión de la Administración de Justicia -en materia de comunicación de actos judiciales- en distintas Comunidades Autónomas que no tienen transferidas las competencias en materia de justicia (Baleares, Castilla León, Castilla La Mancha, Extremadura, Ceuta, Melilla), y en aplicación del artículo 162.2 anteriormente referido, están proliferando procedimientos en los que las empresas demandadas son condenadas, habiendo sido declaradas previamente en rebeldía al habérseles notificado la demanda a través del referido buzón asociado a la DEHU, que no revisan cada día y cuya situación desconocen.

¿Comporta este sistema de notificación una vulneración al derecho de tutela judicial efectiva? La respuesta es poco clara. Existe jurisprudencia que establece que, en el caso de la notificación de una demanda, siendo un primer emplazamiento, si se lleva a cabo mediante el sistema telemático, se estarían infringiendo las garantías procesales establecidas en el artículo 155 LEC que dispone que la primera citación judicial debe llevarse a cabo en el domicilio indicado en la demanda (normalmente domicilio físico del demandado), no contemplando dicho artículo referencia alguna a la DEHU ( véase sentencia núm. 426/18 de 3 de mayo dictada por el TSJ de Murcia y sentencia núm. 198/2018 de 15 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de León).

Por otra parte, existe jurisprudencia que sostiene la obligación de realizar todas las comunicaciones con las personas jurídicas a través de la DEHU, incluido el primer emplazamiento (véase sentencia núm. 180/2018 de 26 de abril dictada por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares y sentencia núm. 109/2018 de 17 de abril dictada por la Audiencia Provincial de Murcia) ya que el artículo 155 LEC resulta de aplicación únicamente para el caso en que los demandados son personas físicas.

Teniendo en cuenta la falta de un criterio unánime acerca de esta cuestión, parece necesario que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto. Mientras tanto, será conveniente que las empresas verifiquen la situación de su DEHU en la página de la AEAT, articulen un sistema para recibir avisos de la entrada de comunicaciones en el buzón electrónico y extremen la diligencia si no quieren verse sorprendidos por sentencias dictadas en procedimientos cuya existencia no han llegado ni a conocer.

La Abogacía denuncia el retraso de la prueba de acceso a la profesión de abogado y exige su convocatoria en febrero2018-12-21

Ante las noticias sobre un injustificado retraso en la celebración de la prueba de acceso a la profesión de abogado que debería tener lugar el próximo mes de febrero y que podría aplazarse a mayo o junio, el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española ha denunciado que ese retraso carece de la más mínima justificación, al igual que la disminución de sedes, decidida de forma unilateral por el Ministerio de Justicia, que perjudica los derechos de los aspirantes a abogados y crea una situación de vacío que afecta directamente a todos los operadores jurídicos. El Pleno ha acordado por unanimidad reclamar su celebración en la fecha prevista y en todas las sedes, y ponerse a disposición de todos los afectados y afectadas.

  • El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española ha denunciado que ese retraso carece de la más mínima justificación y perjudica los derechos de los aspirantes a abogados, creando una situación de vacío que afecta directamente a todos los operadores jurídicos
CGAE

El comunicado completo aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Español es el siguiente:

"El Consejo General de la Abogacía Española siempre se ha mostrado colaborador con el Ministerio de Justicia en lo relativo a la prueba de acceso a la profesión y a la formación de los futuros abogados y abogadas, poniendo a su disposición en gran número de ocasiones todos los medios personales y materiales de los que dispone. La colaboración en este sentido ha sido estrecha, al igual que en los proyectos para la mejora de la prueba y la mayor adaptación a su finalidad que se planteaba a futuro.

La Abogacía considera que el anunciado retraso de la prueba -se habla de la posibilidad de su celebración en los meses de mayo o junio- carece de la más mínima justificación y viene a ser un paso atrás más, unido a la disminución de sedes que de forma unilateral ha decidido el Ministerio de Justicia para la segunda prueba anual, que perjudica los derechos de los aspirantes a abogados y crea una situación de vacío que afecta directamente a todos los operadores jurídicos.

Por ello el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española ha adoptado por unanimidad instar al Ministerio de Justicia a que adopte las medidas materiales y de personal necesarias para la puntual celebración de la prueba de acceso (posterior a la formación reglada que deben superar los estudiantes para acceder a la profesión). Con el objetivo de dar solución a este retraso injustificado, la Abogacía manifiesta su total disposición a continuar con la colaboración prestada.

Al mismo tiempo, el Consejo General de la Abogacía se pone a disposición de todos los afectados y afectadas, al objeto de poder actuar conjuntamente en la búsqueda de soluciones al problema planteado".

¿Hasta dónde conoció o pudo conocer el banco? Responsabilidades de la Ley 57/682018-12-21

María L. de Castro,
abogado directora del equipo www.costaluzlawyers.es

¿En qué consiste el deber de vigilancia activa del que hablan las Sentencias de Audiencias Provinciales y Supremo?

La doctrina jurisprudencial afirma que  "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores promotor tenga abiertas en dicha entidad". SSTS 21/12/2015; 09/03/2016; 17/03/2016; 08/04/2016; 18/07/2017

¿En qué consiste ese deber de vigilancia en concreto? ¿Debe el Banco probar la diligencia desplegada?

Así han respondido, hasta ahora distintas Audiencias Provinciales:

AP Madrid 13, 13/09/2016: La conducta activa que la Ley 57/68 exige a la entidad bancaria le tiene que llevar a exigir conocer de donde provienen los fondos y en que cuenta garantizada están haciendo las aportaciones los cooperativistas, no pudiendo ampararse en la ignorancia o en la omisión de su propia diligencia para frustrar los derechos de  consumidores y usuarios. Debiendo entenderse tanto el recibido directamente como el recibido indirectamente por medio de otras cuentas

AP Málaga 5, 27/02/2017 y  4 de 11/11/2016 y 24/10/2018: Habla de una obligación de control sobre el promotor.

SAP Alicante 9, 09/05/2017: Vinculación, especial deber de vigilancia, colaboración activa y conocimiento se constituyen como presupuestos sobre los que se sustenta la doctrina de la que deriva la responsabilidad legal de la entidad contenida en el art. 1-2ª y de la que nace su obligación como avalista implícita.

SAP Albacete 1, 21/09/2017: El Banco no puede alegar desconocimiento: Es doctrina del Supremo que la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador. Por el concepto de los ingresos el Banco sabía eran entregas a cuenta en promoción.

SAP Murcia 1, 18/09/2017: Incluye todas las cantidades que se mencionaran en el contrato pues el banco pudo conocer de su existencia pidiendo los contratos al promotor

SAP Granada 4, 29/06/2018: Responsabilidad por pasividad y no exigir la constitución de garantía.

SAP Salamanca 1, 30/11/2017: No había obstáculo material o legal que hiciera difícil o imposible controlar el origen y destino de las cantidades

SAP Santander 2, 10/01/2018: No hace falta que los pagos se hicieran con fidelidad plena al calendario del contrato, para que el banco pudiese identificarlo/s como entrega/s a cuenta. El saber que las titulares de la cuenta eran promotoras (conocido por haberlas financiado en otras ocasiones) y recibir entregas de personas individuales es suficiente para activar la responsabilidad

SAP Valencia 6, 24/05/2018: Disponían las entidades bancarias demandadas de la facilidad para poder tener un conocimiento y por ende poner en marcha mecanismo de vigilancia en las cuentas apertura das por sus clientes.

SAP Valencia 11, 10/01/2018: Si la operación escapó del control de la demandada, como ésta afirma, es por su mala praxis

SJMercantil Palma de Mallorca 1: A la entidad financiera le incumbe la diligencia mínima de comprobar el estado de las obras, la finalización o no de las mismas, así como exigir la apertura de la cuenta garantizada, sin que se le pueda permitir eludir su responsabilidad por no cumplir con estos extremos.

SAP Tenerife 1, 01/03/2018: Basta que la entidad supiera o pudiere saber que eran ingresos a cuenta para que sea responsable

SAP Valladolid 1, 10/07/2018: La ley no hace gravitar sobre la entidad de crédito la específica obligación de fiscalizar y clasificar a los efectos comentados cualquier o toda cuenta corriente que sea abierta en la misma. Sin embargo, consideramos que tampoco ostenta una posición meramente neutra o contemplativa, ajena a todo deber de vigilancia, cuando existan indicios claros y sólidos de que quien abre la cuenta es un promotor de un proceso constructivo de viviendas y de que los depósitos que en la misma se realizan por terceros son entregas a cuenta o anticipos del precio. Cuando, sea cual sea el nombre que se le otorgue, resulte evidente para la entidad de crédito que esa es la específica finalidad para la que se abre la cuenta por un promotor, pesa sobre la misma un deber de control y vigilancia a fin de que por este se proceda a la constitución de la garantía prevista en el precepto que comentamos, so pena de incurrir en la responsabilidad frente a los compradores depositantes que el precepto legal comentado le impone. (...) Para que surja la responsabilidad de la entidad financiera bastará por tanto que tenga constancia de que el dinero ingresado son cantidades anticipadas por los compradores para financiar la construcción de viviendas, con independencia de que en el devenir del tiempo permita, incumpliendo sus obligaciones, que ingresen fondos de procedencia diferente o que se destinen por el titular a atenciones diferentes a las estrictas del proceso constructivo.

Justicia ofrece a jueces y fiscales un incremento salarial para sus categorías más bajas2018-12-21

La Moncloa

La ministra de Justicia, Dolores Delgado, se ha reunido con los representantes de siete asociaciones de jueces y fiscales para retomar el diálogo tras la huelga convocada en ambos colectivos el pasado 19 de noviembre.

​Durante el encuentro, Delgado ha resaltado el esfuerzo presupuestario de su equipo ministerial que ha conseguido poner sobre la mesa una propuesta para incrementar el sueldo de los jueces y los fiscales de menor categoría, los que mantienen las peores condiciones salariales en ambas carreras.

La mejora propuesta afectaría a 908 fiscales y 789 jueces (1.697 en total) que prestan servicio en los partidos judiciales de menor población. A todos ellos se destinaría la cantidad de 1.318.427,18 euros correspondientes a los fondos adicionales de la masa salarial de magistrados, jueces y fiscales correspondientes a 2018. En total, la subida ascendería 777 euros para cada uno de los beneficiados por la medida. Esa cantidad, computada como atrasos del presente ejercicio, se podría abonar en un solo pago en 2019.

En el encuentro -al que, además de Delgado, han acudido el secretario general de la Administración de Justicia, Antonio Viejo; la directora general de Relaciones con la Administración de Justicia, Esmeralda Rasillo y la directora general de Modernización de la Justicia, Sofía Duarte- también se ha recordado que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se aprobará previsiblemente mañana en el Congreso de los Diputados recupera otros derechos laborales de jueces y fiscales como permisos, licencias de paternidad e incapacidades temporales. Se trata de logros sociales que habían sido cercenados por reformas de gobiernos anteriores.

Respecto de las vacaciones anuales, la nueva ley contempla la recuperación de los días adicionales por razón de antigüedad. También se recuperan los días de permiso para asuntos propios. En el caso del permiso de paternidad, se equipara al del resto de funcionarios y empleados públicos extendiéndose hasta las cuatro semanas. También se establece una cláusula residual para que cualquier mejora laboral aprobada para las Administraciones públicas se traslade de manera automática al ámbito judicial.

En el ámbito concreto del Ministerio Público, la ministra se ha comprometido a reconocer el derecho de los fiscales que ocupan plazas de categorías superiores a la suya a obtener el complemento de destino del puesto que efectivamente desempeñan. Por ello, el ministerio ha anunciado que dará orden a la Abogacía del Estado para que desista de los recursos presentados por el Gobierno contra las sentencias que dieron luz verde a esas retribuciones en casos concretos, lo que previsiblemente tendrá efectos extensivos a otras muchas situaciones de este tipo.

La ministra Delgado ha emplazado a todos los colectivos a una próxima reunión el 10 de enero para seguir avanzando en el estudio de sus reivindicaciones salariales.

Cómo será ser abogado dentro de una década: algunas claves2018-12-20

TuAppbogado

Nadie sabe cómo será su trabajo dentro de 10 años, pero sobre el tema se reflexiona mucho. Sobre todo por la evolución de lo digital y por cómo esto afectará a los despachos de aquí a una década. De hecho, hace diez años nadie pensaría que los abogados por Internet gratuitos (o al menos la búsquedas de dicho término como tal) serían una tendencia y una fórmula para convencer al potencial cliente con contenido.

Parece que los profesionales del sector coinciden en que la digitalización es una realidad para la que se debe estar preparado. De hecho, según el estudio realizado en el Legal Management Forum, organizado por Wolters Kluwer e Inkietos, el 90% de los profesionales considera que la abogacía española será altamente digital dentro de una década. Es más, el 51% creen que la inteligencia artificial será un mecanismo habitual al que recurrir en el trabajo de juez. El 34% cree que el impacto tecnológico se traducirá en menos profesionales prestando servicios. Y el 23% considera que los abogados que ejerzan en 2028 han de saber programar.

Sin duda, serán muy diferentes los métodos utilizados para buscar clientes para abogados, como también lo serán los desafíos del sector profesional. Precisamente ese mismo análisis indica que las mayores preocupaciones de hoy en día para dentro de diez años serán, por este orden: la innovación tecnológica, la captación y fidelización de clientes, y la estabilidad de las firmas. Llama la atención que entre las cuestiones que menos se priorizan de cara a futuro se encuentre por ejemplo la ciberseguridad (14% de los encuestados) o la internacionalización (9%), pese a que ambas son temas de actualidad y lo seguirán siendo en la próxima década.

Como no todos los despachos son iguales, y para finalizar sobre esos cambios que vendrán para los abogados de la próxima década, hay que recalcar que en el estudio, las mujeres priorizan la eficiencia y rentabilidad, frente a la captación como principal desafío para los hombres. Por tamaños de despachos, los que tienen entre 10 y 50 abogados son los que tienen más claro que se debe invertir más en captación y fidelización.

El administrador de una página web que ha insertado el plug-in de un tercero, como el botón ‘Me gusta’ de Faceboo,k es corresponsable de esa fase del tratamiento de datos2018-12-20

Con respecto a esas operaciones de tratamiento de datos, el administrador de la página web debe facilitar a los usuarios la información mínima exigida y, cuando sea preciso, obtener su consentimiento antes de que los datos se recaben y transfieran.

Fashion ID es una empresa alemana de comercio electrónico dedicada a la venta de artículos de moda. Dicha empresa insertó en su página web un plug-in: el botón «Me gusta» de Facebook. De esta manera, cuando un usuario accede a la página web de Fashion ID, se transfiere a Facebook la información sobre la dirección IP del usuario y la secuencia del navegador. Dicha transferencia se realiza automáticamente cuando se carga la página web de Fashion ID, con independencia de que el usuario haya pulsado o no el botón «Me gusta» o de que tenga o no cuenta en Facebook.

Verbraucherzentrale NRW, una asociación alemana de defensa de los consumidores, ejercitó una acción de cesación contra Fashion ID, al considerar que el uso del botón «Me gusta» de Facebook infringía la normativa sobre protección de datos.

El Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania), que conoce del asunto, solicita que se interpreten diversas disposiciones de la derogada Directiva de Protección de Datos de 1995 [1] (la cual, aunque es aplicable a este asunto, ha sido sustituida por el nuevo Reglamento General de Protección de Datos de 2016, [2] que entró en vigor el 25 de mayo de 2018).

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Michal Bobek propone al Tribunal de Justicia que declare, primero, que la Directiva no se opone a una normativa nacional que reconoce a las asociaciones de utilidad pública legitimación activa para demandar al presunto infractor de la legislación de protección de datos a fin de proteger los intereses de los consumidores.

A continuación, el Abogado General propone que el Tribunal de Justicia declare que, conforme a la Directiva de Protección de Datos, el administrador de una página web (como Fashion ID) que ha insertado en su página web un plug-in de un tercero (como el botón «Me gusta» de Facebook) que genera la recogida y transmisión de datos personales del usuario debe ser considerado corresponsable del tratamiento, conjuntamente con dicho tercero (en el presente asunto, Facebook Ireland).

[1] Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO 1995, L 281, p. 31).

[2] Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE [Reglamento general de protección de datos (abreviado, RGPD)] (DO 2016, L 119, p. 1).

No obstante, esa responsabilidad (conjunta) del responsable del tratamiento debe limitarse a aquellas operaciones respecto de las cuales decide efectivamente de manera conjunta sobre los medios y los fines del tratamiento de los datos personales.

Ello significa que sobre un responsable (conjunto) del tratamiento recae la responsabilidad de la operación o de la serie de operaciones en relación con las cuales comparta o codetermine los fines y los medios en lo que respecte a una determinada operación de tratamiento. En cambio, esa persona no puede ser considerada responsable ni de las fases anteriores o posteriores de la cadena de tratamiento de los datos, los fines o medios de las cuales no esté en condiciones de determinar.

Atendiendo a los hechos del presente asunto, parece por tanto que Fashion ID y Facebook Ireland deciden conjuntamente sobre los medios y los fines del tratamiento de los datos en la fase de recogida y transmisión de los datos personales en cuestión. Sin perjuicio de la comprobación que debe llevar a cabo el órgano jurisdiccional nacional, tanto Facebook Ireland como Fashion ID parecen haber generado voluntariamente la fase de recogida y transmisión de los datos y, aunque no hay identidad, existe una unidad de fines: una finalidad comercial y publicitaria (la decisión de Fashion ID de insertar el botón «Me gusta» de Facebook en su página web parece estar inspirada por el deseo de aumentar la visibilidad de sus productos a través de dicha red social).

Por lo tanto, con respecto al proceso de tratamiento de los datos en la fase de recogida y transmisión de los datos personales, Fashion ID actúa como responsable de dicho tratamiento y, en esta medida, es responsable junto con Facebook Ireland.

En cuanto a la legitimidad del tratamiento de datos personales sin el consentimiento del usuario de la página web, 3 el Abogado General recuerda que dicho tratamiento es lícito conforme a la Directiva cuando se cumplen tres requisitos acumulativos: primero, que el responsable del tratamiento o el tercero o terceros a quienes se comuniquen los datos persigan un interés legítimo; segundo, que el tratamiento sea necesario para satisfacer ese interés legítimo y, tercero, que no deban prevalecer los derechos y libertades fundamentales del interesado en la protección de los datos.

A este respecto, el Abogado General propone al Tribunal de Justicia que declare que el interés legítimo de ambos corresponsables (Fashion ID y Facebook Ireland) ha de tenerse en cuenta y ponderarse con los derechos de los usuarios de la página web.

El Abogado General también propone que se declare que el consentimiento del usuario de la página web ha de prestarse, en su caso, al administrador de ésta (Fashion ID) que ha insertado el contenido de un tercero. De igual manera, la obligación de facilitar al usuario de la página web la información mínima se impone al administrador de la misma (Fashion ID).

Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El TSJ de Cataluña confirma el régimen electoral de las Cámaras de Comercio 2018-12-20
Admitir la medida cautelar alteraría su marco normativo

Autor Comunicación Poder Judicial

La sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña ha desestimado el recurso interpuesto contra el decreto 175/2018 aprobado por el Gobierno de la Generalitat sobre el régimen electoral de las Cámaras de Comercio.

Junto a este recurso se solicitaron las medidas cautelares para suspender la vigencia de a norma impugnada donde se eliminaba el voto por correo y este quedaba sustituido por el voto electrónico.

El TSJ considera que en el caso que se ocupa, no queda acreditado el daño para poder adoptar la medida cautelar solicitada, pues las elecciones a la Cámara de Comercio son un proceso electoral en marcha en el conjunto del Estado y admitir la medida cautelar alteraría el marco normativo de éstas.

¿Cómo aprenden los abogados y cómo lo hacen los robots? PNL y PLN2018-12-19
  • Cuanto más sepa hasta dónde llega la máquina, más podré saber qué valor añadido puede aportar el abogado"
  • Si tenemos en cuenta que el ser humano no se expresa siempre de forma unívoca, el aprendizaje es fácil que pueda estar sesgado

Los cambios y las revoluciones tecnológicas han generado en todas ellas diferentes perfiles o grupos de interés: los escépticos, los detractores y los believers. En mi caso, licenciada en Derecho y Máster en Tecnología, me encuentro dentro del último grupo, pero a sabiendas de que la tecnología no es la panacea de la transformación digital sino simplemente una herramienta; este hecho junto a mi formación como coaching especializada en PNL hace que mi perfil sea un poco rara avis. Por ello, cada vez que me preguntan por qué me importa tanto la tecnología, mi contestación es clara: cuanto más sepa hasta dónde llega la máquina, más podré saber qué valor añadido puede aportar el abogado.

Sara Molina Pérez-Tomé,
CEO y fundadora de Marketingnize, firma especializada en Marketing & Management

Es por este motivo por el que me parece interesante hacer una reflexión sobre cómo aprendemos, nos programamos, las personas y como lo hacen las máquinas, tratando la diferencia entre el Procesamiento del Lenguaje Natural (PLN) y la Programación Neurolingüística (PNL).

La PNL empezó a desarrollarse en la década de los setenta como resultado de la colaboración entre John Grinder y Richard Bandler. Es una metodología centrada en la comprensión del comportamiento de las personas y el desarrollo de nuestra percepción, cómo interpretamos, codificamos, estructuramos nuestra experiencia y la comunicamos mediante el lenguaje verbal y no verbal.

De su propia denominación obtenemos los siguientes significados:

  • Programación: se refiere a las diferentes formas de organizar nuestras ideas y acciones a fin de producir resultados. Estructurando así nuestro aprendizaje en base a la actitud, la conducta, los sentimientos, las emociones y el pensamiento.
  • Neuro: toda acción y conducta es el resultado de la actividad neurológica como respuesta a los programas (a la actividad mental) que son ejecutados por los impulsos neurológicos de nuestros sentidos.
  • Lingüística: de manera general, tanto la actividad neurológica, como la organización de estrategias operativas, se expresan por medio de la comunicación.

En conclusión, nuestro cerebro recibe información a través de los cinco sentidos (vista, oído, gusto, tacto y olfato) y con esa información construye su propio "modelo del mundo". Es de aquí de donde se derivan los tres sistemas de aprendizaje o representacionales: visual, auditivo y kinestésico; cada persona suele tener preferencia por uno de estos sistemas, aunque eso no significa que no pueda aprender por otro.

Por otro lado, el Procesamiento del Lenguaje Natural es una rama de conocimiento de la Inteligencia Artificial que pretende conseguir que la máquina comprenda lo que expresa una persona mediante el uso natural del lenguaje y generar conocimiento. Esto se realiza mediante modelos matemáticos principalmente lógicos, basados en gramáticas, o probabilísticos basados en datos para que un procesador, que solo entiende bytes de información representados por dígitos, comprenda el lenguaje humano. Para ello, los programadores codifican software empleando lenguajes de programación y los lingüistas computacionales se encargan de preparar el modelo lingüístico para su implementación en un código eficiente y funcional.

Hasta la década de 1980, la mayoría de los sistemas de PLN se basaban en un complejo conjunto de reglas diseñadas a mano. Es a partir de finales de 1980 cuando hubo una revolución en el PLN a través del uso de los modelos probabilísticos y la introducción de algoritmos de aprendizaje automático para el procesamiento del lenguaje. Estos algoritmos infieren las posibles respuestas a partir de un corpus de ejemplos y datos previamente introducidos.

Emular la emoción, pero dificultad de registrar en su aprendizaje

Los principales componentes del Procesamiento del Lenguaje Natural son el análisis morfológico o léxico, el análisis sintáctico, el análisis semántico y el análisis pragmático. Cada tipo de análisis (o la combinación de varios) se utilizará según sea el fin de su aplicación. Por ejemplo, para un sistema conversacional necesitaríamos un análisis pragmático, que observe con precisión todos los detalles del contexto. Sin embargo, si tenemos en cuenta que el ser humano no se expresa siempre de forma unívoca el aprendizaje es fácil que pueda estar sesgado. En palabras de Jorge Morell: "el archienemigo del PLN es la ambigüedad, algo de lo que el lenguaje humano está repleto. Ya sea por el uso de la ironía, el sarcasmo, los registros informales, los errores de pronunciación o escritura, los "emojis", la mezcla de idiomas y tantas otras variantes que afectan al lenguaje humano escrito y hablado".

Es por esto que el lenguaje no verbal o la inteligencia emocional, son uno de los valores diferenciadores en el aprendizaje de ambos, ya que a día de hoy la máquina puede emular la emoción o los sentimientos, pero es más difícil que lo registre en su aprendizaje y desde luego imposible que lo genere de forma autónoma.

El 17,6% de los usuarios que sufre un problema reclama por la vía administrativa o judicial2018-12-19

El espíritu crítico de los españoles choca frontalmente con la decisión de optar por la vía administrativa o judicial para solucionar sus problemas. En España nos quejamos, sí, pero casi no reclamamos. Esto se desprende del estudio que, por segundo año consecutivo, ha elaborado reclamador.es, compañía online de servicios legales, donde un 87,3% de los encuestados ha manifestado sentirse en alguna ocasión defraudado o injustamente tratado por una empresa. Y se ha quejado por ello, pero no ha reclamado en vía administrativa o judicial (la más fiable para proteger los derechos de consumidores y usuarios). Concretamente, sólo el 17,6% de los usuarios que se han sentido indebidamente tratados llegaron a reclamar por cualquiera de estas dos vías.

  • Los hombres se quejan más, aunque reclaman por igual que las mujeres en la vía judicial
  • Menores de 35 años, los que más utilizan Google Reviews para quejarse
  • Telecos, bancos y aseguradoras, las compañías más reclamadas en 2018
Reclamador.es

Y lo más preocupante, ese dato de reclamaciones baja respecto al año 2017. Si en el curso anterior, del total de encuestados un 90% se quejaba y solo el 24,3%, es decir, una cuarta parte, reclamaba, este 2018 se quejan el 87,3% de los encuestados pero reclaman el 17,6%.

El estudio de reclamador.es, en colaboración con Adhara Marketing Tools, analiza en base a 1.709 encuestados repartidos por todas las comunidades autónomas, qué hacen los consumidores ante un problema con empresas de telecomunicaciones, bancos, aseguradoras, aerolíneas, laboral, con las compañías de suministros, compras en el comercio minorista, con la Administración Pública o en temas relacionados con impuestos.

Telecomunicaciones, bancos y aseguradoras, los sectores con más reclamaciones

Ninguno de los sectores analizados en este estudio ha conseguido superar un año después a las empresas de los sectores de telecomunicaciones, entidades financieras y compañías aseguradoras como más reclamadas. Siguen siendo con el 55,9%, el 39,9% y el 38,4%, respectivamente, las áreas con mayor volumen de reclamaciones en España, si bien estos datos son sensiblemente menores a los obtenidos en la encuesta de 2017 de reclamador.es, cuando el 66,2% de los encuestados aseguró haber realizado una reclamación frente a una empresa de telecomunicaciones, el 55,5% a un banco y el 42,2% de los encuestados reclamó a una aseguradora.

En el cuarto puesto de sectores más reclamados este 2018 se encuentran las aerolíneas, con el 40,4% de reclamaciones. Aquí se produce una gran diferencia frente a los datos del pasado año, cuando las reclamaciones a estas compañías eran el 37,5% y se situaban en quinto lugar, por detrás de las reclamaciones laborales. Estas últimas han sufrido un importante descenso durante el 2018, pasando del 42,1% de los encuestados en 2017 al 32,3% este año y situándose ahora en la quinta posición del análisis.

Más de la mitad de los encuestados se queja ante la propia empresa

En el estudio de reclamador.es se pregunta a los encuestados qué hicieron ante el problema con la empresa o Administración. De esta cuestión se desprende que el 53,7% (50,9% en 2017) reclamó telefónicamente, vía email o ante la Oficina de Consumo, mientras que el 17,6% (24,4% en 2017) realizó una reclamación en vía administrativa o judicial.

El 14,5% de los encuestados (13,9% en 2017) verbalizó su enfado en las redes sociales o ante sus seres queridos y el 12,2% (9,5% en 2017) solicitó asesoramiento experto y desestimó reclamar judicialmente. Por último, el estudio de la compañía online de servicios legales muestra que, ante un trato injusto de una empresa o la Administración, el 2% de los encuestados no hizo nada (frente al 1,4% del pasado año).

El perfil del reclamador que acude a la vía judicial

Hombres (17,8%) y mujeres (17,5%) acuden indistintamente a reclamar a la vía judicial o administrativa. Sus ingresos son superiores a los 2.000€ mensuales y tienen un nivel académico medio-alto.

En cuanto a las edades, las personas que más se decantan por la vía judicial, son el grupo de 55 años en adelante (24,1%), seguido de las personas con edades comprendidas entre los 35 y los 54 años (16,1% de los encuestados).

Destacable es también que los más jóvenes, menores de 35 años, prefieren expresar su descontento por vía telefónica, email o ante la Oficina del Consumidor (56,4%) frente al pasado año cuando este mismo grupo se decantaba por expresar su enfado a través de sus redes sociales.

¿Son útiles las quejas en redes sociales?

El estudio de reclamador.es se adentra este año en conocer la opinión de los 1.709 encuestados sobre si son útiles las quejas en redes sociales. A esta respuesta, el 70% de los consultados responde afirmativamente, pero si se desgrana por edades se desprenden grandes diferencias, pues el 47,2% de los encuestados del grupo de edad de 55 años en adelante no utiliza ninguna red social para verbalizar sus quejas, frente al 18,2% de los encuestados menores de 35 años.

Este último grupo de edad se decanta, principalmente, por Twitter (24,4%) y Facebook (23%) para verbalizar su problema en redes sociales. Destaca en este grupo la utilización de Google Reviews (11,3%) frente a otras edades donde el empleo de este canal es residual, pues es utilizado por el 5,9% de los encuestados entre 35 y 54 años y por el 2,1% de los mayores de 55 años.

En el tercer trimestre del año aumentaron las denuncias por violencia de género y las condenas a los maltratadores2018-12-19
  • Un 72,16 por ciento de las sentencias dictadas en violencia de género fueron condenas, con un incremento interanual de 2,3 puntos
  • 560 denuncias fueron presentadas ante los órganos judiciales, también un 2,3 por ciento más que en el mismo trimestre de 2017
  • Puedes consultar los datos en este enlace

CGAE

Según los datos estadísticos dados a conocer por el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, durante el tercer trimestre de 2018, los órganos judiciales españoles dictaron un total de 10.741 sentencias penales en el ámbito de la violencia de género, de las que el 72,16 por ciento (7.751) fueron condenatorias, lo que supone un incremento de 2,3 puntos respecto a las sentencias condenatorias dictadas en el mismo trimestre de 2017, que representaron  un 69,9 por ciento del total.

El mayor porcentaje de condenas se produjo en los juzgados de violencia sobre la mujer, con un 89,4 por ciento, seguido de las Audiencias Provinciales, con un 82,1 por ciento. Un 55,2 por ciento de las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal también fueron condenatorias. Todas estas cifras suponen incrementos respecto a las del mismo trimestre del año anterior, destacando los diez puntos de aumento en la cifra de condenas dictadas por las Audiencias Provinciales.

MÁS DENUNCIAS PERO MENOS VÍCTIMAS

Un total de 40.718 mujeres aparecen como víctimas de violencia de género en las 43.560 denuncias presentadas en los órganos judiciales durante el tercer trimestre de 2018, según los datos proporcionados por el Servicio de Estadística del CGPJ, que reflejan una leve disminución en el número de víctimas y un considerable aumento en el de denuncias.

Las denuncias presentadas suponen un incremento del 2,3 por ciento con respecto a las denuncias que se presentaron en los órganos judiciales en el mismo trimestre del año anterior, que fueron 42.571. No obstante disminuyó en un 0,3 por ciento el número de mujeres víctimas de violencia de género ya que en el tercer trimestre de 2017 fue de 40.829.

En el segundo trimestre de 2018, de las víctimas, 27.648 mujeres eran españolas (un 67,9 por ciento) y 13.070, extranjeras (un 32,1 por ciento).

En cuanto a la ratio de mujeres víctimas de violencia de género por cada 10.000 mujeres, destacan por encima de la media nacional, que fue de 17,1, las comunidades de Baleares, con una ratio de 30,35, Murcia, con una tasa del 22,94, la Comunidad Valenciana, con 21,89, y Cantabria, con 20,43, mientras que la ratio más baja se dio en Extremadura, con un 9,78 seguida de Castilla y León, con 10,48, y Galicia, con 10,72.

AUMENTAN LAS DENUNCIAS PRESENTADAS POR LAS PROPIAS VÍCTIMAS

Más de un 70 por ciento de las denuncias fueron presentadas por la propia víctima, directamente en el juzgado o a través de los correspondientes atestados policiales. Lo que supone un incremento de casi dos puntos sobre el porcentaje observado en el tercer trimestre del año anterior.

 

Las denuncias por intervención directa de la policía se sitúan en el 14 por ciento de los casos –dato inferior al año anterior- constatándose un importante descenso en las denuncias presentadas por familiares, que apenas llega a un 1,40 por ciento del total (frente al 2,25 por ciento en el tercer trimestre de 2017).

Algo más de un nueve y medio por ciento de las denuncias registradas en los órganos judiciales obedecieron a partes de lesiones remitidos por los servicios sanitarios y un cinco por ciento a denuncias presentadas por servicios asistenciales y terceras personas.

VÍCTIMAS QUE SE ACOGIERON A LA DISPENSA PARA NO DECLARAR 

En 4.453 casos, la víctima se acogió a la dispensa legal a la obligación de declarar como testigo, prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que supone un 10,9 por ciento del número de mujeres víctimas, cifra ligeramente superior al mismo trimestre del año anterior, que fue de un 10,2 por ciento.

En 2.722 casos, las mujeres que se acogieron a la dispensa eran españolas y en 1.731 casos, eran extranjeras. Puestas en relación estas cifras con el total de mujeres víctimas, se observa que la ratio de mujeres víctimas que se acogen a la dispensa es superior en las mujeres extranjeras (13,24) que en las mujeres españolas (9,85).

Desde el año 2015, el Observatorio sustituyó entre sus datos estadísticos la cifra de renuncias por la de víctimas que se acogen a la dispensa a la obligación legal de declarar, por entender que se trata de un parámetro más acorde a la realidad toda vez que en los procedimientos de violencia de género la Fiscalía siempre actúa de oficio, por lo que la renuncia de la víctima no lleva aparejada obligatoriamente la finalización del proceso judicial.

MÁS SOLICITUDES DE ÓRDENES DE PROTECCIÓN

Un total de 10.257 órdenes de protección (que incluyen también las medidas de protección y seguridad de las víctimas) fueron solicitadas en los juzgados de violencia sobre la mujer, lo que supone un incremento del 4,93 por ciento respecto al tercer trimestre de 2017, en que se solicitaron 9.775 órdenes de protección.

Los juzgados de violencia sobre la mujer concedieron un 68 por ciento de las órdenes de protección solicitadas (6.966 adoptadas frente a 10.257 solicitadas), previstas en los artículos 544 ter y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que supone un dato similar al del tercer trimestre del año anterior, en que se concedió el 68,2 por ciento de las órdenes de protección solicitadas.

De las órdenes de protección solicitadas en los juzgados de violencia sobre la mujer, un 68 por ciento correspondieron a mujeres españolas y un 32 por ciento, a extranjeras. 219 órdenes de protección correspondían a mujeres menores de edad, un 2% del total.

En cuanto a las órdenes de protección solicitadas en los juzgados de guardia (1.570), se acordaron 1.171, un 75 por ciento. En cuanto a la nacionalidad de las víctimas, 7 de cada 10 víctimas que solicitaron orden de protección eran españolas.

AUMENTO DE LAS DEMANDAS JUDICIALES CIVILES Y PENALES DE PROTECCIÓN 

Los órganos judiciales adoptaron igualmente en el tercer trimestre del año, y derivadas de las órdenes de protección y de otras medidas cautelares, un total de 4.378 medidas civiles de protección de mujeres y/o menores víctimas de la violencia de género, incrementándose así notablemente la cifra de 3.760 medidas adoptadas el año anterior.

De esas medidas civiles, destaca el número de medidas de atribución de la vivienda (1.223) y de prestación de alimentos (1.419). En 308 casos, se ha procedido judicialmente a la suspensión de la guarda y custodia y en 197 casos a la suspensión del régimen de visitas.

En cuanto a medidas penales de protección se acordaron 17.044 (frente a 15.473 del mismo trimestre del año anterior), de las que destacan la orden de alejamiento, adoptada en 6.638 casos y la prohibición de comunicación, acordada en 6.430 casos. Se adoptaron asimismo 354 medidas privativas de libertad.

  • Juzgados de violencia sobre la mujer

Los juzgados de violencia sobre la mujer celebraron en el tercer trimestre de este año un total de 1.632 juicios sobre delitos leves, de los que un 46 por ciento (745) fueron de enjuiciamiento inmediato. En un 83 por ciento de los casos los juicios fueron por injurias o vejaciones injustas.

Estos juzgados dictaron entre julio y septiembre de este año un total de 5.285 sentencias (derivadas de los juicios celebrados más las conformidades) de las que un 89,4 por ciento (4.725) fueron condenatorias, casi tres puntos porcentuales más que en el mismo trimestre de 2017.

Los juzgados de violencia sobre la mujer ingresaron a lo largo del trimestre 48.850 asuntos penales. El perfil de los delitos instruidos en estos juzgados apenas sufre variación respecto a datos anteriores, ya que el mayor porcentaje, un 53,8 por ciento, corresponde al delito de maltrato habitual contemplado en el artículo 153 del Código Penal y un 11,7 por ciento al maltrato previsto en el artículo 173 de la misma norma.

Los juzgados de violencia sobre la mujer tramitan asimismo demandas civiles –mayoritariamente divorcios y medidas sobre la guarda y custodia- presentadas por las mujeres víctimas de malos tratos. En el tercer trimestre de 2018 estas demandas sumaron un total de 4.386, cifra superior a la del mismo trimestre de 2017, que fue de 3.970, aunque manteniendo la tendencia de una baja proporción de asuntos civiles ingresados respecto al total de denuncias penales presentadas.

  • Juzgados de lo penal

Los juzgados de lo penal, que enjuician los delitos castigados con hasta cinco años de cárcel, resolvieron un total de 5.674 asuntos, cifra similar al mismo trimestre del año anterior, que fue de 5.667. Los asuntos ingresados fueron 6.404 (6.289 en el tercer trimestre de 2017).

Estos juzgados dictaron 5.400 sentencias, de las que el 55,19 por ciento (2.980) fueron condenatorias, lo que indica un ligero incremento porcentual respecto del año anterior, que fue de un 54,71 por ciento.

  • Audiencias Provinciales

En las Audiencias Provinciales, cuyas secciones especializadas en violencia sobre la mujer enjuician los delitos más graves, con penas privativas de libertad superiores a cinco años, se dictaron 56 sentencias, 46 de las cuales fueron condenatorias, lo que representa un 82,14 por ciento, casi diez décimas por encima del mismo trimestre de 2017, en que el porcentaje de condenas fue del 72,5 por ciento.

  • Juzgados de menores

Por último los juzgados de menores enjuiciaron en el tercer trimestre del año a 43 menores de edad por delitos cometidos en el ámbito de la violencia contra la mujer. Se impusieron medidas en un 88,37 por ciento de los casos, afectando a 38 menores, de los que 32 eran españoles.

En este tercer trimestre del año se ha detectado un incremento en el número de menores enjuiciados, 43, frente a los 37 menores del tercer trimestre de 2017.

VALORACIONES DE LA PRESIDENTA DEL OBSERVATORIO, ÁNGELES CARMONA

La presidenta del Observatorio, Ángeles Carmona, valora de manera muy positiva algunos aspectos que arrojan las estadísticas sobre violencia de género conocidas hoy, entre las que sobresale el importante incremento de las condenas a maltratadores, que alcanzan la cifra de más de un 72 por ciento del total de las sentencias dictadas: en segundo término, valora positivamente el incremento de las medidas civiles y de las medidas penales tendentes a la protección de las víctimas de violencia de género, tanto mujeres como menores, así como el mantenimiento del porcentaje de órdenes de protección concedidas, casi un 68 por ciento en los juzgados de violencia sobre la mujer y superior al 75 por ciento en los juzgados de guardia.

Una vez más, pues, el mensaje a trasladar a la ciudadanía tiene que ver con que, pese a todos los imponderables que coexisten en una materia tan sensible como es la violencia de género, no hay impunidad alguna y el Estado de Derecho funciona.

Al constatar, por otra parte, el aumento  de las denuncias (un 2,3 por ciento menos que en el segundo trimestre de 2017), Ángeles Carmona pone el acento, por un lado, en la importancia de la visibilidad de la violencia machista y en el valor de la denuncia como pieza esencial para la puesta en marcha del sistema de protección de la víctima y de persecución del maltratador. También valora que se haya producido un, siempre importante, descenso del número de víctimas de violencia de género.

Como aspecto menos positivo, Ángeles Carmona resalta la importancia de una mayor implicación del entorno de las víctimas a la vista del escaso número de denuncias presentadas por familiares de las mismas.

La presidenta del Observatorio quiere finalmente expresar su convencimiento de que el trabajo y la unión de todos los estamentos implicados acabarán por vencer en la lucha contra la violencia de género. El recuerdo de las víctimas nos obliga a pedir que nadie desfallezca en el compromiso. Aspiramos a una sociedad culta y madura, que hunda sus más profundas raíces en la igualdad, la libertad, el respeto y la justicia. Y en la que no quepa ninguna manifestación de violencia hacia mujeres y menores.

La Audiencia Provincial de Valencia respalda a la jueza del accidente de Metro, deniega una nueva pericial y da por concluida la instrucción de la causa2018-12-18

El Tribunal de la Sección Segunda recuerda que ya rechazó en febrero una petición idéntica de la Fiscalía. La Sala desestima un recurso del Ministerio Público y considera agotada la fase de investigación.

CGPJ

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia ha denegado la práctica de una nueva pericial sobre el accidente de Metro registrado en Valencia el 3 de julio de 2006. En un auto contra el que no cabe recurso, la Sala confirma la decisión de la jueza instructora, desestima la apelación del Ministerio Fiscal y da por concluida la instrucción de la causa.

Los magistrados recuerdan que ya se pronunciaron sobre una petición de la Fiscalía "de idéntico contenido" en un auto anterior fechado el 16 de febrero de 2018, en el que revocaron el sobreseimiento de las diligencias. El Tribunal no apreció entonces razones que justificaran la repetición de las periciales practicadas hasta el momento, pues "no se advertía la deficiencia técnica de las mismas, independientemente de la fiabilidad de las pericias y su evaluación tras la presentación como elemento probatorio en el eventual juicio que pudiera celebrarse".

La Sala sostenía en esa resolución que no podía "mantenerse innecesariamente abierta la investigación cuando se aportaban en las periciales practicadas criterios técnicos que podrían ser complementados o contradichos en el juicio oral, si llegara a celebrarse".

La Audiencia rechazó por ese motivo la designación de dos peritos de la Agencia Ferroviaria de la Unión Europea para que emitieran un nuevo informe, pues los extremos sobre los que deberían pronunciarse ya habían sido "objeto de profunda y extensa investigación a través de las diligencias periciales, testificales y documentales practicadas".

Los magistrados vuelven ahora a denegar la práctica de una nueva pericial porque tras la reapertura del proceso no se han aportado "datos que modifiquen los presupuestos fácticos" por los que ya la desestimaron en febrero pasado.

Del mismo modo, la Sala considera "agotado el plazo de instrucción" el 2 de julio de este año, tal y como acordó la titular del Juzgado de Instrucción 21 de Valencia, al no haberse solicitado su prórroga, un requisito indispensable para "dar cobertura a un eventual acuerdo que considerara pertinente" la práctica de nuevas diligencias.

Denegar la pensión de jubilación a una persona que ha cambiado de sexo, por no cumplir un requisito relativo a su estado civil, es discriminatorio2018-12-18
  • STJUE, 21 junio 2018 (Gran Sala) (TJCE 2018,175)
  • Incluye la sentencia

Asunto C-451/16: MB contra Secretary of State for Work and Pensions

María Cruz Urcelay Lecue. Abogada
Directora Revista Aranzadi Unión Europea (RAUE)

La cuestión prejudicial tiene su origen en un litigio entre MB y el Ministro de Trabajo y Pensiones del Reino Unido, al denegar a MB una pensión estatal de jubilación a partir de la edad de jubilación de las personas pertenecientes al sexo que adquirió tras su cambio de sexo. MB es una persona nacida en 1948 de sexo masculino, que se casó en 1974. En 1991, empezó a hacer vida como mujer y, en 1995, se sometió a una operación quirúrgica de cambio de sexo. MB y su mujer desearon seguir casados por motivos religiosos. Al llegar a la edad de 60 años solicitó la pensión de jubilación que en el derecho nacional se reconocía a las mujeres nacidas antes del 6 de abril de 1950. Sin embargo, le fue denegada al no tener MB un certificado de reconocimiento definitivo de su cambio de sexo, para acreditar su edad y que la normativa nacional supeditaba el reconocimiento jurídico del cambio de sexo a la anulación del matrimonio anterior. 

El Tribunal nacional pregunta al TJUE si una normativa nacional que, exige que una persona que ha cambiado de sexo cumpla no solo requisitos de carácter físico, social y psicológico, sino también el requisito de no estar casada con una persona del sexo que ha adquirido a raíz del cambio de sexo, para poder optar a una pensión de jubilación, vulnera la Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7) relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

El Tribunal de Justicia establece que, si bien es verdad que el Derecho de la Unión no afecta a la competencia de los Estados miembros en el ámbito del estado civil de las personas y del reconocimiento jurídico del cambio de sexo de una persona, los Estados miembros deben respetar el Derecho de la Unión al ejercer esta competencia, especialmente las disposiciones relativas al principio de no discriminación, reconocido en el artículo 157 TFUE. Puesto que este requisito de la anulación del matrimonio no es aplicable a la persona que haya conservado su sexo de nacimiento y esté casada, se ofrece un trato menos favorable a las personas que han cambiado de sexo, después de haberse casado.

Tras constatar que se trata de situaciones comparables, el TJUE considera que la normativa controvertida, constituye una discriminación directa por razón de sexo y está, por tanto, prohibida por la Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7).

Acceda a la sentencia

Las guardias de disponibilidad, ¿deben considerarse tiempo de trabajo?2018-12-18
  • Las guardias de disponibilidad o localización no tendrán la consideración de tiempo de trabajo efectivo salvo que obliguen al trabajador
  • Gracias a estas dos se puede entender mejor lo que ya apuntaba la sentencia del TJUE

Que se reavivara al inicio de este 2018 la controversia sobre la determinación de si las guardias de disponibilidad deben considerarse o no tiempo de trabajo tuvo como detonante la sentencia del TJUE, de fecha 21 de febrero 2018, C-518/15 (asunto Matzak) por la que se declaró que las guardias de disponibilidad debían considerarse como tiempo de trabajo efectivo. Ahora bien, no podía hacerse una lectura simplista de esta resolución judicial, ya que en el concreto caso no sólo se trataba de efectuar una guardia de disponibilidad como tal, sino que se exigía (y aquí está el detalle) que si había una incidencia el tiempo de respuesta del profesional debía ser muy breve, y en concreto en ese caso de tan sólo ocho minutos.

Daniel Miró Morrós,
Socio – Advocat BCN Consultors

La citada sentencia del TJUE ocasionó mucho revuelo mediático en nuestro país, seguramente porque los titulares únicamente indicaban sin más: "que las guardias de disponibilidad debían considerarse tiempo de trabajo efectivo", generándose oleadas de pánico en las empresas y no pocas consultas a los despachos laboralistas.

Sin embargo, dos recientes sentencias dictadas por órganos de nuestra jurisdicción social, han ayudado no sólo a ratificar lo que ya dejaba entrever la sentencia del TJUE y que iba más allá del mero titular mediático, sino también a tranquilizar los nervios de los empresarios.

Sentencia del TSJ de Madrid

La primera resolución a tener en cuenta en este sentido es la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 28 de julio de 2018, donde expresamente se indica que las guardias de disponibilidad no pueden considerarse tiempo de trabajo efectivo, cuando (y esta es la gran diferencia con la sentencia del TJUE) no existe una obligación de permanecer por parte del trabajador en un espacio o localización concreta que le limite la libertad personal y la vida familiar.

Es decir, para que la guardia de disponibilidad implique que se considere tiempo de trabajo efectivo, es preciso que se exija algo más al trabajador que no la mera posibilidad de estar localizable por móvil u otro dispositivo, sino que debe conllevar una limitación en su esfera personal e íntima de movimientos. De hecho, la Sala Social del TSJ de Madrid, no considera como una limitación para la esfera personal de trabajador que deba comprometerse a personarse totalmente equipado en un plazo máximo de treinta minutos para atender a la incidencia, sin perjuicio obviamente que una vez personado en el punto exigido por la empresa sí que se compute el inicio del tiempo de trabajo efectivo.

Sentencia de la Sala Social de la Audiencia Nacional

La segunda sentencia a la que queremos aludir es la dictada en fecha 20 de septiembre de 2018 por la Sala Social de la Audiencia Nacional, que siguiendo la misma línea que la anterior, ha resuelto que las guardias de disponibilidad o mera localización no deben tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo cuando no existe una exigencia por parte de la empresa de que el profesional deba estar en un espacio concreto y tiene por lo tanto libertad no sólo para deambular, sino también para continuar con su vida personal desde el espacio en que se encuentre. Sin perjuicio, como en el caso anterior, que si interviene para resolver una incidencia se compute ese tiempo como de trabajo y se retribuya o bien se compense con descanso equivalente.

Por lo tanto, gracias a estas dos resoluciones dictadas por órganos jurisdiccionales españoles, se puede entender mejor lo que ya apuntaba la sentencia del TJUE. No es otra cosa que las guardias de disponibilidad o localización no tendrán la consideración de tiempo de trabajo efectivo salvo que obliguen al trabajador o bien a estar en un espacio concreto que limite su vida personal o bien a responder de una manera tan rápida a la incidencia que dicha necesidad de reacción incida en su esfera íntima y libertad de movimientos, entendiendo que los treinta minutos que indica la sentencia del TSJ de Madrid no atacan a esa esfera de libertad individual mientras que sí lo hacen los ocho minutos que recoge el caso que resuelve la sentencia del TJUE.

El riesgo reputacional es la principal motivación para que las empresas implanten medidas preventivas2018-12-17

‘IV CONGRESO NACIONAL DE COMPLIANCE’, ORGANIZADO POR THOMSON REUTERS, EN COLABORACIÓN CON ASCOM

El jefe de la Fiscalía Anticorrupción, Alejandro Luzón, ha afirmado hoy que la implantación de los programas de cumplimiento en el ámbito de compliance penal “ha supuesto un acicate para que las empresas implanten medidas preventivas, no tanto para evitar la sanción, sino para crear una cultura ética de cumplimiento por evitar el daño reputacional de estar sometido a un proceso penal”. Luzón ha añadido que “eso asusta y daña la imagen de la empresa y por ahí viene la eficacia preventiva del modelo normativo de cumplimiento”.

Legal Today

Luzón ha hecho estas declaraciones durante su ponencia en el IV Congreso Nacional de Compliance, organizado por Thomson Reuters y en colaboración con la Asociación Española de Compliance (ASCOM) que se celebra hoy en el Teatro Luchana de Madrid. María Dolores Herrera, directora de Cumplimiento grupo Iberdrola, empresa patrocinadora del Congreso, también se ha referido al riesgo reputacional en su intervención sobre la transmisión de los requisitos de cumplimiento en la cadena de valor. Según la experta, es de vital importancia "supervisar a los socios del negocio en la cadena de valor" ya que "los riesgos asociados a las terceras partes no deben considerarse como de segunda categoría y en ocasiones pueden ser mayores que los que se generan dentro de la compañía, comenzando por el riesgo reputacional".

No obstante, Alejandro Luzón ha reconocido que "va a ser difícil que las empresas eviten el daño reputacional por haber implantado un programa de compliance". Eso es debido a que, en nuestro modelo legal, a diferencia de EEUU, "es difícil la posibilidad de llegar a acuerdos para no ir a juicio" porque interesa a ambas partes: "El fiscal elude la dificultad de tener que demostrar la falta de idoneidad del programa y la empresa se evita el daño reputacional". Algo muy distinto de lo que ocurre en España, donde "el fiscal no dirige la acusación" y "es más fácil que la empresa sea sometida a procedimiento penal en lugar de llegar a un acuerdo previo". En su intervención, Alejandro Luzón ha propuesto una reforma legal que otorgue a la Fiscalía la dirección de la investigación penal, actualmente competencia de los jueces, y facilite que pueda llegar a acuerdos con empresas para evitar juicios sobre su responsabilidad por delitos en su seno. En línea con lo anterior, Luzón ha explicado que la Fiscalía "ha dado unas pautas en línea con nuestro criterio de evitar que se llegue a juicio a las empresas por el incumplimiento de los programas", evitando así sobrecargar es sistema judicial de procesos, muchos de los cuales son causas de difícil resolución".

Luzón, que ha mostrado su oposición "a los programas estereotipados", ha afirmado que también es crítico con las periciales de compliance, "que no son tales periciales; pueden certificar si un modelo es estupendo y convincente para el tribunal, pero lo que hay que acreditar en un tribunal es si el programa realmente ha funcionado".

Desde la óptica empresarial María Dolores Herrera ha hecho hincapié en la dificultad de gestionar los riesgos de la cadena de valor. Ha puesto el ejemplo de Iberdrola, que interactúa "con miles de proveedores, asesores y socios por el mundo, administraciones públicas, entidades financieras, algo difícil de gestionar porque no todos tienen asociado el mismo riesgo". Por ese motivo, "conviene conocer en detalle con quién contratas".

Por su parte, Ramón Zumárraga Gorostiza, director de Servicios de Compras de Iberdrola, ha explicado que "anualmente contratamos por valor de 9.000 millones de euros a 22.000 proveedores al año y 34.000 empleados, muchos de los cuales pueden estar relacionados con decisiones de compra". Ha apuntado no obstante que "tenemos un procedimiento compras común para todo el grupo y todas las decisiones están documentadas en el sistema. No tenemos ninguna decisión que no sea por firma mancomunada y obligamos a los proveedores que atiendan a nuestro código ético, lo que luego controlamos a través de una base de datos centralizada". Además "tenemos controles a posteriori ya que una vez firmado el contrato es cuando es más probable que el riesgo se materialice y contamos con una guía sobre qué hacer en caso de que detectemos un incumplimiento".

La doble certificación UNE 19601 e ISO 37001

Otro de los ámbitos tratados en el Congreso ha sido el relativo a la doble certificación UNE 19601 e ISO 37001, que ha sido analizado por Marta Fernández, de la Asociación Española de Normalización UNE y por Ignacio Pina, de la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).

Marta Fernández ha explicado que un principio básico de UNE es el consenso de todas la partes y grupos de interés que intervienen en la elaboración de la norma: "Eso es lo que da valor a un estándar". Ha explicado que cuando se desarrolló la norma 19601 de compliance penal, "se hizo sobre un modelo único que integre a todos los modelos de sistemas de gestión, para que quienes tengan implantada una norma puedan integrar otros sistemas de gestión".

Por su parte, Ignacio Pina ha afirmado que es importante conocer "qué entendemos por certificación, algo que manejamos con naturalidad sin saber muy bien de qué estamos hablando". Ha explicado que la certificación es una herramienta que va dirigida a una empresa, pero el acto de la acreditación va dirigido a terceros, pero la única manera de que el tercero se fíe es que se fie del certificador. ¿Y cómo sé que esa certificadora cumple?: El certificado acreditado lo que ofrece es confianza".

Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters

Este evento, junto con el Congreso Internacional de Compliance, se han convertido en los referentes en la materia para los expertos en cumplimiento normativo, que en breve tienen una nueva e importante cita: el Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters, que se celebrará en Madrid el próximo 7 de marzo. Los principales expertos en la materia analizarán en profundidad las novedades más relevantes que se están produciendo en el ámbito normativo tributario, con especial referencia a la Norma UNE 19602, el primer estándar nacional sobre compliance penal tributario.

Abogados y entorno digital2018-12-17

Los nuevos tiempos y el panorama empresarial en el que se desarrolla la actividad económica, exigen, a día de hoy, la incorporación de la tecnología en el día a día de las empresas, ya sean microempresas, pymes o grandes compañías.

Vladimir Díaz Noboa,
Dpto. Comunicación en DM Consultores

Los despachos de abogados, en el proceso de adopción e implantación de herramientas tecnológicas, han ido agilizando de forma paulatina los procesos internos de trabajo, contribuyendo a un aumento de la productividad gracias a soluciones como los CRM (Customer Relationship Management) que les permita organizar toda la información relevante de cada cliente y contar con una base de datos perfectamente segmentada, ERP a medida que les ayuden a gestionar los expedientes y casos, intranets o soluciones digitales de comunicación, de cara a potenciar la fluidez y transparencia en sus relaciones con clientes.

La facilidad de acceso a la tecnología y el uso generalizado de la misma han hecho que los despachos de abogados presten atención a esta revolución Digital en la que nos encontramos, y empiecen a plantearse cuestiones tales como ¿dónde están mis potenciales clientes? ¿cómo puedo llegar a ellos?¿cuál es mi diferencial?

Estas preguntas han hecho que los despachos de abogados empiecen a unificar su estrategia de negocio tanto en el terreno online como en el offline, tarea nada fácil, que requiere de un gran análisis, planificación e involucración de las personas que forman el despacho.

Algo que supone un gran avance en relación a la transformación digital de los despachos es el disponer de una página web actualizada, responsive y de fácil navegación. La página web será nuestra carta de presentación virtual y por lo tanto, ha de mostrar el mismo mensaje y la misma imagen que queremos trasladar en el terreno offline. Esto que a día de hoy se da por hecho en la gran mayoría de empresas, sigue siendo una asignatura pendiente en un gran número de firmas, que no cuentan con una web adaptada a sus necesidades y alineada con sus objetivos.

La página web del despacho ha de trasladar mensajes claros y directos ya que, por lo general, el usuario de internet es impaciente y si no encuentra lo que busca rápidamente, acaba por abandonar nuestra web y buscar en otras. Además, la web ha de contar con un blog actualizado en el que, de manera constante, se incluyan nuevos contenidos que puedan ser de utilidad para el lector (potencial cliente) tratando de aportarle verdadero valor, incrementando las posibilidades de conversión.

Un despacho que cuente con canales en redes sociales será un despacho que se muestre transparente y cercano a su público objetivo, dispuesto a compartir información y conversar sobre aquellos aspectos que puedan interesar a su audiencia, principalmente seguidores. No recomendamos tener canales en todas las redes sociales, ni estar por estar, pero si consideramos importante el estar presente, de forma activa, en aquellas redes sociales donde se encuentre tu público objetivo.

Si llevamos a cabo una estrategia de marketing de contenidos mediante la cual tengamos un cronograma de actualizaciones en el blog del despacho, que posteriormente compartiremos en redes sociales, ello nos permitirá ofrecer a nuestra audiencia el estar siempre actualizados y al mismo tiempo, aumentaremos las visitas a nuestra web, atrayendo así a nuestro público objetivo.

Los despachos de abogados, como cualquier otro tipo de empresa, han de plantearse cuáles son sus objetivos corporativos en el entorno online, y cuál será la función de su web: ¿potenciar la marca online? ¿conseguir leads de calidad? ¿crear un canal de información y comunicación de cara a sus clientes?

Uno de los despachos que recientemente ha actualizado su imagen online con el objetivo de potenciar su posicionamiento y potenciar su especialidad sectorial es Sáez Abogados, quién ha estrenado página web, respondiendo así a nueva etapa, ante la necesidad de diferenciarse de la competencia, posicionándose como un despacho especialista en determinados sectores de actividad, como es por ejemplo su especialización en materia de Puertos Deportivos.

"Ya no basta con ser buenos, hay que comunicar que se es bueno y hacer llegar los mensajes adecuados al público objetivo seleccionado", afirma Arturo Sáez, Socio Director del despacho.

Sáez Abogados cuenta con una página web intuitiva, con un blog actualizado de manera constante y tiene presencia en los canales online de redes sociales LinkedIn y Twitter. Ante la necesidad de dotar al despacho de mayor visibilidad y diferenciación, Sáez Abogados ha apostado por la adaptación de herramientas de comunicación que le ayuden a conseguir los objetivos estratégicos marcados.

"La competencia en el sector es cada vez mayor, los despachos de abogados no pueden permanecer pasivos y esperar a que los clientes llamen a la puerta. Creo que hemos de dar un paso más y trabajar nuestra marca personal, generar valor a nuestros clientes y estar en continua evolución, ya que los tiempos cambian, y las necesidades de nuestros clientes también lo hacen", señala Arturo Sáez.

La visibilidad de cara al mercado ha de ir acompañada de una adaptación tecnológica interna, que ayude a mejorar procesos de trabajo, aumente la productividad y la rentabilidad del despacho. "Creemos firmemente en la adaptación de nuevas tecnologías que nos ayuden a simplificar nuestras tareas, contando con tiempo de calidad en la dedicación a nuestros clientes. La gestión documental, contar con un archivo de conocimiento o el uso de soportes online que nos ayuden a optimizar los tiempos de dedicación en tareas de soporte, son algunos de los objetivos que nos hemos planteado en la firma", apunta el socio de Sáez Abogados.

Sin duda, nos encontramos en un momento clave en el sector legal, donde los despachos y abogados han de ser plenamente conscientes de la necesidad de adaptarse a los nuevos tiempos y responder a las exigencias de un mercado cambiante.

El Tribunal Supremo fija los límites del compliance officer en el uso de los emails2018-12-17

ANÁLISIS DEL DESPACHO DE ABOGADOS QUE HA LLEVADO LA DEFENSA

Hace pocos días pudimos leer que la Sala 2ª del Tribunal Supremo se había pronunciado acerca de los límites de los compliance officers en la investigación interna de los delitos empresariales.

Oihane Bilbao Fernández,
Abogada Penalista en Urraza, Mendieta & Asociados

En el presente artículo abordaremos la cuestión desde nuestra perspectiva, como despacho de abogados que ha asumido la defensa en el procedimiento.

Pues bien, el TS ha dictado la STS nº 489/2018, Sala 2ª, de 23 de octubre (Ponente: Exmo. Sr. D. Antonio del Moral García) que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por nuestro despacho URRAZA, MENDIETA & ASOCIADOS frente a la sentencia nº 23/2017 de 1 de junio dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

La sentencia del Tribunal Supremo supone un éxito ya que acuerda anular la sentencia anterior de la AP y retrotraer las actuaciones hasta el auto de acomodación pero, además, ofrece un riguroso análisis de los márgenes empresariales para la fiscalización de los medios tecnológicos utilizados por los empleados, fijando así los parámetros sobre los que los compliance officers pueden investigar.

La AP de Bizkaia condenó al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a 5 años de prisión y 11 meses de multa, así como al pago en concepto de responsabilidad civil de un importe que superaba los cinco millones de euros.

En el motivo segundo del recurso de casación propugnábamos la nulidad del examen efectuado en el ordenador del acusado y, en consecuencia, la prohibición de utilizar las pruebas derivadas del escrutinio de correos electrónicos de éste ya que se tratarían de pruebas afectadas por la prohibición del art. 11.1 de la LOPJ.

Tal y como entiende la sentencia comentada (FJ3º) "la extensión que debe conferirse a las facultades de supervisión del empresario, en el marco de una relación laboral, respecto a los dispositivos informáticos puestos a disposición de los trabajadores, es una cuestión salpicada de matices que cuenta, además, con pronunciamientos distintos de diferentes ámbitos jurisdiccionales que han marcado una Doctrina no siempre lineal". Pues bien, en orden a determinar la legitimidad de la medida intrusiva de investigación es necesario identificar los derechos fundamentales implicados ya que el nivel de protección y los requisitos para una injerencia legítima varían según cuál sea el derecho afectado (secreto de las comunicaciones, intimidad o autodeterminación informativa). En este sentido, para entrometerse en las comunicaciones ajenas resulta necesaria autorización judicial, no obstante dicha afirmación ofrece matices:

  • La fiscalización de las comunicaciones "en marcha" está condicionada a autorización judicial por vincularse al Derecho al secreto de las comunicaciones.
  • La fiscalización de las comunicaciones "cerradas" no están necesariamente sometidas a autorización judicial por estar vinculadas al Derecho a la intimidad, privacidad o autodeterminación informativa. No obstante, ello no conduce a un escenario de absoluta libertad para el empresario ya que, como decimos, están concernidos Derechos Fundamentales.

Tras un admirable análisis de la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS y del TC, la sentencia comentada centra su atención (FJ9 y 10) para apoyar la estimación del recurso, en el reciente hito jurisprudencial del TEDH que invocamos en el recurso. Se trata de la STEDH de 5 de septiembre de 2017 dictada por la Gran Sala en el ASUNTO BARBULESCU II. Esta sentencia concreta los parámetros de inexcusable respeto por el empresario a la hora de realizar la injerencia orientada a descubrir conductas desleales o ilícitas del trabajador. Dichos estándares se conocen como "Test Barbulescu". Precisamente AQUÍ SE ENCUENTRA LA CLAVE del asunto ya que según la Doctrina fijada por el TEDH (en la que se apoya ahora el TS), no cabe un acceso inconsentido al dispositivo si el trabajador no ha sido previamente advertido de esa posibilidad de fiscalización y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo del dispositivo o herramienta a las tareas atribuidas exclusivamente dentro del ámbito de funciones del trabajador dentro de la empresa. De forma que, el resto de factores de ponderación (necesidad y utilidad de la medida, inexistencia de otras vías menos invasivas, presencia de sospechas fundadas, etc.) entrarán en juego para inclinar la balanza en uno u otro sentido siempre que se cuente con ese presupuesto, es decir, siempre que SE HAYA ADVERTIDO AL TRABAJADOR.

Aplicando dicho criterio, el TS nos estima el recurso de casación al considerar que "podrían existir razones fundadas para sospechar y entender que el examen del ordenador era una medida proporcionada y, además, se buscó una fórmula lo menos invasiva posible pero, faltaba el presupuesto inexcusable", esto es, faltaba la advertencia al trabajador.

Por tanto, en el supuesto que nos ocupa, lo que vicia la prueba es el acceso no legítimo, con independencia de que se hayan obtenido o no elementos sensibles desde el punto de vista de la privacidad ya que la valoración de la legitimidad de la actuación inicial (el acceso al ordenador del empleado) no puede hacerse más que mediante un juicio ex ante. Esto quiere decir que la vinculación con la privacidad o intimidad solo será dilucidable en un juicio ex post y ello no puede cambiar la valoración de lo que se hace ex ante. En este sentido, señala acertadamente el TS que "limitar los perjuicios de la intromisión a elementos estrictamente necesarios consiguiendo así no afectar la intimidad del usuario no sirve para revertir en legítima la intromisión ab initio ilegítima".

Una vez detectada la violación de derechos fundamentales, procede dotarle de consecuencias porque, aunque estemos ante una ilicitud atribuible a particulares (en este caso, la empresa), rige el mandato del art. 11.1 de la LOPJ, toda vez que la empresa realizó esas indagaciones con el propósito de hacer valer como prueba en un proceso judicial los datos obtenidos. Llegados a este punto, a la hora de explorar la solución pertinente, nos encontramos tres escenarios distintos:

  • Si la prueba indebidamente valorada por ser ilícita es prescindible, de forma que, el pronunciamiento de condena no pierde sustento pese a ser suprimida, se mantendrá la condena.
  • Si por el contrario, la prueba indebidamente valorada resultaba esencial, de manera que, suprimida ésta, el pronunciamiento condenatorio pierde todo su apoyo, procede la absolución.
  • Mientras que, si no puede deducirse de manera indubitada la influencia que puedo tener dicha prueba anulada en el pronunciamiento condenatorio, habrá que reenviarse la causa al Tribunal a quo para que dicte nueva sentencia o celebre nuevo juicio, en ambos casos, sin contar con esa prueba.

Merece especial consideración el argumento que, desde su posición, utilizaron las acusaciones, nos referimos a la Doctrina relativa a la "Excepción de Buena Fe" (aplicada por el Tribunal Supremo americano que se abrió paso en nuestro ordenamiento jurídico a través de la STC 22/2003 de 10 de febrero) en virtud de la cual, no sería "ilícita" a estos efectos la acción, ni por tanto la prueba, cuando se ha actuado de buena fe, con la convicción de que la conducta se ajustaba al ordenamiento y sin indiligencia, indiferencia o desidia reprobables. Pese a ello, dicha excepción finalmente no ha prosperado por considerar el TS que a la vista de la jurisprudencia existente en el momento de los hechos, la empresa debía y podía haber extremado la cautela.

En el caso estudiado, el TS opta por la última de las alternativas y acuerda reenviar la causa a la Audiencia Provincial para un nuevo enjuiciamiento partiendo de que el examen del ordenador vulneró derechos fundamentales, debiendo determinar el Tribunal de enjuiciamiento qué pruebas no están afectadas por la conexión de antijuricidad y cuales sí, así como, si las mismas pueden apoyar o no un pronunciamiento de culpabilidad. A mi juicio, la prueba anulada es el eje sobre el que pivotan el resto de elementos probatorios que están unidos a ella de forma "refleja", "contaminadas"  por la antijuricidad y por tanto, se carece de sustento probatorio para la condena.

Pero el TS va más allá, estima también el primer motivo del recurso (FJ18) extendiendo así la nulidad a lo actuado a partir del auto de transformación del art. 779.1.4ª de la LECrim, al entender que no se actuó correctamente desde el punto de vista procesal por haberse introducido hechos relevantes sobre los que no se había escuchado al acusado.

En definitiva, se trata de una sentencia muy útil en la medida que delimita los márgenes de actuación en la intrusión y fija los parámetros a seguir por el empresario en el marco de la investigación interna por ejemplo, dotando, a su vez, a los compliance officers de estándares al respecto.

No puedo concluir la publicación sin antes felicitar al Socio Director del despacho y compañero, Jesús Urraza Abad, por el éxito conseguido, enhorabuena. 

El Tribunal Supremo anula dos requisitos del Decreto de 2014 que regula los apartamentos de uso turístico en la Comunidad de Madrid2018-12-14
Anula la exigencia de que el plano de la vivienda firmado por un técnico competente esté además “visado por el colegio profesional correspondiente” y la obligación a hacer constar “en toda forma de publicidad” el número de referencia de su inscripción en el Registro de Empresas

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulos por desproporcionados dos artículos (uno de ellos de forma parcial) del Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.

Primero, se anula la exigencia de que el plano de la vivienda firmado por un técnico competente, del que deben disponer todos los propietarios, esté además “visado por el colegio profesional correspondiente”. En segundo lugar, se anula el artículo que obliga a estas viviendas a hacer constar “en toda forma de publicidad” de las mismas el número de referencia de su inscripción en el Registro de Empresas. El Supremo resalta que el propio letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción en el Registro no es obligatoria, por lo que carece de justificación imponer que el número de registro figure en toda forma de publicidad.

Los dos artículos anulados del Decreto se unen al que ya fue declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de mayo de 2016, que disponía que las viviendas de uso turístico no podían contratarse por un periodo inferior a cinco días. Esta nulidad del artículo del Decreto, el 17.3, se mantiene puesto que no fue objeto del recurso de casación.

Ahora, el Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación interpuesto por la Asociación Madrid Aloja y considera que tanto la exigencia del visado colegial –inciso final artículo 17.1- como la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas –artículo 17.5-, como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, “no están justificadas” y “son contrarias a derecho”. En este sentido, afirma que dichas exigencias no superan el test de necesidad y proporcionalidad que impone las Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Disponer de un plano, sí; pero no visado por colegio profesional

En contra de lo que sostiene el recurrente en su recurso, la Sala señala que la exigencia primera del artículo 17.1 de que el titular de la vivienda turística disponga de un plano firmado por técnico competente no resulta exorbitante ni vulnera el principio de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 4.1 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Añade que más bien se trata de un requisito objetivo, no discriminatorio, establecido en la norma con antelación y de forma clara e inequívoca, siendo además una exigencia accesible puesto que no resulta excesivamente gravosa.

La sentencia, con ponencia del magistrado Eduardo Calvo, indica que es una exigencia “proporcionada” a la razón de interés general a la que responde, consistente, como proclama el propio Decreto 79/2014, en la protección de los “legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos de la Comunidad de Madrid”. Por ello, considera que es “un instrumento adecuado para que, a lo largo del tiempo en el que se desarrolla la actividad de alojamiento, la Administración pueda ejercer su ordinaria labor de inspección y control a fin de asegurar que el servicio se presta en condiciones adecuadas de calidad, seguridad y salubridad, sin menoscabo de los intereses de los usuarios y consumidores”.

Sin embargo, la Sala sí da la razón a esta Asociación respecto al inciso del artículo 17.1 que establece que este plano de la vivienda debe contar, además, con el visado del colegio profesional correspondiente. Así, afirma que esta exigencia “aparece contemplada de forma restrictiva en nuestro ordenamiento, tanto en el artículo 13.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, como en el artículo 2 del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio”. Recuerda que este último precepto enumera los supuestos en que la obtención de dicho visado es obligatoria y que ninguno de ellos resulta incardinable en este caso.

Inscripción en el Registro de Empresas Turísticas y publicidad

Por otro lado, la Sala afirma que el artículo 17.5 no establece de manera directa y expresa que sea obligatoria la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas; pero señala que “bien puede entenderse que alberga ese designio, pues al establecer en su inciso final que debe constar '...en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro' fácilmente se colige que la inscripción es considerada como requisito para llevar a cabo cualquier forma de publicidad”.

Sobre esta cuestión, asegura que el propio letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción no es obligatoria, de manera que quien presenta la declaración responsable puede optar por inscribirse, o no, en dicho Registro. “Pero, si ello es así, no se explica entonces y carece de justificación el inciso del precepto en el que se establece que en toda forma de publicidad debe constar el número de referencia de su inscripción en el mismo, concluye la Sala.

Dicha exigencia, según el tribunal, sería cuestionable incluso si sólo opera como requisito de acceso a determinadas formas de publicidad oficial o institucional, como los llamados canales de oferta turística; pues, si se parte de que la inscripción en el Registro no es obligatoria, no queda clara la razón por la que, en caso de existir la inscripción (voluntaria), el número acreditativo de tal inscripción habría de figurar necesariamente en esa publicidad oficial a la que se alude.

Por ello, concluye que esa exigencia de inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, recogido en el artículo 17.5, “carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho” al vulnerar la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El Abogado General Szpunar propone al Tribunal de Justicia que declare que el «sampling» constituye una injerencia en los derechos del productor de un fonograma cuando se realiza sin la autorización de este2018-12-14

Los Sres. Ralf Hütter y Florian Schneider-Esleben son miembros del grupo de música Kraftwerk, que publicó en 1977 un fonograma que contenía la obra titulada Metall auf Metall. Pelham GmbH, sociedad de Derecho alemán, es productora de un fonograma que contiene la obra titulada Nur mir. Los Sres. Hütter y Schneider-Esleben sostienen que Pelham y los Sres.

Pelham y Haas copiaron, mediante la técnica del «sampling», [1] aproximadamente dos segundos de una secuencia rítmica del título Metall auf Metall y los insertaron, repetidos en bucle, con modificaciones mínimas y de modo reconocible, en el título Nur mir. Los Sres. Hütter y Schneider-Esleben, que consideran que se ha violado el derecho afín a los derechos de autor del que son titulares en calidad de productores del fonograma de que se trata, han reclamado, entre otras cosas, que cese la infracción, que se les conceda una indemnización por daños y perjuicios y que se les entreguen los fonogramas para su destrucción.

En estas circunstancias, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania), que conoce del asunto, ha planteado al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales que tienen por objeto la interpretación del Derecho de la Unión en materia de derechos de autor y derechos afines a estos [2] y en materia de derechos fundamentales.

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Szpunar apunta, en primer lugar, que el fonograma es una fijación de sonidos que está protegida no por la disposición de los sonidos, sino por el hecho de tal fijación. Por consiguiente, está protegido como un todo indivisible. Un sonido o una palabra no pueden ser monopolizados por un autor por el hecho de haber sido incluidos en una obra, pero, a partir del momento en que se graban un sonido o una palabra, estos pasan a constituir un fonograma que queda protegido por el derecho afín a los derechos de autor. La reproducción de esa grabación queda comprendida, pues, en el ámbito del derecho exclusivo del productor de ese fonograma. A este respecto, el Abogado General subraya que el productor puede explotar los fonogramas de maneras distintas a la venta de ejemplares, en particular, autorizando el «sampling», y obtener así ingresos. Por lo tanto, el hecho de que el derecho de dicho productor sobre sus fonogramas esté dirigido a proteger las inversiones económicas de este no se opone a que tal derecho comprenda también usos tales como el «sampling». Además, el Abogado General considera que el derecho a la protección del fonograma es un derecho que existe y se ejerce de forma completamente independiente de la protección de la obra eventualmente contenida en ese fonograma. Por ende, el ámbito de protección del fonograma no está condicionado en modo alguno por el ámbito de protección de la obra que eventualmente pueda contener. Por todas estas razones, el Abogado General Szpunar llega a la conclusión de
que la toma de un extracto de un fonograma para utilizarlo en otro fonograma («sampling») constituye una injerencia en el derecho exclusivo del productor del primer fonograma a autorizar o prohibir una reproducción de su fonograma cuando se realiza sin su autorización.

[1] El «sampling» es una técnica que consiste en tomar, mediante equipos electrónicos, extractos de un fonograma con el fin de utilizarlos como elementos de una nueva composición en otro fonograma.

[2] Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10), y Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO 2006, L 376, p. 28).

En segundo lugar, en cuanto a la cuestión relativa a si un fonograma que contiene extractos transferidos desde otro fonograma («samples») constituye una copia, el Abogado General destaca que, con arreglo a la Directiva 2006/115, una copia incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos de un fonograma protegido y está destinada a sustituir los ejemplares lícitos de este. Habida cuenta de que el «sampling» no produce un fonograma que sustituya al fonograma original y no incorpora la totalidad ni una parte sustancial de los sonidos del fonograma original, el Abogado General Szpunar concluye que tal fonograma no constituye una copia de ese otro fonograma.

En tercer lugar, el Abogado General considera que la Directiva 2001/29 se opone a una disposición nacional como la disposición controvertida, según la cual puede crearse una obra independiente utilizando libremente otra obra sin la autorización del autor de esta última, por cuanto excede del marco de las excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos previstas en esta Directiva. Efectivamente, aunque los derechos exclusivos de los productores de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción de sus fonogramas estén formulados de manera incondicional, la Directiva establece toda una serie de excepciones y limitaciones de los derechos de autor y derechos afines a estos que los Estados miembros pueden prever en su Derecho interno. [3] Sin embargo, no cabe entender tal facultad como una autorización para introducir excepciones o limitaciones no previstas o para ampliar el alcance de las excepciones existentes, so pretexto de que no entran en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación protegida ni con los intereses legítimos de los titulares de los derechos exclusivos.

En cuarto lugar, en relación con la excepción de cita establecida en la Directiva 2001/29, el Abogado General hace hincapié en que una cita debe cumplir determinados requisitos para ser lícita, en concreto, ha de estar dirigida a crear una suerte de diálogo con la obra citada, el extracto citado debe incorporarse en la obra que lo cita sin ser desnaturalizado y, por último, una cita debe indicar su fuente, incluido el nombre del autor. Según el Abogado General, ni el «sampling» en general ni la utilización del fonograma controvertido en el asunto principal en particular cumplen estos requisitos, ya que, en la técnica del «sampling», los extractos tomados de otros fonogramas se funden con las nuevas obras para formar parte integrante de ellas de modo no reconocible. Ante esto, considera que la excepción de cita no es aplicable cuando un extracto de un fonograma se ha insertado en otro fonograma sin voluntad aparente de interactuar con el primer fonograma y de un modo no distinguible del resto de este segundo fonograma.

En quinto lugar, con respecto al margen de maniobra de que disponen los Estados miembros para transponer a su Derecho interno las disposiciones de la Directiva 2001/29 relativas a los derechos exclusivos y a las excepciones a esos derechos, el Abogado General recalca que esos derechos están formulados de manera incondicional y que su protección en el Derecho interno es obligatoria. Por consiguiente, esos derechos solo pueden restringirse en el marco de la aplicación de las excepciones y limitaciones previstas con carácter exhaustivo en esta Directiva. En cambio, los Estados miembros siguen siendo libres para elegir los medios que consideren oportunos para cumplir esa obligación.

Por último, en lo tocante a la eventual primacía de la libertad de las artes sobre el derecho exclusivo de los productores de fonogramas, el Abogado General indica que el derecho exclusivo de los productores de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción parcial de sus fonogramas para su uso con fines de «sampling» no es contrario a tal libertad tal como esta se halla consagrada en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Obviamente, los derechos de autor y los derechos afines a estos establecen un monopolio de sus titulares sobre bienes de carácter intelectual y pueden restringir el ejercicio de determinados derechos fundamentales, en particular la libertad de expresión y la libertad de las artes. Por otra parte, la propiedad intelectual está protegida en sí como derecho fundamental de propiedad. Según el Abogado General, el hecho de tener que obtener una licencia para un uso como el controvertido en el asunto principal no restringe la libertad de las artes en una medida que rebase las restricciones normales del mercado.

[3] Se trata, en particular, de la excepción de cita y de la excepción de caricatura, parodia o pastiche.

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El seguro deberá indemnizar con 140.000 euros a la familia de la joven que falleció cuando iba a practicar puenting2018-12-14
El responsable de la actividad reconoció los hechos en el juicio y aceptó una condena de un año de prisión y un año y medio de inhabilitación profesional

Autor  Tribunal Superior de Justicia (Cantabria)

  • Ahora la juez rechaza la pretensión de la aseguradora de eludir el pago de la indemnización, sin perjuicio del derecho que ésta tiene de ejercer la acción de repetición contra el acusado

La titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander ha condenado a la compañía aseguradora de la empresa que organizó la actividad de puenting en la que murió una joven en agosto de 2015 en Cabezón de la Sal al pago de una indemnización de 140.000 euros a favor de los familiares de la fallecida.

En una sentencia recientemente notificada y contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, la magistrada rechaza así la pretensión de la compañía aseguradora de no asumir el pago de la indemnización.

Entendía el seguro que la actividad –celebrada en un viaducto, sin autorización administrativa y sin las adecuadas medidas de seguridad- estaba excluida de la cobertura de la póliza.

En el juicio, celebrado el pasado 20 de noviembre, el acusado, responsable de la empresa y quien estaba dirigiendo la actividad en la que la joven falleció, reconoció los hechos y se conformó con una pena de un año de prisión y un año y medio de inhabilitación profesional.

Tanto el fiscal como la acusación particular y la defensa llegaron a un acuerdo que incluía, además, el pago de una indemnización de 140.000 euros para los familiares.

Sin embargo, el seguro, presente en el juicio en calidad de responsable civil directo debido a la póliza suscrita con el acusado, en la que se establecía una cobertura máxima de 180.000 euros por víctima, rechazó el acuerdo al entender que el accidente no estaba cubierto por dicha póliza.

Proteger a terceros perjudicados

En su sentencia, la magistrada señala que “el incumplimiento de las obligaciones del tomador con la aseguradora no pueden oponerse ni perjudicar a las víctimas que no son parte del contrato del seguro”.

Y continúa: “El seguro de responsabilidad civil constituye no solo un medio de protección del asegurado, sino también un instrumento de tutela a los terceros perjudicados”.

En este sentido, se refiere a la Ley de Contratos de Seguros según la cual “el perjudicado o sus herederos tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho de este último a repetir contra el asegurado”.

La sentencia también alude a las cláusulas limitativas de la póliza que especificaban la exclusión de la cobertura cuando se realicen actividades en sitios que no estén debidamente protegidos o acotados, o cuando sea preceptiva una autorización administrativa y se carezca de ella.

Señala la magistrada que tales cláusulas limitativas “no resultarían oponibles frente a terceros perjudicados”, ya que “juegan únicamente en el ámbito de la relación de la compañía con el asegurado”.

Por todo ello, la sentencia determina que el acusado deberá indemnizar con la responsabilidad civil directa y solidaria de su aseguradora en la suma de 140.000 euros a los familiares de la joven –los padres y sus dos hermanas, menores de edad.

El reparto de la indemnización entre todos los miembros se fijará en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta quienes convivían con la joven fallecida. Aunque a todos corresponde una cuantía, el montante es diferente si se justifica o no esa convivencia, tal y como determina la resolución.

No se daban las mínimas condiciones de seguridad

La sentencia relata cómo el 16 de agosto de 2015 el acusado estaba dirigiendo una actividad de puenting en el viaducto de la autovía A8 sobre el río Cedeja, entre Cabezón de la Sal y Torrelavega, en la que participaba una joven, menor de edad y de nacionalidad extranjera.

“Tras ascender una rampa de hormigón de 18 metros con la única ayuda de una cuerda, y un segundo tramo de rampa de unos 16 metros, alcanzó la zona más alta, a unos 32 metros de altura, desde donde debía realizarse el salto, sin que existiera ningún tipo de barandilla o elemento físico que supusiera un límite con el borde”, señalan los hechos probados.

En ese momento, el acusado “procedió a colocarle el arnés de cintura seguido del de pecho, el mosquetón de seguridad que une el arnés del pecho con las cuerdas y el arnés de cintura, y el casco”.

A continuación, “se giró a fin de unir la cuerda de conexión constitutiva del sistema de frenado con la estructura del viaducto”, momento en que “sin esperar a que hubiera finalizado el procedimiento y con carácter previo a que se le hubiera dado la orden de saltar, la joven se lanzó al vacío”.

Tras sufrir un traumatismo torácico, perdió la vida.

Señala la sentencia que el acusado “no adoptó las medidas de vigilancia o precaución suficientes, debiendo haber velado por que las instalaciones revistieran las mínimas condiciones de seguridad y, concretamente, por que la menor tuviera colocada una línea de vida hasta que llegara el momento del salto”.

“No efectuó sus funciones con la diligencia que le era exigible al no observar el riesgo que ello suponía, ni poseer un nivel de inglés suficiente que le permitiera transmitir las instrucciones a la fallecida de manera correcta”, señala la resolución.

Finalmente, el acusado “tampoco comprobó con carácter previo a la actividad que la chica era menor de edad y no contaba con autorización paterna”.

La Agencia Española de Protección de Datos publica el registro de Delegados de Protección de Datos2018-12-13

CGAE

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado el registro de Delegados de Protección de Datos (DPD), que contiene los datos de contacto de cerca de 20.000 entidades, de las cuales alrededor de 3.000 corresponden al sector público y las restantes al sector privado.

  • La Agencia ha dispuesto un espacio en su Sede electrónica para que cualquier interesado pueda consultar la lista de delegados de protección de datos comunicados a la AEPD
  • Con este registro, los ciudadanos que quieran ejercitar sus derechos o presentar una reclamación ante una entidad podrán conocer los datos del DPD para dirigir sus solicitudes
  • La Agencia da así cumplimiento a la obligación recogida en la nueva LOPD de mantener una lista actualizada de delegados de protección de datos accesible por medios electrónicos

Este espacio de consulta, disponible en la Sede electrónica de la Agencia, permite a cualquier interesado conocer el contacto de los delegados de protección de datos comunicados a la AEPD. De esta forma, los ciudadanos que quieran ejercitar sus derechos o presentar una reclamación ante una entidad pueden introducir el nombre, razón social o NIF de la organización para conocer los datos de contacto del DPD y dirigirle sus solicitudes.

Con este registro la Agencia da cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que en su artículo 34.4 señala que "La Agencia Española de Protección de Datos y las autoridades autonómicas de protección de datos mantendrán, en el ámbito de sus respectivas competencias, una lista actualizada de delegados de protección de datos que será accesible por medios electrónicos".

La información que figura en esta lista se actualiza diariamente y se corresponde con los datos de contacto que los responsables o encargados del tratamiento facilitan a la Agencia a través del formulario que se encuentra disponible en su Sede electrónica. La comunicación relativa a las designaciones, nombramientos y ceses de los delegados de protección de datos debe realizarse en el plazo de diez días, tanto en los supuestos en que sea obligatoria su designación como en el caso en que sea voluntaria.

La comunicación de los datos del delegado de protección de datos a la AEPD es obligatoria para organismos públicos, así como para entidades que hagan tratamientos de datos que requieran una observación sistemática a gran escala o tratamientos masivos de categorías especiales de datos, como recoge el Reglamento General de Protección de Datos. Y, en todo caso, cuando se trate de las entidades incluidas en el artículo 34.1 de la Ley Orgánica 3/2018.

ESQUEMA DE CERTIFICACIÓN

La AEPD, en colaboración con la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), presentó en julio del año pasado su Esquema de certificación de Delegados de Protección de Datos con el objetivo de ofrecer seguridad y fiabilidad tanto a los profesionales de la privacidad como a las empresas y entidades que incorporen esta figura a sus organizaciones.

Este Esquema permite certificar que los DPD reúnen la cualificación profesional y los conocimientos para ejercer la profesión, y las certificaciones se otorgan por entidades certificadoras debidamente acreditadas por ENAC. Por el momento, tres entidades han sido acreditadas para poder certificar Delegados de Protección de Datos: IVAC Instituto de Certificación, Asociación para el Fomento de la Seguridad de la Información (ISMS Forum), y Asociación Española para la Calidad (AEC). Los DPD certificados pueden consultarse en las páginas web de cada una de estas entidades.

La certificación no es obligatoria y se puede ejercer la profesión sin estar certificado bajo este o cualquier otro esquema, si bien la Agencia ofrece así un punto de referencia al mercado sobre los contenidos y elementos de un mecanismo de certificación como garantía para acreditar la cualificación y capacidad profesional de los candidatos a DPD.

El programa PSPP del BCE sobre la compra de bonos soberanos en los mercados secundarios no vulnera el Derecho de la Unión2018-12-13

TJUE

No excede del mandato del BCE y no incumple la prohibición de la financiación monetaria

El Banco Central Europeo (BCE) y los bancos centrales de los Estados miembros cuya moneda es el euro constituyen el Sistema Europeo de Bancos Centrales («SEBC») y dirigen la política monetaria de la Unión, cuyo objetivo principal, según los Tratados de la Unión, es mantener la estabilidad de los precios. Desde 2003, el SEBC ha concretado este objetivo en el mantenimiento a medio plazo de tasas de inflación inferiores pero cercanas al 2 %.

Habida cuenta de diversos factores que aumentaban significativamente el riesgo de una bajada de precios a medio plazo, en el contexto de una situación de crisis económica que implicaba un riesgo de deflación, el BCE adoptó el 4 de marzo de 2015 un programa de adquisición de bonos soberanos en los mercados secundarios [1] («programa PSPP»), [2] con el fin de volver a tasas de inflación inferiores pero cercanas al 2 %.
El BCE estima, en efecto, que la adquisición masiva de bonos soberanos facilita el acceso a financiación necesaria para la expansión de la actividad económica, favoreciendo la bajada de los tipos de interés reales e incentivando a los bancos comerciales a conceder más créditos. De este modo, la finalidad del programa PSPP es flexibilizar las condiciones monetarias y financieras, incluidas las de las sociedades no financieras y de los hogares, con el fin de sostener el consumo global y los gastos de inversión en la zona euro.

El programa PSPP prevé que cada banco central nacional compre valores admisibles procedentes de emisores públicos centrales, regionales o locales de su propia jurisdicción, [3] en función de la clave para la suscripción del capital del BCE. La cuota de los bancos centrales nacionales en el valor contable de las compras es del 90 %, y la del BCE es del 10 %. A 12 de mayo de 2017, el volumen del programa PSPP ascendía a 1 534 800 millones de euros.

El período de aplicación previsible del programa PSPP se extendía inicialmente hasta finales del mes de septiembre de 2016. Este período fue prorrogado posteriormente en varias ocasiones.

Varios grupos de particulares han interpuesto recursos de amparo ante el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal, Alemania) sobre diversas decisiones del BCE, sobre la participación del Banco Federal de Alemania en la ejecución de estas decisiones o sobre su supuesta inactividad ante dichas decisiones, así como sobre la supuesta inactividad del Gobierno Federal y del Parlamento Federal ante esta participación y las citadas decisiones.

[1] Decisión (UE) 2015/774 del Banco Central Europeo, de 4 de marzo de 2015, sobre un programa de compras de valores públicos en mercados secundarios (DO 2015, L 121, p. 20), en su versión modificada por la Decisión (UE) 2017/100 del Banco Central Europeo, de 11 de enero de 2017 (DO 2017, L 16, p. 51).

[2] Public sector asset purchase programme.

[3] Además, los bancos centrales nacionales pueden comprar instrumentos de renta fija emitidos por organizaciones internacionales y bancos multilaterales de desarrollo admisibles.

Estos grupos de particulares alegan, esencialmente, que las decisiones del BCE en cuestión constituyen, en su conjunto, un acto ultra vires, ya que infringen el reparto de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, al exceder del mandato del BCE, y que incumplen la prohibición de la financiación monetaria. Sostienen, además, que estas decisiones violan el principio democrático consagrado en la Grundgesetz (Ley Fundamental alemana), por lo que atentan contra la identidad constitucional alemana.

El Bundesverfassungsgericht indica que deberá estimar los recursos de que conoce si el programa PSPP sobrepasa los límites del mandato del BCE o incumple la prohibición de la financiación monetaria. Lo mismo ocurriría si el régimen de reparto de pérdidas derivado de este programa afecta a la potestad presupuestaria del Parlamento Federal. El Bundesverfassungsgericht decidió preguntar al Tribunal de Justicia sobre la validez del programa PSPP a la luz del Derecho de la Unión.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que el examen de las cuestiones prejudiciales remitidas por el Bundesverfassungsgericht no ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia que pueda afectar a la validez del programa PSPP.

El Tribunal de Justicia observa, para empezar, que el programa PSPP no excede del mandato del BCE. Este programa se encuadra en el ámbito de la política monetaria -que es competencia exclusiva de la Unión respecto de los Estados miembros cuya moneda es el euro-, y respeta el principio de proporcionalidad.

El programa PSPP pretende contribuir a que pueda volverse a medio plazo a tasas de inflación inferiores pero cercanas al 2 %. No consta que el criterio del SEBC de concretar el objetivo de salvaguardar la estabilidad de los precios en el mantenimiento a medio plazo de tasas de inflación inferiores pero próximas al 2 % adolezca de un error manifiesto de apreciación ni que sobrepase el marco establecido por los Tratados de la Unión.

El Tribunal de Justicia recuerda que una medida de política monetaria no puede equipararse a una medida de política económica por el mero hecho de que pueda tener efectos indirectos a cuya consecución pueda también aspirarse en el marco de la política económica. [4] Por el contrario, para ejercer influencia sobre las tasas de inflación, el SEBC debe recurrir necesariamente a medidas que produzcan determinados efectos sobre la economía real, efectos que también podrían intentar obtenerse, con otros fines, en el marco de la política económica.

Excluir la posibilidad de que el SEBC adopte estas medidas cuando sus efectos sean previsibles y hayan sido aceptados conscientemente le impediría, en la práctica, utilizar los medios que ponen a su disposición los Tratados para alcanzar los objetivos de la política monetaria, y podría obstaculizar seriamente la realización de la misión que le incumbe en virtud del Derecho primario, especialmente en el contexto de una crisis económica que implique un riesgo de deflación.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia recuerda que del Derecho primario se desprende claramente que el BCE y los bancos centrales de los Estados miembros pueden operar, en principio, en los mercados financieros comprando y vendiendo directamente instrumentos negociables en euros.

A la vista de los elementos de que dispone, el Tribunal de Justicia considera que no consta que adolezca de un error manifiesto de apreciación el análisis económico del SEBC según el cual, en las condiciones monetarias y financieras de la zona euro, el programa PSPP podía contribuir a que se consiguiese el objetivo de mantener la estabilidad de precios.

A juicio del Tribunal de Justicia, el programa PSPP, por su propia naturaleza, no va manifiestamente más allá de lo necesario para aumentar la tasa de inflación. En particular, observa que los demás instrumentos de que disponía el SEBC no permitían contrarrestar el riesgo de deflación. Los tipos de interés clave se aproximaban a su límite inferior posible y el SEBC ya había puesto en marcha, hacía varios meses, un programa de compra masiva de valores del sector privado.

[4] Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 27 de noviembre de 2012, Pringle (C-370/12; véase el CP n.º 154/12), y de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros (C-62/14; véase el CP n.º 70/15).

Por lo que respecta a las modalidades de aplicación del programa PSPP, el Tribunal de Justicia señala que este programa no es selectivo y no responde a las necesidades específicas de financiación de determinados Estados miembros de la zona euro. No permite comprar títulos con un importante nivel de riesgo e impone límites estrictos de compra por emisión y por emisor. Además, da prioridad a los bonos emitidos por operadores privados.

Según el Tribunal de Justicia, no resulta evidente que un programa de compra de bonos soberanos más limitado en su volumen o en su duración hubiera podido garantizar, con la misma rapidez y eficacia que el programa PSPP, una evolución de la inflación similar a la que se proponía lograr el SEBC, a fin de alcanzar el objetivo principal de la política monetaria establecido por los autores de los Tratados.

Por otro lado, consta que el SEBC ponderó los diferentes intereses en juego para evitar de modo efectivo que, al aplicar el programa PSPP, pudieran producirse inconvenientes manifiestamente desproporcionados con respecto al objetivo que se pretendía lograr. En particular, el SEBC tomó en consideración debidamente los riesgos a los que el gran volumen de adquisiciones de valores realizadas con arreglo al programa PSPP podía exponer, eventualmente, a los bancos centrales de los Estados miembros y estimó que no debía establecerse ninguna norma general de reparto de pérdidas.

Seguidamente, el Tribunal de Justicia declara que el programa PSPP no incumple la prohibición de la financiación monetaria, que impide que el SEBC conceda ningún tipo de crédito a un Estado miembro. La ejecución de este programa no equivale a la adquisición de bonos en el mercado primario ni neutraliza de cara a los Estados miembros los incentivos para aplicar una política presupuestaria sana.

A juicio del Tribunal de Justicia, las garantías que acompañan el programa PSPP permiten excluir que un operador privado pueda tener la certeza, al adquirir bonos emitidos por un Estado miembro, de que los recomprará efectivamente el SEBC en un futuro previsible. La circunstancia de que las modalidades del PSPP permitan anticipar, a escala macroeconómica, la adquisición de un volumen significativo de bonos emitidos por las autoridades y organismos públicos de los Estados miembros no puede generar certezas en los operadores privados concretos que les permitan actuar, de hecho, como intermediarios del SEBC para la adquisición directa de bonos de un Estado miembro.

Además, este programa no permite que los Estados miembros adopten una política presupuestaria que no tenga en cuenta el hecho de que la continuidad de la ejecución del programa PSPP no está garantizada en modo alguno a medio plazo y de que, en consecuencia, se verán obligados a buscar financiación de los mercados en caso de déficit, sin poder disfrutar de la flexibilización de las condiciones de financiación que puede implicar la ejecución del programa PSPP.

Por otro lado, los efectos del programa PSPP sobre los incentivos para aplicar una política presupuestaria sana se ven limitados por la restricción del volumen mensual total de las adquisiciones de valores públicos, por el carácter subsidiario del programa PSPP, por la asignación de estas adquisiciones entre los bancos centrales nacionales con arreglo a la clave para la suscripción del capital del BCE, por los límites de la cuota de emisión y de emisor (que implican que sólo una minoría de los bonos emitidos por un Estado miembro pueden ser adquiridos por el SEBC en el marco del programa PSPP), y por los estrictos criterios de admisibilidad basados en la evaluación de la calidad crediticia.

El Tribunal de Justicia precisa, asimismo, que la prohibición de la financiación monetaria no se opone a la tenencia de bonos hasta su vencimiento ni a la adquisición de bonos con un rendimiento negativo al vencimiento.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados: préstamos hipotecarios2018-12-13

Félix García de Pablos
Doctor en Derecho. Ponente del TEAC

Si bien, la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, era que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era el prestatario, las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, dictadas por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en los asuntos 5350/2017, 4900/2017 y 1168/2017, respectivamente, en relación con la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados referido a los préstamos hipotecarios, consideraron por el contrario sujeto pasivo de dicho gravamen al prestamista con un enorme giro jurisprudencial.

En efecto, el Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentados somete a gravamen los documentos notariales, entre ellos la documentación del préstamo con garantía hipotecaria, en sus dos modalidades:

a) Cuota fija: Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, que deben extenderse, en todo caso, en papel timbrado (salvo las copias simples).

b) Cuota variable:  Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles.

En este sentido, la misma Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sujeta a tributación en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, aquellos documentos notariales en que se documente el préstamo, indicando el artículo 29 como sujetos pasivos del mismo: el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Mientras que el artículo 68 del Reglamento de dicho gravamen, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, indicaba claramente hasta su reciente anulación, que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario, por tanto sujeto pasivo del citado tributo en lo referente a las matrices a dicho prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de gastos notariales y registrales. Mientras que respecto de las copias, debe considerarse sujeto pasivo quien las solicite.

Por otra parte, la reciente sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, establece la Doctrina definitiva en el sentido de que el sujeto pasivo es el prestatario en el caso de la constitución de hipoteca en garantía de préstamo, dado que constituye un negocio complejo donde la razón de ser es el préstamo, "resultando la garantía hipotecaria un negocio derivado y siervo del anterior, sin el cual no existiría"", mientras que el préstamo, por el contrario, tendría sentido y viabilidad en sí mismo. Por lo que, desde el punto de vista tributario sería sujeto pasivo del tributo el prestatario, es decir, la unidad de hecho imponible en torno al préstamo: un contrato traslativo del dominio con obligación de devolver y un derecho real de garantía accesorio, que se constituye para asegurar el cumplimiento de la obligación principal (art. 1857.1º Código Civil).

Sin embargo, el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, ha establecido ahora que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista, en definitiva al Banco, con efectos 10 de noviembre de 2010. Es decir, que a partir de ahora, será la entidad financiera la que deba pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el caso de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria.

El Supremo fija criterio sobre los márgenes de error de los radares de tráfico2018-12-12

Inés Larráyoz Sola
Área de Derecho Penal y Compliance. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos - Legal & T&A

  • STS 184/2018, de 17 abril (RJ 2018, 1590).
  • Delitos contra la seguridad vial; conducción a velocidad superior a 60km/h en vía urbana y a 80km/h en interurbana; cinemómetro; aparatos de medición fijos; aparatos de medición móviles.

Los aparatos de medición de la velocidad pueden ser fijos o móviles y dentro de éstos se distingue entre móviles en sentido estricto, medición en movimiento y los que pueden ser trasladados que desarrollan la medición en situación de parados, a los que se atribuye el margen de error de los fijos de un 5%

  • Supuesto de hecho

    La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra condenó al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un año y un día y abono de costas procesales.

    El acusado interpone recurso de casación contra dicha resolución del que conoce el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En la argumentación que desarrolla el recurrente se centra en el margen de error de los aparatos de detección de la velocidad, “cinemómetros”, contemplados en las Órdenes Ministeriales ITC 3699/2006, de 22 noviembre (RCL 2006, 2162) y la 3123/2010, de 26 noviembre (RCL 2010, 3075), como instrumentos de medida de velocidad. Estas órdenes diferencian dos tipos de instrumentos a los que corresponden un distinto margen de error, respectivamente del 5 y 7%, según sean fijos o móviles.

  • Criterio o ratio decidendi

    En este caso, el margen de error es relevante pues la velocidad detectada por los aparatos de medición es de 214 km/h sobre los que el juez de lo penal actúa el margen de error del 7%, al considerar que en este caso el sistema de medición era móvil, en tanto que para la sentencia de apelación, y que es objeto de casación, el sistema de detección de velocidad es estático por lo que él margen de error era del 5% que determina, en la sentencia del juzgado de lo penal una velocidad de 199 km/h, que no supera los 80 km superiores la velocidad permitida, en tanto que, con el margen de error del 5%, la velocidad era de 203 km, que si supera el margen y rellena la tipicidad del art. 379.1del Código Penal (RCL 1995, 3170).

    La Sala aborda la unificación que se solicita para decidir la catalogación del sistema de medición, cinemómetro, y, concretamente, si cuando se coloca sobre un trípode es un instrumente fijo o móvil, a los efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.

    La conclusión a la que llegan los magistrados de la Sala de lo Penal es que “si el aparato de medición, cinemómetro, es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%”, y afirman, además, que esa catalogación es “lógica” porque “la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento”.

  • Documentos relacionados

    Normativa aplicada:

    • Art. 379.1 CP (RCL 1995, 3170)
    • Orden Ministerial ITC 3699/2006, de 22 noviembre (RCL 2006, 2162)
    • Orden Ministerial ITC 3123/2010, de 26 noviembre (RCL 2010, 3075)

    Historia del caso:

    • Confirma: SAP Navarra (Secc. 1ª) 38/2017, de 24 febrero (JUR 2017, 138913)
¿Es procedente el despido de un trabajador que coge una baja médica para realizar un viaje?2018-12-12
Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa
  • Incluye la sentencia

El TSJ de Navarra resuelve un recurso interpuesto por un trabajador que fue despedido porque, en vez de reincorporarse tras la finalización de su excedencia voluntaria, el trabajador se cogió una baja médica para poder seguir disfrutando de un viaje en el extranjero.

Supuesto de hecho:

  • El trabajador, que venía prestando servicios para una conservera marroquí como trabajador fijo discontinuo, solicitó verbalmente a su coordinador la concesión de una excedencia voluntaria hasta finales de septiembre de 2017 para acudir a La Meca.
  • Tras la negativa de la empresa por encontrarse en aquellas fechas en plena compaña del tomate, en fecha 13/02/2017 el trabajador solicita por escrito el disfrute de la excedencia entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2017.
  • El 8/03/2017 el trabajador reserva billetes de avión para viajar a Arabia Saudí.
  • En fecha 15/03/2017 la empresa le comunica la posibilidad de concederle la excedencia desde el 1 de mayo hasta el 31 de agosto, porque en esa fecha estarían en plena producción de la campaña del tomate y lo necesitaban.
  • El 31/08/2018, a través de un compañero, el trabajador hace entrega a la empresa de un certificado médico por el que estaría de baja médica hasta el 23/09/2017.
  • El trabajador viajó desde Marruecos a Arabia Saudí, para acudir a La Meca, en avión, el 15/08/2017 y regresó el 19/09/2017. Acudió a las oficinas de la empresa el 25/09/2017 donde se le notificó su despido disciplinario por la comisión de falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual del artículo 59.10 del convenio colectivo de aplicación.
  • El trabajador considera que no cometió infracción alguna por lo que interpone demanda por la que se declare la improcedencia del despido que es desestimada por el Juzgado de Navarra.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si la actitud del trabajador se considera una transgresión de la buena fe, a efectos de calificar la procedencia del despido.
  • En primer lugar, el TSJ considera que la empresa negó las fechas solicitadas por el trabajador de forma reiterada, por lo que dejó claras cuál eran sus obligaciones en plena campaña del tomate.
  • Por tanto, razona el Tribunal, de ello se deduce que el trabajador incurrió en un grave incumplimiento al no reincorporarse a la empresa hasta finales de septiembre, tras regresar de Arabia Saudí el 19 de septiembre.
  • Además, añade la sentencia, la aportación de un certificado médico fechado el 31/08/2017 por un médico del Sahara occidental ocupado por Marruecos, acredita que el trabajador se encontraba de peregrinación a La Meca (Arabia Saudí).
  • Finalmente, concluye la Sala, que la empresa indicó de forma clara la fecha de reincorporación del trabajador el 31/08/2017 para la campaña del tomate, por lo que el empleado conocía claramente la fecha de finalización su excedencia y la fecha de reincorporación.

Conclusión Lex@:

El TSJ de Navarra califica el despido disciplinario como procedente tras considerar que, en la insistencia del trabajador sobre las fechas de la excedencia voluntaria y su posterior baja médica para poder realizar un viaje, cabe apreciarse una clara vulneración de su obligación a la reincorporación en las fechas fijadas por la empresa.

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La UNE 19602, de compliance tributario, ya se encuentra en fase de información pública2018-12-12
Legal Today

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó el pasado 7 de diciembre la Resolución de 3 de diciembre de 2018, de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por la que se someten a información pública los proyectos de norma UNE que la Asociación Española de Normalización tiene en tramitación, correspondientes al mes de noviembre de 2018.

La publicación de la citada Resolución supone que ya se encuentra en fase de información pública el futuro estándar de compliance tributario, que tendrá por denominación UNE 19602. Como hemos venido informando, la UNE 19602 se configura como un estándar para ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar los riesgos tributarios

La misma establecerá unos requisitos y directrices y el resto de los elementos de un sistema de gestión de compliance tributario en las organizaciones, que facilitarán a las sociedades mercantiles implementar y mejorar continuamente políticas de compliance tributario, sin que por ello deban obviarse las normas anteriores que contienen ya algunas prácticas de compliance tributario. Nos referimos, entre otra a la UNE 19601, el primer estándar nacional sobre compliance penal, cuyo principal objetivo era fijar unas bases homogéneas de entendimiento sobre lo que es un sistema de gestión de compliance penal efectivo.

Tal y como recuerda el economista David Álvarez Barrios, "probablemente, la importancia fundamental de la futura norma UNE 19602 es que, todas las empresas que adapten sus protocolos de cumplimiento a dicha norma gozarán de una presunción de veracidad, esto es, tendrá un carácter probatorio de la ausencia de voluntad defraudatoria por parte de la sociedad".

Aplicable a cualquier organización

Esta norma UNE es aplicable a cualquier organización, con independencia de su tipo, tamaño, naturaleza o actividad en los sectores privado, público, con o sin ánimo de lucro, y en las actividades desarrolladas, tanto por los miembros de la organización, como por socios de negocio, siempre que ello sea posible respecto de estos últimos, que actúen, tanto unos como otros, siguiendo instrucciones de la organización, representándola o en su beneficio.

Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters

El próximo 7 de marzo se celebrará el Congreso de Compliance Tributario, organizado por Thomson Reuters, que contará con todas las autoridades públicas del Ministerio de Hacienda y Función Pública (presidencia del TEAC, de la AEAT, de Hacienda, magistrados de la sala 3ª, además de expertos en materia de cumplimiento normativo como Alain Casanovas, representantes de empresas, privadas y en colectivo -CEOE. Todo ello permitirán que se celebre un evento muy práctico que aportará conocimiento para la implementación de sistemas de compliance tributario en las empresas. Durante este Congreso se analizará la UNE 19602, las implicaciones del Compliance Tributario para todas las empresas, y sus miembros. También se hará especial hincapié en la convivencia del Compliance Penal con el Tributario, y muy concretamente con respecto a la aplicación práctica de la exención de responsabilidad penal del artículo 31 BIS CP.

El Compliance tributario supone la evidencia de cumplimiento en materia de transparencia, buena fe, cooperación e implementación de medidas para la detención, prevención y reducción de posibles contingencias fiscales.

La Audiencia de Barcelona deniega a un hombre adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia por gestación subrogada2018-12-11

Comunicación Poder Judicial

El auto, que confirma la resolución inicial, recoge jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

  • Incluye el auto

El auto confirma la resolución inicial que desestima la posibilidad por parte del demandante de adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia por maternidad subrogada.

La resolución recoge la jurisprudencia existente sobre la materia, desde la normativa de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), el Tribunal Supremo (TS) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) así como las exigencias del Derecho Civil Catalán, norma de referencia en este caso, y de acuerdo con los principios generales de la Convención de Derechos del Niño aprobada por Naciones Unidas.

Y concluye que dada la inexistencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente respecto del consentimiento de la madre biológica (un consentimiento que debe ser libre, informado y si incurrir en error, dolo o violencia, y que no puede ser prenatal sino que debe ser postparto) no puede llevarse a cabo la adopción por parte de la pareja del hombre que figura como padre biológico ante la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN).

Por tanto, confirma la negativa a la adopción.

¿Quiere leer el auto?

La Abogacía Española pone en marcha la campaña #STOPodio para luchar contra la discriminación2018-12-11

¿Sabes qué siente un adolescente que sufre bullying? ¿Cómo vive una persona con discapacidad las discriminaciones que sufre por este motivo? Para comprenderlo y combatirlo, el Consejo General de la Abogacía Española ha lanzado la campaña #STOPodio, a través de la que podemos ponernos en la piel de los colectivos que sufren discriminación y delitos de odio –adolescentes, personas con discapacidad, inmigrantes, LGTBI, etnia gitana y mujeres-, y sentir en primera persona los prejuicios y estigmatización que padecen.

La campaña, que se desarrolla principalmente en redes sociales, consiste en una aplicación integrada en Facebook a través de la aplicación móvil: al usuario que pincha sobre el mensaje publicado se le enciende la cámara y se ve a sí mismo con estigmas tachados y valores destacados del colectivo. Puede tomar la fotografía y publicar las fotos en redes sociales con el hashtag #STOPodio.

La campaña se desarrollará durante los próximos meses, publicando progresivamente los mensajes sobre los diferentes colectivos. Para conocer qué sienten los adolescentes víctimas de bullying puedes acceder a este enlace a través http://abgcia.es/stopodiobullying

INFORMACIÓN SOBRE EL V CONGRESO DE DDHH DE LA FUNDACIÓN ABOGACÍA, DEDICADO A LOS DELITOS DE ODIO

Justicia pacta con los sindicatos los criterios de acceso a las más de 10.800 plazas de empleo público de los ejercicios 2017-20192018-12-11

​El Ministerio de Justicia y las organizaciones sindicales han firmado un acuerdo por el que se da luz verde a los procesos selectivos de las ofertas de empleo público de los ejercicios 2017, 2018 y 2019 y se fijan los criterios comunes que han de regir para la selección de más de 10.800 funcionarios de carrera (8.900 de turno libre y más de 1.900 de promoción interna). 

Con ello se pretende conseguir el objetivo general de reducir la temporalidad en la Administración de Justicia al 8% y cumplir así con el Acuerdo Marco para la Mejora del Empleo Público pactado en marzo de 2017 entre el Ministerio de Hacienda y Función Pública y los sindicatos para dar respuesta al problema de la alta interinidad en las Administraciones Públicas. 

El Ministerio de Justicia se compromete a alcanzar este objetivo a través de la convocatoria de sucesivos procesos selectivos por los sistemas de acceso libre y de promoción interna, incluyendo el 100% de la tasa de reposición y la totalidad de las plazas vacantes que sean necesarias para no superar el 8% de temporalidad en los cuerpos de letrados, cuerpos generales, médicos forenses y cuerpos especiales de la Administración de Justicia.

Compliance financiero o la lógica evolución del compliance penal: La Norma UNE196022018-12-10

A modo de introducción, debemos necesariamente retroceder en el tiempo a La Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, como aquella que reguló por primera vez y de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunando a la imputación de aquellos cometidos por las personas que tienen poder de representación en las mismas, la responsabilidad por no haber ejercido la persona jurídica un control adecuado sobre sus trabajadores.

David Álvarez Barrios,
Economista

Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, intentó poner fin a las dudas interpretativas que había propiciado la anterior Ley, a la vez que se centraba en la introducción de programas y modelos de organización y gestión con el fin de que las personas jurídicas no cometiesen delitos. A tal fin, estableció, como causa de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, la existencia de un programa de prevención o "compliance penal" que propiciara una reducción significativa del riesgo de que la persona jurídica cometiera un delito.

La importancia de llevar a cabo de forma correcta estos programas de prevención ha quedado establecida por el mismo Tribunal Supremo que ha destacado en varias recientes sentencias, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos protocolos de cumplimiento normativo. Por ejemplo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia n º 136/2018, de 28 de junio considera al compliance penal como un "conjunto de normas de carácter interno de las empresas, cuya finalidad fundamental es la de implementar un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos. Exonerando de esa forma a la propia empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados."

Fruto de la importancia de esta figura, la Asociación Española de Normalización (en adelante, AENOR) publicó el 18 de mayo de 2017 la Norma española UNE 19601 Sistemas de gestión de compliance penal, donde estableció los requisitos necesarios para proceder a la implantación, mantenimiento y mejora continua de un sistema de gestión del compliance penal a fin de prevenir la comisión de delitos en las sociedades mercantiles.

No obstante lo anterior, los sistemas de gestión del compliance penal se revelaron insuficientes a la hora de prevenir riesgos de índole tributaria por lo que, y siguiendo con su labor de normalización, en el mismo año 2017, AENOR inicia el proyecto PNE 19602 que se materializará, a principios del próximo año, en la publicación de la Norma UNE 19602 Sistemas de gestión de compliance tributario: Requisitos y recomendaciones, avalada por la propia Agencia Tributaria, y que tiene como objetivo el establecimiento de unas medidas estándar que faciliten a las sociedades mercantiles la prevención y gestión de sus riesgos tributarios.

En este sentido, AENOR ha confirmado que, durante el mes de diciembre y parte de enero, dicho proyecto será sometido al trámite de información pública, por lo que tendremos acceso a su contenido íntegro e, incluso, se podrán hacer aportaciones a través de la página web de AENOR.

En cualquier caso, sin duda, la misma establecerá unos requisitos y directrices que facilitarán a las sociedades mercantiles implementar y mejorar continuamente políticas de compliance tributario, sin que por ello deban obviarse las normas anteriores que contienen ya algunas prácticas de compliance tributario.

Una de estas normas a destacar es el Código de Buenas Prácticas Tributarias, elaborado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT) y el Foro de Grandes Empresas y que cuenta ya, a fecha 2 de noviembre de 2018, con 139 grandes corporaciones adheridas al mismo. La finalidad de esté es promover una relación fluida de recíproca colaboración entre la AEAT y las empresas que, voluntariamente, estén adheridas.

Probablemente, la importancia fundamental de la futura norma UNE 19602 es que, todas las empresas que adapten sus protocolos de cumplimiento a dicha norma gozarán de una presunción de veracidad, esto es, tendrá un carácter probatorio de la ausencia de voluntad defraudatoria por parte de la sociedad.

Esto es especialmente relevante, dada la altísima litigiosidad en materia tributaria que se da en nuestro país ya que, mediante el establecimiento de unos requisitos y directrices para implementar y mejorar continuamente políticas de compliance tributario, esta se reducirá al ser, por un lado, capaz la propia empresa de detectar mediante dichas políticas la existencia en su seno de posibles contingencias de carácter tributario y, en su caso, neutralizarlas y, por otro lado, evitará, si la empresa se adapta a los protocolos de cumplimiento de la UNE 19602 y ante cualquier discrepancia interpretativa por presumirse la ausencia de voluntad defraudatoria, que la AEAT considere, como ocurre actualmente y en la mayoría de los casos, que la actuación del contribuyente ha sido culpable, aunque sea únicamente en grado de negligencia, e imponga sanciones de forma sistemática.

Por tanto, el compliance fiscal debe ser un objetivo prioritario para las sociedades mercantiles por dos razones principales: para poder identificar y neutralizar adecuadamente los riesgos fiscales que inevitablemente surgirán en un entorno de constantes cambios de normativa fiscal y en los criterios de interpretación de la misma aplicables por los Tribunales o por la propia Dirección General de Tributos y, asimismo, para poder, en la medida de lo posible, evitar que las comprobaciones e inspecciones fiscales por parte de la AEAT tengan también como consecuencia, además de la regularización tributaria pertinente, la imposición de sanciones, ya que, como se ha indicado y a diferencia del ámbito penal, la mera negligencia puede ser objeto de sanción tributaria en el ámbito administrativo sin que deba existir necesariamente el dolo preceptivo en la responsabilidad penal.

Condenada a dos años y medio de cárcel una pitonisa por estafar a un discapacitado psíquico2018-12-10
La procesada estafó a su víctima más de 22.000 euros a cambio de emplear rituales de ‘magia negra’ para que pudiera encontrar trabajo

Autor Comunicación Poder Judicial

La sección primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya ha condenado a dos años y medio de prisión a una pitonisa que estafó 22.600 euros a un hombre que sufría una anomalía psíquica y le entregó dinero y joyas durante año y medio a cambio de ‘magia negra’ con la que le decía que iba a encontrar trabajo.

Aunque la familia del hombre cuantificó el engaño en 72.000 euros, la Audiencia condena a la pitonisa a indemnizarle con 22.687 por ser esta la cantidad probada.

Archivos asociados

La afiliación de las profesiones se mantiene sólida en noviembre a pesar de la caída agregada en la economía2018-12-10
  • Breve análisis de Unión Profesional sobre los datos de afiliación y paro registrados en noviembre del Ministerio de Trabajo

CGAE

El mes de noviembre se cebó en la destrucción de afiliación en el sector de la hostelería. Su intenso ajuste estacional después del verano indica que aún no es capaz de tener un comportamiento regular durante el año. Si bien, el comercio mantuvo el tipo y se nutrió de la demanda de personal de cara a la campaña de navidad. Mientras, el sector de la educación continuó en alza pero en menor medida ante el avance del periodo lectivo. Así, el conjunto del subsector de servicios profesionales mostró un tono estable en su ritmo de afiliación y se mantiene dos puntos porcentuales por encima del agregado. El paro registrado apuntó ligeros descensos a excepción de los servicios donde se elevó. 

El Sistema de la Seguridad Social finalizó noviembre con una caída de 47.449 afiliaciones, un 0,25%. El peor dato en este mes desde el 2013. El agregado se situó en 18.945.624 afiliaciones con 527.868 más en el último año y un ritmo del 2,87%. Es el porcentaje más moderado en el penúltimo mes del año desde el 2014 que parece abonar el análisis de suavización de la actividad económica. En la perspectiva mensual ajustada estacionalmente y de calendario el avance fue de 12.082 afiliaciones, un 0,06%, que supone la cuarta parte del dato del pasado año en este periodo.

El protagonismo del Régimen General (RG) se localizó en la sector de la hostelería con 105.727 afiliaciones menos, un 7,93%, que supuso el 87,25% del total de bajas. Como causa, el desplome del sector turístico al terminar el verano. Inversamente, el sector de la educación aún añadió casi el 40% del total de altas con 31.503 y un 3,43% más debido al recorrido en la demanda de personal por el curso académico. Asimismo, el comercio anotó datos positivos que mostrarían la avanzadilla ante el comienzo de la campaña de navidad. En menor cuantía, el empleo público estuvo entre los de mayor crecimiento. Por su parte, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), casi de manera calcada al RG, la educación fue el ámbito más destacado al suponer el 34,24% del total de altas con 1.771 afiliaciones y un 2,00% más. La destrucción en hostelería se tradujo en casi 1 de cada 2 bajas en autónomos con 4.407 y 1,36% menos.

Buen comportamiento de los servicios profesionales de mercado y moderación en la caída de las profesiones sanitarias y sociales

A partir del análisis de Unión Profesional, el balance del subsector de servicios profesionales en noviembre arrojó un progreso mensual del 1,01%, prácticamente igual al 1,03% del pasado año, con la que la tónica agregada es de estabilidad en la afiliación. El conjunto de categorías vinculadas al subsector se movieron en el entorno del 1% de incrementos de empleo con la salvedad del sector de la educación como se ha descrito. Entre las más destacadas, las actividades de servicios sociales sin alojamiento, es decir, prestadas en domicilio con una subida de 3.157 afiliaciones y un 1,22% (RG: 3.114 y 1,23%; RETA: 43 y 0,91%). Sin embargo, su ritmo anual se abatió hasta el 5,91% por debajo del 7% mostrado todo el año. Las actividades veterinarias añadieron 112 afiliaciones y un 0,43% (RG: 145 y 0,97%; RETA: -33 y -0,31%) con un ritmo anual cercano al 4% desde mediados de año.

Un dato que contrasta con la aminoración del resto de categorías del ámbito sanitario y social. Las actividades sanitarias redujeron aún empleo en este mes con 4.527 y 0,42% menos, concentrado en el régimen general (RG: -5.088 y -0,52%; RETA: 561 y 0,53%) por el por ajuste estacional después del verano con el periodo de sustituciones que finaliza. Además, su ritmo anual de afiliación en el 3% se ha ralentizado sobre el pasado año. Y de forma más tenue acabó la asistencia en establecimientos residenciales con 430 afiliaciones y un 0,16% menos pero en buena línea anual con un ritmo de afiliación superior al 4% (RG: -430 y -0,16%; RETA: 0 y 0% ).

Por otro lado, en las categorías más asociadas a servicios de mercado, la imagen general fue positiva gracias al sostenimiento de la demanda de estos servicios profesionales desde el ámbito empresarial y los consumidores finales. En el aspecto negativo solo estuvieron las actividades de sedes centrales y consultoría empresarial con un descenso de 420 afiliaciones y un 0,37% (RG: -573 y -0,67; RETA: 153 y 0,56%) que hace reducir su ritmo anual hasta el 6,48%, más de un punto porcentual por debajo del pasado noviembre pero todavía con datos favorables y elevados.

Ya en positivo, pero de forma más rezagada, observamos a las actividades jurídicas y de contabilidad con 1.098 afiliaciones más y un 0,36% (RG: 1.072 y 0,48%; RETA: 26 y 0,03%) que pone su ritmo anual en el 2,08% y comparativamente es más del doble que en noviembre del 2017. Y también la categoría de otras actividades profesionales, científicas y técnicas con 877 afiliaciones y un 0,39% más (RG: 532 Y 0,72%; RETA: 345 y 0,58%) pero con un ritmo anual ascendente en todo el año que se planta ya en el 8,80%.

En el grupo que rozó la subida mensual más cercana al 1% aparecen los servicios técnicos de arquitectura e ingeniería con 1.977 afiliaciones más y un 0,81%, casi igual al mes de octubre (RG: 1.788 y 0,99%; RETA: 189 y 0,31%). Ello se traduce en un ritmo anual sostenido de crecimiento que se sitúa ya en el 6,35% gracias al repunte del sector de la construcción que precisa estos servicios. Otra categoría fue publicidad y estudios de mercado con 1.007 afiliaciones más y un 0,89% (RG: 874 y 1,04%; RETA: 133 y 0,46%). No obstante, su ritmo anual en noviembre fue del 2,43% y está en tendencia descendente desde mediados de año cuando superaba el 3%. Por último, investigación y desarrollo sumó 830 afiliaciones más con un 0,93% (RG: 662 y 0,87%; RETA: 168 y 1,34%). Su ritmo anual del 4,30% es creciente en todo lo que va del 2018.

Descenso generalizado del paro registrado a excepción de los servicios

Respecto al paro registrado se redujo en 1.836 personas, un 0,06% lo cual es positivo si se compara con los dos últimos años que anotaron subidas en noviembre. La cifra total de parados llega a 3.252.867 y acumula una disminución de 221.414 personas en el último año, un 6,37%.

Por sectores, el único ascenso tuvo lugar en el sector servicios con 8.092 parados más y un 0,36%. En el resto, las bajadas fueron más bien leves. En agricultura menguó en 370 personas y un 0,25%, en industria en 1.448 y un 0,51%, en construcción 155 y un 0,06% y en el colectivo sin empleo anterior se mostró la mayor caída con 7.955 parados menos y un 2,75%. Por sexo, en hombres creció un 2.751 y un 0,21%, mientras que en las mujeres cayó en 4.587 y un 0,24%. 

En relación a los contratos, se firmaron 1.867.172 con un retroceso anual del 2,69%. Ello contrasta con los contratos indefinidos que llegaron a 197.573, un 10,58%, y llevan una subida anual del 15,72%, muy superior al 1,33% de los contratos temporales que  fueron 1.669.599 este mes. Finalmente, los beneficiarios de la cobertura por desempleo bajaron un 2,9% anual hasta 1.756.973, lo que deja la tasa de cobertura en el 57,1%.

La afiliación de las profesiones se mantiene sólida en noviembre a pesar de la caída agregada en la economía2018-12-07
  • Breve análisis de Unión Profesional sobre los datos de afiliación y paro registrados en noviembre del Ministerio de Trabajo

El mes de noviembre se cebó en la destrucción de afiliación en el sector de la hostelería. Su intenso ajuste estacional después del verano indica que aún no es capaz de tener un comportamiento regular durante el año. Si bien, el comercio mantuvo el tipo y se nutrió de la demanda de personal de cara a la campaña de navidad. Mientras, el sector de la educación continuó en alza pero en menor medida ante el avance del periodo lectivo. Así, el conjunto del subsector de servicios profesionales mostró un tono estable en su ritmo de afiliación y se mantiene dos puntos porcentuales por encima del agregado. El paro registrado apuntó ligeros descensos a excepción de los servicios donde se elevó. 

El Sistema de la Seguridad Social finalizó noviembre con una caída de 47.449 afiliaciones, un 0,25%. El peor dato en este mes desde el 2013. El agregado se situó en 18.945.624 afiliaciones con 527.868 más en el último año y un ritmo del 2,87%. Es el porcentaje más moderado en el penúltimo mes del año desde el 2014 que parece abonar el análisis de suavización de la actividad económica. En la perspectiva mensual ajustada estacionalmente y de calendario el avance fue de 12.082 afiliaciones, un 0,06%, que supone la cuarta parte del dato del pasado año en este periodo.

El protagonismo del Régimen General (RG) se localizó en la sector de la hostelería con 105.727 afiliaciones menos, un 7,93%, que supuso el 87,25% del total de bajas. Como causa, el desplome del sector turístico al terminar el verano. Inversamente, el sector de la educación aún añadió casi el 40% del total de altas con 31.503 y un 3,43% más debido al recorrido en la demanda de personal por el curso académico. Asimismo, el comercio anotó datos positivos que mostrarían la avanzadilla ante el comienzo de la campaña de navidad. En menor cuantía, el empleo público estuvo entre los de mayor crecimiento. Por su parte, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), casi de manera calcada al RG, la educación fue el ámbito más destacado al suponer el 34,24% del total de altas con 1.771 afiliaciones y un 2,00% más. La destrucción en hostelería se tradujo en casi 1 de cada 2 bajas en autónomos con 4.407 y 1,36% menos.

Buen comportamiento de los servicios profesionales de mercado y moderación en la caída de las profesiones sanitarias y sociales

A partir del análisis de Unión Profesional, el balance del subsector de servicios profesionales en noviembre arrojó un progreso mensual del 1,01%, prácticamente igual al 1,03% del pasado año, con la que la tónica agregada es de estabilidad en la afiliación. El conjunto de categorías vinculadas al subsector se movieron en el entorno del 1% de incrementos de empleo con la salvedad del sector de la educación como se ha descrito. Entre las más destacadas, las actividades de servicios sociales sin alojamiento, es decir, prestadas en domicilio con una subida de 3.157 afiliaciones y un 1,22% (RG: 3.114 y 1,23%; RETA: 43 y 0,91%). Sin embargo, su ritmo anual se abatió hasta el 5,91% por debajo del 7% mostrado todo el año. Las actividades veterinarias añadieron 112 afiliaciones y un 0,43% (RG: 145 y 0,97%; RETA: -33 y -0,31%) con un ritmo anual cercano al 4% desde mediados de año.

Un dato que contrasta con la aminoración del resto de categorías del ámbito sanitario y social. Las actividades sanitarias redujeron aún empleo en este mes con 4.527 y 0,42% menos, concentrado en el régimen general (RG: -5.088 y -0,52%; RETA: 561 y 0,53%) por el por ajuste estacional después del verano con el periodo de sustituciones que finaliza. Además, su ritmo anual de afiliación en el 3% se ha ralentizado sobre el pasado año. Y de forma más tenue acabó la asistencia en establecimientos residenciales con 430 afiliaciones y un 0,16% menos pero en buena línea anual con un ritmo de afiliación superior al 4% (RG: -430 y -0,16%; RETA: 0 y 0% ).

Por otro lado, en las categorías más asociadas a servicios de mercado, la imagen general fue positiva gracias al sostenimiento de la demanda de estos servicios profesionales desde el ámbito empresarial y los consumidores finales. En el aspecto negativo solo estuvieron las actividades de sedes centrales y consultoría empresarial con un descenso de 420 afiliaciones y un 0,37% (RG: -573 y -0,67; RETA: 153 y 0,56%) que hace reducir su ritmo anual hasta el 6,48%, más de un punto porcentual por debajo del pasado noviembre pero todavía con datos favorables y elevados.

Ya en positivo, pero de forma más rezagada, observamos a las actividades jurídicas y de contabilidad con 1.098 afiliaciones más y un 0,36% (RG: 1.072 y 0,48%; RETA: 26 y 0,03%) que pone su ritmo anual en el 2,08% y comparativamente es más del doble que en noviembre del 2017. Y también la categoría de otras actividades profesionales, científicas y técnicas con 877 afiliaciones y un 0,39% más (RG: 532 Y 0,72%; RETA: 345 y 0,58%) pero con un ritmo anual ascendente en todo el año que se planta ya en el 8,80%.

En el grupo que rozó la subida mensual más cercana al 1% aparecen los servicios técnicos de arquitectura e ingeniería con 1.977 afiliaciones más y un 0,81%, casi igual al mes de octubre (RG: 1.788 y 0,99%; RETA: 189 y 0,31%). Ello se traduce en un ritmo anual sostenido de crecimiento que se sitúa ya en el 6,35% gracias al repunte del sector de la construcción que precisa estos servicios. Otra categoría fue publicidad y estudios de mercado con 1.007 afiliaciones más y un 0,89% (RG: 874 y 1,04%; RETA: 133 y 0,46%). No obstante, su ritmo anual en noviembre fue del 2,43% y está en tendencia descendente desde mediados de año cuando superaba el 3%. Por último, investigación y desarrollo sumó 830 afiliaciones más con un 0,93% (RG: 662 y 0,87%; RETA: 168 y 1,34%). Su ritmo anual del 4,30% es creciente en todo lo que va del 2018.

Descenso generalizado del paro registrado a excepción de los servicios

Respecto al paro registrado se redujo en 1.836 personas, un 0,06% lo cual es positivo si se compara con los dos últimos años que anotaron subidas en noviembre. La cifra total de parados llega a 3.252.867 y acumula una disminución de 221.414 personas en el último año, un 6,37%.

Por sectores, el único ascenso tuvo lugar en el sector servicios con 8.092 parados más y un 0,36%. En el resto, las bajadas fueron más bien leves. En agricultura menguó en 370 personas y un 0,25%, en industria en 1.448 y un 0,51%, en construcción 155 y un 0,06% y en el colectivo sin empleo anterior se mostró la mayor caída con 7.955 parados menos y un 2,75%. Por sexo, en hombres creció un 2.751 y un 0,21%, mientras que en las mujeres cayó en 4.587 y un 0,24%. 

En relación a los contratos, se firmaron 1.867.172 con un retroceso anual del 2,69%. Ello contrasta con los contratos indefinidos que llegaron a 197.573, un 10,58%, y llevan una subida anual del 15,72%, muy superior al 1,33% de los contratos temporales que  fueron 1.669.599 este mes. Finalmente, los beneficiarios de la cobertura por desempleo bajaron un 2,9% anual hasta 1.756.973, lo que deja la tasa de cobertura en el 57,1%.

Centralita de Guardia: nuevo servicio mejorado y renovado2018-12-07

Desde principios de 2019 está disponible para los Colegios de Abogados la versión renovada y mejorada del servicio de Centralita de Guardias.

Este servicio permite gestionar el ciclo completo de asignación de un abogado del Turno de Oficio a una asistencia a través de llamadas de teléfono automatizadas. Además de las ventajas de la digitalización de todo el proceso, este servicio permite al Colegio ofrecer un servicio de guardias gestionado, con transparencia y garantías.

Se presenta como un único sistema que funciona como punto de conexión entre los centros de detención y juzgados,  los letrados y el Colegio. Para ello, se  introducen en el sistema los listados de guardias, se configuran los parámetros de localización de abogados y se puede posteriormente revisar todas las llamadas y asistencias realizadas a través de la propia aplicación.

A través de la herramienta web de Gestión de la Centralita de Guardias, se tiene accesible un registro de todas las llamadas realizadas, día hora, aceptación, denegación, motivos, reintentos , etc de forma que se puede tener un detalle de todas las acciones ejecutadas.

La nueva Centralita de Guardias supone un cambio integral de servicio en el que cabe destacar:

  • Estructura técnica más robusta y sólida al utilizar la Centralita Virtualizada de Telefónica.
  • Aplicación web de gestión mejorada y modernizada. Se mantienen las funcionalidades ya probadas y en funcionamiento incluyendo además algunas mejoras solicitadas por los usuarios.
  • Compatible con SIGA e integrable con otras herramientas de gestión Colegial.
  • El servicio incluye la contratación de líneas IP para los Colegios y tarifa plana de llamadas

Por otra parte, el cambio de diseño de servicio conlleva un cambio del modelo de precios actuales para adaptarlos al coste real de operación del mismo.

Hasta un 80% de los abogados apuesta por la innovación, aunque la implementación no alcanza el 35% de los despachos2018-12-07

Se ha publicado el II Estudio de Innovación sobre el Sector Jurídico que fue además presentado en un evento presencial por Lefebvre El Derecho. Junto con las conclusiones se puso en marcha un debate y una serie de charlas de expertos que ayudaron a enfocar cuáles son los grandes retos del mundo de la abogacía, y sobre todo, de cómo hay que enfrentarse a ellos.

Si bien el carácter del evento se centró en cuestiones de ámbito legal, sí se comentaron algunos recursos que están conectados con las necesidades del público y de las empresas que reclaman servicios de expertos jurídicos. Los plataformas de marketing abogados continúan siendo temas que preocupan a los profesionales que aún no cuentan con todas las herramientas para dar el paso hacia lo digital. De hecho, en las conclusiones se confirma que hasta el 80% de los abogados apuesta por la innovación. Pero esta es la teoría. En la práctica, solo un 34% ha llevado a cabo algún tipo de implementación relacionada.

El cambio de paradigma en el papel del abogado

Actualmente, al abogado ya no se le entiende como un profesional aislado. De hecho, su papel en la sociedad se transforma convirtiéndole en un proveedor de servicios legales y como un verdadero socio estratégico para su cliente. Tanto a nivel de particulares, como de empresas, está claro que la oferta de servicios en sí misma debe ser modificada.

Otra de las conclusiones del estudio está relacionada con el uso de la tecnología, que debe ser acorde a las necesidades de cada despacho, para solucionar procesos y para automatizar tareas aprovechando su valor para evitar fallos humanos de cálculo y en acciones repetitivas.

En cuanto al futuro de la profesión, se vislumbra mayor sofisticación en los servicios, aunque también una competencia más amplia. El acercamiento de la justicia al resto de la sociedad parece la clave de la diferenciación, y aunar la tecnología con el buen saber hacer de los profesionales una clave de desarrollo exitosa.

El seguro no puede reclamar a un conductor bebido si éste no firmó que la póliza no cubría esta circunstancia2018-12-05

La Audiencia Provincial de Cantabria ha desestimado el recurso de apelación presentado por una compañía aseguradora contra un cliente a quien reclamaba el abono de la indemnización que el seguro había pagado a la víctima de un accidente de tráfico ocasionado por el asegurado.

La compañía de seguros quería ejercer la acción de repetición contra su asegurado, ya que cuando éste provocó el accidente de circulación se encontraba bajo los efectos del alcohol y, por este motivo, fue condenado en juicio rápido como autor de un delito contra la seguridad vial.

Pero el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander no le dio la razón al aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige una doble firma en los contratos: una para el contrato globalmente considerado y otra para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, entre las que se encuentra la exclusión de cobertura en caso de embriaguez.

El juzgado desestimó la demanda de la aseguradora y ésta decidió apelar ante la Audiencia Provincial de Cantabria, que ahora respalda la decisión del magistrado de instancia.

La exclusión de cobertura por conducir bebido es una cláusula limitativa

Recuerda el órgano de apelación que el Tribunal Supremo ha establecido que “las cláusulas que excluyen en la póliza de seguro voluntario los accidentes producidos en estado de embriaguez deben considerarse como limitativas de los derechos de los asegurados, debiendo ser expresamente aceptadas por los mismos y destacarse de manera clara y precisa”.

En este sentido, “no es aplicable tal derecho de repetición al seguro voluntario”, que sí existe en el seguro obligatorio, “salvo que así se haya pactado”.

Como tal cláusula limitativa, para que sea válida debe cumplir dos requisitos: “ser destacada de modo especial y ser aceptada por escrito”, con la finalidad de que “el asegurado tenga conocimiento exacto del riesgo cubierto”.

Esa aceptación por escrito, recuerda la Audiencia, supone que la firma del tomador del seguro “no debe aparecer solo en el contrato general, sino también en las condiciones particulares, que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos”.

Causas heterogéneas de exclusión sin una mínima separación para distinguirlas visualmente

En el caso analizado, la Audiencia subraya que el contrato no contenía cláusulas limitativas y que la exclusión por conducir bebido se encontraba entre las condiciones generales, junto a otras causas de exclusión heterogéneas y de un modo que no permitía distinguirlas claramente.

 “Partiendo de la absoluta omisión de las cláusulas limitativas en las condiciones particulares, resulta que la exclusión por conducción en estado de embriaguez no sólo no aparece destacada en las condiciones generales de forma que se garantice su conocimiento y entendimiento por parte del tomador, sino que se incluye bajo el epígrafe ‘Exclusiones generales para todas las modalidades’, en un formato uniforme en el que se transcriben sin solución de continuidad hasta trece causas heterogéneas de exclusión, sin una mínima separación entre las mismas que permita distinguirlas siquiera visualmente”.

“En consecuencia, la firma que obra al pie de página no puede entenderse como específica asunción, por parte del tomador, de la concreta cláusula en la que la entidad aseguradora sustenta su derecho de repetición”, concluye la sentencia.

Puede consultar las resoluciones en los siguientes enlaces:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8588534&links=&optimize=20181128&publicinterface=true 

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Santander:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8588539&links=&optimize=20181128&publicinterface=true

El juez suspende cautelarmente a una monitora de guardería denunciada por maltrato2018-12-05

El Juzgado de Instrucción número 1 de Telde (Las Palmas) ordenó en la tarde de ayer jueves la puesta en libertad provisional y sin fianza de una monitora de guardería detenida por la Policía por supuesto maltrato a varios de los menores a su cargo. La autoridad judicial ayer en funciones de guardia impuso a la investigada, como medida cautelar, la suspensión para ejercer empleo o profesión relacionada con menores.

La propietaria del centro está siendo investigada como posible responsable civil subsidiaria de los supuestos delitos.

La autoridad judicial ha confirmado la imputación a la monitoria de un delito continuado de lesiones a menores a su cargo, en aplicación de los artículos 153.2 (lesiones a menores bajo tutela) y 173,2 (habitualidad en la conducta delictiva) del vigente Código Penal.

Hasta el momento de la emisión de esta nota, el órgano judicial había recibido denuncia contra la monitora de cinco familias de niños matriculados en el centro.

Las actuaciones no están sometidas a secreto sumarial. El Juzgado ha confirmado que los denunciantes han presentado grabaciones en vídeo que podría confirmar que los malos tratos a los niños por parte de la investigada eran ciertos y frecuentes.

Confirmada la condena a cuatro años y medio de prisión a un médico del Hospital Clínico de Valencia por estafa y falsedad2018-12-05

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a 4 años y seis meses de prisión impuesta a un médico de la Seguridad Social por considerar acreditado que falsificó recetas del medicamento Revatio, cuyo precio oscila entre los 490 y los 511 euros, simulando en ellas que eran para un paciente que era tío suyo.

La Sala desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que, a su vez, confirmó el fallo dictado por un tribunal del jurado de la Audiencia Provincial de Valencia por un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa a la Administración. Además de la pena de prisión, le impuso el pago de una indemnización de 6.995 euros a la Generalitat Valenciana.

Los hechos probados de la sentencia recurrida recogen que el médico condenado, que fue jefe de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Valencia entre 2009 y 2011, hizo creer al jefe del Servicio de Farmacia de dicho hospital que su tío precisaba la administración del medicamento Revatio; motivo por el que éste autorizó su dispensación. El tío del condenado, que padecía enfermedad pulmonar obstructiva crónica –EPOC- en grado severo no solo no precisaba dicho medicamento sino que, además, tomaba una medicación que estaba contraindicada con el Revatio. El recurrente firmó las recetas en las que constaba que su tío era el paciente y que padecía hipertensión pulmonar primaria, una de las enfermedades para las que está recomendada la administración del medicamento. Según los mismos hechos, obtuvo las cajas del medicamento que no destinó al tratamiento de las enfermedades de su tío y de su padre. Y siguió haciéndolo pese a que el primero había fallecido.

La Sala rechaza el motivo en que alegaba que su conducta no constituye un delito continuado de falsedad en documento oficial puesto que estaba facultado para firmar recetas y había puesto en conocimiento y obtenido la autorización de la persona responsable de su suministro y a la que iban a ser dirigidas. En este sentido, indica que “las recetas sí fueron un instrumento idóneo para completar el engaño, y además imprescindible para que el acusado corroborara y reforzara con hechos la previa mendacidad formulada de palabra. Y ello porque las recetas falsas eran necesarias y primordiales para que se dispensara la medicina y por tanto para que se produjera el desplazamiento patrimonial propio del delito de la estafa y el consiguiente perjuicio, sin el cual el delito quedaría sin consumar”.

En relación con el otro delito, el de estafa, la Sala también rechaza los argumentos del recurrente sobre la inexistencia de los elementos de este tipo delictivo. Añade que el acusado se quedó con las cajas del medicamento que obtuvo de la Seguridad Social “valiéndose de un engaño fraudulento, siendo indiferente el destino final que les diera”, tras haberse acreditado que “no fueron destinados al tratamiento del paciente que mendazmente figuraba en las recetas espurias”. Máxime, explica el tribunal, “si se pondera que durante los siete meses finales de la retirada de las medicinas el tío del acusado estaba ya muerto, circunstancia que excluía de plano que fuera ésa la persona que utilizaba el medicamento, que además estaba contraindicado para curar la modalidad de hipertensión que sufría”.

Por último, la Sala desestima el motivo en que el recurrente reclama la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada por haber indemnizado a la Generalitat Valenciana antes del inicio del juicio. Los magistrados explican que no es posible debido a que el sustrato fáctico de la atenuante no fue sometido al examen del jurado ni propuesta jurídicamente como tal circunstancia en la vista oral. La sentencia, con ponencia del magistrado Alberto Jorge Barreiro, explica que sólo cabría obtener la compensación atenuatoria a través de la vía de un indulto razonado en el que se dirimiera la cuestión punitiva que extemporáneamente suscita la defensa del acusado, atendiendo a la indemnización íntegra previa a la vista del juicio oral y a las restantes circunstancias singulares que concurren en el caso (cuantía de la pena en el caso concreto y conducta ex post facto del recurrente: reconocimiento de la vigencia de la norma y de los valores que tutela y protección íntegra de la víctima).

Cómo emplear el silencio en sala con eficacia2018-12-04

 

El empleo del silencio constituye una extraordinaria herramienta durante el proceso de comunicación del abogado en sala durante el interrogatorio. Por ello, un empleo adecuado del silencio (o de las pausas) durante el juicio nos ayudará a obtener importantes beneficios:

  • Las pausas aportan claridad al lenguaje.
  • Permiten enfatizar los puntos principales, de modo que calen hondo en el auditorio.
  • Establecen un espacio de dialogo en el que recogemos y analizamos la información, lo que nos permitirá, previa su elaboración, transmitirla al interlocutor.
  • Procuran al comunicador y al auditorio un descanso imprescindible para garantizar la necesaria atención.

Conocidas sus bondades, veamos el empleo práctico de las mismas a través del examen de las diversas técnicas en sala:

Pausas determinadas por la puntuación: con ellas nos referimos a las pausas que realizamos al hablar transmitiendo lo que representa la puntuación en el mensaje escrito. Si el lector no hace las pausas que exige la puntuación, se perjudicará la comprensión del texto leído e incluso puede que distorsione su sentido. Por otro lado, si prescindimos de introducir tales pausas el mensaje perderá fuerza y claridad, perdiéndose con ello la atención e interés de nuestro auditorio. Basta imaginar un interrogatorio o un informe oral sin pausas para comprobar su necesidad.

Pausas de transición: al pasar de un punto principal al siguiente, una breve interrupción dará al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo dicho, asimilarlo, captar el cambio de dirección y entender el siguiente punto con mayor claridad. Estas pausas serán, por regla general, más prolongadas que las relacionadas con la puntuación, pero no tanto que el discurso se vuelva tedioso. Si se hacen demasiado largas, daremos la impresión de que no se ha preparado bien y no sabe cómo continuar.

Pausas circunstanciales: de vez en cuando se producen perturbaciones que obligan a interrumpir la exposición bien para que se reduzca el silencio del auditorio o incluso para llamar la atención de un auditorio poco atento. El silencio, generalmente, es un buen método para hacer que nuestros interlocutores recuperen la conexión en la comunicación. Estos silencios son muy apropiados para el caso de que comprobemos que no estamos disponiendo de la atención del juez durante un determinado momento de un interrogatorio o del informe.

Pausas para ayudar al testigo: cuando ejecutamos el interrogatorio al testigo que es afín a nuestra versión de los hechos, es conveniente crear pausas que le permitan elaborar con claridad y espontaneidad su relato; de lo contrario, sometiéndolo a un interrogatorio veloz y sin pausas, estaríamos impidiendo que se logren los objetivos de este tipo de interrogatorio. Por el contrario, durante el contraexamen es fundamental evitar las pausas pues de este modo impediremos que el testigo hostil reelabore su respuesta conforme a lo ya expuesto en el interrogatorio directo.

Pero, sin duda alguna, la más espectacular de las pausas es la que se produce cuando estamos llevando a cabo el contrainterrogatorio y la respuesta del testigo constituye una admisión de nuestra tesis, lo que supone el éxito del interrogatorio. En estos casos, hemos de emplear las denominadas pausas que comunican énfasis, es decir, silencios que siguen a una afirmación, pregunta o respuesta y que sirven para dar énfasis, a menudo de forma impactante, brindando al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo que se acaba de decir, o bien crean expectación por lo que sigue.

Por lo tanto, una vez alcanzada la respuesta que deseamos, es una extraordinaria técnica crear un momento de silencio antes de cesar el interrogatorio o continuar con una nueva temática del mismo. El auditorio, sin duda, lo percibirá.

Escapando del miedo que aprisiona a los abogados2018-12-04

Los abogados están aprisionados por sus miedos. El miedo es una emoción normal e incluso funcional, sin embargo, además de los miedos que la gente regular experimenta, los abogados se confrontan a numerosos miedos endémicos a su trabajo. Aquí detallo un listado de temores comunes relacionados con el trabajo de los abogados. Evidentemente, todos los abogados no temen a todas estas cosas, ni todos estos temores son propios únicamente de los abogados, pero esta lista sugiere que los abogados operan en ambientes que estimulan muchos temores, como los siguientes:

  • Sentir que sus despachos o casos están fuera de control.
  • Parecer tonto al hacer ciertas preguntas.
  • Expresar con franqueza sus pensamientos y sentimientos
  • Dar "malas noticias" a los clientes
  • Ser intimidados por los superiores en su firma.
  • Pedir favores a sus contrapartes en un caso o que sus contrapartes les pidan favores.
  • Parecer "muy bueno".
  • Culparse a sí mismo o ser culpado por otros.
  • Hablar en público.
  • Falta de habilidad y confianza debido a su limitada experiencia en juicios.
  • Hacer que sus clientes den falso testimonio.
  • No ubicar información crítica oculta por el otro lado.
  • Emprender acciones que perjudiquen los intereses de sus clientes.
  • Ser atacado o "burlado" por contrapartes.
  • Ser juzgado injustamente por jurados o jurados potenciales.
  • Ser intimidado por los jueces.
  • Sufrir represalias en respuesta a mociones de descalificación judicial o informar sobre conducta indebida judicial.
  • Antagonizar a los ciudadanos prominentes o la comunidad legal local al representar a algunos clientes "demasiado bien".
  • Sufrir el "dolor, la humillación y la vergüenza de la derrota".
  • Perder el "torneo de asociados" para convertirse en socios de grandes empresas.
  • Perder negocios si no actúan como "armas contratadas", incluso si es necesario violar la ética personal de los abogados.
  • Ser rechazado en un esfuerzo por atraer nuevos clientes a su bufete de abogados o perder clientes existentes a otros bufetes de abogados.
  • Rechazar lo que resultan ser casos lucrativos.
  • Las consecuencias profesionales adversas, como las reprimendas de los superiores, la degradación, la publicidad negativa, la falta de avance profesional, la pérdida de trabajo, la disciplina profesional o la responsabilidad por negligencia profesional.

Ahora, aunque la experiencia del miedo normalmente es desagradable, cumple una importante función de supervivencia al prepararnos para hacer frente a las amenazas. Las personas que no sienten miedo corren mayor riesgo de hacerse daño porque no desarrollan temores normales que los incitarían a evitar lesiones. Los temores de los abogados pueden llevarlos a mejorar su rendimiento debido a una mayor preparación y un efectivo pensamiento rápido.

Si bien el miedo puede cumplir una importante función adaptativa, es problemático cuando es desproporcionado, se expresa de manera inapropiada o es manejado de manera ineficaz. El miedo excesivo puede manifestarse en debilidades como: fobias, trastornos obsesivo-compulsivos, ataques de pánico y trastorno por estrés postraumático. En general, el miedo es problemático cuando conduce a rendimientos subóptimos y contraproducentes.

El título de este artículo, Escapando del miedo que aprisiona a los abogados, obviamente es una hipérbole. Los abogados no están literalmente detenidos bajo custodia por una de sus emociones y no pueden evadir el miedo de manera tan simple como saliendo del edificio. Pero algunos de sus temores impiden innecesariamente que se desempeñen bien, obtengan buenos resultados para los clientes, ganen más ingresos y experimenten una mayor satisfacción en su trabajo. Es probable que los abogados que manejen sus miedos efectivamente sean más exitosos que aquellos que no los manejan tan bien.

Los temores de los abogados generalmente involucran situaciones interpersonales en las que están sujetos a la evaluación de su desempeño y competencia, lo que da como resultado el temor a la crítica, el rechazo y la derrota. A través de la experiencia personal y el condicionamiento social, los abogados pueden volverse muy sensibles a las amenazas sociales, reaccionando a éstas renunciando o escalando el conflicto de manera inmediata. Sin embargo, mediante el uso de sistemas cognitivos, los abogados pueden manejar las amenazas a través de la anticipación, la preparación y la capacitación para desarrollar un repertorio de posibles respuestas.

En un estudio realizado por el profesor G. Andrew H. Benjamin y sus colegas encuestaron a estudiantes poco antes de ingresar a la escuela de leyes, encontrando que la proporción de personas deprimidas era comparable a la de la población normal, sin embargo, durante los primeros tres años de la escuela, estos síntomas se elevaron significativamente. Un análisis longitudinal adicional mostró que, además, las elevaciones de los síntomas no disminuyen significativamente entre el tercer y los próximos dos años de práctica legal como exalumnos.

Los teóricos han sugerido que varias características de la educación legal pueden ser factores que generan angustia en los estudiantes de derecho, las que incluyen sobrevaluar la erudición teórica y subvaluar la función de enseñanza empleando métodos de prueba; enfatizar la teoría abstracta en lugar de proporcionar capacitación práctica.

Sin embargo, las características individuales de algunos abogados también pueden contribuir a su estrés, incluyendo la agresividad, la competitividad, la necesidad de logros y el dominio, la baja autoestima, el miedo expresado a través de la incomodidad, la paranoia y la inseguridad, las formas de enfrentar la ansiedad, la inflexibilidad y la intolerancia al cambio expresado a través de autoritarismo. Las altas necesidades de logro, éxito y dominio pueden llegar a ser mal adaptadas en la práctica, llevando a una adicción al trabajo y al perfeccionismo, que pueden ser recompensados inicialmente ​​por el éxito profesional y financiero, pero llevados al extremo, exigen un mayor costo para el individuo que los beneficios que proporcionan, resultando en estrés, dificultades interpersonales y abuso de sustancias.

Para desarrollar estrategias efectivas para enfrentar los temores de los abogados, es útil distinguir diferentes patrones de temores utilizando la tipología de Asken desarrollada para el contexto militar, que incluye los miedos realistas, la ansiedad, miedos ilógicos, miedos al fracaso y miedos divertidos.

Para lidiar con los miedos realistas, Asken recomienda un entrenamiento que incluya simulaciones de situaciones aterradoras en las que se establecen objetivos apropiados y participan en ensayos mentales de cómo manejarían estas situaciones. Por supuesto, los estudiantes de derecho reciben una amplia educación, aunque gran parte de ella se centra en la teoría. Las escuelas de derecho deberían brindar más oportunidades para "ensayos mentales". Por ejemplo, en vez de pedirles a los estudiantes que analicen los problemas principalmente desde la perspectiva de un litigante de apelaciones, pueden formular problemas para algunos casos en los que los estudiantes ensayen los roles de asesor legal o negociador, que tienen más probabilidades de realizar en la práctica.

Muchas tareas legales son desafiantes y requieren de difíciles tomas de decisión. Por lo tanto, incluso cuando los abogados tienen cierta experiencia con una determinada tarea, pueden tener temores realistas sobre su capacidad para desempeñarse bien. En estos casos, los abogados pueden involucrar a colegas que actúen como mentores que les enseñen a manejar problemas desafiantes o participar en grupos de consulta.

Por otro lado, la ansiedad es un sentimiento general de temor que no está directamente relacionado con una amenaza. Es así, que algunos abogados tienen temores ilógicos y desproporcionados frente a las situaciones reales. Para lidiar con ello, las personas deben identificar de dónde proviene la ansiedad y la naturaleza real de la situación, tomando las medidas para poder abordarlo. Algunos expertos han recomendado el uso de técnicas de "mindfulness", como la meditación, para ayudar a los abogados a ser más conscientes de sí mismos y contrarrestar su ansiedad; pero los abogados con una ansiedad más profunda deberían acudir a servicios profesionales de salud mental.

Respecto al miedo al fracaso, los estudiantes de leyes no solo temen obtener bajas calificaciones y no obtener un empleo deseable, sino que temen la experiencia de asistir a clases donde pueden sentirse humillados por las preguntas de sus profesores. De manera similar, los abogados temen perder casos en litigios, negociar acuerdos que decepcionen a sus clientes  y también una posible humillación durante las interacciones con los jueces, abogados, socios principales o clientes. Para ser efectivos de manera continua, los abogados deben aprender a aceptar algún fracaso como una parte inevitable de su trabajo y evitar que se desmoralicen o paralicen por ello. Para ello, se les puede enseñar técnicas de conversación positiva con un mismo para anticipar y enfrentar eventos difíciles y decepciones.

Ahora, cuando Asken habla de "miedo divertido" se refiere a la diversión a partir de la excitación. Existen estudiantes y abogados que pueden disfrutar de la estimulación de confrontarse con profesores, jueces y abogados. En lugar de sentir ansiedad, se sienten confiados y entusiasmados con los desafíos. Esto puede ser bastante productivo si conduce a un mejor rendimiento, pero resulta problemático si el disfrute del desafío por parte de los estudiantes o abogados les lleva a violar las normas o reglas.

Finalmente, los abogados deben tratar con la naturaleza estresante de su trabajo. ¿Cómo?, tomando la iniciativa para aumentar su control y reducir sus riesgos. Pueden realizar evaluaciones sistemáticas de sus casos de manera rutinaria, reduciendo así la incertidumbre y proporcionando un mayor control. Como parte de este proceso, pueden buscar desarrollar buenas relaciones con sus clientes, compartiendo objetivos y estrategias realistas. También pueden desarrollar relaciones de trabajo constructivas con sus abogados homólogos, dado que normalmente representa la mayor amenaza. Teniendo en cuenta que la mayoría de los casos litigados se resuelven, pueden aprovechar la negociación anticipada planificada cuando sea apropiado; los abogados de las contrapartes podrían planificar la negociación de tal manera que aumente la probabilidad de obtener resultados satisfactorios para ambas partes.

En conclusión, sería sorprendente si la mayoría de los abogados no sintieran miedo al manejar transacciones legales, ya que pueden ser muy agresivas y complejas. Sin embargo, estos miedos pueden llevarlos a rendir de manera sobresaliente cuando se preparan para evitar las temidas consecuencias, o si no lo hacen, pueden llevarlos a tener un desempeño deficiente, dañándose a sí mismos y a sus clientes. Por lo tanto, los abogados, los educadores jurídicos y los funcionarios de los colegios de abogados deberían promover métodos constructivos para lidiar con dichos temores. Si bien estas estrategias pueden beneficiar a los abogados, el objetivo final debe ser ayudarles a servir mejor a sus clientes.

El Tribunal Supremo confirma la pena de cuatro años de prisión a la administradora concursal de Martinsa Fadesa y Urazca por estafa a un despacho de abogados2018-12-04

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a cuatro años de prisión impuesta a una exsocia del despacho Broseta Abogados S.L. al considerar probado que estafó 4,6 millones de euros al bufete con los honorarios de los concursos de Martinsa-Fadesa y Urazca en los que intervino como administradora.

El tribunal desestima todos los motivos planteados en el recurso de casación interpuesto por la condenada contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que, además de dicha pena de prisión, le impuso una multa de 54.000 euros y, en concepto de responsabilidad civil, el pago de la cantidad defraudada -4,67 millones de euros- más los intereses.

La sentencia recurrida consideró acreditado que, cuando fue nombrada en los concursos de estas dos mercantiles, la recurrente ordenó al despacho que le facturasen “unas cantidades inferiores a las que ella había percibido por honorarios, ocultando el importe realmente cobrado de las mercantiles concursadas”. Por el concurso de Martinsa-Fadesa, cobró 7.862.528 euros y ordenó que el despacho le facturase 3.324.891 euros. En el de Urazca percibió 1.458.209 euros, y dispuso que le facturasen 589.778, según los hechos probados.

La Sala en su sentencia, con ponencia del magistrado Luciano Varela, rechaza la tesis de la recurrente de que no concurren en este caso los elementos esenciales del tipo delictivo de estafa. En este sentido, afirma que ninguna duda cabe “ni sobre la realidad ni sobre la entidad del engaño, con suficiencia para producir error en quien, por causa de ello, resultaría perjudicado”. Así, explica que “es obvio que el ardid desplegado por la acusada, no solamente recabando y consiguiendo de sus socios que la facturación a las clientes, que lo eran del despacho querellante, se hiciera a través de una entidad interpuesta controlada por aquella, sino además ocultando la realidad de lo que ella percibía de tales clientes, a través de aquella entidad interpuesta, logró que el despacho al no conocer aquellas reales percepciones, se aquietara, mientras ignoró lo ocurrido, con percibir de una cantidad inferior a la que le correspondía y por la que, aceptando las indicaciones de la acusada, emitía las correspondientes facturas minoradas de honorarios”.

El tribunal concluye que los hechos declarados probados ponen de manifiesto “una verdadera disposición patrimonial en términos suficientes para considerar consumada la estafa. Porque al provocar, mediante la mendaz indicación de cuáles eran los honorarios que el despacho podría facturar, que éste solamente actuase emitiendo factura por esos indicados importes y, además, se aquietara con esa reclamación sin abordar reclamaciones mayores”. Añade que si, posteriormente, “pudo buscar al remedio a la pérdida de derechos que de tal inhibición derivaban fue porque, descubierto el error, pudo abordar las acciones judiciales necesarias al respecto. Estas dificultaron el agotamiento del plan delictivo de la acusada, pero no que con su conducta hubiera consumado la estafa. De ésta ya solamente cabía la reparación de los perjuicios que ocasionó, pero no conjurar su consumación”.

Respecto a la continuidad delictiva, la Sala indica que la pluralidad de indicaciones por parte de la acusada para que se confeccionaran facturas también plurales y, además, en relación con actuaciones profesionales diversificadas (intervención en dos procedimientos concursales) determinan el concurso de la pluralidad delictiva en relación de continuidad excluyendo la unidad natural de actividad delictiva. “Y es que la identidad de ardid, e incluso de ocasión en que se reiteran las acciones engañosas y las disposiciones de los perjudicados, no desvanecen la reiteración de la voluntad delictiva con desvinculación entre algunas de sus acciones. Al menos las que se refieren a la intervención en un concurso respecto a las que se refieren al otro concurso”, subrayan los magistrados.

Hechos probados

Los hechos considerados probados por la sentencia recurrida reflejan que, como socia del despacho Broseta Abogados SL, la acusada fue nombrada administradora de diversos concursos mercantiles. Por conveniencia fiscal, se le permitió que se presentara a los concursos a través de una sociedad creada al efecto por ella. Una vez cobrados los honorarios que le correspondían, siempre según los mismos hechos, debía ingresar en el despacho el importe íntegro del dinero percibido por los concursos. Para ello, daba las órdenes oportunas a su sociedad con el fin de que le facturaran el importe que a su vez ella había cobrado de las concursadas. Este procedimiento se siguió hasta su nombramiento en Martinsa-Fadesa y Urazca.

A partir de estos nombramientos, que generaban unos “pingües beneficios”, la acusada, que ya mostraba su discrepancia con la forma de convenir el variable de sus retribuciones, sin causa que lo justificara, “comenzó a dar órdenes al despacho para que le facturaran unas cantidades inferiores a las que ella había percibido, ocultando por tanto el importe realmente cobrado de las mercantiles concursadas, incumpliendo así lo que establecían los estatutos sociales, en cuanto a la exclusividad de su prestación de servicios, y al sistema retributivo acordado”. De ese modo, “se apoderaba en su propio beneficio de la diferencia entre ambas cantidades”.

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre el interés de demora en préstamos con consumidores tras el respaldo del TJUE a su doctrina2018-11-30

La sentencia 671/2018, dictada en el día de hoy, aborda por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia.

  • Incluye la sentencia

Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El recurso de casación que ahora se resuelve versa sobre un préstamo hipotecario en el que el interés remuneratorio era del 4,75% y el de demora del 25%. La sentencia del Pleno confirma la abusividad de este último, ya que, una vez que el TJUE ha despejado cualquier duda sobre la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución de la sentencia recurrida, que había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero. Pero tampoco puede aceptarse la pretensión del recurrente de no abonar interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que continúa su devengo. Por ello, el recurso de casación ha sido parcialmente estimado.

¿Quiere ver la sentencia?

El TSJCyL absuelve a un joven condenado por agresión sexual al existir dudas irresolubles sobre el testimonio de la víctima2018-11-30
La Sala Civil-Penal revoca la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia que condenó al joven a ocho años de prisión

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Civil y Penal del TSJCyL ha revocado la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia que condenó a un joven a ocho años de prisión por agresión sexual, detención ilegal, lesiones y malos tratos cometidos a la que fue su pareja en 2015. La Sala ha dejado sin efecto por tanto la resolución de la Audiencia y ha acordado la libre absolución del acusado.

La Sala Civil-Penal señala en la sentencia absolutoria que “el testimonio de la víctima no logra superar el examen del parámetro de la credibilidad objetiva del mismo, o lo que es lo mismo, de su verosimilitud”.

Tras el análisis detenido de dicho testimonio, la Sala cree que “en su contraste con los datos objetivos indicados, hay importantes dudas acerca de la realidad o veracidad de las imputaciones”.

“No se disipan tales dudas en modo alguno -sostiene el Tribunal-, si se analizan los informes periciales psicológicos que, sobre la denunciante, se han emitido en la causa y que fueron ratificados en el acto del juicio oral”.

La Sala concluye que “ante dichas dudas que resultan irresolubles, la única vía posible es la absolución del acusado, en aplicación de los principios de presunción de inocencia e ‘in dubio pro reo’”.

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Cómo emplear el silencio en sala con eficacia2018-11-30

Óscar Fernández León
Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog

El empleo del silencio constituye una extraordinaria herramienta durante el proceso de comunicación del abogado en sala durante el interrogatorio. Por ello, un empleo adecuado del silencio (o de las pausas) durante el juicio nos ayudará a obtener importantes beneficios:

  • Las pausas aportan claridad al lenguaje.
  • Permiten enfatizar los puntos principales, de modo que calen hondo en el auditorio.
  • Establecen un espacio de dialogo en el que recogemos y analizamos la información, lo que nos permitirá, previa su elaboración, transmitirla al interlocutor.
  • Procuran al comunicador y al auditorio un descanso imprescindible para garantizar la necesaria atención.

Conocidas sus bondades, veamos el empleo práctico de las mismas a través del examen de las diversas técnicas en sala:

Pausas determinadas por la puntuación: con ellas nos referimos a las pausas que realizamos al hablar transmitiendo lo que representa la puntuación en el mensaje escrito. Si el lector no hace las pausas que exige la puntuación, se perjudicará la comprensión del texto leído e incluso puede que distorsione su sentido. Por otro lado, si prescindimos de introducir tales pausas el mensaje perderá fuerza y claridad, perdiéndose con ello la atención e interés de nuestro auditorio. Basta imaginar un interrogatorio o un informe oral sin pausas para comprobar su necesidad.

Pausas de transición: al pasar de un punto principal al siguiente, una breve interrupción dará al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo dicho, asimilarlo, captar el cambio de dirección y entender el siguiente punto con mayor claridad. Estas pausas serán, por regla general, más prolongadas que las relacionadas con la puntuación, pero no tanto que el discurso se vuelva tedioso. Si se hacen demasiado largas, daremos la impresión de que no se ha preparado bien y no sabe cómo continuar.

Pausas circunstanciales: de vez en cuando se producen perturbaciones que obligan a interrumpir la exposición bien para que se reduzca el silencio del auditorio o incluso para llamar la atención de un auditorio poco atento. El silencio, generalmente, es un buen método para hacer que nuestros interlocutores recuperen la conexión en la comunicación. Estos silencios son muy apropiados para el caso de que comprobemos que no estamos disponiendo de la atención del juez durante un determinado momento de un interrogatorio o del informe.

Pausas para ayudar al testigo: cuando ejecutamos el interrogatorio al testigo que es afín a nuestra versión de los hechos, es conveniente crear pausas que le permitan elaborar con claridad y espontaneidad su relato; de lo contrario, sometiéndolo a un interrogatorio veloz y sin pausas, estaríamos impidiendo que se logren los objetivos de este tipo de interrogatorio. Por el contrario, durante el contraexamen es fundamental evitar las pausas pues de este modo impediremos que el testigo hostil reelabore su respuesta conforme a lo ya expuesto en el interrogatorio directo.

Pero, sin duda alguna, la más espectacular de las pausas es la que se produce cuando estamos llevando a cabo el contrainterrogatorio y la respuesta del testigo constituye una admisión de nuestra tesis, lo que supone el éxito del interrogatorio. En estos casos, hemos de emplear las denominadas pausas que comunican énfasis, es decir, silencios que siguen a una afirmación, pregunta o respuesta y que sirven para dar énfasis, a menudo de forma impactante, brindando al auditorio la oportunidad de reflexionar en lo que se acaba de decir, o bien crean expectación por lo que sigue.

Por lo tanto, una vez alcanzada la respuesta que deseamos, es una extraordinaria técnica crear un momento de silencio antes de cesar el interrogatorio o continuar con una nueva temática del mismo. El auditorio, sin duda, lo percibirá.

Transparencia y fiabilidad del ‘reporting’: cómo cumplir con la futura Ley sobre información no financiera y diversidad 2018-11-29
  • EY ha elaborado un informe con los cinco pasos que deben dar las empresas para afrontar la nueva legislación, aprobada esta semana en el Senado, y con las claves para preparar el estado de información no financiera
  • Un análisis de EY revela que más del 40% de las cotizadas del Ibex 35 verifican con un tercero la información no financiera presentada con sus cuentas anuales

El Proyecto de Ley sobre información no financiera y diversidad [1], que ha sido aprobado por el Senado esta semana, supondrá que las sociedades de capital y sociedades con más de 500 trabajadores que formulen cuentas consolidadas tendrán que reflejar en su informe de gestión los datos relativos al impacto medioambiental y social de todas sus sociedades dependientes, que serán además verificados por un tercero independiente. En este contexto, EY ha elaborado el informe Novedades sobre información no financiera y diversidad, que recoge los cinco pasos que deben dar las empresas para cumplir con la futura Ley y establece una metodología clave para preparar correctamente dicha información.

Según Alberto Castilla, Socio de Gobierno y Responsabilidad Corporativa en EY, “España será con esta legislación un referente a nivel europeo al elevar los niveles de exigencia de transparencia y fiabilidad en el reporting de los datos. Además, el hecho de que la información reportada tenga que ser verificada por un tercero independiente incrementará, sin duda, la credibilidad y la confianza de las organizaciones ante los grupos de interés”.

El año pasado 875 empresas españolas presentaron reportes de información no financiera, un 6% más que en 2016 [2], y según un análisis realizado por EY más del 40% de las empresas del Ibex 35 han verificado con un tercero dicha información presentada junto a sus últimas cuentas anuales en base a estándares internacionales.

El informe de EY recomienda a las empresas seguir estos cinco pasos para cumplir con la futura Ley:

  1. Diagnóstico: Las empresas deben analizar cuáles son los requisitos del Proyecto de Ley que les faltan por cumplir e identificar si, además de la información sobre Políticas, están recopilando y publicando información sobre el rendimiento y los riesgos relacionados con aspectos medioambientales, sociales y relativos al personal, de derechos humanos, anticorrupción y soborno, así como sobre la sociedad en sus propias operaciones y en la cadena de valor.

    Según un análisis realizado por EY, que ha analizado la información no financiera de carácter público reportada por las empresas del Ibex 35 junto a sus Cuentas Anuales, en respuesta al Real Decreto-Ley 18/2017, a fecha de 30 de mayo de 2018, y su alineación con las demandas de los inversores institucionales y los más reconocidos estándares internacionales de reporting, el 71% de las empresas del Ibex 35 informa sobre el proceso de identificación de los asuntos clave para la compañía y sus grupos de interés, y el 20% reporta datos detallados sobre la identificación, evaluación y control de los riesgos no financieros.

    Asimismo, dicho análisis muestra que el 50% aporta datos sobre sus procedimientos para prevenir vulneraciones de los Derechos Humanos. Por otro lado, el 77% de las empresas publica información sobre sus procedimientos o normas contra la corrupción y el soborno.

  2. Redacción de Políticas: En relación con los temas relevantes para los que aún no se ha formulado una Política en concreto, se debe determinar qué tipo de procesos o procedimientos se están aplicando en la compañía con carácter informal y de esta manera, definir en qué casos se responderá a través de una Política formal (aprobada por el Consejo) o a través de una política a nivel operativo. Así, se debe determinar si la Política será elaborada y se reportará sobre ella o, por el contrario, se explicará el motivo de su ausencia para la cuestión de que se trata.
  3. Medición de resultados: Es fundamental analizar el progreso de las políticas con indicadores de desempeño cuantitativos (KPI) y compararlos en el tiempo.

    El análisis de EY de la información que aportan las empresas del Ibex 35 pone de manifiesto que sólo el 34% de las empresas describe su estrategia de negocio con objetivos y métricas de seguimiento.

  4. Reporting: Las empresas deben preparar y presentar un estado de información no financiera al mismo tiempo que el informe de gestión. En el caso de omitir ciertas cuestiones por no considerarlas relevantes, el Proyecto de Ley exige justificar expresamente esta decisión.

    Para ello, EY recomienda seguir ocho pasos a la hora de preparar el estado de información no financiera:

    • Gobernanza: Es importante nombrar a un área o grupo de personas que se encargue de la elaboración de la memoria y de centralizar la información.
    • Materialidad de la información: Se debe analizar los temas relevantes de la información no financiera que se van a incluir y definir las métricas y KPI a publicar para gestionar el desempeño y mitigar los riesgos asociados.
    • Petición y recogida de información: A la hora de solicitar la información a las áreas previamente identificadas es conveniente establecer unas fichas que agrupen los datos cuantitativos de cada una de las áreas.
    • Análisis de la información recopilada: Se recomienda analizar la correcta recopilación de los datos y, para ello, se sugiere involucrar a los responsables de auditoría interna con el fin de asegurar la calidad y fiabilidad de la información reportada.
    • Redacción del estado de información no financiera
    • Verificación externa: La información ofrecida deberá ser verificada por un prestador independiente de servicios de verificación.
    • Aprobación: El estado de información no financiera deberá ser firmado por todos los administradores de la sociedad obligada a formular las cuentas y el informe de gestión y éstos serán los que respondan de la veracidad de los mismos. Si falta la firma de alguno de ellos se debe explicar la causa.
    • Publicación: La divulgación del documento debe ser gratuita, en la página web de la compañía, durante los primeros seis meses desde la finalización del ejercicio y deberá permanecer disponible al menos durante cinco años.
  5. Verificación: El objetivo es obtener evidencias de que el estado de información no financiera está libre de cualquier error significativo.

[1] Proyecto de Ley sobre información no financiera y diversidad a través del cual se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (procedente del Real Decreto-Ley 18/2017)

[2] Informe de Progreso del Pacto Mundial 2018

Peaje de camiones: ¿recaudación por uso u origen?2018-11-29

Carlos Jericó Asín

Área Fiscal. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos - Legal & T&A.

 

  • STSJ País Vasco 119/2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 9 abril (JT 2018, 336)

Existe discriminación indirecta del transporte de tránsito con origen y/o destino fuera de Guipúzcoa respecto del tráfico interior

Supuesto de hecho

EL Comité Nacional de Transporte por Carretera interpone recurso contencioso-administrativo contra la Norma Foral 7/2016, de 15 diciembre, por la que se regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Entiende que existe una vulneración del Principio comunitario de no discriminación establecido en el art. 7 de la Directiva 2011/76/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2011, en cuanto el modo en que se ha articulado el peaje en la Norma Foral impugnada es discriminatorio para los transportistas de vehículos superiores a las 3,5 toneladas, que no residan en Guipúzcoa, al gravar en mayor medida los tramos de entrada y salida de la vía que el intermedio, que además es de mucha menor dimensión.

Y ello, única y exclusivamente para hacer recaer el peso de la medida principalmente en el usuario de fuera de Guipúzcoa, privilegiando el uso de la vía con origen y destino dentro del propio territorio.

Criterio o «ratio decidendi»

Vemos pues que la impugnación se centra exclusivamente en la vulneración de la normativa emanada de la Unión Europea, y singularmente, de la Directiva 2011/76/UE, por la que se modifica la Directiva 1999/62/CE, relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras.

En teoría, el fundamento de esa primera Directiva se halla en la eliminación de las distorsiones de la competencia entre las empresas de transporte de los diversos Estados miembros, que requiere simultáneamente de la armonización de los sistemas de cobro y los mecanismos equitativos de imputación del coste de las infraestructuras viarias a los transportistas. Pero también se entiende que las actuales distorsiones de la competencia no pueden suprimirse solamente mediante la armonización fiscal o de los impuestos especiales sobre los combustibles, y que, a la espera de formas de tributación técnica y económicamente más ventajosa, dichas distorsiones pueden atenuarse manteniendo o estableciendo peajes y/o tasas por utilización de autopistas.

¿Pero cuál es el sistema implantado por la Norma Foral 7/2016?

Un sistema de pago por uso de diversos tramos de la N-I y A-15, que afectará a los vehículos destinados o utilizados exclusivamente para el transporte de mercancías por carretera y con un peso máximo autorizado superior a 3,5 toneladas (a su vez, diferenciados entre "pesados 1" y "pesados 2"). El canon se establece con arreglo a un sistema abierto, con tecnología free flow, sin detención de vehículos y su cuantía se determinará por disposición con rango de norma foral en base al principio de recuperación de los costes de infraestructura y de acuerdo con la normativa europea de aplicación en el momento de su determinación, el marco económico global y los costes reales de operación. No obstante, la Norma Foral impugnada fija sus cuantías máximas para cada uno de los tramos y tipos de vehículo "pesados 1" y "pesados 2".

¿Es realmente discriminatorio del canon establecido porque grava principalmente la circulación procedente de fuera de Gipuzkoa?

Básicamente, todos los vehículos pesados que circulen por los tramos sujetos de la N-1 y la A-15, pasarán en los puntos clave del recorrido por un punto de cobro, y al paso por cada uno de ellos se les imputará el importe correspondiente, con independencia de la nacionalidad del transportista, su país de establecimiento o el de matriculación del vehículo. Resultado, foráneos y guipuzcoanos pagaran el mismo peaje, según los tramos que utilicen. No existe discriminación directa.

¿Pero la indirecta?, es decir, ¿se genera una situación de desventaja a un colectivo con la aplicación de una norma que en apariencia es neutra?

Pues la realidad en este caso es que la distribución por tramos y la ubicación de los puntos de cobro aprobados por la Norma Foral, que sujeta a peaje con carácter principal las entradas y salidas del Territorio Histórico, afecta en su gran mayoría al usuario de fuera de Gipuzkoa que es el que generalmente atraviesa los tres tramos.

Ante este panorama, la Sala se apoya en la STJUE 345/2000, de 26 de septiembre (TJCE 2000, 222) (asunto -205/98), que apreció discriminación indirecta, basada tanto en la nacionalidad de los transportistas, como en el origen o el destino del transporte, a resultas de dos modificaciones de tarifas acordadas por el Gobierno austriaco.

«... ni los considerandos de la Directiva, ni las disposiciones de ésta prevén la posibilidad de invocar motivos derivados de la política nacional de transportes o de la protección del medio ambiente para justificar tarifas que impliquen una discriminación indirecta en el sentido del artículo 7, letra b), de la Directiva. Ninguna otra disposición de ésta permite establecer excepciones a la norma de no discriminación en la fijación del importe de los peajes.»

Y proyectada esa jurisprudencia comunitaria al caso presente, se ha de concluir que la política foral de carreteras diseñada por Guipúzcoa con el propósito de reorganizar el tránsito de los vehículos pesados en su red de carreteras, no legitima un régimen de peaje que, por razón de los tramos elegidos y la extensión de su recorrido, produce una discriminación indirecta del transporte de tránsito con origen y/o destino fuera de Guipúzcoa respecto del tráfico interior.

Sí, el canon de utilización de las carreteras A-15 y N-1 implantado para vehículos pesados de más de 3,5 toneladas vulnera el principio de no discriminación previsto en el artículo 7.3 de la vigente Directiva 2011/76/UE.

Documentos relacionados:

  • Art. 7.3 de la Directiva 2011/76/UE de 27 de septiembre (LCEur 2011, 1663)
  • Norma Foral 7/2016, de 15 diciembre, por la que se regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 del Territorio Histórico de Guipúzcoa
  • Sentencia TJCE, de 26 septiembre 2000, asunto C-205/1998 (TJCE 2000, 222)
El 53% de las empresas tienen previsto planificar la jubilación de sus empleados en 2020 2018-11-29

• Solo un 26% de las empresas españolas cuenta con planes de pensiones privados

• La mitad de las empresas que tienen planes de previsión, el 54%, duplica la aportación que realiza el empleado. En el caso de los directivos, el coste de estos planes suele oscilar entre el 15% y el 20% de su salario

• Los sectores financiero, energía, químico farmacéutico y tecnológico son los más activos en planes de jubilación colectivos

KPMG

A nadie se le escapa que la disminución de la natalidad, el incremento de la longevidad y las altas tasas de desempleo están elevando la tasa de dependencia, o lo que es lo mismo, el ratio entre pensionistas y cotizantes a la Seguridad Social, en España. Las previsiones apuntan además que este ratio puede llegar a 77,5 pensionistas por cada 100 personas en edad de trabajar en 2050, es decir, 1,3 personas en activo por cada pensionista, lo que supondrá la tasa de dependencia más alta del mundo, según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

En este escenario de dudas crecientes sobre la cuantía de la pensión que recibirán muchos trabajadores las empresas van siendo cada vez más conscientes de la necesidad de poner en marcha planes de ahorro privados que completen en un futuro las pensiones. Este año el 26% de las empresas encuestadas ha asegurado disponer de este tipo de sistemas de ahorro para el futuro, según un el “II Informe de Situación de las pensiones en España” elaborado por KPMG con una muestra de 235 compañías de diferentes sectores. Álvaro Granado, responsable de Pensiones People Services en KPMG, ha asegurado que “el 22% de las empresas incluyen la planificación de la jubilación en sus agendas de recursos humanos para 2019, porcentaje que subirá al 53% en 2020”.

Por áreas de actividad, la mayor parte de los planes de jubilación colectivos analizados pertenecen a los sectores financiero, servicios, industria, farmacéutico y tecnológico. Entre los sectores que más han aumentado sus planes de previsión están el energético, que ha pasado del 46% en 2017 al 50% este año, mientras que los mayores descensos se han producido en industria, consumo y distribución, diez puntos porcentuales menos en cada uno de ellos en el último año.

Otro de los aspectos que destaca el estudio es el hecho de que las sucesivas reformas que se han producido en las condiciones para acceder a las pensiones públicas de la Seguridad Social han hecho mella sobre todo en los trabajadores con salarios más bajos. De este modo, por ejemplo, la reforma de 1995 situó el porcentaje del salario percibido antes de la jubilación, el conocido como ratio de cobertura, en el 98,5% para los salarios de 25.000 euros bruto al año y tras los cambios de 2013 el porcentaje bajó al 60,4%. En el lado opuesto, en salarios más elevados, 95.000 euros anuales, el porcentaje de reducción ha sido menor ya que ha pasado del 31,3% del último salario en 1995 al 26,5%.

Así las cosas, son numerosos los organismos internacionales que vienen recomendando a las empresas y trabajadores españoles la puesta en marcha de planes de pensiones complementarios a la luz del aumento de cotizantes por cada pensionista. La mencionada OCDE ha aconsejado abiertamente a nuestro país un sistema más eficaz de información a los trabajadores así como la puesta en marcha de incentivos al ahorro, línea argumental en la que han coincidido también el Banco Central Europeo (BCE), la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional (FMI), siempre en aras de disminuir las consecuencias adversas que tendrá sobre el sistema el envejecimiento de la población.

En relación con la fiscalidad de los planes de pensiones privados, según datos de la OCDE, nuestro país se encuentra a la cola en incentivos al ahorro en este tipo de productos. El 7% de los encuestados afirma ahorrar hasta el límite fiscal y financiero de 8.000 euros al año en 2018. En este sentido, debe resaltarse la importancia que tiene para las empresas el que sus trabajadores puedan disponer de una pensión de jubilación adecuada a sus necesidades cuando llegue ese momento. Además, la no obligatoriedad de la jubilación en España contribuye a que la decisión de un trabajador de no acceder a la jubilación llegada su edad de referencia tenga posibles impactos financieros y en recursos humanos en las empresas.

En cuanto a las cuantías de las aportaciones, la mitad de las empresas que tienen planes de previsión, el 54%, duplica la aportación que realiza el empleado y en el caso de los directivos el coste de este tipo de planes suele oscilar entre el 15 y el 20% de su salario bruto anual.

Compliance tributario: la revolución de las pymes2018-11-28

El próximo 7 de marzo de 2019 se celebra en Madrid por primera vez un Congreso sobre Compliance Tributario, dirigido a todo tipo de  operadores jurídicos y fiscalistas, Responsables de cumplimiento, auditores, directivos, organizaciones y, muy especialmente a las PYMES, para lo cual, contará entre otros ponentes con la participación de representantes de  la CEOE, la Agencia Tributaria, magistrados del Tribunal Supremo, Fiscales y Tax Compliance entre otros ponentes. Un Congreso que pretende ser un lugar de encuentro en el que  las empresas y sus miembros, con independencia de su tamaño, sector de actividad, número de empleados o facturación, encuentren respuestas.

¿Por qué debo tener un Compliance?

Esta es una duda habitual para todos los consejos de administración y alta dirección de las PYMES que desde el 2015 sigue persistiendo entre nuestro entramado empresarial junto con otras cuestiones cómo: ¿Cuáles son las funciones del Compliance Officer o Tax Compliance? ¿Y cómo implementarlo?.  

Con “el amanecer del Compliance” en España allá en el año 2010, conceptos como responsabilidad corporativa, auto regulación, buen gobierno corporativo, mejora continua, análisis del riesgo, prevención de la responsabilidad corporativa y un largo etc. se han  venido repitiendo  como elementos de nuestras  políticas de cumplimiento normativo y sistemas de gestión de Compliance  para las organizaciones, pero sin un especial calado para las PYMES. A diferencia de las grandes empresas, que han vivido con la introducción de la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el 2015 su mayor esplendor, si bien, en mi opinión   el sector empresarial dónde a día de hoy menos acogida ha tenido el Compliance ha sido en nuestra mediana y pequeña empresa, siendo esta la fracción donde con mayor dificultad consiguen llegar “los rayos del  cumplimiento normativo” en nuestro país.

La realidad, es que la mayoría de los empresarios que dirigen las PYMES, a día de hoy albergan serias dudas sobre la necesidad e idoneidad de un Compliance, primero porque no entienden su sentido y, por tanto, su necesidad. Segundo, porque el tener necesariamente que aprobar una partida presupuestaria para su implementación, resulta harto difícil de justificar, ante la falta de convencimiento sobre su utilidad y, Tercero porque el tener que habilitar a un órgano distinto al consejo de administración, el denominado órgano de cumplimiento o Compliance Officer,   para que albergue facultades y funciones independientes de supervisión y control entre otras, supone para muchos empresarios limitar sus propias competencias y, con ello despierta todo tipo de suspicacias. Estos serían los tres grandes obstáculos que enumeraría si alguien me preguntara los motivos por los que el Compliance no ha calado en las PYMES de forma generalizada y, sobre cuales son los principales motivos por los que no logramos avanzar de manera masiva: falta de convencimiento  sobre su utilidad práctica, coste y, ausencia de una verdadera voluntad de auto regularse.

Para las grandes empresas, aquellas que ya tenían con anterioridad a la reforma operada por nuestro Código Penal en el 2015, sistemas de gestión, programas de prevención, protocolos de actuación y toma de decisiones, auditorías periódicas o algún  tipo de control normativo, la evolución que ha supuesto la implementación de un Sistema de Gestión de Compliance penal, ha sido el siguiente paso lógico, que de forma natural ha tenido gran acogida y desarrollo. En cambio, para las PYMES, la situación ha sido bien distinta, dado que en muchos casos nos encontramos con organizaciones en las que nunca se ha implementado ningún tipo de medida ni protocolo de esta índole, fuera de los estrictamente obligatorios por Ley, lo que supone todo un hándicap y esfuerzo para este tipo de empresas, por lo que los objetivos y las medidas de prevención de un futuro sistema de gestión de Compliance deben necesariamente adaptarse  a su realidad como si de un traje a medida se tratase, definiendo a la perfección los objetivos y las políticas de Compliance.

En los últimos tiempos, se está haciendo muy popular el término “Compliance cosmético” para definir un manual de Compliance de prevención de la responsabilidad penal ineficaz y meramente instrumental. Pues bien, para poder elaborar un Compliance que le sirva de forma eficaz a la empresa, es necesario un correcto análisis y conocimiento de la organización y su contexto, estableciendo objetivos reales, plausibles y posibles, para lo cual, es preferible establecer como objetivo a largo plazo alcanzar la totalidad de los requisitos de una estructura de alto nivel como por ejemplo la norma UNE 19601, si bien, “a corto” simplemente establecer las bases y los cimientos para que la implementación de dicha estructura cumpliendo los más altos estándares internacionales sea posible en un futuro, vamos… tirando del refranero español, “no empezar la casa por el tejado” y, que a través de auditorías periódicas y de la aplicación del principio de mejora continua se vayan alcanzando los objetivos progresivamente.

Y la situación se complica para el pequeño empresario, si le hablamos de la futura norma UNE 19602 sobre Sistemas de Gestión de Compliance Tributario, lo que puede suponer para él la errónea interpretación e idea sobre la necesidad de una proliferación de sistemas de Compliance en la empresa, que se aleja del principio de proporcionalidad y de la posibilidad de integración de varios sistemas de Compliance, sumiendo al empresario en un caos de costes, sistemas de gestión paralelos y, en definitiva, más obstáculos que le alejan de la corriente de la auto regulación, cuestiones todas estas que trataremos en el Congreso.

Pues bien, el Compliance ha supuesto toda una revolución no sólo en nuestro sistema jurídico, también en nuestra sociedad, todos hablamos de Compliance, pero considero muy necesario una crítica constructiva y objetiva, para que entre tanto software, despachos especializados, expertos en la materia, master, cursos de formación, certificaciones varias y, más Compliance…, nos paremos a analizar cuales son las necesidades reales de los empresarios, de la empresa y sus miembros, para así poder plantear una evolución eficaz y útil que, con formación, transparencia, integración y proporcionalidad nos permita alcanzar el objetivo del legislador, cual es, que todas las empresas se autorregulen, y evitar con ello que el cumplimiento normativo sea el feudo de unos pocos y, con ello, que los beneficios de la auto regulación corporativa no sea accesible para todos.

Margarita Santana Lorenzo

Socia Directora

SANTANA LORENZO ABOGADOS

El ICAB recuerda que las víctimas de violencia de género están amparadas por la Justicia Gratuita2018-11-28

Con motivo del “Día Internacional para la eliminación de la violencia de género”, que se conmemora cada 25 de noviembre, la decana del Colegio de la Abogacía de Barcelona, ​​Mª Eugènia Gay, la diputada de la Junta de Gobierno responsable del Turno de Oficio, Carmen Valenzuela, y otros miembros de la Junta de Gobierno, junto con representantes de la Comisión de Mujeres Abogadas, entre otras personas, se han concentrado en el ICAB, luciendo un lazo lila, para mostrar su más absoluto compromiso en la lucha contra esta lacra social.

Desde el Colegio de la Abogacía de Barcelona se ha querido resaltar la importancia del acompañamiento y de la asistencia jurídica a las víctimas de violencia de género en el momento previo a la interposición de la denuncia. Durante estos diez primeros meses de 2018, sólo un 13,22% de las víctimas de violencia de género ha solicitado ser asistida por un abogado o abogada durante la interposición de la denuncia en el área de influencia del ICAB (Arenys de Mar, Badalona, ​​Barcelona, ​​Berga, Cornellà de Llobregat, Gavà, L’Hospitalet de Llobregat, Igualada, Prat de Llobregat, Sant Boi de Llobregat, Santa Coloma de Gramenet, Vilafranca del Penedès y Vilanova i la Geltrú).

Estos datos suponen un ligero aumento respecto a años anteriores (11,6% el 2017) y un incremento notable respecto al 2015, cuando sólo un 0,67% de las víctimas solicitó dicha asistencia.

Por ello, la decana del Colegio de la Abogacía de Barcelona, ​​Mª Eugènia Gay, ha afirmado: “La violencia contra las mujeres es una violación intolerable de los derechos humanos. Desde el Colegio queremos hacer hincapié en este hecho porque la primera declaración de la víctima puede determinar el éxito o el fracaso de la instrucción judicial del procedimiento. Es básico trasladar a la víctima confianza en el sistema, para ello seguimos reivindicando un correcto trato institucional con unas buenas valoraciones de los riesgos, un buen sistema de protección físico y psicológico, y un buen sistema de protección y proximidad judicial. En definitiva, un sistema que las haga sentir creíbles y protegidas”.

La diputada de la Junta de Gobierno responsable del Turno de Oficio del ICAB, Carmen Valenzuela, ha dado a conocer los datos relativos a las designaciones que se han realizado en los primeros 10 meses de este año para defender víctimas de violencia de género. En este sentido, ha expuesto que se han realizado cerca de 3.400 designaciones de abogados del turno de Oficio. Barcelona ciudad es el ámbito territorial que registra más designas 2018, seguido de Llobregat (que engloba L’Hospitalet, Cornellà, El Prat, Gavà y Sant Boi) con 884 designaciones y el Besós (Badalona y Santa Coloma) con 496 designaciones.

Sin embargo, el ICAB quiere recordar que las víctimas de violencia de género están amparadas por la Justicia Gratuita, es decir, que pueden estar asistidas desde el momento previo a la formulación de la denuncia, por abogados y abogadas adscritos al Turno de Oficio específico sobre Violencia de género independientemente de los recursos económicos que tengan.

La Justicia Gratuita no solo proporciona abogados y procuradores, sino que también conlleva otros beneficios como la práctica de pruebas periciales psicológicas y psiquiátricas que resultarán esenciales para acreditar la violencia no física, entre otros.

Desde el ICAB también se ha querido señalar que, según datos del Observatorio contra la violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial, sobre el total de procedimientos judiciales tramitados, el 46,94% finalizan con sobreseimiento (un 43,07% con carácter provisional y un 3,87% con sobreseimiento libre). En Cataluña en un 51% de los procedimientos judiciales abiertos se ha adoptado una orden de protección. El Colegio de la Abogacía considera necesaria la obligatoriedad de la valoración del riesgo para poder adoptar las medidas de protección más adecuadas a cada situación.

Desde el ICAB también se pide la aplicación de la Ley, tanto de protección integral estatal, LO 1/2004 de 28 de diciembre, como de la ley catalana 5/2008 de 24 de abril del derecho de las víctimas a la erradicación de la violencia machista; según el espíritu que el legislador les quiso dar, de amparo y de protección integral a la víctima.

Al margen de estas declaraciones realizadas en el transcurso de este acto reivindicativo, Joana Badia, en representación de la Comisión de Mujeres Abogadas, ha leído un Manifiesto, que adjuntamos a la nota de prensa- para dar visibilidad a que la violencia contra las mujeres y niñas no se limita a las agresiones físicas, sino que va mucho más allá.

¿Whatsapp puede ser una vía formal válida para comunicar una modificación sustancial de las condiciones laborales?2018-11-28

El Juzgado de Oviedo desestima la demanda interpuesta por un trabajador en la que solicitaba que se declarase su derecho a rescindir el contrato por verse perjudicado por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Supuesto de hecho:

  • El trabajador viene prestando servicios para una empresa desde el año 2007, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Comercio de Minoristas de Droguerías, Herboristerías y Perfumerías.
  • En fecha 02/03/2018 el trabajador recibe vía Whatsapp una comunicación del encargado del almacén emplazándole a cambiar su turno de trabajo de mañana para sustituir a un compañero de turno de noche durante las vacaciones.
  • El empleado tomó esta comunicación como una modificación sustancial de sus condiciones y, alegando estrés laboral, presenta demanda contra la empresa ante el Juzgado de Oviedo solicitando que se declare su derecho a rescindir el contrato de trabajo por resultar perjudicado por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si la comunicación por Whatsapp por parte del encargado del almacén, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a efectos de rescindir el contrato del trabajador por resultar perjudicado por dicha modificación.
  • En primer lugar, el Juzgado señala que la comunicación de la modificación de las condiciones de trabajo debe hacerse directamente por la empresa y no por el encargado del almacén.
  • Sobre el medio de comunicación utilizado (Whatsapp), el juzgado considera que, a pesar de su agilidad y comodidad, no es precisamente el mecanismo de comunicación habitual para notificar modificaciones sustanciales, por lo que no se considera procesalmente eficaz (desde la perspectiva de la carga de la prueba), ni una forma válida de comunicación de modificación sustancial, por mucha libertad de forma que exista en este ámbito.
  • Además, añade la sentencia, los posteriores mensajes de Whatsapp del encargado del almacén preguntado al trabajador "¿qué vas a hacer? ¿vas a ir de noche o de mañana?", sin que este responda, refrendan la tesis de que no existe una imposición tajante de la empresa de modificar las condiciones laborales del trabajador.

Conclusión Lex@:

El Juzgado de Oviedo considera que la comunicación a través del Whatsapp no puede considerarse como comunicación formal de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Por tanto, la sentencia desestima la demanda y entiende que esa comunicación, ni es una modificación sustancial, ni es impuesta tajantemente, por lo que el trabajador no tiene derecho a extinguir su contrato.

El Tribunal Supremo dictamina que la convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio2018-11-27

Para la Sala de lo Civil, el derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar

El Pleno de la Sala Primera ha resuelto en esta sentencia el efecto que produce la convivencia del progenitor custodio con una nueva pareja respecto del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.

La sentencia recurrida había acordado la extinción del derecho de uso en el momento en que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, por considerar que la entrada de una tercera persona en la vivienda hacía perder a esta su antigua naturaleza de vivienda familiar, al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

Según el alto tribunal, el derecho de uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar.

Nota Sala de lo Civil 23 noviembre 2018

La Audiencia Provincial de Madrid condena a la banca a devolver las cantidades indebidamente cobradas por las cláusulas suelo desde la firma de la hipoteca2018-11-27

La Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, entre otros pronunciamientos, ha estimado íntegramente el recuso de apelación interpuesto por ADICAE contra la Sentencia de fecha 7 de abril de 2016 del Juzgado Mercantil Nº 11 de Madrid, y ha revocado parcialmente esta resolución, en lo relativo al pronunciamiento de condena a la restitución de cantidades, la cual, en lugar de lo que se dispuso, habrá de comprender todas las sumas percibidas por las entidades cuya condena se mantiene, por aplicación del citado tipo de estipulación identificada como cláusula suelo, con el interés legal a ello aparejado.

Esta resolución puede ser recurrida en casación ante la ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

¿Van los partidos políticos realmente a espiarnos?2018-11-27

La reciente tramitación de la Ley Orgánica de Protección de Datos en el Senado ha provocado una polémica por su artículo 58.b. En el mismo se incluía la regulación del uso, por parte de los partidos políticos, de los datos en sitios web públicos para crear generar mensajes de comunicación electoral. Adicionalmente se les permite el envío por medios digitales de publicidad personalizada por medios digitales sin consentimiento previo a la ciudadanía, debido al interés público de dicha comunicación. Como consecuencia de esto nos hemos encontrado con noticias, titulares y reflexiones a en dos sentidos a la vez. Por un lado, se considera que los partidos políticos van a convertirse en un Gran Hermano político que va a perfilar a las personas por su ideología. Por el otro, que van a generar un spam comunicativo saltándose el principio de igualdad respecto a otras organizaciones que tienen que pedir consentimiento explícito. ¿De verdad es para tanto? ¿Es un cambio realmente sustancial con lo que hay hasta ahora?

Vayamos por partes. Empecemos por la creación de perfiles de usuarios a partir de los datos en sitios web públicos. O, mejor dicho, usar dichos datos para poder generar campañas adaptadas a determinados perfiles. Este matiz es importante. En primer lugar, hay que considerar que por un motivo o por otro, las personas que usamos servicios digitales generamos una enorme cantidad de datos públicos que estas compañías usan para segmentar la publicidad. Habitualmente las compañías utilizan este perfilado para ofrecer publicidad personalizada a sus anunciantes. Adicionalmente permiten (con restricciones) que la gente obtenga datos de los usuarios (hasta cierto punto) y de sus interacciones para su análisis y estudio. Hablando en plata: si pagas a Facebook, puedes anunciarte, y si tienes una página puedes tener ciertos datos de la gente a la que le gusta tu página, y de todas las interacciones que se tengan en ella. Esto supone que los partidos podrán pagar publicidad en estos medios y, mientras que la gente esté asociada a su página, usar esos datos para generar publicidad. Tal y como hace cualquier operador, sea el banco Santander, el Athletic Club o Farmaindustria.

En segundo lugar, los proveedores podrían vender sus datos a los partidos políticos. Esto es generalmente raro, porque hoy en día los datos que generan valor son dinámicos. Es verdad que cualquiera que se haya dedicado a estas historias sabe de quien vende bases de datos de contactos al peso, aunque son datos pobres y centrados en los contactos. Otra cosa es que puedas coger los datos libres de la API de twitter para poder hacer análisis de redes sociales a partir de la información pública. Vuelvo a decir lo mismo, igual que Iberia, el BBVA, o cualquier periódico sobre un debate político... y que los partidos políticos.

Porque vayamos al tema, parte de esto es algo que, si no hacían los partidos políticos, muy probablemente (por no decir, con toda seguridad), lo hacen las consultoras que contratan. ¿De verdad no se plantea que, por ejemplo, el partido Y contrate a un experto en social media que conozca los perfiles de público a los que puede interesar una propuesta para hacer campañas especialmente perfiladas? Porque si es así, mi twitter es bastante raro.

¿Esto supone un perfilado político de usuarios? Sí, igual que los bancos hacen un perfilado financiero, o las compañías de seguro hacen un perfilado de conductores: La diferencia está en la personalización y articulación de esa información con base personal a partir de datos no facilitados voluntariamente, tal y como señala la presidenta de la AEPD . De hecho, esta es una apuesta en todos los sectores, la visión 360 de sus usuarios, la generalización de los DPM para hacerlo y el perfilado para mejorar productos y campañas.

En segundo lugar, respecto al Spam ¿Es algo que no pasa? Vuelvo a lo mismo, si a vosotros no os llega información política a través del correo postal en las próximas elecciones, posiblemente viváis en un país distinto al mio. Otra cosa es que consideremos que la publicidad postal (a la que no nos hemos apuntado) no es molesta, o corresponde a un tipo de intimidad distinta del Whatsapp. A mi no me lo parece, pero es cierto que no uso mucho whatsapp. Además, considerando que una parte muy importante de la comunicación y promoción de la participación electoral se hace a partir de partidos, no parece una idea extemporánea.

¿Es una gran diferencia entre los partidos políticos y el resto de organizaciones? Pues lo sería si consideramos que puedan generar ficheros personalizados sin tener consentimiento. Esto entiendo que no lo dice la ley, sino que permite el uso de los datos, no su posesión o control. Vamos, que hemos dado permiso a los partidos para que se anuncien en Facebook. Otra cosa sería la generación de datos a partir de datos de terceros (Facebook) sin consentimiento, lo que entiendo que debería recaer en esos terceros. En cuanto a usar datos obtenidos a través de sus medios digitales propios (su web, sus perfiles sociales, etc.) no veo que haya problemas en la ley o exclusión a que tengan que declarar y proteger dichos datos personales.

En todo caso, creo que el uso de información publicada por usuarios es una realidad en la política actual, ya sea a través de los partidos o de agencias. No estoy seguro de que sea negativa si entendemos que los partidos políticos tienen la función de escuchar a la sociedad para generar una oferta política conforme a los intereses. Y vuelvo a señalar que se trata de datos públicos y publicados.

¿Cuál es el problema entonces? Pues por un lado tenemos dos elementos que por separado son polémicos y en conjunto explosivos. Privacidad y partidos políticos. La situación de la sociedad occidental en general (después de Cambridge Analytica) y española en particular (con la corrupción visibilizada los últimos años) levanta ampollas.

Esto no quita una cuestión: somos más permisivos con los agentes privados que con los públicos. Si recordamos hace unos años cuando Google dijo "vamos a hacer un correo gratuito con 2 gigas de almacenamiento a cambio de poder leer tus correos", parte del público (incluido yo mismo protestó). Hasta que tuvimos nuestros dos gigas, las carpetas inteligentes y demás, y entonces nos pareció que el hecho de que Google supiera prácticamente todo de nuestras vidas no era tan grave como para dejarlo. En ese camino, curiosamente, hemos aumentado el recelo a la posesión de datos que tienen partidos y organismos públicos y reducido el que hay hacia los agentes privados. ¿O hay partidos políticos pidiendo que se prohíba que los bancos perfilen sus estrategias de crédito?  Hemos entrado en una esfera en la que se pide mucha más restricción para los agentes públicos y parapúblicos que para los agentes privados

Creo que el uso de los datos públicos para mejorar la comunicación electoral es algo que está aquí desde hace años. De hecho, cuando se hablaba del uso de Obama del Big Data en 2008 para gestionar la campaña y generar micropagos era, en gran medida, esto. No estoy convencido de que la existencia de ese elemento sea mala, ni que sea sustancialmente diferente a lo que hemos tenido hasta ahora. De lo que si que estoy seguro es que, aunque sea un tema feo, es un tema que está mucho mejor regulado (y regulado desde la realidad) que sin regular. Y que posiblemente el control de esto no recaiga tanto en la restricción como en la rendición de cuentas. No olvidemos que el mismo que utilizó el Big Data en 2008, Obama, fue el que en 2009 consideró que había que abrir la acción de gobierno en forma de datos y transparencia para reequilibrar la relación de poder.

Otra cuestión es que consideremos que los Partidos Políticos no hacen una actividad de interés público (lo que generaría importantes implicaciones en un sistema democrático como el nuestro, pero todo es hablarlo). Pero eso es una cuestión que va mucho más allá y más lejos que el uso de datos.

El Derecho aparece tensionado por el impacto que sobre las relaciones jurídicas tienen las novedades tecnológicas2018-11-26

‘X CONGRESO DE LAS ACADEMIAS JURÍDICAS DE IBEROAMÉRICA’, PATROCINADO POR THOMSON REUTERS

El segundo panel del X Congreso de las Academias Jurídicas de Iberoamérica, patrocinado por Thomson Reuters, tuvo ayer como eje de debate El desarrollo del Derecho en el marco del desarrollo tecnológico, en el que tres expertos disertaron sobre los retos a los que se enfrenta nuestro marco normativo, para hacer frente a los cambios que se han producido en las últimas dos décadas de la mano de las nuevas tecnologías. Entre otros ejemplos, se puso sobre la mesa de debate de qué manera la legislación y la práctica de los profesionales jurídicos pueden acometer la casuística derivada de las nuevas realidades como los smart contracts, las criptomonedas, blockchain, los drones o la robotización del trabajo.

Legal Today

A modo de conclusión, los expertos coincidieron a la hora de afirmar que las situaciones mencionadas afectan a todos los ámbitos de la sociedad y del Derecho, que aparece tensionado por el impacto que sobre las relaciones jurídicas tienen las novedades tecnológicas. Bajo la coordinación y moderación de Luis María Cazorla Prieto y de Manuel Pizarro Moreno, los ponentes consideraron que la capacidad de respuesta efectiva de los ordenamientos jurídicos se pone a prueba, no siempre de manera satisfactoria. Pero de la misma forma que generan dificultades, los desarrollos tecnológicos obligan al profesional del Derecho a adaptar la forma en la que realiza su trabajo, dado que la tecnología puede mejorar los procesos de ejecución de las tareas del jurista, permitiéndole realizar su labor de manera más efectiva.

En línea con lo anterior, Daniel Tejada Benavides, director de Publicaciones y Formación de Thomson Reuters, afirmó que el abogado "tiene un gran aliado en la tecnología; los despachos que se transformen serán los únicos que puedan permanecer en el mercado". "Señaló que la digitalización no ha de ser vista de forma parcial "como una amenaza, ya que también es una oportunidad que permite al profesional ser más competitivo". Añadió que "el abogado tiene un gran aliado en la tecnología; los despachos que se transformen serán los únicos que podrán permanecer en el mercado". Tejada recordó la profundidad con la que el desarrollo tecnológico está influyendo en el mundo jurídico: "El cliente tiene tendencia a que el abogado le ofrezca una inmediatez a la que está acostumbrado por empresas como Amazon" y en la actualidad "un despacho es una empresa a todos los efectos", de la misma forma que las universidades, "además de formar en competencias, tienen que formar en actitudes".

Daniel Tejada reconoció que otra gran dificultad radica en que la Abogacía se adapta de forma lenta a las nuevas realidades, "pero las tecnologías, entre las que destacó el potencial de Aranzadi Fusión, permiten afrontar los nuevos retos y existen y posibilitan la integración con la función de gestión del despacho; la movilidad, incrementar la rentabilidad del despacho...".

¿Qué normas vamos a aplicar cuando lleguemos a Marte?

Por su parte, Alejandro Sánchez del Campo Redonet, of counsel de Garrigues en el área de startups and open innovation, repasó algunos de los grandes retos a los que se enfrenta nuestro ordenamiento jurídico, para lo que planteó algunas cuestiones de gran relevancia en la exposición y dificultad en la respuesta desde el Derecho: "¿Qué normas vamos a aplicar en Marte cuando lleguemos, sobre todo cuando es viable que quien llegue antes no sea un Estado con su ordenamiento, sino una empresa privada? ¿Qué ocurre en caso de accidente de un coche sin conductor y que puede ir vacío?", una cuestión que, recordó, ya se generó con la aparición del tranvía. ¿Cuánto trabajo van a quitar los robots cada vez más autónomos? ¿Tienen que tributar y cotizar a la SS? Sánchez del Campo advirtió además de que las respuestas del Derecho estarán lejos de ser uniformes: "En Europa siempre pensamos antes en prohibir, mientras que en EEUU tienen la mentalidad de que lo que no está prohibido está permitido", uno de los motivos por los que se ha convertido en la primera potencia del mundo.

El experto de Garrigues ofreció también una visión positiva del potencial de las nuevas tecnologías aplicadas al Derecho, y puso como ejemplo a Contract Express, de Thomson Reuters, "que permite de una forma mucho más rápida automatizar los contratos".

Por último, el notario de Madrid Manuel González afirmó que blockchain "supone una nueva vuelta de tuerca a la mecánica de los títulos-valores; es un dinero programable por medio de los smart contract o contratos inteligentes". Añadió que "lo que más cuesta entender de blockchain es que no hay nadie detrás; bitcoin no es una empresa a quien se pueda reclamar si nos equivocamos al aceptar las reglas del juego".

Más de 200 juristas de ambos lados del Atlántico

El X Congreso de las Academias Jurídicas de Iberoamérica se celebra desde ayer y hasta mañana sábado en la sede de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de España, donde ha congregado a más de 200 juristas de ambos lados del Atlántico. Las seis secciones en las que se estructura el programa del Congreso profundizarán en la Defensa del Derecho frente al populismo y la corrupción, el impacto de las nuevas tecnologías en la enseñanza y aplicación del Derecho, o la aplicación del Derecho Mercantil ante un mundo cada vez más globalizado. También abordarán las interconexiones del Derecho Civil entre los diversos países de Iberoamérica y analizarán los conceptos de Público y Privado en el Derecho.

¿Se puede conseguir relevancia en Internet compartiendo opiniones jurídicas?2018-11-26

Lo cierto es que Internet se ha convertido en un buen medio para destacar por los conocimientos que se tienen. Tanto en portales específicos, como en blogs que de algún modo tratan contenido jurídico, e incluso en foros y redes sociales te puedes posicionar como un experto en la materia. Es cierto que en muchos casos eso no se traducirá en clientes inmediatos. Pero también es verdad que si el público te percibe como alguien útil, una abogado que ayuda y una persona con la que se puede contar, las probabilidades de que te contacten cuando te necesitan son elevadas.

TuAppbogado

Las opiniones sobre temas de actualidad con firma son un buen método para destacar

Está claro que son muchos los sitios que recogen la información jurídica más actual. También es cierto que muchas sentencias acaparan portadas de prensa. Tú no eres periodista, así que no eres quién debe ser el primero en dar la información. Pero tú tienes algo que te hace único: tu opinión con conocimiento legal. Y esto puede ser una diferenciación si consigues hacerte un hueco en portales de abogados online.

Si estás decidido a empezar este tipo de colaboraciones, las cuales mejorarán el branding de tu marca personal, así como el SEO de tu web si se incluyen enlaces con estrategia de linkbuilding, es probable que te interese este post sobre temas para un articulo de opinion. Internet puede parecer complicado, pero todo es empezar. Y, generalmente, los medios digitales están mucho más abiertos a este tipo de propuestas que los tradicionales.

Además, si tienes redes sociales profesionales, lo ideal es que crees una estrategia básica en la que también des a través de ellas visibilidad a tus artículos. Y esto puede ser el principio de algo mucho más grande. Eso sí, ten en cuenta que los resultados no son inmediatos. Solo los verás si eres realmente constante.

El Tribunal Supremo confirma la segunda condena a diez años inhabilitación al juez Fernando Presencia por delito de prevaricación2018-11-26
El TSJ de Castilla-La Mancha le condenó en 2017 por un delito de prevaricación

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha confirmado la condena de 10 años de inhabilitación especial, con pérdida definitiva del cargo, y multa de 3.600 euros impuesta el 17 de julio de 2017 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha al juez de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Talavera de la Reina (Toledo) Fernando Presencia Crespo, por un delito de prevaricación, por haber sobreseído una querella por delito de estafa contra una persona con la que, según los hechos probados de la sentencia ratificada, mantenía una relación de amistad.

El Supremo desestima todos los motivos del recurso de casación planteado por Presencia Crespo, y resalta que en el caso se ha evidenciado “la ausencia de cualquier aval en la norma a la insólita decisión de sobreseimiento adoptada por el acusado”.

En los hechos probados de la sentencia confirmada, el TSJ de Castilla-La Mancha relataba que el juez Presencia admitió a trámite una querella por estafa del comprador de un local frente al vendedor, que, según la querella, posteriormente a la venta había suscrito un préstamo hipotecario con un banco sobre dicha finca.

El querellado, el día que fue citado ante el juez, presentó otro contrato que documentaba la misma operación de venta, y cuestionó el contrato de compra-venta presentado por el comprador-querellante.

Una vez terminada la declaración del querellado, el juez instructor, en presencia del mismo, “acordó en ese acto el sobreseimiento provisional de las actuaciones y el archivo de las mismas, sin esperar al resultado de la práctica de diligencias ya acordadas (como la información solicitada al Banco …), argumentando que ‘de acuerdo con lo dispuesto en el art. 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar que no queda debidamente justificada la perpetración del delito objeto de la querella a la vista de los documentos aportados en este mismo acto por el propio querellado y los argumentos dados por el mismo”.

El TSJ castellano-manchego destacó que el juez, al acordar oralmente el sobreseimiento del delito de estafa y el archivo de las actuaciones, “sabía y era consciente, dada su condición de técnico en Derecho, de que para adoptar la resolución de sobreseer resultaba absolutamente indispensable esperar al resultado de la práctica de diligencias acordadas, especialmente la información solicitada al Banco Pastor”, y “sabía y era consciente de que antes de sobreseer era necesario investigar qué contrato era el suscrito por las partes, una vez puesta en tela de juicio por el querellado en su declaración la autenticidad del contrato de compra-venta aportado con la querella y la existencia, por aportación en ese mismo acto, de otro contrato de compra-venta sobre el mismo inmueble entre las mismas partes, pero de fecha y contenido diferente”.

Para el tribunal de instancia, con tal comportamiento el juez perseguía favorecer al querellado, evitándole un juicio por estafa. Y añadía que el juez y la persona querellada mantenían una relación de amistad.

En su sentencia, el Tribunal Supremo considera que se ha evidenciado en el caso “la ausencia de cualquier aval en la norma a la insólita decisión de sobreseimiento adoptada por el acusado. No solamente por la zafia inclusión como resolución verbal en el acta de la declaración del investigado de casi imposible presencia en caso alguno en la praxis judicial. Más aún, si cabe, por la argumentación: en una causa seguida por falsedad y estafa se llega a la convicción de que o el querellante o el querellado han incurrido en tal delito, pero se decide no investigar cual de los dos puede resultar criminalmente responsable. Ni el más lego en Derecho puede compartir esa exótica argumentación”.

Añade que, como hizo el TSJ, nada era más lógico que inferir “que el acusado, jurista que llegó a superar unas no fáciles pruebas para acceder a la carrera judicial, tenía que saber que era necesario no dejar sin culminar la investigación de la falsedad indudablemente cometida. Incluso de ser imputable al querellante, ya que precisamente de ello podría derivar la exoneración del acusado y a uno y otro correlativos objetivos ha de atender imparcialmente el acusado instructor de acomodarse al mandato del artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.

Respecto las posibles motivaciones del juez, expone: “Ciertamente también es razonable inferir la motivación que llevó al acusado a tomar la decisión prevaricadora de sobreseer. Pero en todo caso ello es periférico y circunstancial a los efectos del recurso. Y ello porque el «motivo» subjetivo de la decisión prevaricadora no forma parte de los elementos que la consumación del tipo penal impone”.

Por último, el alto tribunal resalta que “ni el comportamiento es omisivo (dejar de perseguir) ya que la conducta típica es la activa de resolver contra Derecho, ni puede decirse inocua ya que de la misma deriva una evidente lesión del derecho a la tutela judicial del querellante”.

Los bancos esquivarán la sentencia del TS y la reforma hipotecaria subiendo los diferenciales de los intereses 2018-11-23

LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 

  • Santander y BBVA retiraron ofertas promocionales de sus webs que incluían ofertas de hipotecas a tipo variable y fijo, mientras CaixaBank e Ibercaja encarecieron ligeramente los intereses de sus hipotecas 
  • El pago del IAJD representa un pago de entre 3.000 y 4.000 euros, dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que se formalice la hipoteca 

El sector bancario español ya ha reaccionado a la sentencia del Tribunal Supremo respecto a dilucidar quién debe afrontar el pago del impuesto de AJD a la hora de formalizar un contrato hipotecario. Mientras Santander y BBVA ya retiraron ofertas promocionales de sus webs que incluían ofertas de hipotecas a tipo variable y fijo, CaixaBank e Ibercaja encarecieron ligeramente los intereses de sus hipotecas. Y es que la subida de los intereses sobre las hipotecas es una de las pocas vías con las que cuentan los bancos para recuperar el impuesto de AJD. También cabría la posibilidad de incrementar la venta de servicios asociados a la hipoteca para contrarrestar el efecto económico de la sentencia.  

Hasta ahora los afectados seguían llevando a cabo sus respectivas gestiones jurídicas. La reclamación a Hacienda se realiza a través de la presentación de un escrito denominado Solicitud de Devolución de Ingresos Indebidos, que deberá presentarse a la vez ante dos órganos: la Consejería de Hacienda de la Comunidad Autónoma en la que se liquidó el impuesto y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, órgano estatal. De esta forma se evitaría que las entidades se deriven la una a la otra, evitando así reconocer su responsabilidad. En caso de ser estimada la reclamación impuesta por el particular, la cantidad a devolver sería el resultado de la suma del importe del impuesto abonado y los intereses de demora correspondientes. Si en el periodo de un semestre Hacienda no hubiera respondido a dicha reclamación, ésta deberá considerarse desestimada la solicitud. 

Un antes y un después

Amor Pelegrí, socia fundadora de Pelegrí Abogados, afirma que “esta sentencia ha marcado un antes y un después en materia hipotecaria más por lo que representa este varapalo al sector bancario español que por el efecto económico real que representará para las entidades, pues éstas pondrán en marcha vías alternativas para poder recuperar el dinero. Por otra parte, los que sí que se juegan mucho son los propios particulares, pues el AJD representa un pago de entre 3.000 y 4.000 euros, dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que se formalice la hipoteca”. 

Más allá de la reforma de la Ley Hipotecaria, en los próximos meses podría haber nuevos cambios en lo que a derecho hipotecario en España se refiere, como el uso del índice hipotecario IRPH en lugar del tradicional Euríbor o los intereses de demora que puede aplicar la banca a su cliente a un máximo de dos puntos sobre el tipo del crédito. De momento, la reforma opta por fijar la penalización por demora en tres veces el interés legal del dinero e impide que pueda pactarse otra cifra. 

Eloy Velasco: “El Compliance va a hacer que las empresas en España sean cada vez más competitivas”2018-11-23

Thomson Reuters, la compañía líder en el ofrecimiento de soluciones tecnológicas e información inteligente para empresas y profesionales, y Vegas Nieto Abogados organizaron ayer en Valladolid una jornada formativa acerca de las cuestiones prácticas sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Compliance.

Legal Today

En este evento se contó con la presencia de Eloy Velasco, magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, quien puso en valor la vital importancia del cumplimiento normativo: "El Compliance va a hacer que las empresas en España sean cada vez más competitivas". A lo largo de su intervención, Velasco quiso subrayar que no solo sirve con hacer Compliance. "Debe estar implantado en la empresa", añadió.

Velasco desgranó los niveles de responsabilidad penal del Art. 31 bis 1 del Código Penal, así como las diferencias entre los ambos. Para este magistrado se debe ir más allá de los códigos éticos a través de los modelos de organización y gestión empresarial. Eloy Velasco afirmó que el sistema premia el cumplimiento del Compliance.

Formarse e informarse

Por otro lado, desde Vegas Nieto Abogados, su director y fundador, Ignacio Vegas, se refirió a las exigencias a las que se enfrentan los especialistas del cumplimiento normativo. "Al administrador se le exige que está formado e informado". El director y fundador de este bufete vallisoletano quiso poner el acento en la situación actual de las acciones de responsabilidad a las que pueden estar sometidos los administradores por los socios. Asimismo, Ignacio Vegas se centró en la obligatoriedad formal o jurídica del Compliance en las empresas y afirmó que "resulta importante no perder de vista el aseguramiento contractual de la responsabilidad civil de los administradores".

El CGPJ aprueba una instrucción relativa a la obligatoriedad del uso de medios informáticos por los miembros de la Carrera Judicial2018-11-23

Legal Today

La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado hoy una instrucción, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, relativa a la obligatoriedad del uso de medios informáticos por los miembros de la Carrera Judicial.

  • La instrucción, que se publicará en el BOE, establece los requisitos que deben satisfacer los medios técnicos para que la obligatoriedad de su uso sea exigible a jueces y magistrados

El artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Juzgados y Tribunales están obligados a utilizar los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos que las Administraciones pongan a su disposición para el ejercicio de sus funciones, pero es al Consejo General del Poder Judicial al que corresponde -según el apartado segundo del mismo precepto- dictar las instrucciones generales y particulares que hagan exigible esa obligatoriedad a jueces y magistrados.

La instrucción aprobada hoy determina, por tanto, las condiciones técnicas que deben reunir los programas y medios técnicos que se implanten en los Juzgados y Tribunales para que su uso sea obligatorio y, en segundo lugar, establece las condiciones que se deben satisfacer en relación con la formación en la utilización de esos programas y las políticas de prevención de salud profesional relativas al uso de pantallas de visualización de datos, conforme a la normativa vigente y al Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la Carrera Judicial.

El texto aprobado hoy fija también los procedimientos para verificar que los programas cumplen las condiciones que permiten imponer su obligatoriedad a jueces y magistrados y las consecuencias derivadas de la no superación del test de requisitos técnicos, de gestión y de formación mínima para que el programa pueda imponerse como obligatorio.

Así, "mientras los programas y herramientas procesales no sean obligatorios para los jueces y magistrados, se les deberá garantizar el acceso a expedientes en papel, bien sea porque su tramitación se lleva a cabo de dicha forma o bien porque se establezca un expediente paralelo o duplicado en papel", señala la instrucción.

A modo de ejemplo, entre los requisitos que se exigen a los Sistemas de Gestión Procesal (SGP) que se implanten figuran la posibilidad de acceder a todas las funcionalidades que el juez precisa para ejercer su función en la misma herramienta, sin necesidad de cambiar de aplicación; de realizar búsquedas a texto completo sobre todo el expediente con un solo clic; o de contar con un índice asociado que permita el acceso rápido a cualquier documento.

La instrucción también establece que, para que el uso de los medios informáticos pueda considerarse obligatorio, las Administraciones deberán proporcionar a los jueces y magistrados medios adecuados para trabajar en un entorno digital: pantallas con un tamaño suficiente para presentar varios entornos de trabajo o, en su defecto, doble pantalla; impresora para uso personal, lectores de tarjetas criptográficas y de discos ópticos, altavoces para la audición de grabaciones, etcétera; así como los medios necesarios para trabajar en remoto.

Por último, dice que "los servidores de aplicaciones y herramientas centralizados estarán accesibles mediante líneas de comunicaciones de altas prestaciones, con altos anchos de banda, para permitir el acceso a información multimedia sin merma de calidad. Asimismo, tendrán la potencia suficiente para evitar bloqueos o lentitud en las respuestas y la alta disponibilidad que evite la pérdida del servicio".

Las decisiones adoptadas en el marco de los tratados internacionales relativos a la protección de la fauna y flora antárticas deben tomarse conjuntamente por la UE y los Estados miembros parte en dichos Tratados2018-11-22

La creación de áreas marinas protegidas en el Antártico no puede proponerse a la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos en nombre de la Unión actuando por su cuenta

El Tratado Antártico, firmado el 1 de diciembre de 1959, sienta las bases del sistema convencional antártico. Dicho Tratado establece, entre otras cosas, que las partes consultivas habrán de reunirse para estudiar, formular y recomendar medidas relativas a la protección y a la conservación de la fauna y flora de la Antártida. De los veinte Estados miembros que son partes contratantes en el Tratado, únicamente doce tienen el estatuto de partes consultivas, lo que les da derecho a poder participar en la toma de decisiones durante la celebración de las mencionadas reuniones.

Este asunto se refiere a las medidas de protección del mar en la Antártida y, concretamente, a la creación de varias zonas marinas protegidas, objeto de discusión desde hace varios años en el seno de las reuniones anuales de la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos («Comisión CCRVMA»), creada por la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos («Convenio de Canberra »), firmada el 20 de mayo de 1980. La UE es parte en la Convención de Canberra, al igual que doce Estados miembros.

El Consejo adoptó dos decisiones: la primera, que figura en la conclusión del Presidente del Comité de Representantes Permanentes de 11 de septiembre de 2015, por la que se aprueba la presentación a la Comisión CCRVMA, en nombre de la Unión Europea y de sus Estados miembros, de un documento de reflexión relativo a una futura propuesta de creación de un área marina protegida en el mar de Weddell (península Antártica), y la segunda, de 10 de octubre de 2016, por la que se aprueba la presentación a la misma Comisión, en nombre de la Unión y de sus Estados miembros, de tres propuestas de creación de áreas marinas protegidas y de una propuesta de creación de zonas especiales destinadas al estudio científico del espacio marítimo, del cambio climático y del retroceso de las plataformas de hielo.

Durante el procedimiento de adopción de dichas decisiones, la Comisión había insistido en el hecho de que, a su entender, las citadas medidas estaban comprendidas dentro del ámbito de la competencia exclusiva de la Unión en materia de conservación de los recursos biológicos marinos, por lo que no estaba justificado presentarlas en nombre de la Unión y de sus Estados miembros.

Por consiguiente, la Comisión pide al Tribunal de Justicia que anule ambas decisiones. Alega, entre otras cosas, que la finalidad y el componente principales del documento de reflexión y de las medidas proyectadas pertenecen al ámbito de competencia exclusiva de la Unión en materia de conservación de los recursos biológicos marinos dentro de la política pesquera común, con arreglo a las disposiciones del TFUE. En efecto, estas disposiciones abarcan la adopción de todo documento o de toda medida que tenga por objeto la conservación de recursos marinos, con independencia del objetivo perseguido.

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia señala que, dado que la finalidad y el componente principales del citado documento y de las mencionadas medidas es la protección del medio ambiente, las decisiones impugnadas no son de la competencia exclusiva de la Unión, sino que se enmarcan en la competencia que ésta comparte, en principio, con los Estados miembros en materia de protección del medio ambiente.

El Tribunal de Justicia recuerda que, si bien es cierto que la mera circunstancia de que una acción de la Unión en la escena internacional pertenezca al ámbito de una competencia compartida entre la propia Unión y los Estados miembros no excluye la posibilidad de que el Consejo reúna en su seno la mayoría exigida para que la Unión ejerza sola esta competencia externa, cuando la Unión decide ejercer sus competencias, debe hacerlo respetando el Derecho internacional. Pues bien, en el marco específico del sistema de convenios sobre la Antártida, el ejercicio por parte de la Unión de la competencia externa sobre la que versan los presentes asuntos, excluyendo a los Estados miembros, sería incompatible con el Derecho internacional.

En efecto, el Tribunal de Justicia considera que permitir que la Unión haga uso, en el seno de la Comisión CCRVMA, de la facultad de que dispone de actuar sin el concurso de los Estados miembros en un ámbito de competencia compartida, a pesar de que, a diferencia de la propia Unión, algunos de esos Estados miembros también tengan el estatuto de Partes consultivas en el Tratado Antártico, podría comprometer las responsabilidades y las prerrogativas de esos Estados miembros, lo que podría a su vez restar coherencia al sistema de convenios sobre la Antártida y, en definitiva, contravendría las disposiciones de la Convención de Canberra.

NOTA: El recurso de anulación sirve para solicitar la anulación de los actos de las instituciones de la Unión contrarios al Derecho de la Unión. Bajo ciertos requisitos, los Estados miembros, las instituciones europeas y los particulares pueden interponer recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia o ante el Tribunal General. Si el recurso se declara fundado, el acto queda anulado y la institución de que se trate debe colmar el eventual vacío jurídico creado por la anulación de dicho acto.

El Tribunal Supremo confirma la nulidad de varias cláusulas generales contempladas en los contratos de vuelos con Iberia2018-11-22
Una de las cláusulas anuladas facultaba a la aerolínea modificar las condiciones del transporte contratado “en caso de necesidad”

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por Iberia contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que había estimado las acciones colectivas ejercitadas por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) respecto de varias condiciones generales utilizadas por la compañía aérea en sus contratos de transporte aéreo de pasajeros.

La sentencia del Tribunal Supremo confirma, en primer lugar, la nulidad de la cláusula que facultaba a la empresa para modificar las condiciones del transporte contratado “en caso de necesidad”. Considera que esta expresión es excesivamente genérica e imprecisa. La Sala confirma, en segundo lugar, la nulidad de la cláusula que exime a la compañía de responsabilidad en caso de pérdida de un enlace.

Por último, se analiza la cláusula conocida como ‘no show’, que autorizaba a Iberia a cancelar trayectos adquiridos en caso de no utilización de alguno de ellos.

Se adjunta nota de la Sala.

Pascual Valiente, nuevo presidente del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados2018-11-22

El decano del Colegio de Abogados de Cádiz, Pascual Valiente Aparicio, ha sido elegido presidente del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados y ha tomado posesión del cargo en la última sesión del Pleno de la institución que se celebró el 9 de noviembre Antequera (Málaga).

Pascual Valiente pertenece al Consejo Andaluz de Colegios de Abogados desde el año 2012 y en el año 2014 fue elegido decano del Colegio de Abogados de Cádiz, habiendo ocupado anteriormente otros cargos en su junta de gobierno.

Dentro de la nueva ejecutiva del Colegio Andaluz de Abogados, el decano del Colegio de Abogados de Lucena, Diego Chacón Morales, fue elegido vicepresidente, mientras que para el cargo de secretario general y tesorero fue reelegido el decano del Colegio de Antequera, José Manuel González Quintana.

Los elegidos estarán dos años al frente de los respectivos cargos de este organismo que está integrado por los once Colegios de Abogados de Andalucía.

Un juzgado de Málaga condena al Banco Santander a abonar el IAJD2018-11-21

Un juzgado de Málaga ha condenado al Banco Santander a abonar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) relativo a un préstamo hipotecario de junio de 2014. El tribunal considera que la reciente disposición del Gobierno por la que los bancos deben pagar este tributo "es tácitamente retroactiva".

El fallo, contra el que cabe recurso de apelación, se dictó el 12 de noviembre por el Juzgado de Primera Instancia 18bis de Málaga señala que "el pago de esta tasa debe recaer en la entidad en tanto que el decreto aprobado por el Ejecutivo resuelve una laguna interpretativa, por lo que también puede aplicarse a las hipotecas suscritas con anterioridad a su entrada en vigor". Argumenta que se puede hablar de retroactividad tácita ante "las normas interpretativas, las complementarias, de desarrollo o ejecutivas, las que suplan lagunas, las procesales y, en general, las que pretendan eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, pues de otro modo no cumplirían su objetivo".

En este caso, sostiene que se asiste a una "norma interpretativa" y precisa que aunque al inicio del único artículo se dice que la reforma se aplica a partir de la entrada en vigor de dicho decreto, "no quiere decir que sea a modo de dogma irretroactiva", porque, entre otros factores, su interpretación queda al arbitrio de los magistrados.

En el mismo sentido, recuerda que "en pocos días ha habido doctrinas discrepantes del Tribunal Supremo, por lo que se evidencia más aún dicho aspecto interpretativo de la nueva norma".

La resolución judicial declara nula en primer lugar la mencionada cláusula financiera al no poderse acreditar la entidad que el consumidor sabía de las condiciones del producto que contrataba y sus efectos. Por ello, se condena a la entidad financiera a devolver los gastos de notaría, registro, gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados  incluidos en la cláusula declarada nula.

Reacción de Banco Santander

Desde el Banco Santander afirman que "la sentencia es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recientemente establecida sobre el reglamento del IAJD y la establecida con carácter general sobre la cláusula de imposición de este gasto al sujeto pasivo del impuesto designado como tal por la norma". De esta manera, esta entidad financiera señala que recurrirá ante la Audiencia Provincial de Málaga en apelación la sentencia.

El Supremo estima el recurso de la Abogacía contra la decisión del Poder Judicial de ceder a Hacienda datos de los abogados2018-11-21

La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha estimado el recurso interpuesto por el Consejo General de la Abogacía contra el Acuerdo de 20 de julio de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que dio un visto bueno parcial a la petición formulada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de información relativa a la participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016, al no ser dicho acuerdo conforme a Derecho. La Sala argumenta que los planes de control tributario de Hacienda no justifican una solicitud global sobre la totalidad de los abogados como la realizada.

En el mencionado acuerdo, la Comisión Permanente informaba favorablemente, de conformidad con un informe del Gabinete Técnico del Consejo, sobre la petición formulada por la Agenda Estatal de la Administración Tributaria relativa a la remisión de información relativa a la participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016, salvo en el dato que pretendía Hacienda relativo a la identificación del cliente.

Asimismo, la Comisión Permanente del CGPJ establecía la comunicación del acuerdo, junto con el informe del Gabinete Técnico, al presidente de la Audiencia Nacional y a los presidentes de los tribunales superiores de justicia para su conocimiento y difusión entre los órganos judiciales de ellos dependientes, “a los efectos de que, en atención a lo pedido por la AEAT, decidan sobre este requerimiento a la luz de las consideraciones recogidas en el expresado informe y en el aprobado por la Comisión Permanente del día 27 de julio de 2016, en su condición de responsables de los ficheros jurisdiccionales”.

Los datos de los que quería disponer Hacienda eran la identificación, referente a 2014,2015 y 2016, de cada Abogado y Procurador que hubiese intervenido en procesos judiciales en cualesquiera de los Juzgados y Tribunales con sede en cualquier parte del territorio nacional, con datos como fechas de inicio de su intervención en el procedimiento, importe en litigio o identificación del cliente (la remisión de este último dato fue informado en contra por el CGPJ).

Entre otros argumentos para considerar disconforme a Derecho el acuerdo, el Supremo explica que los planes de control tributario de Hacienda de 2016 y 2017 no justificaban un requerimiento de información dirigido globalmente a la totalidad del colectivo de la Abogacía como es el que era objeto de controversia.

Añade que de la lectura de ambos Planes pone bien de manifiesto que, para que un requerimiento de información dirigido a uno o varios profesionales pueda considerarse amparado por el Plan, habrá de concurrir individualmente en cada uno de los seleccionados el siguiente presupuesto: «(…) signos externos de riqueza en los casos en los que dichos signos no resulten acordes con su historial de declaraciones de renta o patrimonio preexistentes mediante el uso combinado de las múltiples informaciones que existen en la actualidad a disposición de la Administración Tributaria».

En cualquier caso, la sentencia indica que el visto bueno parcial que dio el Consejo a la petición de Hacienda dejaba incólumes las competencias propias de los órganos judiciales como responsables de los archivos. “Esto es, que el visto bueno parcial (…) no es vinculante ni en lo que respecta a la consideración de que la información solicitada posee trascendencia tributaria ni, por tanto, en cuanto a si se deba o no proporcionar la misma a la Agencia Tributaria o en qué medida deba hacerse”.

SENTENCIA DE LA SALA III DEL TRIBUNAL SUPREMO 

La juez de Ceuta que investiga el ‘caso Emvicesa’ por la adjudicación de viviendas de protección oficial continúa el procedimiento contra 60 personas 2018-11-21

La juez de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ceuta ha dictado un auto en el que acuerda continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra 60 personas en el marco del denominado ‘caso Emvicesa’ relacionado con la adjudicación de viviendas de protección oficial ubicadas en la parcela B4 del Plan Parcial Loma Colmenar de Ceuta.

En un auto fechado este lunes, la magistrada acuerda continuar el procedimiento contra estas 60 personas y da traslado al Ministerio Fiscal para que, en un plazo de diez días, solicite la apertura de juicio oral o, en su caso, el sobreseimiento de las actuaciones. En la misma resolución, la instructora archiva la causa contra dos investigados “al no existir elementos incriminatorios o indicios criminales sostenibles para iniciar el procedimiento abreviado frente a ellos”.

Entre los investigados, se encuentra el que fuera viceconsejero de Vivienda y gerente de la Empresa Municipal de la Vivienda de Ceuta (Emvicesa), al que la juez considera “cabecilla de la organización criminal y máximo responsable” y al que atribuye presuntos delitos continuados de malversación de caudales públicos, prevaricación, organización criminal, cohecho, blanqueo de capitales, tráfico de influencias y falsedad documental.

La juez también continúa el procedimiento contra cinco funcionarios de Emvicesa, tres miembros de la Comisión Local de la Vivienda, el que fuera en la fecha de los hechos gerente del PP y los “clientes o compradores de las viviendas”, a los que atribuye de manera genérica y según cada caso presuntos delitos de cohecho, organización criminal, falsedad documental, malversación, prevaricación administrativa y tráfico de influencias.

La magistrada relata que, de las diligencias practicadas, “se ha sabido” que el que fuera gerente de Emvicesa y otros investigados denominados “captadores” formaban “una organización criminal” a través de la cual el primero “entregó (que se haya podido acreditar) viviendas de la promoción 170 de Loma Colmenar y lo intentó respecto de la conocida como lista fantasma de las 317 viviendas (que quedó frustrado por su cese), previo pago de precio” por parte de particulares.

En este sentido, la juez señala que “dicho precio lo pagaban a los captadores”, de modo que, “cuando los captadores tenían a un particular interesado en la vivienda, lo ponían en conocimiento del cabecilla, quien, por su cargo, lograba que ingresaran en la lista de adjudicatarios”.

En el auto, la instructora precisa que, de las diligencias practicadas, “se sabe que o bien el cabecilla los colaba en la lista de adjudicatarios (no consta que cumplieran los requisitos) o bien entregaba documentos creados falsariamente que parecían conceder derecho a la vivienda (los compromisos)”.

Según la magistrada, de las diligencias practicadas “se ha puesto de manifiesto sin lugar a dudas esa relación criminal” entre los investigados referidos, punto en el que indica que “la mayoría de los particulares investigados por cohecho (aquellos que abonaron determinadas cantidades de dinero para la obtención de vivienda), reconocieron las entregas de efectivo a dichos individuos”.

Asimismo, la juez ve “llamativo” el “caudal que ha amasado” el que fuera gerente de Emvicesa, tal y como consta en el informe patrimonial que ha dado lugar a una pieza separada, añadiendo que “dicho aumento patrimonial se debe a la inversión de los ingresos obtenidos de la actividad delictiva ejecutada” por el investigado, “dado que no existe paralelismo entre los ingresos que dice percibir o que percibe con el nivel económico que mantiene”.

En relación a los cinco funcionarios de Emvicesa investigados, la magistrada afirma que los mismos tendrían una “especial relevancia” en “la trama criminal organizada” por el ex gerente de Emvicesa “para obtener el enriquecimiento, dado que dichos funcionarios, que participaban con funciones administrativas en el procedimiento de selección de los adjudicatarios de vivienda, (...), han actuado a las órdenes irregulares del cabecilla de la trama, a sabiendas de que las directrices que tomaban y la selección de beneficiarios de las viviendas que éste hacía, ni eran respuesta del proceso legal de selección ni eran fiscalizadas por la comisión local de la Vivienda”.

“Lejos de negarse a cumplir dichas órdenes, las acataban a sabiendas de su injusticia, bien porque se beneficiaban de sus decisiones, o bien por otros motivos que han quedado ocultos para esta instrucción”, afirma la instructora, que agrega que el hecho de que un funcionario público “no cumpla con sus funciones y permita la terrible situación que se vivía en Emvicesa, solo puede contestarse por confirmar que obtenían réditos”.

La juez también dirige el procedimiento contra tres miembros de la Comisión Local de la Vivienda, ya que “ha quedado acreditado que dicho órgano, encargado de la fijación de criterios, control de aplicación de los mismos, aprobación de lista de adjudicatarios y fiscalización última del proceso llevado a cabo en Emvicesa, ni realizó proceso reglado en la promoción de las 170 ni en la promoción de la conocida lista fantasma, ni fijó criterios de selección para el proceso de las 170 viviendas y la lista fantasma, ni aprobó ninguna lista de adjudicatarios en la promoción de las 170”, incurriendo en una serie de “falsedades” que la juez enumera en el auto.

Para finalizar, la magistrada acuerda continuar el procedimiento contra los “compradores de viviendas o clientes”, a todos los cuales atribuye un presunto delito de cohecho.

Un juzgado de A Coruña estima la demanda colectiva de Acouga contra Abanca por el cobro de cláusulas suelo2018-11-21

El Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña ha estimado la demanda colectiva presentada por la Asociación Galega de Consumidores e Usuarios (Acouga) contra Abanca en la que reclamaba la devolución del dinero cobrado de más a los clientes con préstamos hipotecarios con cláusulas suelo suscritos con anterioridad a mayo de 2013.

La magistrada ordena en la sentencia a la entidad bancaria que restituya a los perjudicados las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Contra la resolución cabe presentar recurso de apelación.

Acouga agrupa a más de un millar de perjudicados en la demanda colectiva. En ella se reclamaba la devolución del dinero cobrado de más a los clientes con hipotecas firmadas con anterioridad a mayo de 2013, fecha a la que el Supremo limitaba la retroactividad. Una vez que la sentencia sea firme, podrán beneficiarse los afectados que tuviesen cláusulas suelo con Caixa Galicia o Caixanova.

El Tribunal Supremo señala que el modo de adquisición del grado personal de funcionarios de carrera es aplicable a los interinos2018-11-20
La Sala Tercera estudia el recurso de un funcionario interino que ocupó durante doce años un puesto de nivel superior al desempeñado en la actualidad

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que fija que el artículo 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, que establece el modo de adquisición del grado personal en la Administración del Estado, resulta de aplicación no sólo a los funcionarios de carrera sino también a los funcionarios interinos. Dicho artículo señala que todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción.

El TS adopta la decisión a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la aplicación de la directiva comunitaria 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada.

En el caso concreto examinado, la Sala desestima el recurso de casación presentado por la Diputación Provincial de Málaga contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dio la razón a un funcionario interino y señaló que tenía derecho a que se atendiese su solicitud de reconocimiento de consolidación de nivel de complemento de destino 26 tras haber desempeñado durante 12 años, como funcionario interino, un puesto cuyo complemento de destino era de ese nivel, en concreto el de Director en el Centro provincial de Drogodependencia. El trabajador hizo la solicitud tras incorporarse al puesto de trabajo de médico del mismo Centro, cuyo complemento de destino era de nivel 24.

La Sala confirma, en el asunto estudiado, que quien como funcionario interino ocupó durante doce años un puesto de trabajo de nivel 26, consolidó en ese tiempo el grado personal correspondiente, con el efecto de conservarlo aunque después pasase a desempeñar otro de nivel inferior.

En primer término, el tribunal destaca la irrelevancia de los argumentos del recurso de la Diputación referidos a la adscripción provisional, al principio de igualdad o a una sentencia del Supremo de 2003 que fijó doctrina cuando existía adscripción provisional. Y ello “porque el puesto de trabajo que el actor desempeñó durante aquellos doce años o durante algunos de ellos no se proveyó por medio de adscripción provisional; ni nos encontramos, por tanto, ante un litigio en el que hubiera de computarse para el reconocimiento de la consolidación solicitada un tiempo de trabajo prestado en adscripción provisional”.

La sentencia recuerda que el Acuerdo marco anexo a la directiva comunitaria de 1999 establece que “por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.

A ello añade que el grado personal y sus efectos jurídicos han de ser incluidos en el ámbito o en el concepto de “condiciones de trabajo” que utiliza la cláusula transcrita, pues así resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, así como que el trabajador era “comparable” al funcionario fijo que hubiera desempeñado el mismo trabajo que desempeñó aquél durante aquellos doce años.

Negligencia dental: más allá del error humano2018-11-20

Las negligencias médicas siempre han existido, un error, un despiste o una mala praxis desemboca en un problema de salud grave o en la muerte. Las negligencias siempre han vivido bajo un manto oscuro, algunas han pasado por tribunales, otras en cambio han pasado a la historia.

Lucía Gil Martínez,
Abogada especialista en reclamaciones bancarias, fiscales y otro tipo de negligencias en la compañía Legaline.

Las negligencias dentales se han situado en la primera hoja de la actualidad debido a los desgraciados casos de las clínicas dentales Low Cost: iDental, Dentix o Funnydent. Esto ha hecho sumar cientos de miles de afectados con una compleja solución a corto plazo.

Negligencia dental premeditada

La negligencia dental no es un tema nuevo, los dentistas les deben a sus pacientes un deber de atención, por lo que si por alguna razón sufre una lesión o dolor y siente que su tratamiento fue deficiente, podría estar ante una negligencia dental y tiene derecho a reclamar compensación.

En la actualidad se ha pasado de la negligencia dental a la negligencia dental premeditada propia de las clínicas dentales Low Cost.

La publicidad engañosa, los diagnósticos erróneos, la mala calidad de los materiales, la falta de historiales médicos (Art. 14 y concordantes de la Ley 41/2002, de 14- 11, de Autonomía del Paciente, dicta que debe archivarse lo trascendente al conocimiento del estado de salud) lleva la mala praxis. Estas empresas de "salud" han hecho de la negligencia un hecho continuado.

Tipos de negligencia dental

Una escasa profesionalidad puede llevar la aparición de distintos tipos de negligencias dentales. Cada caso tiene sus propias circunstancias, aunque en términos generales, la negligencia dental se puede agrupar en las siguientes tres categorías

Diagnóstico tardío

Una de las negligencias dentales más invisibles que existen. Si su dentista tarda demasiado en diagnosticarle un problema, hasta el punto en el que se sufre más complicaciones que se podrían haberse evitado, se encuentra ante un diagnóstico tardío.

Muchos de ellos no se tienen en cuenta pues el problema dental se soluciona, pero no se debe olvidar las complicaciones y sufrimiento propio derivado de complicaciones.

Diagnóstico erróneo

Un diagnóstico falso o erróneo se produce cuando un problema dental se juzga mal, lo que lleva a un empeoramiento de los síntomas y que integran el tipo del artículo 152.1.1o del Código Penal, y que aparecen acreditadas por el informe médico forense.

Trabajo dental mediocre o mala praxis

El Real Decret o 1594/1994, de 15 de julio, fija el contenido funcional de las profesiones sanitarias de Odontólogo, los cuales tienen capacidad de dar un diagnóstico y tratamiento y podrán prescribir los medicamentos o prótesis, por lo tanto, el trabajo de un dentista se considera deficiente, cuando no se lleva a cabo el tratamiento apropiado.

Existe decenas de ejemplos para entender este asunto: rellenos inadecuados, coronas o tratamiento de endodoncia, extracción del diente equivocado, etc...

¿Y después de la negligencia dental?

¡Solo queda reclamar! Debido a que el art. 3.2 de la Ley 2/74, responde a una valoración y se justifica por un interés público de que su ejercicio se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio.

Demostrar que un dentista ha actuado de manera negligente puede ser una tarea muy compleja, en Legaline podemos ayudarte. La ley falla a favor si, y solo si, se puede probar, sin ninguna duda, que el tratamiento dental que recibió directamente causó o contribuyó a su dolor o lesión.

Ante la reclamación, la responsabilidad de demostrar tal negligencia recae en el demandante. Por ello es importante poseer toda la documentación asociada al tratamiento dental, no solo informes médicos, también de carácter crediticio si mediase un proceso de financiación.

Las reclamaciones dentales no son todas iguales, la compensación a percibir, si un juez falla a favor del demandante, dependerá de cuestiones como las siguientes:

  • Historial Dental: El historial dental es un factor clave para estudiar una reclamación, el Decreto 38/2012, de 13 de marzo, sobre historia clínica, obliga a que todos los pacientes tengan uno y el contenido que debe establecerse.
  • Tipo de Lesión: Todas las negligencias dentales se evalúan según el tipo de lesión, así pues, habrá lesiones más graves que otras con más consecuencias o menos.
  • Negligencia contributiva: Esta cuestión regula la participación negligente por parte del paciente aun sabiendo las consecuencias de tal comportamiento.

La negligencia dental va más allá del error humano implica numerosas connotaciones que dibujan uno de los problemas de salud más comunes en la actualidad.

¿Los herederos de un empleado fallecido pueden reclamar una compensación por las vacaciones no disfrutadas?2018-11-20

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

El TJUE resuelve la cuestión prejudicial planteada por un Tribunal alemán a raíz de dos solicitudes presentada por dos viudas para obtener una compensación económica por los días de vacaciones no disfrutados por sus maridos al fallecer.

Supuesto de hecho:

  • Dos trabajadores fallecen en 2010 y en 2013, prestando servicios, respectivamente, a un ayuntamiento alemán y a un empresario particular.
  • Dado que no habían disfrutado, antes de su fallecimiento, de la totalidad de los días de vacaciones anuales retribuidas que les correspondían, sus viudas reclamaron a los antiguos empleadores de sus cónyuges, como únicas herederas, una compensación económica por esos días.
  • Ante la negativa de las empresas a abonar dicha indemnización, las mujeres interpusieron sendas demandas ante los Tribunales laborales alemanes.
  • Tras la estimación de las demandas, las empresas recurren en casación contra dichas sentencias ante el Tribunal Supremo de lo Laboral de Alemania.
  • El Tribunal Supremo recuerda que el TJUE ya declaró en 2014 que el fallecimiento de un trabajador no extingue su derecho a vacaciones anuales retribuidas, no obstante, se pregunta si esta misma solución es aplicable en caso de que el Derecho nacional excluya que tal compensación económica pueda formar parte del caudal hereditario, como es el caso de la legislación alemana.
  • En tales circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE si  el artículo 7 de la Directiva [2003/88] concede al heredero de un trabajador fallecido durante la vigencia de su contrato de trabajo el derecho a una compensación económica por el período mínimo de vacaciones anuales que correspondían al trabajador antes de su fallecimiento, teniendo en cuenta que el derecho alemán excluye que una compensación económica de este tipo pueda ser objeto de herencia.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si el artículo 7 de la Directiva 2003/88 se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que excluye la posibilidad de que compensación económica por las vacaciones no disfrutadas pueda formar parte del caudal hereditario.
  • En concreto, el citado artículo establece: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral."
  • En primer lugar, el Tribunal señala que la retribución de las vacaciones que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 está dirigida a permitir que el trabajador disfrute efectivamente de las vacaciones a las que tiene derecho.
  • En este sentido, el TJUE admite que el fallecimiento del trabajador produce la consecuencia ineludible de que este ya no puede disfrutar del período de descanso y esparcimiento inherente al derecho a las vacaciones anuales retribuidas que le correspondía.
  • No obstante, razona la sentencia, el apartado 2 de la mencionada Directiva preceptúa que el trabajador tendrá derecho a una compensación económica por los días de vacaciones anuales no disfrutados para evitar que, como consecuencia de esa imposibilidad, se vea privado de disfrutar el mencionado derecho, incluso en forma pecuniaria.
  • Por lo tanto, añade la Sala, la citada disposición sólo pone como condición a que nazca el derecho a una compensación económica, la exigencia de que, por un lado, la relación laboral se haya extinguido y de que, por otro, el trabajador no haya disfrutado todas las vacaciones anuales a las que tenía derecho en la fecha en que se extinguió dicha relación, siendo irrelevante la causa de la extinción de la relación laboral.
  • Por lo demás, el derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido por un trabajador tiene un carácter estrictamente patrimonial y, por tanto, está destinado a ingresar en el patrimonio del interesado, de suerte que el fallecimiento de este último no puede privar con efectos retroactivos a dicho patrimonio ni, en consecuencia, a las personas a las que debe transmitirse mortis causa del disfrute efectivo de la mencionada vertiente patrimonial del derecho a vacaciones anuales retribuidas.

Conclusión Lex@:

El TJUE establece que el fallecimiento de un trabajador no extingue su derecho a vacaciones anuales retribuidas según el Derecho europeo, y afirma que sus herederos pueden reclamar una compensación económica por sus vacaciones no disfrutadas. En concreto, la sentencia justifica que el derecho a percibir una compensación económica por vacaciones anuales no disfrutadas al finalizar la relación laboral tiene carácter estrictamente patrimonial, y además el fallecimiento del trabajador no puede privar con efectos retroactivos a dicho patrimonio ni, en consecuencia, a las personas a las que debe transmitirse mortis causa del disfrute efectivo de la herencia.

El TSJ de Canarias se declara incompetente para investigar al diputado Mario Cabrera2018-11-19
El fiscal presentó querella por prevaricación y falsedad contra el hoy exaforado, contra el presidente del Cabildo de Fuerteventura Marcial Morales y contra otros tres políticos de la isla. La causa debe remitirse a reparto entre los juzgados de instrucción de Puerto del Rosario, debido a la reforma del Estatuto que suprime los aforamientos especiales. La decisión de la Sala cuenta con voto particular de su presidente, favorable a que se dictara auto de admisión de trámite de la querella

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha declarado su falta de competencia para conocer de la querella por la supuesta comisión de delitos de prevaricación y falsedad presentada el pasado 5 de octubre por el fiscal superior de Canarias, Vicente Garrido, contra el diputado del Parlamento de Canarias y ex presidente del Cabildo de Fuerteventura Mario Cabrera González, y contra el actual presidente del Cabildo de Fuerteventura, Marcial Morales Cabrera.

La querella extiende las acusaciones al actual director general de la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información del Gobierno de Canarias, Manuel Miranda, al responsable insular de Aguas, Andrés Díaz, y al técnico del Cabildo majorero Rafael Melián Martínez.

El Tribunal entiende que, de acuerdo con el criterio de la Fiscalía Superior de Canarias, ante la reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias -que entró en vigor el pasado 6 de noviembre, y que suprime los aforamientos especiales de los miembros del parlamento de Canarias y del Gobierno autónomo- debe ser un juzgado ordinario el que decida si se investiga o no a Mario Cabera y a los otros imputados.

La resolución de la Sala adjunta un voto particular; el de su presidente, Antonio Doreste que, respetando el criterio mayoritario del Tribunal, apunta que, a su juicio, antes de declarar su falta de competencia, el Tribunal Superior debía retener su competencia por ultractividad del anterior Estatuto para dictar auto de admisión a trámite de la querella y después “enviar las actuaciones al juzgado de instrucción territorialmente competente para que iniciara las tareas de investigación que estimara procedentes”.

El auto es susceptible de recurso de súplica ante la propia Sala.

El Tribunal Supremo señala que el modo de adquisición del grado personal de funcionarios de carrera es aplicable a los interinos2018-11-19
La Sala Tercera estudia el recurso de un funcionario interino que ocupó durante doce años un puesto de nivel superior al desempeñado en la actualidad

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que fija que el artículo 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, que establece el modo de adquisición del grado personal en la Administración del Estado, resulta de aplicación no sólo a los funcionarios de carrera sino también a los funcionarios interinos. Dicho artículo señala que todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción.

El TS adopta la decisión a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la aplicación de la directiva comunitaria 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada.

En el caso concreto examinado, la Sala desestima el recurso de casación presentado por la Diputación Provincial de Málaga contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dio la razón a un funcionario interino y señaló que tenía derecho a que se atendiese su solicitud de reconocimiento de consolidación de nivel de complemento de destino 26 tras haber desempeñado durante 12 años, como funcionario interino, un puesto cuyo complemento de destino era de ese nivel, en concreto el de Director en el Centro provincial de Drogodependencia. El trabajador hizo la solicitud tras incorporarse al puesto de trabajo de médico del mismo Centro, cuyo complemento de destino era de nivel 24.

La Sala confirma, en el asunto estudiado, que quien como funcionario interino ocupó durante doce años un puesto de trabajo de nivel 26, consolidó en ese tiempo el grado personal correspondiente, con el efecto de conservarlo aunque después pasase a desempeñar otro de nivel inferior.

En primer término, el tribunal destaca la irrelevancia de los argumentos del recurso de la Diputación referidos a la adscripción provisional, al principio de igualdad o a una sentencia del Supremo de 2003 que fijó doctrina cuando existía adscripción provisional. Y ello “porque el puesto de trabajo que el actor desempeñó durante aquellos doce años o durante algunos de ellos no se proveyó por medio de adscripción provisional; ni nos encontramos, por tanto, ante un litigio en el que hubiera de computarse para el reconocimiento de la consolidación solicitada un tiempo de trabajo prestado en adscripción provisional”.

La sentencia recuerda que el Acuerdo marco anexo a la directiva comunitaria de 1999 establece que “por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”.

A ello añade que el grado personal y sus efectos jurídicos han de ser incluidos en el ámbito o en el concepto de “condiciones de trabajo” que utiliza la cláusula transcrita, pues así resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, así como que el trabajador era “comparable” al funcionario fijo que hubiera desempeñado el mismo trabajo que desempeñó aquél durante aquellos doce años.

La sentencia del TS 494/2018, de 25 de febrero de 2018. La retribución del consejero delegado (2)2018-11-19

Para analizar esta sentencia hay que tener muy presente el supuesto de hecho que es objeto de esta resolución judicial y que es la siguiente cláusula estatutaria:
«El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital».

Ubaldo Nieto Carol,
Notario
PROF. DR. DE DERECHO MERCANTIL

Como concluye la STS en su FJ.24: "Una cláusula estatutaria como la controvertida [...], no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos, tal como ha quedado diseñado en nuestro Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, tal como ha resultado interpretado en esta sentencia, puesto que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula, no se establece sistema de remuneración alguno para los consejeros ejecutivos, es más, se declara que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, y se excluye expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo.

Por tanto, sería perfectamente admisible una cláusula que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador y, en tal caso, ese mismo carácter tendría el cargo de consejero-delegado.

Y ello porque como señala la STS en su FJ SEXTO.16, 17 y 18, "como consecuencia de lo expuesto, el sistema [de retribución] diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso). [...]

El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero".

Como se ve, estos distintos niveles de determinación de la retribución del consejero-delegado, parten de un requisito previo que está "en el primer nivel", que como ha señalado el TS está "constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución.

Por tanto, si el cargo de administrador es gratuito lo es para todos los casos y no se exige establecer un régimen de retribución específico para el caso de consejeros-delegados.

Y ello, por lo que la STS establece en su FJ SEXTO.3: "Como primer argumento, no consideramos que el art. 217 TRLSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos esté regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la junta general en los términos previstos en el art. 217 TRLSC.

El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración.

En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos".

En la citada STS se argumenta cómo se llega a las conclusiones anteriores. Así, en su FJ SEXTO.1 se dice: "Este tribunal no comparte las conclusiones que la Audiencia Provincial alcanza sobre el significado de la reforma que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha realizado en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales. Consecuentemente, tampoco comparte la doctrina que ha establecido la DGRN sobre esta cuestión".

En el FJ SEGUNDO.5 se resume esa posición: "Tras analizar las modificaciones introducidas en la regulación de la retribución de los administradores sociales en el TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y explicar las tesis contrapuestas que existían sobre la interpretación de los nuevos preceptos legales, optó por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, DGRN), para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC. Como conclusión de lo anterior, «la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general».

La Audiencia Provincial afirmó también en su sentencia:

«Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta».

Por último, la sentencia hacía referencia a la doctrina establecida en varias resoluciones de la DGRN dictadas en los años 2015 y 2016 y reproducía ampliamente la última de ellas, de 17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión".

Pues bien, el TS establece además del argumento ya visto en su F.J. SEXTO.3, en su F.J. SEXTO.9, "otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Tras prever el art. 249.3 y 4 TRLSC que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración, contrato en que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, el art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general»".

"La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros".

Por último, la STS 494/2018 en su F.J. SEXTO.19, hace mención al posible contenido del contrato que con carácter necesario debe formalizarse: "la celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados.

La relación entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad se sustancia no solo por el nombramiento orgánico en un acuerdo de la junta (que le nombra consejero) y del consejo (que delega en él determinadas funciones) sino también mediante un negocio jurídico bilateral en el que pueden detallarse los términos y condiciones particulares conforme a los cuales debe desarrollarse la función de administrar por parte de quien ocupa el cargo de consejero delegado o ejecutivo, completando de esta forma las insuficiencias del estatuto legal del cargo orgánico, de tal modo que ambas partes resultan vinculadas por los términos del contrato".

Los honorarios y el pacto de cuota litisnorarios y el pacto de cuota litis2018-11-16

El pacto de cuota litis puede definirse como aquel sistema de minutación por el que el abogado conviene con el cliente que sus honorarios se percibirán a condición o en función del resultado favorable o positivo del mismo. La materialización de dicha convención se lleva a cabo a través de la aplicación de un porcentaje sobre el valor económico del resultado obtenido.

El sistema de cuota litis, de gran raigambre en los países anglosajones (no win, no fee), está aplicándose progresivamente en nuestro país, quizás motivado por la crisis económica y competencia existente, afectando especialmente a casos de reclamaciones de sumas económicas, como indemnizaciones por accidentes, despidos, reclamaciones de cantidad, incluso herencias, etc...

El sistema de cuota litis puede dividirse en dos subsistemas, el sistema genuino o estricto, entendiéndose por tal el acuerdo entre el abogado y su cliente previo a la terminación del asunto, en virtud del cual éste se compromete a pagarle únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por ese asunto, y el sistema mixto, en el que si bien persiste el acuerdo de percepción de honorarios en función del resultado, se establecen unos honorarios que deberán ser satisfechos por el cliente al comienzo de la relación con la finalidad de compensar parte del tiempo que el abogado dedicará al mismo o para cubrir algunos de los gastos que acarrea el desarrollo del asunto.

El pacto de cuota litis ha estado tradicionalmente cuestionado[1] y así, ha venido siendo prohibido desde tiempos del derecho romano hasta fechas recientes tanto en la normativa común como por nuestros estatutos profesionales. No obstante, hoy, sobre la base de su legalidad, nos alejaremos de esta discusión y nos limitaremos a considerar diversas orientaciones sobre el proceso de toma de decisión del pacto y las condiciones que mínimamente debe contemplar la redacción de la hoja de encargo en la que éste recoja.

1º.- No conviene generalizar su uso, debiéndose limitar a supuestos en los que se prevé la dificultad del caso, la previsible larga duración del proceso, el alto interés económico del asunto y la correlativa dificultad del cliente para atender nuestros honorarios, etc...

2º.- El abogado que opte por este sistema deberá evaluar previamente si su despacho tiene capacidad para soportar los costes que conlleva el pacto y, en última instancia, el riesgo que eventualmente puede sufrir su cuenta de resultados para el caso de no tener éxito.

3º.- Como ya hemos anticipado,  el pacto debe redactarse por escrito mediante la correspondiente hoja de encargo.

4º.- Es muy conveniente establecer un sistema mixto, ya que nos permitirá obtener una cantidad desde el principio que nos permita atender los costos iniciales o el parte de trabajo profesional que desarrollamos en los primeros estadios de nuestro trabajo. En la hoja de encargo habrá que determinar si dichos anticipos son a cuenta de honorarios o suplidos y si los honorarios a cuenta serán deducibles de los honorarios finales.

5º.- Es preciso determinar el alcance del servicio profesional (que generalmente se asocia a todas las instancias y hasta la definitiva conclusión del litigio) y prever los honorarios a devengar (reducidos proporcionalmente) para el supuesto de que el caso se solucionase antes de cumplirse todas las etapas previstas.

6º.- Al pactar este sistema en la hoja de encargo, hemos de establecer una estipulación que nos permita no solo recibir las cantidades de terceros, por cuenta o en interés del cliente, que deriven de cualquier concepto, sino poder aplicar dichos fondos al pago de la minuta procedente de la aplicación de nuestro porcentaje de cuota litis. De esta forma garantizamos la recepción del importe resultante de nuestro éxito en el litigio y el cobro de los honorarios. Igualmente, es conveniente que en el poder para pleitos que otorgue el cliente se prevean dichas facultades lo que nos facilitará la retirada de los fondos caso de estar consignados en el juzgado (aunque esto no es tan fácil dada la postura de muchos secretarios judiciales de redactar el mandamiento de devolución a nombre del cliente en todo caso)

 7º.- Igualmente, no hemos de olvidar dejar absolutamente claro que las consecuencias de una posible condena en costas al cliente tendrán que ser asumidas por éste, extremo éste obvio, pero que no está de más concretar a la vista del concepto que el cliente tiene de "gratuidad del servicio" Por el contrario, será preciso pactar el destino de las costas que pudieran ser impuestas al contrario a resultas del éxito de nuestra acción.

8º.- Igualmente, debe preverse que el pacto de cuota litis no comprenda los gastos de otros profesionales como procurador, notario, peritos, etc...., salvo que así expresamente se establezca.

9º.- Es conveniente definir con claridad el indicador que determine los honorarios de éxito (percepción de la suma reclamada total o parcialmente, el cierre de una operación contractual, etc...), estableciéndose en los casos inicialmente no cuantificados un sistema para determinar el valor económico del resultado obtenido.

10º.- Finalmente, es posible aplicar fórmulas mixtas en las que se aplica este sistema combinado con el de tarifación horaria, iguala de servicios, etc., y ello debido a su versatilidad.

En definitiva, el pacto de cuota litis no deja de ser otro sistema de minutación que los abogados hemos de considerar para algunas operaciones, pero que, por su especial naturaleza de disponer de un pago aplazado y condicionado de nuestros honorarios, debemos regular con la máxima precaución.

Las empresas contarán en 2019 con el primer estándar de Compliance fiscal para prevenir riesgos tributarios2018-11-16

No va a transcurrir ni tan siquiera dos años para que vea la luz otra norma de similar relevancia; se trata de la UNE 19602, avalada por la Agencia Tributaria y que se configura como un estándar para ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar los riesgos tributarios. Aunque aún no existe una fecha concreta para su publicación, todo apunta a que tendrá lugar a principios de 2019.

Lejos de configurarse como normas independientes, la UNE 19602 es una consecuencia natural de la 19601, en el sentido de que los redactores de esta se percataron de que los sistemas de gestión del compliance penal eran insuficientes para prevenir los riesgos tributarios.

Todas las empresas que adapten sus sistemas de cumplimiento con arreglo a la UNE 19602 gozarán de una presunción de veracidad, algo especialmente relevante en un ámbito como el fiscal, sujeto a constantes modificaciones legislativas y en el que no es difícil incurrir en errores que puedan ser interpretados como voluntad defraudatoria.

A falta de conocer todos los detalles, ya que en la actualidad la Asociación Española de Normalización está ultimando la redacción del estándar de compliance fiscal, todas las empresas que adapten sus sistemas y procesos de cumplimiento tributario a la UNE 19602, estarán catalogadas como contribuyentes Tipo 1. De hecho, se podrá elevar a la categoría de prueba que avale la voluntad de la empresa de cumplir con sus obligaciones tributarias.

La norma marcará las pautas de implantación del sistema de cumplimiento, pero también prevé mecanismos de detección y corrección de errores en el caso de que se incurra en infracción a pesar de las medidas adoptadas.

Cabe recordar que la UNE 19602 encuentra su referente en el Código de Buenas Prácticas Tributarias de la Agencia Tributaria, que ya incorpora una serie de recomendaciones, que se formulan "con carácter no exhaustivo y flexible, permitiendo que las empresas que las asuman puedan adaptarlas a sus propias características". Añade que "una correcta gestión tributaria por parte de las empresas y una mayor seguridad jurídica en materia fiscal conlleva una mayor fortaleza en sus resultados económicos, minorando sus riesgos, incluyendo los reputacionales".

‘Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters'

Nos encontramos por tanto en la antesala de una norma de enorme relevancia que va a ser tratada en el Congreso de Compliance Tributario Thomson Reuters en Madrid el próximo 7 de marzo. En este evento se analizarán de forma pormenorizada:

  • Las tendencias actuales de la práctica de Compliance Tributario, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
  • Las novedades más relevantes que se están produciendo en el ámbito normativo: especial referencia a la Norma UNE 19602. El impacto de la legislación sobre el cumplimiento tributario.
  • El cumplimiento cooperativo en materia tributaria.
  • Las prácticas para prevenir y minimizar los riesgos tributarios.
  • Cómo abordan las principales empresas españolas el fenómeno del Compliance Tributario, a todos los niveles: desde pequeñas y medianas empresas hasta las grandes multinacionales.
  • La posibilidad de obtener la certificación en Compliance Tributario.
  • Las prácticas de Compliance tributario comunes en otras jurisdicciones.

Programa del ‘Congreso Compliance Tributario Thomson Reuters'

Día 7 de marzo

09:00 - 09:30 h

Recepción de asistentes y entrega de acreditaciones

09:30 - 10:00 h

Apertura del Congreso y presentación institucional

10:05 - 11:05 h

PANEL 1: QUÉ ES EL COMPLIANCE TRIBUTARIO: SITUACIÓN EN ESPAÑA

Mesa Redonda

11:10 - 12:10 h

PANEL 2: CONVIVENCIA DE UN COMPLIANCE PENAL Y UN COMPLIANCE TRIBUTARIO

Mesa Redonda

12:15 - 12:40 h

Coffee Break

12:45 - 13:50 h

PANEL 3:  COOPERACION CORPORATIVA. CÓDIGO DE BUENAS PRACTICAS FISCALES.

Mesa Redonda

14:00 - 16:00 h

Almuerzo - Business lunch

16:05 - 17:05

PANEL 4: ¿ES APLICABLE LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL CON EL COMPLIANCE TRIBUTARIO?

Entrevista

17:10 - 18:10

PANEL 5:  LA NORMALIZACIÓN DEL COMPLIANCE TRIBUTARIO: UNE 19602 - 2019

Entrevista

18:15 - 18:30

Clausura

Supervisión de bancos y de empresas de inversión y Directiva MiFID II: la Comisión deja en suspenso los recursos contra España ante el TJUE2018-11-15

CGAE

La Comisión Europea ha decidido dejar en suspenso la ejecución del recurso interpuesto contra España ante el TJUE por no haber transpuesto por completo las normas de la UE en materia de supervisión prudencial de las entidades de crédito y de las empresas de inversión, a la luz de las recientes novedades al respecto.

El 19 de julio de 2018, la Comisión Europea decidió llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la UE por no haber adoptado las medidas nacionales necesarias para transponer por completo la Directiva sobre Requisitos de Capital (DRC IV, Directiva 2013/36/UE), que establece los requisitos prudenciales y de supervisión de las entidades de crédito y empresas de inversión de la UE, en particular las normas sobre la autorización de las entidades de crédito, el capital inicial de las empresas de inversión, la supervisión de las entidades, la cooperación en materia de supervisión, la gestión de riesgos, la gobernanza empresarial (incluida la remuneración) y los colchones de capital.

Posteriormente, las autoridades españolas presentaron a la Comisión proyectos de medidas para la completa transposición de la DRC IV, junto con un calendario para su adopción que permitiría una solución antes de una posible sentencia del Tribunal. Más concretamente, el Gobierno español aprobó el 31 de agosto de 2018 un Real Decreto-ley sobre la lucha contra el blanqueo de capitales, al que siguió el 28 de septiembre una segundo Real Decreto-ley por el que se transponían algunas de las disposiciones pendientes. Dos proyectos de Real Decreto se adoptarán previsiblemente en noviembre y, por último, se prevé la adopción a principios de diciembre y la publicación para finales de año de un proyecto de Ley de modificación de la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y del Real Decreto Legislativo 4/2015 sobre los mercados de valores.

Por lo tanto, la Comisión Europea considera que la ejecución del recurso interpuesto debe quedar en suspenso, a la espera de la adopción de las leyes modificativas.

Si las medidas de transposición aún pendientes no se adoptaran según lo previsto, se podría reconsiderar la suspensión del procedimiento.

En enero de 2014, la Comisión Europea solicitó oficialmente a España que transpusiera la Directiva sobre requisitos de capital (DRC IV; Directiva 2013/36/UE). En enero de 2018, se emitió un dictamen motivado contra España. Puesto que España no había notificado las medidas pendientes relacionadas con la Directiva en cuestión, la Comisión Europea decidió llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la UE en julio de 2018.

La autoridad competente española está actualmente privada de algunas de sus competencias y facultades en relación con las empresas de servicios de inversión y la obligación de estimular la denuncia de irregularidades mediante mecanismos de notificación de infracciones. Además, la autoridad competente española no puede ponerse en contacto con otras autoridades competentes de la UE para obtener información acerca de los grupos bancarios transfronterizos, lo que hace más difícil la cooperación en materia de supervisión. Por último, las normas de gobernanza empresarial vigentes en España son deficientes, ya que la normativa nacional no establece la obligación de contar con órganos de gestión de las entidades diversos y competentes. Sin embargo, las autoridades españolas han confirmado que todas estas deficiencias se solventarán por completo antes de que finalice el año.

Además, la Comisión ha decidido aplazar la remisión de España al TJUE por no implementar la normativa de la Unión sobre los mercados de instrumentos financieros (MiFID II), a la luz de los recientes avances en el caso. El 19 de julio de 2018, la Comisión decidió llevar a España ante el TJUE por no adoptar las medidas nacionales necesarias para transponer plenamente la Directiva sobre los mercados de instrumentos financieros en su versión revisada (MiFID II), así como la Directiva que la complementa [Directiva Delegada (UE) 2017/593 de la Comisión]. En aquel momento, España solo había notificado la transposición parcial de las Directivas mencionadas al Derecho nacional. El 1 de octubre de 2018, España informó del Real Decreto-ley que transpone la mayoría de las disposiciones que faltaban. Todavía debe completarse la transposición de algunas disposiciones mediante un real decreto cuya adopción está prevista para finales de noviembre. Por lo tanto, la Comisión considera que la ejecución de la remisión debe quedar en suspenso. En caso de que las medidas cuya adopción está prevista para finales de noviembre no se adopten según lo previsto, podría reconsiderarse la situación del procedimiento.

Los Juzgados de cláusulas abusivas dictaron casi 15.000 sentencias en el tercer trimestre del año2018-11-15
El 96,7 % de las 14.998 sentencias notificadas entre los pasados 1 de julio y 30 de septiembre fueron favorables al cliente. En solo dos meses –agosto es inhábil en la jurisdicción civil- los Juzgados resolvieron 18.967 asuntos, frente a los 22.294 de todo el trimestre anterior. La tasa de resolución, que mide la relación entre asuntos ingresados y resueltos, fue del 43 % en ese periodo, y supera ya el 24 % desde la puesta en marcha de los Juzgados

Autor Comunicación Poder Judicial

El número de sentencias dictadas en el tercer trimestre del año por los Juzgados especializados en acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física fue de 14.998, de las que el 96,7 por ciento –un total de 14.499- fueron favorables al cliente. 

Estos Juzgados, que entraron en funcionamiento el 1 de junio del año pasado, conocen de asuntos que se refieren, entre otros, a cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses moratorios, gastos de formalización de hipoteca o hipotecas multidivisa. 

En total, y desde su puesta en marcha, estos órganos judiciales han dictado 55.528 sentencias, de las que 53.935 –el 97,1 por ciento- han sido favorables a los clientes. 

Pese a que el tercer trimestre cuenta con solo dos meses hábiles –agosto no lo es en la jurisdicción civil-, los Juzgados especializados resolvieron en ese periodo 18.967 asuntos, los que arroja una media de 9.483 por mes, frente a los 22.294 resueltos en el tercer trimestre (en el que la media fue de 7.431 por mes, ya que los tres meses eran hábiles). 

Sentencias dictadas por los Juzgados especializados 

CC.AA.

3T 2018

TOTAL*

Andalucía

1.650

5.930

Aragón

650

2.002

Asturias

824

4.780

Baleares

410

965

Canarias

1.059

3.650

Cantabria

337

1.182

Castilla y León

1.637

6.986

Castilla-La Mancha

1.576

4.308

Cataluña

1.148

3.755

Comunidad Valenciana

1.255

4.650

Extremadura

581

2.638

Galicia

445

1.979

Madrid

1.568

5.501

Murcia

442

1.043

Navarra

224

774

País Vasco

932

4.304

La Rioja

260

1.081

 

ESPAÑA

 

14.998

 

55.528

*Desde el 1 de junio de 2017 

18.967 asuntos resueltos y 44.121 asuntos ingresados 

Los asuntos que entran en los Juzgados especializados también pueden concluir por auto final o decreto cuando, por ejemplo, se acumulan en un solo procedimiento varias demandas referidas a distintas cláusulas de la misma hipoteca o se produce la renuncia o el desistimiento de una de las partes. De este modo, la cifra de asuntos resueltos en el tercer trimestre del año –por sentencia, auto final o decreto- ascendió a 18.967. La cifra de asuntos ingresados en el periodo ascendió a 44.121. 

Asuntos ingresados y resueltos (por Comunidades Autónomas) 

CC.AA.

3T 2018

TOTAL

 

Ing.

Res.

Ing.

Res.

Andalucía

10.090

2.856

68.269

10.018

Aragón

1.220

823

9.700

2.576

Asturias

1.595

861

8.336

5.205

Baleares

1.269

493

6.575

1.653

Canarias

2.528

1.407

20.317

4.809

Cantabria

1.222

390

6.048

1.403

C. y León

3.032

1.786

22.891

7.886

C-La Mancha

2.217

1.893

16.042

5.438

Cataluña

4.826

1.340

39.921

4.881

C. Valenciana

2.994

1.701

24.081

6.105

Extremadura

1.258

834

11.728

3.372

Galicia

1.338

541

11.102

2.641

Madrid

6.900

1.842

31.925

6.418

Murcia

860

579

7.408

1.471

Navarra

426

284

3.608

1.236

País Vasco

2.157

1.076

15.430

4.930

La Rioja

189

271

2.056

1.192

 

ESPAÑA

 

44.121

 

18.967

 

305.437

 

71.234

Además del incremento del número de sentencias, los datos confirman la consolidación del descenso en el ingreso de asuntos: en términos interanuales, los 44.121 ingresados entre los pasados 1 de julio y 30 de septiembre suponen un 26,5 por ciento menos respecto a los 60.059 que tuvieron entrada en los Juzgados especializados en el mismo periodo de 2017. En lo que va de año también se observa ese descenso: hubo 60.618 asuntos ingresados en el primer trimestre y 49.878 en el segundo frente a los 44.121 del tercero. 

La tasa de resolución alcanza el 43 % en el tercer trimestre 

La tasa de resolución a nivel nacional en el tercer trimestre del año ha alcanzado el 43 por ciento, y desde la puesta en marcha de los Juzgados especializados el 1 de junio de 2017 es ya del 24,3 por ciento, lo que supone 4,2 puntos porcentuales más que a 30 de junio de 2018, cuando era del 20.1 por ciento. 

Esa tasa –que es el cociente entre el número de asuntos resueltos y el de asuntos ingresados en un periodo determinado- pone en relación el volumen de entrada con la capacidad resolutiva del órgano judicial. 

Tasa de resolución (por Comunidades Autónomas) 

CC.AA.

3T 2018

TOTAL

Andalucía

28,3 %

15,1 %

Aragón

67,5 %

28,2 %

Asturias

54,0 %

64,7 %

Baleares

38,8 %

25,9 %

Canarias

55,7 %

24,6 %

Cantabria

31,9 %

23,2 %

C. y León

58,9 %

36,2 %

C-La Mancha

84,9 %

35,2 %

Cataluña

27,8 %

12,7 %

C. Valenciana

56,8 %

26,7 %

Extremadura

66,3 %

30,5 %

Galicia

40,4 %

25,3 %

Madrid

26,7 %

21,7 %

Murcia

67,3 %

20,1 %

Navarra

66,7 %

36,5 %

País Vasco

49,9 %

33,5 %

La Rioja

143,4 %

60,9 %

 

ESPAÑA

 

43,0 %

 

24,3 %

Los datos recopilados por la Sección de Estadística del Consejo General del Poder Judicial indican que en el tercer trimestre de 2018 la tasa de resolución fue igual o superior al 50 por ciento en diez de las diecisiete Comunidades Autónomas, destacando la de La Rioja (143,4 %) y Castilla-La Mancha (84,9 %). También están en este grupo Aragón, Asturias, Canarias, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Extremadura, Murcia y Navarra. 

Por debajo de la media nacional se sitúan Andalucía, Baleares, Cantabria, Cataluña, Galicia y Madrid. La comunidad madrileña es la que tuvo la tasa de resolución más baja de todo el territorio nacional en el tercer trimestre del año: un 26,7 por ciento. Cataluña es la que tiene la tasa de resolución más baja desde la entrada en funcionamiento de los Juzgados especializados: un 12,7 por ciento.

¿Hay cambio de doctrina del Supremo en relación a las responsabilidades de la Ley 57/68?2018-11-15

La interpretación antiformalista de la Ley 57/68, acorde con el espíritu tuitivo y pro-comprador de vivienda de la misma, se está poniendo en entredicho en recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo que merman las garantías del adquirente de viviendas.

María L. de Castro,
abogado directora del equipo www.costaluzlawyers.es

Desde el año 1983, venía el Tribunal Supremo afirmando que, a efectos de la responsabilidad de la garante era irrelevante donde se hubiesen entregado las cantidades puesto que el banco o aseguradora   eran perfectamente conocedores de lo que garantizaban, por su acceso a los contratos . La falta de ingreso de las cantidades en cuenta especial por el promotor, no podía perjudicar al comprador.

Ejemplos de ésta interpretación antiformalista son las siguientes Sentencias:  SSTS 07/06/1983 (Obligación de ingreso en cuenta especial es ajena al asegurado), STS 15/11/1999 (La entidad avalista debe indagar para avalar todo lo depositado) STS 09/03/2001 ( La responsabilidad nace cualquiera que sea la cuenta de ingreso) STS 19/07/2004 (No es relevante que no ingresen en la cuenta designada) STS 15/07/2005:   (Exigir al comprador la prueba del ingreso en cuenta especial es contrario a la buena fe) STS 13/01/2015: (No se puede imponer a comprador ingreso cuenta especial) STS Pleno 30/04/2015:  (Ingreso en cualquier cuenta del promotor. Sea o no especial)

Es en STS Pleno 23/09/2015 cuando se describe por primera vez lo que pasará a ser doctrina jurisprudencial en la STS 24/10/2016 (tras las de 23/09/2015 y 22/04/2016), y  se dice:

La entrega de las cantidades al amparo de un contrato donde se menciona póliza colectiva, legitima a compradores:

 i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía;

 ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y

iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva

Como se puede observar, en ésta descripción jurisprudencial no se condiciona la efectividad de las garantías al ingreso en cuenta específica, sea la especial, sea la señalada en el contrato.

A partir del  año 2016, se empieza a matizar  la responsabilidad del avalista  a través del criterio de fidelidad al contrato.

STS 29/06/2016: la entidad avalista responde también de entregas en efectivo si éstas se contemplaban en el contrato

STS 16/11/2016: Excluye aplicación ley 57/68:     1. Los pagos del comprador al vendedor se hicieron al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista

En esta STS de Pleno 21/12/2016 se llega a afirmar, sin embargo, que las cantidades entregadas antes de la Constitución del Aval en cuenta en entidad distinta a Bankia están  cubiertas por póliza general

Auto TS 11/01/2017: la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada, que extiende el aval a todas las cantidades anticipadas ( incluida la señal, ni ingresada , ni avalada), pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalista.

STS 04/07/2017: Se protegen todas las entregadas en cuenta bancaria del promotor, sea o no especial y sea o no la vinculada a la línea de avales: SSTS 174/2016, de 17 de marzo, 142/2016, de 9 de marzo, 733/2015, de 21 de diciembre, 779/2014, de 13 de enero de 2015, con cita de otras anteriores

Es irrelevante que el pago lo hiciese el abogado, es cantidad conforme al contrato. La reserva está reconocida como pagada en el contrato, por ello se incluye también.

STS 28/02/2018 en relación con la STS 29/06/2016: Es Jurisprudencia que las avalistas solo responden de lo ingresado en cuenta designada en contrato o en otra de la misma entidad bancaria: sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015

Como se puede apreciar hay en la actualidad dos Sentencias en contradicción: (1)  la de 4/07/2017 que favorece al comprador, defendiendo una interpretación antiformalista acorde con el espíritu garantista de la ley  y (2)  la de 28/02/2018 que favorece a los bancos y aseguradoras con una interpretación formalista de la que pueden hacer uso para eludir sus responsabilidades solo con el ingreso por parte del promotor  en cuenta distinta a la designada en el contrato.

La Audiencia Provincial de Alicante ha sido constante en señalar el deber de control de la aseguradora o avalista de las cantidades acordadas en contrato. Es de la   posibilidad de control de los contratos por la aseguradora, incluida en la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, de donde se deriva su obligación de vigilancia de las obligaciones de la Ley 57/68 y  que sea responsable de la devolución de todas las cantidades entregadas:

SAP Alicante 8, 06/07/2017,. SAP Alicante 8: 15/07/2016 y 02/12/2016, SAP Alicante 8, 02/06/2017, SAP Alicante 5, 13/07/2017, SAP Alicante 4, 17/05/2017, SAP Alicante 5, 17/05/2017, SAP Alicante 6, 11/05/2017, SAP Alicante 6, 05/05/2017, SAP Alicante 9,13/12/2016, SAP Alicante 8 , 15/07/2016

Un reciente Auto del Supremo de 06/06/2018, en relación con la inaplicación de las   SSTS de 23 de septiembre de 2015 y 24 de octubre de 2016, afirma: " tampoco tiene sentido un motivo que pretenda modificar una doctrina reciente, contenida en la Sentencia 322/2015, de Pleno, de 23 de septiembre de 2015 , que es la actual de la sala, reiterada en sentencia 626/2016 de 24 de octubre, rec. 2526/2014 , por la existencia de una posible evolución de la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre la materia indicada"

El CGPJ publica por primera vez el tiempo medio estimado de resolución de todos los órganos judiciales2018-11-14
  • Las tablas, elaboradas por el servicio de Estadística Judicial y publicadas en el Portal de Transparencia, ofrecen datos comparativos de los últimos diez años
  • Los datos se han obtenido a partir de la estimación de la duración media de los procesos judiciales concluidos en cada uno de los ejercicios analizados

El Consejo General del Poder Judicial hace públicos por primera vez los datos correspondientes al tiempo medio estimado que cada órgano judicial tarda en resolver los procedimientos. Las tablas, que pueden consultarse en el Portal de Transparencia del CGPJ, han sido elaboradas por el servicio de Estadística Judicial a partir de la estimación de la duración media de los procesos judiciales concluidos cada año, independientemente de cuál haya sido la forma de terminación.


 

Esta nueva herramienta permite consultar el tiempo estimado de respuesta, que se expresa en meses, tanto por órgano y orden jurisdiccional, como por año, tipo de procedimiento o materia y ámbito geográfico. Para efectuar el cálculo del plazo medio estimado, se ha utilizado un modelo matemático a partir de las cifras de asuntos ingresados, resueltos y en trámite al comienzo de cada periodo en cada órgano judicial.


Las tablas incluyen también información correspondiente a otras circunstancias -como por ejemplo la movilidad del personal dentro del órgano judicial o la aplicación de medidas de refuerzo-, por la influencia que esas variables tienen sobre la duración de los procedimientos. De hecho, es previsible que los tiempos de respuesta sean más largos en los juzgados y tribunales con mayor movilidad del personal adscrito a los mismos y que, por el contrario, mejoren cuando el órgano judicial cuenta con una medida de refuerzo y tiene estabilidad en su composición.

El plazo de resolución de los procesos judiciales puede verse afectado también en función de la existencia de factores externos, como pueden ser la complejidad de los asuntos, la entrada extraordinaria de determinados procedimientos, los efectos de la crisis económica o las reformas procesales.


Las tablas publicadas por el CGPJ muestran datos correspondientes a los últimos diez años y, dentro de cada órgano judicial, ofrecen el tiempo estimado de respuesta según el tipo de procedimiento de que se trate. Así, por ejemplo, en los juzgados de instrucción y en los de primera instancia e instrucción, el tiempo estimado de resolución de los asuntos será diferente según se trate de diligencias previas, diligencias urgentes, "Habeas Corpus", juicios de faltas, juicios de faltas rápidos, juicios sobre delitos leves, juicios sobre delitos leves de señalamiento rápido, procedimientos con Jurado, procedimientos abreviados, resto de juicios sobre delitos leves, resto de juicios de faltas o sumarios. La herramienta permite buscar la información referida a los tiempos medios de respuesta a nivel estatal y también por Comunidades Autónomas.

Con la publicación de estos datos, el CGPJ cumple con uno de los compromisos adquiridos en el convenio de colaboración suscrito el pasado 7 de septiembre con Transparencia Internacional España, que tiene como objetivo profundizar en la política de transparencia en la Justicia iniciada por el órgano de gobierno de los jueces desde el inicio del actual mandato.

Accede a los datos sobre tiempos estimados de respuesta de los órganos judiciales.

¿Se considera tiempo de trabajo efectivo el tiempo empleado en la prestación de las guardias de disponibilidad?2018-11-14

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

  • Incluye la sentencia

La Audiencia Nacional resuelve sobre un conflicto colectivo planteado por un sindicato de una empresa de servicios digitales que solicitaba que se declarara que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria es trabajo efectivo, a los efectos de respetar los límites de la jornada diaria y descanso semanal y entre jornadas.

Supuesto de hecho:

  • Una empresa que rige las relaciones con sus trabajadores con arreglo al XVII Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de mercado de la Opinión Pública, viene aplicando el denominado "Acuerdo de disponibilidades" suscrito en 2005 el cual distingue 4 niveles de disponibilidad: 1) Disponibilidad o guardia; 2) Llamada sin intervención; 3) Intervención; y 4) Intervención planificada.
  • En este sentido, el Acuerdo admite que la disponibilidad puede ser diaria, de fin de semana o semanal, previéndose la voluntariedad de las adscripción al acuerdo como regla general, pero también la posibilidad de adscripción unilateral por la empresa.
  • La empresa debe dotar a los trabajadores de los medios logísticos necesarios para realizar su labor durante las guardias de forma remota, siempre que esto fuera posible, con la intención de evitar que el trabajador tenga que acudir personalmente a las instalaciones del cliente o de la Empresa, si bien el mismo acuerdo prevé la posibilidad de que el trabajador deba desplazarse a las instalaciones del cliente o a su centro de trabajo durante su intervención.
  • El sindicato mayoritario solicita a la empresa que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo. Sin embargo, la empresa rechaza dicha pretensión al considerar que el tiempo invertido en intervenciones era considerado como tiempo de trabajo efectivo, no así el de mera guardia en el que el trabajador se encuentra dotado con un portátil conectable a internet con línea propia, y un teléfono móvil.
  • Contra dicha negativa, el sindicato interpone demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional al entender que dicho acuerdo adolecía de ilegalidad por cuanto que todo el tiempo de disponibilidad, incluyendo el de mera guardia, debe ser considerado como de trabajo efectivo, con arreglo a la doctrina sentada por la STJUE de 21-2-2018 interpretando el art. 2 de la Directiva 2003/88 CE, y que el acuerdo no respeta en consecuencia los descansos diarios y semanal previstos en los arts.34 y 27 del E.T.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si la guardia domiciliaria se debe considerar como tiempo de trabajo efectivo.
  • En primer lugar, la AN recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como «tiempo de trabajo» o «período de descanso», en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88.
  • En este sentido, razona la sentencia, el factor determinante para la calificación de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad.
  • Sin embargo, no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin tener que estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, razona la Sala, sólo debe considerarse «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios.
  • Aplicando esta jurisprudencia del TJUE y la Directiva 2003/88 al caso concreto, la AN considera que el personal al que se aplica el Acuerdo de disponibilidades, mientras se encuentra en el nivel, únicamente ha de estar disponible y localizable sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, sin que tal exigencia implique más que estar pendiente de la terminal de telefonía móvil que le proporciona la empresa, sin que se le exija la presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades del mismo.
  • Por tanto, concluye la AN, al no fijarse un plazo mínimo para el inicio de la intervención (que en la práctica totalidad de los casos consta que se efectúa desde el propio lugar en que se encuentra el trabajador) prácticamente no ve mermadas, ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales.

Conclusión Lex@:

Para la AN, las guardias que no requieren intervención del empleado no son tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no se computan como horas trabajadas a efectos del cálculo de los descansos obligatorios ni se tienen en cuenta para retribuir como horas extraordinarias si el empresario establece las correspondientes libranzas para compensarlas. En concreto, la sentencia declara que la guardia domiciliaria que no requiere intervención no puede ser considerada tiempo de trabajo efectivo, puesto que no se obliga a los empleados a permanecer en un lugar determinado y de esta forma la guardia no merma su libertad de movimiento ni impide a los trabajadores dedicarse a sus inquietudes personales y sociales.

Accede a la sentencia

Nulidad de aval hipotecario por falta de transparencia2018-11-14

Irune Agorreta Martínez

Área Derecho Privado. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A

  • SJPI Madrid 131/2018, de 12 abril (JUR 2018, 103698).
  • Abusividad; nulidad; efectos; aval; transparencia; préstamo hipotecario; hipoteca; cláusula; fianza; renuncia.

El Juzgado de Instancia núm. 51 de Madrid declara la nulidad de una cláusula de aval solidario incluida en un préstamo hipotecario, al considerar que es abusiva porque no consta de forma fehaciente que hubiera sido negociada previamente con los avalistas

  • Supuesto de hecho

    La sentencia versa sobre la concesión por parte de una entidad bancaria de un préstamo hipotecario a una persona en situación de desempleo, incluyendo un aval solidario con unos fiadores que desconocían que renunciaban a los derechos de exclusión, orden y división.

    La cláusula que incluía el aval solidario, fue una condición sine qua non para concluir la operación y fue impuesta por la entidad bancaria, ya que, en caso de no obtener fiadores, no sería concedida la hipoteca. Dichos fiadores fueron los hijos y el exmarido, a quienes no se les explicó el alcance de la firma, dado que el empleado del banco no sabía qué significaba la renuncia a los derechos de exclusión, orden y división.

  • Criterio o ratio decidendi

    La sentencia explica el concepto de condiciones generales de la contratación y enumera los requisitos de las mismas establecidos en la STS 241/2013, de 9 mayo. También explica que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquéllos, ya que así lo establece la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y el art. 82.2 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164).

    En el caso expuesto, indica que nos encontramos ante una condición general y que hay que distinguir entre la fianza (accesoria del contrato de préstamo) y la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y extinción por parte del fiador, señalando que la constitución de fianza no exige ineludiblemente la renuncia a los beneficios de excusión y división del fiador, y que no cabe interpretar que ha habido negociación sobre estos extremos por el mero hecho de la constitución de dicha fianza.

    El art. 10 del TRLGDCU establece que los requisitos que deben cumplir las cláusulas son, por un lado, corrección, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y por otro lado, buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, requisitos que no se dan en el supuesto analizado, ya que el banco condicionó desde el inicio el buen término de la operación a la inclusión de la cláusula de aval solidario y se aseguró aprovechándose de su posición dominante del resultado de la operación mediante dicha inclusión. Además, no queda acreditado que la cláusula hubiera sido negociada previamente con los avalistas por lo que lo procedente es declarar como abusiva dicha cláusula y por tanto su nulidad.

  • Documentos relacionados

    Normativa considerada

    • Art. 3.2 Directiva 93/13/CEE, de 15 abril (LCEur 19931071)
    • Arts. 1 y 8 de LCGC (RCL 1998960) [RCL1998960]
    • Art. 10 y 82.2 TRLGDCU (RCL 20072164)
    • Arts. 1822, 1830 y 1837 del CC (LEG 188927)

    Jurisprudencia relacionada

    • STS 241/2013, de 9 mayo (RJ 20133088)
    • STS 222/2015, de 29 abril (RJ 20152042)

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La jurisprudencia avala la eficacia del uso de plataformas digitales en la liquidación de activos concursales2018-11-13

Ante un caso de liquidación concursal, el objetivo debe ser siempre dar el mayor valor a los bienes de ese proceso, y hacerlo de la manera más eficaz y ágil posible. En ese sentido, el uso de herramientas especializadas como las plataformas de subastas online se ha convertido en una de las opciones más útiles para conseguirlo. Así se puso de manifiesto en un evento reciente del ámbito societario.

LegalToday

Durante la jornada se hizo hincapié en el tratamiento de los acreedores privilegiados en la liquidación. Para ello,  Germán Mellado Peña, economista y Delegado de eactivos.com en Andalucía, impartió una ponencia en la que respaldó la última jurisprudencia sobre utilización de estas denominadas entidades especializadas (E.E.), y cómo ha evolucionado la legislación desde que se introdujese la realización de liquidaciones de activos a través de este tipo de entidades en la Ley 1/2000.

Un auto de 2016, el punto de inflexión

En ese sentido, Mellado se ha detenido a analizar el auto emitido por la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de abril de 2016, que supuso un punto de inflexión al favorecer la libertad del Administrador Concursal, cuyo objetivo es velar por el interés del concurso y trabajar para que los acreedores puedan cobrar sus créditos, y del propio juez del concurso para la elección del sistema de realización. Dicha resolución desestimaba el recurso presentado por SAREB contra el plan de liquidación de la inmobiliaria Teseion SA a través de la plataforma de subastas online eactivos.com, creando una tendencia en la línea jurisprudencial de la Sala, en relación tanto al uso de este tipo de entidades en los procesos de liquidación concursal como a la asunción de sus costes por parte de los acreedores privilegiados.

El recurso de SAREB sostenía que no se podía obligar a los acreedores privilegiados a soportar los gastos de la empresa especializada, en el caso de que resultasen adjudicatarios de los bienes; no obstante, tal y como ha apuntado Mellado durante su intervención, la última jurisprudencia de la AP de Madrid dicta que "siempre que se recoja en el Plan de Liquidación los gastos de la Entidad Especializada e impuestos y tributos, éstos pueden ir a cargo del adquirente en las transmisiones de los activos del concurso"

Por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid concluyó, a la hora de desestimar este recurso, que la liquidación de bienes a través de este tipo de plataformas y entidades son una vía alternativa que, en determinadas circunstancias, permiten agilizar el proceso y mejorar su rendimiento y que, en definitiva, su finalidad es establecer cauces alternativos que maximizan el valor de los bienes, demostrando que estas herramientas apoyan las funciones de la Administración y se han convertido en una de las vías más útiles y eficaces en los procesos de liquidación.

PSOE y PP pactan nombrar a un presidente conservador para el Poder Judicial2018-11-13

MADRID (Reuters) - El Gobierno español del socialista Pedro Sánchez ha pactado con el principal partido de la oposición, el Partido Popular, ceder la presidencia del Poder Judicial a un conservador a cambio de lograr una mayoría progresista de magistrados.

Reuters

Manuel Marchena, hasta ahora el juez designado para dirigir la causa procés -el juicio contra los políticos que lideraron la consulta independentista en Cataluña- será el nuevo presidente de esta institución, según confirma una fuente de Moncla.

A cambio de esta concesión, el Gobierno podrá designar a once de los veinte magistrados a repartir. La intención del PSOE es que una parte de estos jueces - previsiblemente cuatro- se negocie también con Podemos, el principal socio que tiene en estos momentos el Ejecutivo en minoría de Sánchez.

Marchena será también el presidente del Tribunal Supremo - el Alto Tribunal que dictó la contradictoria sentencia sobre los gastos hipotecarios las pasadas semanas - así que seguirá ligado a la causa del procés que se dirime en este órgano.

Sin embargo, será otro juez el encargado de dirigir directamente el juicio que no comenzará antes de enero y que puede dar otro tono al proceso contra los independentistas.

Sánchez llegó al poder el pasado 1 de junio gracias a una moción de censura en la que le apoyaron partidos muy diversos de la oposición, entre ellos independentistas catalanes.

Sánchez y el líder del PP, Pablo Casado, escenificaron un duro enfrentamiento dialéctico en el Parlamento pero han terminado por rubricar este acuerdo que desde Moncloa califican de "institucional".

Congreso y Senado tienen hasta el día de hoy como límite para proponer a sus candidatos a magistrados. Una vez elegidos los 20 vocales, son estos los que nombran al Presidente así que deben respetar el pacto de nombrar a Marchena.

Ciudadanos no tiene intención de participar en esta negociación, así que el Partido Popular no tendrá que repartir sus nueve magistrados con ningún otro grupo.

El Tribunal Supremo avala que las empresas de transporte con vehículos de 3,5 toneladas deban cotizar por el tipo máximo 2018-11-13
La Sala Tercera señala que deben cotizar a la Seguridad Social por contingencias profesionales y accidentes de trabajo de sus conductores por el tipo más alto (tarifa 6,70 por ciento) y no por el del 3,70 por ciento

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Tercera del Tribunal Supremo avala que las empresas de transporte de mercancías por carretera con vehículos con capacidad de carga superior a 3,5 toneladas métricas deben cotizar a la Seguridad Social por contingencias profesionales y accidentes de trabajo de sus conductores por el tipo más alto (tarifa 6,70 por ciento) y no por el del 3,70 por ciento.

El tribunal, después de analizar las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, ha entendido que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no sólo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado.

Por ello, concluye la Sala, “parece plausible que cuanto mayor sea el riesgo profesional en un trabajador por cuenta ajena mayor será el tipo de cotización del empresario. Así lo ha querido el legislador para proteger al trabajador en función de la potencial peligrosidad de la actividad u ocupación”.

La sentencia estima el recurso de la Seguridad Social contra la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que ordenó la devolución como ingresos indebidos de 70.888 euros por la Seguridad Social a una empresa de transportes, al considerar que se le aplicó erróneamente el tipo máximo de cotización del 6,70 en vez del 3,70 por ciento.

Para el Supremo, “la consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no solo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario”.

“Por tanto -agrega-, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial.”

En su sentencia, el Supremo fija doctrina en una materia que había suscitado diferencias de criterio entre los distintos tribunales superiores de justicia.

La falta de oficio y de formación, principal causa de los errores judiciales sobre finanzas2018-11-12

La falta de oficio y de formación, así como no pedir asesoramiento de especialistas, es la causa principal de los errores que comete el mundo de la judicatura y la abogacía cuando aborda casos sobre finanzas, según el profesor del IESE Pablo Fernández, quien inauguró esta mañana los Encuentros Degussa con una ponencia sobre ‘Errores de jueces y abogados sobre finanzas’, celebrada en la sede madrileña de la empresa de referencia en Europa en el comercio de oro físico de inversión.

  • El profesor del IESE Pablo Fernández inauguró los Encuentros Degussa con una ponencia en la que analizó casos reales con los que se ha encontrado en los más de 150 juicios y arbitrajes en que ha participado
  • Sobre la decisión del presidente del Gobierno de cambiar la ley para que los bancos paguen el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, señaló que "es como decir que los ciudadanos no van a pagar el agua y que la pagarán las comunidades de vecinos"
Legal Today

Con un lenguaje muy claro, e ilustrando sus explicaciones con ejemplos concretos que se ha encontrado durante su participación en más de 150 juicios y arbitrajes, en consejos de administración y en adquisiciones, señaló que esa falta de oficio se aprecia ya en la propia legislación. Quien elabora las leyes, "principalmente abogados del Estado y letrados en Cortes", muchas veces no diferencia entre contabilidad, finanzas, economía financiera. "Aunque también conozco a abogados del Estado muy sensatos, que no cometen esos errores", puntualizó. Además, en este ámbito, según el profesor Fernández, "se confunden mucho hechos y opiniones".

Consideró muy importante a la hora de hacer valoraciones de empresas diferenciar entre contabilidad y finanzas, "pues son muy distintas". "Se interpreta la contabilidad con algo que tiene que ver con el valor de las empresas o con el dinero que generan y el beneficio con el dinero que entra menos el dinero que sale, que es el error más típico", explicó. "Las finanzas tienen más que ver con un oficio y se basan en la sensatez, experiencia y algunos conocimientos técnicos", apuntó. Y para apuntalar esta teoría igualó la valoración de una empresa con la de una vaca, "intervienen los mismos factores". Porque, en su opinión, las finanzas se basan en conceptos sencillos, "dinero que entra, dinero que sale, riesgo del dinero que se espera recibir...", que se complican con sinónimos, palabras que no tienen nada que ver con lo que designan y términos confusos, "sobre todo si oyes radio, lees confidenciales, informes de expertos, recibes alertas sobre el tema o visitas varias webs especializadas...".

Utilizando frases textuales de sentencias reales, resumió en diez los errores más frecuentes sobre finanzas y contabilidad. Faltas que fue rebatiendo una a una con gran sutileza y sentido del humor. Para ilustrar su análisis aludió también a casos concretos, como la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo de las hipotecas, desgranando todas las incongruencias que considera que contiene. "¿Cómo puede ser abusivo algo que entienden perfectamente las partes de un contrato en el momento de la firma?", dijo, poniendo en evidencia al alto tribunal. Así, apuntó que las consecuencias de sentencias como ésta "aumentan la inseguridad jurídica de empresas y particulares, disminuyen el atractivo de invertir en España y, además, crean Jurisprudencia".

Para evitar fallos como el del ejemplo, recomendó que los jueces "consulten a personas que sí que saben del tema y que normalmente no son los que se consideran muchas veces como expertos", con los que fue muy crítico. También recomendó cursos obligatorios para los jueces de lo mercantil sobre empresa, economía, contabilidad, finanzas, clasificación, funcionamiento y uso de los instrumentos financieros, además de la creación de una sección con Magistrados de lo Mercantil en el Tribunal Supremo.

Su exposición suscitó un animado debate entre los asistentes, que, entre otras cuestiones, se interesaron por la opinión del profesor Fernández sobre la recién y polémica sentencia del Tribunal Supremo que aplica a los compradores el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y sobre el anuncio del presidente del Gobierno de que se cambiará la ley para que ese tributo lo paguen los bancos. "Es como decir que los ciudadanos no van a pagar el agua y que la pagarán las comunidades de vecinos", respondió con ironía a la última parte de la cuestión.

La ciberseguridad, un elemento esencial para las empresas2018-11-12

Las empresas dependen para su funcionamiento de la información y de la tecnología: ordenadores, teléfonos móviles y tabletas, bases de datos, líneas de comunicaciones… ¿Qué ocurriría si se perdiera cierta información de tu negocio o la capacidad de acceder a ella?

LegalToday

La tecnología se ha adueñado de nuestros entornos de trabajo. Internet, comercio electrónico o movilidad nos aportan mejoras en la productividad y en las comunicaciones con nuestros clientes, colaboradores y proveedores. Pero como ocurre en el mundo real, en este nuevo escenario virtual también se presentan riesgos que tenemos que conocer. Garantizar la seguridad de la información de la empresa es, ahora más que nunca, vital para el negocio.

¿Cómo gestionar la seguridad de tu negocio?

Desde INCIBE se propone una evaluación inicial del riesgo de seguridad del negocio en función de cómo se utiliza la tecnología:

  • correo electrónico
  • página web
  • tabletas
  • smartphones

Con el propósito de ayudar a las empresas en este cometido ponen a su disposición contenidos y herramientas que abarcan distintos aspectos de la ciberseguridad. Esperamos les sirvan para afrontar con garantías el tránsito al mundo digital, generar confianza en su entidad y proteger su principal activo: la información.

¿Quieres conocer la herramienta de "autodiagnóstico" de INCIBE en materia de ciberseguridad?

Riesgos y oportunidades del RGPD

Los profesionales se enfrentan a las nuevas exigencias legales derivadas de la aplicación efectiva desde el pasado 25 de mayo del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), con independencia de la posición en que se encuentren: como responsable del tratamiento, como encargado del tratamiento, como asesor en RGPD o como Data Protección Officer (DPO).

El nuevo marco jurídico genera por tanto riesgos, que se pueden materializar en infracciones con sus correspondientes sanciones, e incluso riesgo de incumplimiento de contratos de responsabilidad civil. Pero también genera oportunidades, entre las que cabe destacar una mejora de los procedimientos, reducción del riesgo, mayor seguridad y, sobre todo, nuevas oportunidades laborales.

Por tanto, los abogados no son ajenos a la transformación digital a la que estamos asistiendo y requieren de las empresas que desarrollan soluciones tecnológicas para su trabajo diario, que dichas herramientas les garanticen el total cumplimiento de sus obligaciones en materia de protección de datos. De entre todas las que existen en el mercado, destaca Aranzadi Fusión, de Thomson Reuters, la compañía líder en el ofrecimiento de soluciones tecnológicas e información inteligente para empresas y profesionales. Aranzadi Fusión es el primer ecosistema legal en la nube homologado por el Ministerio de Justicia con LexNet y que ofrece una respuesta global para resolver todas las necesidades del trabajo diario, integrando todo lo necesario en una única herramienta accesible desde cualquier lugar y con un único acceso. La herramienta que ha reinventado la manera de trabajar de los abogados y la única que garantiza a los abogados la completa adecuación de su trabajo al RGPD.

El Defensor del Pueblo reclama que los fiscales dicten el decreto de mayoría de edad antes de la devolución de un presunto menor extranjero2018-11-12
  • El profesor del IESE Pablo Fernández inauguró los Encuentros Degussa con una ponencia en la que analizó casos reales con los que se ha encontrado en los más de 150 juicios y arbitrajes en que ha participado
  • Sobre la decisión del presidente del Gobierno de cambiar la ley para que los bancos paguen el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, señaló que "es como decir que los ciudadanos no van a pagar el agua y que la pagarán las comunidades de vecinos"
Legal Today

Con un lenguaje muy claro, e ilustrando sus explicaciones con ejemplos concretos que se ha encontrado durante su participación en más de 150 juicios y arbitrajes, en consejos de administración y en adquisiciones, señaló que esa falta de oficio se aprecia ya en la propia legislación. Quien elabora las leyes, "principalmente abogados del Estado y letrados en Cortes", muchas veces no diferencia entre contabilidad, finanzas, economía financiera. "Aunque también conozco a abogados del Estado muy sensatos, que no cometen esos errores", puntualizó. Además, en este ámbito, según el profesor Fernández, "se confunden mucho hechos y opiniones".

Consideró muy importante a la hora de hacer valoraciones de empresas diferenciar entre contabilidad y finanzas, "pues son muy distintas". "Se interpreta la contabilidad con algo que tiene que ver con el valor de las empresas o con el dinero que generan y el beneficio con el dinero que entra menos el dinero que sale, que es el error más típico", explicó. "Las finanzas tienen más que ver con un oficio y se basan en la sensatez, experiencia y algunos conocimientos técnicos", apuntó. Y para apuntalar esta teoría igualó la valoración de una empresa con la de una vaca, "intervienen los mismos factores". Porque, en su opinión, las finanzas se basan en conceptos sencillos, "dinero que entra, dinero que sale, riesgo del dinero que se espera recibir...", que se complican con sinónimos, palabras que no tienen nada que ver con lo que designan y términos confusos, "sobre todo si oyes radio, lees confidenciales, informes de expertos, recibes alertas sobre el tema o visitas varias webs especializadas...".

Utilizando frases textuales de sentencias reales, resumió en diez los errores más frecuentes sobre finanzas y contabilidad. Faltas que fue rebatiendo una a una con gran sutileza y sentido del humor. Para ilustrar su análisis aludió también a casos concretos, como la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo de las hipotecas, desgranando todas las incongruencias que considera que contiene. "¿Cómo puede ser abusivo algo que entienden perfectamente las partes de un contrato en el momento de la firma?", dijo, poniendo en evidencia al alto tribunal. Así, apuntó que las consecuencias de sentencias como ésta "aumentan la inseguridad jurídica de empresas y particulares, disminuyen el atractivo de invertir en España y, además, crean Jurisprudencia".

Para evitar fallos como el del ejemplo, recomendó que los jueces "consulten a personas que sí que saben del tema y que normalmente no son los que se consideran muchas veces como expertos", con los que fue muy crítico. También recomendó cursos obligatorios para los jueces de lo mercantil sobre empresa, economía, contabilidad, finanzas, clasificación, funcionamiento y uso de los instrumentos financieros, además de la creación de una sección con Magistrados de lo Mercantil en el Tribunal Supremo.

Su exposición suscitó un animado debate entre los asistentes, que, entre otras cuestiones, se interesaron por la opinión del profesor Fernández sobre la recién y polémica sentencia del Tribunal Supremo que aplica a los compradores el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y sobre el anuncio del presidente del Gobierno de que se cambiará la ley para que ese tributo lo paguen los bancos. "Es como decir que los ciudadanos no van a pagar el agua y que la pagarán las comunidades de vecinos", respondió con ironía a la última parte de la cuestión.

José María Alonso: “El comportamiento del Ministerio de Justicia con la Abogacía ha sido inaceptable”2018-11-09
  • El decano del ICAM transmite la indignación del sector ante la injusta situación generada a los letrados del Turno de Oficio y adelanta que habrá movilizaciones en defensa de quienes se han quedado sin cobrar

El decano del Colegio de Abogados de Madrid ha transmitido hoy la enorme indignación reinante en el sector de la Abogacía ante la grave situación generada por el Ministerio de Justicia a los letrados del Turno de Oficio dependientes del Ministerio. “La Abogacía no se va a callar ante una situación que es radicalmente injusta”, ha señalado Alonso, anunciando la convocatoria de próximas movilizaciones en las que el ICAM, que aglutina a más de 77.000 letrados, “estará al frente”.

El decano madrileño ha realizado estas declaraciones durante la celebración del primer Foro Justicia ICAM, una iniciativa que busca abrir nuevos espacios de diálogo entre los operadores jurídicos en la que ha intervenido como invitado el presidente de la Audiencia Nacional.  Durante el coloquio mantenido tras la intervención de José Ramón Navarro, y en respuesta a la inquietud mostrada por los asistentes ante la situación de los abogados del Turno de Oficio que ven peligrar su remuneración, Alonso ha declarado que se van a ejercer todas las acciones legales pertinentes contra el Ministerio de Justicia “para que restituyan la cantidad que el CGAE ha adelantado para que los compañeros del Turno de Oficio cobrasen lo que les pertenecía”.

Baremos del Turno de Oficio

José María Alonso también se ha referido a la subida de los baremos del Turno de Oficio anunciada ayer por el Ministerio de Justicia, aclarando que en realidad se trata de una actualización negociada previamente por el Consejo General de la Abogacía con el anterior equipo ministerial y que figuraba ya en los Presupuestos del Estado aprobados hace cuatro meses.

“Tenemos que seguir peleando por el tema de los baremos, pero la realidad es que no vamos a ceder”, ha afirmado el decano, recordando que en Madrid “hay 6.000 compañeros que se están dejando la vida por los ciudadanos y a los que se les pagan cosas que a mí se me cae la cara de vergüenza”.

Si bien todas las administraciones tienes sus limitaciones, “no podemos seguir con estos pagos miserables”, ha añadido Alonso, reivindicando el papel de la Justicia no sólo como un pilar del Estado de Derecho sino como un sector que genera riqueza garantizando la seguridad jurídica.

Maltrato institucional

Respecto al maltrato institucional que denuncian los abogados de oficio por parte de otros operadores jurídicos, el decano ha puesto en valor la labor impulsada por la Junta de Gobierno del ICAM para abrir vías de diálogo y comisiones de trabajo con todos los actores de la Administración de Justicia.

En ese sentido, Alonso ha advertido que el Colegio será muy estricto en la vigilancia para detectar disfunciones en el que afecten al correcto funcionamiento del sistema.  “No me va a temblar el pulso para defender a los compañeros que están siendo maltratados o que no puedan ejercer el derecho de defensa de una manera razonable”, en alusión a la situación que afrontan muchos letrados durante el ejercicio profesional.

Las cualidades intelectuales del abogado litigante2018-11-09

Todo abogado litigante debe disponer de una serie de habilidades fundamentales para la mejor ejecución de su actividad, cualidades que podrían dividirse en: físicas, intelectuales, estratégicas, morales, etc. No obstante, y dada su amplitud, hoy nos vamos a centrar en las intelectuales, competencias sin las cuales difícilmente podrá alcanzar sus objetivos en el foro.

Óscar Fernández León,
Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog

Capacidad de estudio

El abogado litigante  debe de ser, sobre todo, estudioso. La defensa del asunto y su exposición en sala requiere siempre el conocimiento de las normas, doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, ya que en la fase de informe o conclusiones deberá razonar debidamente su petición. Por lo tanto, el estudio del caso con el análisis contrastado de los hechos, la forma de acreditarlos a través de las pruebas necesarias y la aplicación del Derecho, son elementos esenciales que deben estar siempre presente en la formación del abogado litigante.

Disciplina

Vinculado a lo anterior se encuentra la constancia y disciplina. La constancia es la virtud que nos lleva a que, una vez tomada una determinación o decisión concreta, se lleve a cabo lo necesario para alcanzar las metas propuestas aunque surjan dificultades externas o internas o disminuya la motivación personal, gracias a un esfuerzo continuado para pasar a la acción venciendo las dificultades. Sin disciplina será difícil la preparación de un juicio, máxime cuando es imprescindible un estudio y planteamiento bien gestionado del caso, y, qué duda cabe que durante su preparación surgirán dificultades y adversidades, como por ejemplo los imprevistos o la acumulación puntual de trabajo.

Organización

Ser organizado es igualmente una habilidad esencial para el abogado litigante. Al conocer con la suficiente antelación la fecha de nuestra intervención, éste tiene que organizarse cuidadosamente para preparar las dos fases fundamentales del juicio: práctica de la prueba y conclusiones. Para ello, deberá saber manejar criterios de organización y gestión del tiempo estableciendo los hitos temporales para la preparación del caso. No hay nada más perjudicial para un abogado que prepararse un juicio el día antes de la vista, pues el riesgo de fracaso es altísimo

Previsión

El buen abogado litigante nunca dejará nada al azar. Todo juicio requiere la determinación clara de la estrategia a seguir: la preparación de los interrogatorios, tanto de nuestros testigos como a los de la parte contraria, y la preparación del informe. Todo, absolutamente todo, debe estar medido y previsto. Sorpresas, las mínimas y si se producen, tendremos que haber planeado cómo actuar ante los imprevistos.

Memoria

La memoria, entendida como la facultad de recordar determinada información, constituye una cualidad fundamental del abogado litigante, dado que el marco en el que éste se desenvuelve requiere sin lugar a dudas una capacidad de evocación de aspectos fácticos y jurídicos de aplicación al caso que está defendiendo.

Sin perjuicio de tratar este tema más específicamente en otro apartado, baste señalar por ahora que el funcionamiento de la memoria se rige por diversas leyes, entre las que destacamos las siguientes:

Ley de atención: se recuerda mejor en la medida que haya mayor atención y concentración.

Ley de la afectividad: lo que nos resulta agradable es más fácil de recordar.

Ley de totalidad: si los recuerdos forman parte de un todo coherente y armónico la capacidad de recordar es mayor.

Ley de asimilación: las ideas se recuerdan mejor si estas se asocian a otras existentes en la mente, ya insertas en una estructura conocida.

Ley de extensión: se retiene mejor por pequeños pasos.

Ley de repetición: se memoriza más mientras más se repite una percepción.

Ley de latencia: la latencia es el tiempo que transcurre entre las percepciones y el momento en que se realiza la evocación de lo adquirido. Esta retención disminuye al aumentar el tiempo de latencia.

Serenidad

La serenidad es una virtud esencial para el abogado litigante, ya que en el contexto de la lucha que representa un juicio, y más concretamente la vista, el abogado debe controlar su estado de ánimo para actuar de la forma más eficaz puesto que la precipitación, nerviosismo, miedo, etc. son enemigos de una correcta intervención. Un abogado litigante que intervenga con serenidad sabrá dominar los nervios y el miedo que toda intervención oral en presencia de terceros suele producir, transmitiendo con ello seguridad y solidez en sus planteamientos, y lo que es más importante, sabrá construir y desarrollar sus argumentos con la claridad y precisión necesaria.

Atención

La capacidad de atención, y con ello la concentración cuando se actúa en estrados es esencial, ya que el abogado deberá conocer la «topografía de la sala» y estar permanentemente alerta y centrado en todo lo que ocurre a su alrededor, no perdiendo de vista ningún detalle que pueda ayudar a su defensa. Un gesto de pesar del abogado contrario; una mirada furtiva de un testigo a su abogado; la actitud del juez, todo, absolutamente todo lo que ocurre en sala, son factores que deben ser procesados para que, ayudados por nuestro ingenio y la capacidad de reacción, adoptemos la medida más adecuada.

Aprobado el Real Decreto-ley que modificará dos artículos de la ley para que la banca pague el IAJD2018-11-09

El Consejo de Ministros de hoy ha aprobado un Real Decreto-ley que modificará dos artículos de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para que sea la banca la que pague ese tributo y no los ciudadanos cuando se formalice un préstamo con garantía hipotecaria. El Gobierno ha adoptado esta medida después de que el Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo decidiera el pasado 6 de noviembre modificar el criterio mantenido en una sentencia anterior.

Legal Today

En dicha sentencia, el Alto Tribunal defendió que el sujeto pasivo del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD) era el prestamista, lo que suponía un cambio en la interpretación que se había mantenido hasta ese momento. Sin embargo, el Pleno del Supremo aprobó en una ajustada votación volver al criterio inicial y determinó que son los ciudadanos quienes deben asumir el pago del impuesto cuando firman un préstamo hipotecario.

Ante estos diversos pronunciamientos y para evitar que se genere incertidumbre e inseguridad jurídica que pueda afectar al mercado hipotecario y a los intereses de los consumidores, el Gobierno ha decidido modificar el Real-Decreto legislativo 1/1993, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La banca no se podrá deducir el impuesto

En concreto se modifican los artículos 29 y 45 de dicha norma, para determinar que el sujeto pasivo del impuesto, cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista. Asimismo, se incluye una disposición por la que se modifica el artículo 15 de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades para establecer que el gasto que supondrá el pago de impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados estará considerado como no deducible por parte del prestamista.

Este Real Decreto-ley se publicará en el Boletín Oficial del Estado (BOE) este viernes y entrará en vigor al día siguiente. Se aplicará a las escrituras formalizadas a partir de la entrada en vigor de la norma.

Se declara de urgencia la tramitación parlamentaria del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Por otra parte, el Consejo de Ministros también ha dado el visto bueno al Proyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

El plazo límite para la transposición de la misma finalizó el pasado 21 de marzo de 2016, por lo que existe un procedimiento de infracción abierto contra España, actualmente en fase de demanda ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que está pendiente de dictar sentencia. Ello obliga a agilizar al máximo la tramitación del Proyecto, reduciendo lo posible los plazos y trámites necesarios para su aprobación. En consecuencia, el Consejo de Ministros ha acordado declarar de urgencia la tramitación parlamentaria en el Senado del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

17 Colegios de Abogados celebran elecciones en noviembre y diciembre2018-11-08
  • Los Colegios de Abogados de Granada, Bizkaia, Lleida, Sevilla, Cáceres, Alzira y Cádiz votarán en el mes de noviembre
  • Por su parte, los Colegios de Abogados de Ciudad real, Córdoba, Lanzarote, Lorca, Lucena, Murcia, Sant Feliu, Talavera de la Reina, Terrassa y Valencia decidirán en diciembre

Comienzan las elecciones en gran parte de los Colegios de Abogados de España. En Granada los comicios han registrado un récord de participación con el 37% de los votos que han dado la victoria a Leandro Cabrera Mercado, letrado líder de la candidatura “Cerca de ti”, una de las tres listas que han participado en el plebiscito. Cabrera fue elegido el 6 de diciembre y sucederá a Eduardo Torres después de 8 años como decano del Colegio de Abogados de Granada.

Para las elecciones a la junta de Gobierno de la Abogacía de Bizkaia ya ha finalizado el plazo de presentación de candidatos con un solo aspirante, el actual decano del colegio, Carlos Fuentenebro Zabala.

Por su parte, el 8 de noviembre se cierran las candidaturas para las elecciones a la Junta de Gobierno de la Abogacía de Lleida en la que por el momento solo se ha presentado Jordi Albareda Cañadell, el actual decano.

Para finales de mes, el día 22 de noviembre, los abogados sevillanos tendrán que elegir a su nuevo decano que dejará de ser José Joaquín Gallardo después de 24 años en el cargo. Al puesto aspiran, el ex vicedecano, Óscar Cisneros, el abogado penalista Francisco Baena Bocanegra y la letrada Silvia Muñoz.

Para el 28 de noviembre se ha fijado la convocatoria electoral para la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Cáceres cuyo actual decano es Carmelo Cascón Merino en el cargo desde 2006 y que no optará a la reelección. 

El 30 de noviembre será el turno de las elecciones en Alzira. Su actual decano, Antonio Llácer Navarro,anunció su dimisión como decano tras 27 años al frente del colegio. El mismo día, el 30 de noviembre, también habrá votaciones en Cádiz. Pascual Valiente Aparicio es su actual decano tras ganar las elecciones de 2014 convirtiéndose en el decano más joven de la historia del Colegio de Abogados de Cádiz.

En el mes de diciembre se celebran la mayoría de las elecciones. Comienza el Colegio de Abogados de Valencia que celebrará sus elecciones a la Junta de Gobierno el próximo miércoles 5 de diciembre, sin contar con la candidatura del actual decano Rafael Bonmatí Llorens, quien ha comunicado que no opta a la reelección tras cuatro años de mandato. Con el eslogan “Cambia el ICAV. Tienes derecho”, el abogado Héctor Paricio ha presentado su candidatura para las elecciones del Colegio valenciano. Su equipo lo integran los letrados y letradas: Lorena Zanón, Manuel Utrillas, María Dolores Palomo, Beatriz Rabasa, María Clemades, María José Guillén y Ricardo Pérez Garrigues.

Por su parte, el Colegio de Abogados de Lorca celebrará sus elecciones el lunes 10 de diciembre, contando con la candidatura del actual decano Ángel García Aragón, que opta a la reelección. Junto a él, desarrollan su labor dentro de la Junta de Gobierno, la vicedecana Elisa Campoy López-Perea; el diputado segundo, Hilario Campoy Molina; el diputado tercero, María del Carmen Teruel Ruiz; diputado cuarto, Isabel María Soler Hernández; el secretario, Domingo López López; el tesorero Juan Mariano Periago Mercado y la bibliotecaria, Dolores López Sánchez.

Los abogados de Lanzarote elegirán el 14 de diciembre a su nuevo decano. Desde 2014, ocupa ese puesto Carlos Viñas, que fue el único de su plancha electoral que salió elegido. Los cargos del colegio sometidos a elección son el decano, el vicedecano, los diputados segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, el secretario, el tesorero y el bibliotecario y contador, según se especifica en la convocatoria. Las candidaturas para los puestos vacantes deberán presentarse en la Secretaría del Colegio de Abogados hasta el 21 de noviembre.

El Colegio de Abogados de Lucena votará para elegir a los miembros de su Junta de Gobierno el 15 de diciembre. Actualmente, ocupa el cargo de decano el abogado ruteño Diego Juan Chacón Morales, quien sustituyó en el cargo a Juan González Palma. Asimismo, Chacón fue recientemente elegido por el Consejo Andaluz de Abogado para formar parte de la Fundación Pública “Mediara”,  adscrita a la Consejería de Justicia  e Interior de la Junta de Andalucía. Entre los fines generales  de esta fundación se encuentran la promoción de la mediación y el arbitraje como forma de resolución de conflictos complementaria a la jurisdiccional.

El día 18 Ciudad Real se enfrenta a las urnas. Cipriano Arteche opta a la reelección como decano del Colegio de Abogados de la ciudad por quinta vez aunque ya ha anunciado que ésta será la última vez que se presente al cargo. Entre las metas para su mandato Arteche se ha propuesto lograr una nueva sede para el colegio.

Tan solo un día después, el 19 de diciembre, el Colegio de Abogados de Córdoba celebrará las elecciones para elegir a un nuevo decano en cuyo puesto se encuentra José Luis Garrido Giménez. El colegio cordobés recibió el pasado mes de octubre la Medalla de la Policía Local de Córdoba por su colaboración con la labor del cuerpo policial de la ciudad. (Más información)

Antes de que termine el año tendrán lugar elecciones en el Colegio de Abogados de Sant Feliu de Llobregat. El actual decano, Miquel Rodríguez Zamora, no opta a la reelección. En diciembre también habrá comicios en el Colegio de Abogados de Terrasa. Ignasi Puig Ventalló es el decano presente en el Colegio de Abogados catalán.

El último día de elecciones será el 22 de diciembre en Murcia y Talavera de la Reina. El Colegio de Abogados de Murcia tiene actualmente como decano a Francisco Jesús Martínez, magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad. En el Colegio de Abogados de Talavera de la Reina se encuentra desde 2014 Margarita Cerro, presidenta del Consejo de la Abogacía de Castilla La Mancha.

Un juzgado de Pontevedra confirma la orden de demolición de las 52 viviendas de una urbanización de O Grove2018-11-08

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra ha confirmado la orden de demolición de las 52 viviendas de la urbanización Raeiros, situada en San Vicente do Mar (O Grove), así como de los viales y grandes movimientos de tierra realizados en la zona, clasificada como suelo no urbanizable de especial protección de costas. Contra el fallo cabe presentar recurso de apelación ante el TSXG.

En la sentencia el magistrado desestima el recurso interpuesto por uno de los propietarios contra la resolución de octubre de 2017 de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta (APLU) en la que insta a los titulares de los 52 chalés a cumplir la orden de derribo de 2014. La demolición fue decretada por la Xunta por primera vez en 2010. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo también le impone al recurrente el pago de costas.

La sentencia explica que la legislación prohíbe usos residenciales en ese tipo de suelo, una zona boscosa que da a la playa de Balea-Raeiros. En 1993 el propietario obtuvo una licencia para construir un apartahotel de uso turístico, pero, según consta en el fallo, construyó los 52 chalés adosados con uso de vivienda y los vendió a diferentes propietarios. En 2007 la Xunta les requirió la implantación de uso hotelero y la disolución de la parcelación mediante la unificación de todas las casas en una sola propiedad, pero ignoraron la orden. En 2010 la APLU ordenó la demolición y volvió a requerirla en 2014. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra confirma en la sentencia esa última orden de demolición.

“La licencia de obras iba unida a la de actividad. Sin el uso de hotel (sin parcelación) todo lo construido carece de sentido”, subraya el juez en el fallo, en el que también apunta la posibilidad de que la licencia del hotel de 1993 haya caducado.

La Audiencia de Lleida condena a los padres de una menor por estafar con la enfermedad de la pequeña2018-11-08

El Tribunal de la sección primera de la Audiencia Provincial de Lleida condena por estafa continuada agravada a los padres que utilizaron la enfermedad de su hija menor como engaño para conseguir dinero de terceros en concepto de donaciones. La sentencia establece para el padre, Fernando B.B., una pena de cinco años de prisión y multa de 3.000 euros, y para la madre, Margarita G.R., una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 2.400 euros. Considera acreditado que ambos se enriquecieron en 402.232,65 euros. Además, deberán pagar las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

El fallo del Tribunal de Lleida les condena también a hacer frente a una indemnización a cada una de las personas perjudicadas por su engaño como responsables civiles.

Resulta probado, recoge el fallo judicial, que los ahora condenados, son padres de una menor que sufre tricotiodistrofia, enfermedad genética de las catalogadas como “raras” que provoca alteraciones cutáneas, oftalmológicas y trastorno del desarrollo y del lenguaje en un contexto de inteligencia límite, aunque sin riesgo vital inminente para la misma.

Afirma la sentencia que, aprovechando la enfermedad de la menor, los ahora condenados “urdieron un plan para obtener un lucro patrimonial ilícito, constituyendo la Asociación Nadia Nerea para la tricotiodistrofia y enfermedades raras de Baleares, figurando en sus estatutos como presidente de la misma el acusado Fernando y como tesorera la acusada Margarita”.

Añade el relato de hechos probados que durante los años 2010 a 2016, “los acusados acudieron en varias ocasiones a distintos programas de televisión y concedieron entrevistas a diversos medios escritos de comunicación, siendo muchas las veces en que aparecían en compañía de la menor interactuando con ellos”. Y que “a través de los medios no sólo ofrecían explicaciones de la enfermedad de XXX, sino que también manifestaban que necesitaban dinero para la investigación de la misma y sufragar los elevados costes de falsos tratamientos e intervenciones quirúrgicas en el extranjero que precisaba la pequeña, llegando en ocasiones a afirmar, también falsamente, que ello era necesario para superar el riesgo inminente de muerte en que se encontraba la menor, siendo facilitado a través de los medios el número de cuenta corriente en que hacer donaciones a tal fin”.

El Tribunal de la Sección Primera de Lleida ha entendido que: “La misma dinámica comisiva, con aprovechamiento de la enfermedad de su hija, utilizaron los acusados para enriquecerse ilícitamente cuando llegaron a la localidad de Figols- Alynyà (Comarca del Alt Urgell, Lleida) procedentes de Illes Balears, a principios del año 2013. Al inicio del curso escolar 2013-2014 el acusado se reunió con los padres del colegio en el que habían inscrito a su hija, la XXX de XXX, y les explicó la enfermedad que aquejaba a la menor y los problemas, tratamientos, intervenciones y costes que le generaba, repartiéndoles folletos de la Asociación en los que constaba un número de cuenta corriente. Tras esa inicial reunión, los acusados fueron más allá en aras a captar la empatía y sensibilización del colectivo a su favor e incrementar las donaciones, llegando a afirmar falsamente que Fernando se encontraba aquejado por un cáncer de páncreas y también que la menor corría un riesgo inminente de fallecer, precisando por ello una operación urgente en Houston de elevado coste dinerario, lo cual tampoco era cierto”.

En el fallo judicial se considera acreditado que “dichas maniobras lograron efectivamente su cometido, sensibilizando de tal modo a padres y vecinos de la comarca y localidades próximas que dieron lugar al inicio de una serie de campañas de recaudación de fondos para la menor, tales como tómbolas, subastas de objetos cedidos por famosos, venta de participaciones de lotería y recaudación de dinero mediante huchas repartidas por distintos lugares, siendo ingresadas las respectivas recaudaciones en la cuenta bancaria de la Asociación facilitada por los acusados, y en algunas ocasiones entregadas en metálico a los mismos”.

La versión de los acusados, afirma la sentencia, “aún legítima y lógicamente exculpatoria, no ha logrado sin embargo convencer a la Sala, siendo la misma claramente desmontada a través del resultado de la abundante y contundente prueba de cargo practicada en el plenario, frente a la escasa e inconcluyente prueba de descargo presentada por las defensas”.

Y, además, “el Tribunal no percibió alguna aportación especialmente relevante en aras a arrojar luz sobre los hechos, evidenciándose a través de la prueba practicada y de la mecánica comisiva que Margarita actuaba de común acuerdo con su esposo, conociendo la ilicitud de la actividad que estaban llevando a cabo y participando voluntariamente en la misma”.

Esta sentencia no es firme, admite recurso ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en un plazo de 10 días desde su notificación.

El Supremo da un respiro a la banca y dice que el impuesto de las hipotecas corre a cargo del cliente2018-11-07

El Tribunal Supremo ha acordado en una tensa y ajustada deliberación- con 15 votos a favor y 13 en contra -volver al criterio por el que el solicitante de un préstamo hipotecario es quien debe asumir el cargo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La decisión supone tumbar la última sentencia de la sala de lo Contencioso del Alto Tribunal del pasado 18 de octubre, en la que se dictaminó en contra del criterio que lleva más de dos décadas en vigor al considerar que eran los bancos los que tenían la obligación de hacerse cargo de estos gastos disparando las críticas y las alarmas en el sector financiero por el temor a cargos multimillonarios en sus balances.

La decisión inicial del Supremo supuso una fuerte caída en bolsa de los bancos, con estimaciones de costes que iban entre 640 millones de euros y 17.000 millones de euros para el conjunto del sector en función de la posible retroactividad y que también habría afectado al déficit público.

En una decisión sin precedentes, un día después el presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo decidió volver a evaluar el caso.

El Pleno ha estado dos días deliberando en un debate reñidísimo entre sus 28 miembros para terminar dando la razón a los críticos y volviendo al criterio anterior.

El derecho del trabajador fallecido a una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas es transmisible ‘mortis causa’ a sus herederos2018-11-07

En efecto, el derecho del trabajador fallecido a una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas es transmisible mortis causa a sus herederos.

Los difuntos cónyuges de las Sras. M. y M.  eran empleados, respectivamente, del Ayuntamiento de Wuppertal (Alemania) y del Sr. V. Dado que aquellos no habían disfrutado, antes de su fallecimiento, la totalidad de los días de vacaciones anuales retribuidas que les correspondían, las Sras. Bauer y Broßonn reclamaron a los antiguos empleadores de sus cónyuges, como únicas herederas, una compensación económica por esos días. Ante la negativa del Ayuntamiento de Wuppertal y del Sr. W. a abonar dicha indemnización, las Sras. B. y B. interpusieron sendas demandas ante los tribunales laborales alemanes.

El Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania), que debe resolver estos litigios, solicitó al Tribunal de Justicia que interpretara, en el referido contexto, el Derecho de la Unión [1] según el cual todo trabajador tiene derecho a unas vacaciones anuales retribuidas de al menos cuatro semanas que solo puede sustituirse por una compensación económica en caso de terminación de la relación laboral.

El Bundesarbeitsgericht recuerda que el Tribunal de Justicia ya declaró, en 2014, que el fallecimiento de un trabajador no extingue su derecho a vacaciones anuales retribuidas.[2]

No obstante, se pregunta si esta misma solución es aplicable también cuando el Derecho nacional excluye que tal compensación económica pueda formar parte del caudal hereditario, como es el caso de la legislación alemana, según dicho órgano jurisdiccional. Por otro lado, este considera que la finalidad del derecho a vacaciones anuales pagadas, consistente en permitir al trabajador reponerse de la fatiga y disfrutar de un período de ocio y esparcimiento, no puede lograrse una vez que el interesado ha fallecido.

Mediante su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia confirma que, según el Derecho de la Unión, el fallecimiento de un trabajador no extingue su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Señala, además, que los herederos de un trabajador fallecido pueden reclamar una compensación económica por las  vacaciones  anuales  retribuidas  no  disfrutadas por este.

En la hipótesis de que el Derecho nacional excluya tal posibilidad y resulte, por tanto, incompatible con el Derecho de la Unión, los herederos podrán invocar directamente el Derecho de la Unión tanto frente a un empleador público como frente a un empresario privado.

El Tribunal de Justicia admite que el fallecimiento del trabajador produce la consecuencia ineludible de que este ya no puede disfrutar del período de descanso y esparcimiento inherente al derecho a las vacaciones anuales retribuidas que le correspondía. No obstante, el aspecto temporal constituye solamente una de las dos vertientes del principio esencial del Derecho social de la  Unión que representa el derecho  a vacaciones  anuales retribuidas, consagrado expresamente como derecho fundamental en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («la Carta»).

Este derecho fundamental comprende igualmente un derecho a percibir una retribución, así como el derecho, consustancial al referido derecho a vacaciones anuales «retribuidas», a una compensación económica por las vacaciones anuales no disfrutadas al finalizar la relación laboral.

Dicha vertiente económica tiene un carácter estrictamente patrimonial y, por tanto, está destinada a ingresar en el patrimonio del interesado, de suerte que el fallecimiento de este último no puede privar con efectos retroactivos a dicho patrimonio ni, en consecuencia, a las personas a las que debe transmitirse mortis causa del disfrute efectivo de la mencionada vertiente patrimonial del derecho a vacaciones anuales retribuidas.

Cuando resulte imposible interpretar una normativa nacional (como la legislación alemana controvertida) en un sentido conforme al Derecho de la Unión, el órgano jurisdiccional nacional que debe resolver un litigio entre el heredero de un trabajador fallecido y el antiguo empleador de este debe dejar inaplicada dicha normativa nacional y velar por que se conceda a ese heredero una compensación económica, a cargo del referido empleador, por las vacaciones anuales retribuidas devengadas en virtud del Derecho de la Unión y no disfrutadas por el trabajador con anterioridad a su fallecimiento.

Tal obligación se impone al órgano jurisdiccional nacional con independencia de si el empleador contra el que litiga dicho heredero es una autoridad pública (como el Ayuntamiento de Wuppertal) o un empresario particular (como el Sr. W). [3]

[1]Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9), así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

[2]Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de junio de 2014, Bollacke (C-118/13, véase también CP n.º 83/14).

[3] A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular, como en caso de un empleador privado, y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra. Sin embargo, en lo que concierne al derecho a las vacaciones anuales retribuidas, la Carta puede ser invocada en tal litigio.

Un trabajador no puede perder automáticamente sus derechos a vacaciones anuales retribuidas por no haberlas solicitado2018-11-07

En cambio, si el empresario demuestra que el trabajador se abstuvo deliberadamente y con pleno conocimiento de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el Derecho de la Unión no se opone a la pérdida de este derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica.

El Sr. Sebastian W. Kreuziger realizó prácticas retribuidas como preparación para el ejercicio de profesiones jurídicas en el Land de Berlín (Alemania). Durante los últimos meses del período de prácticas no tomó vacaciones anuales retribuidas. Al término de dicho período solicitó una compensación económica por los días de vacaciones no disfrutados, que le fue denegada por el Land. El Sr. Kreuziger interpuso entonces recurso contra esta denegación ante los tribunales alemanes del orden contencioso-administrativo.

El Sr. Tetsuji Shimizu fue contratado por el Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften («Max-Planck-Gesellschaft»). Alrededor de dos meses antes de la extinción de la relación laboral, el Max-Planck-Gesellschaft invitó al Sr. Shimizu a tomar las vacaciones que le quedaban (sin no obstante obligarle a tomarlas en unas fechas fijas). El Sr. Shimizu solo tomó dos días de vacaciones y solicitó el pago de una compensación económica por los días de vacaciones no disfrutados, que le fue denegada por el Max-Planck-Gesellschaft. El Sr. Shimizu interpuso entonces recurso ante los tribunales alemanes del orden laboral.

El Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Berlín-Brandenburgo, Alemania) y el Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania) se preguntan si el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional que establece la pérdida de las vacaciones anuales no disfrutadas y de la compensación financiera por dichas vacaciones si el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones antes de la extinción de la relación laboral.

En consecuencia, solicitaron al Tribunal de Justicia que interpretara a este respecto el Derecho de la Unión,[1] según el cual el derecho de todo trabajador a vacaciones anuales no puede ser sustituido por una compensación económica, excepto en caso de extinción de la relación laboral.

Mediante sus sentencias dictadas hoy, el Tribunal de Justicia declara que el Derecho de la Unión se opone a que un trabajador pierda automáticamente los días de vacaciones anuales retribuidas a los que tenía derecho en virtud del Derecho de la Unión y, consiguientemente, su derecho a una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el mero hecho de no haber solicitado las vacaciones antes de la extinción de la relación laboral (o durante el período de referencia).

[1] Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9), así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («la Carta»).

El trabajador solo puede perder estos derechos si el empresario le ha permitido efectivamente, en particular informándole de manera adecuada, tomar los días de vacaciones en tiempo útil, extremo que debe probar el empresario.

En efecto, debe considerarse que el trabajador es la parte débil de la relación laboral. Así, puede disuadírsele de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pueda provocar que se vea expuesto a medidas adoptadas por el empresario que puedan redundar en perjuicio del trabajador.

En cambio, si el empresario aporta la prueba, que le incumbe a este respecto, de que el trabajador se abstuvo deliberadamente y con pleno conocimiento de causa de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, la normativa de la Unión no se opone a la pérdida de este derecho, ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas.

En efecto, cualquier interpretación de las normas de la Unión que pueda incitar al trabajador a abstenerse deliberadamente de disfrutar sus vacaciones anuales retribuidas durante el período de devengo o de prórroga autorizado aplicables con el fin de aumentar su remuneración con motivo de la extinción de la relación laboral es incompatible con los objetivos que persigue el establecimiento del derecho a vacaciones anuales retribuidas. Estos objetivos están vinculados a la necesidad de garantizar al trabajador el derecho a un descanso efectivo, en aras de la protección eficaz de su salud y seguridad.

El Tribunal de Justicia precisa además que los mencionados principios se aplican con independencia de que se trate de un empleador público (como el Land de Berlín) o de un empresario privado (como el Max-Planck-Gesellschaft). [2]

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

[2] Es cierto que una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada, como tal, contra dicha persona. Así, aunque sea clara precisa e incondicional, una disposición de una directiva que tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los particulares no puede aplicarse como tal en el marco de un litigio entablado exclusivamente entre particulares (como el que opone al Sr. Shimizu y al Max-Planck-Gesellschaft). No obstante, el derecho de todo trabajador a períodos de vacaciones anuales retribuidas no solo está reconocido en una directiva, sino también como derecho fundamental, en la Carta. Este derecho fundamental implica, por su propia naturaleza, la correspondiente obligación para el empresario, a saber, conceder tales períodos o una compensación por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral. Las disposiciones nacionales contrarias deben, en su caso, inaplicarse.

Más de 18.000 demandas presentadas entre enero y octubre de este año en los cuatro únicos juzgados especializados en Cataluña en cláusulas suelo2018-11-07

Los peores pronósticos augurados por el Consell de l’Advocacia Catalana se han cumplido: las demandas presentadas en los cuatro juzgados únicos en toda Cataluña habilitados expresamente para resolver reclamaciones sobre cláusulas hipotecarias abusivas colapsan ya este juzgados, que se pusieron en marcha en junio de 2017 a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dejó sin efecto las cláusulas suelo.

Si en Barcelona el juzgado habilitado exclusivamente para la materia ya ha tenido que suspender parte de los señalamientos, en Lleida se está dando cita para finales de 2019, mientras que en Tarragona y Girona se está citando al acto de audiencia previa para entre marzo y abril de 2019. El porcentaje de asuntos pendientes de sentencia (tasa de pendencia) a finales de julio de 2018, se situaba en un 81,60%, mientras que el índice de resolución era sólo de un 18,40%. Esto quiere decir que, en Cataluña, apenas dos de cada diez demandantes por cláusulas suelo han visto resuelta su reclamación en los juzgados.

A la vista de estas alarmantes cifras, el Consell de l'Advocacia Catalana, que representa a los catorce Colegios de Abogados de Cataluña, pedirá formalmente al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que deje sin efecto su Plan sobre los juzgados únicos provinciales para resolver las demandas por cláusulas suelo y otras reclamaciones por gastos financieros derivados de la formalización de hipotecas. También solicitará al Ministerio de Justicia que informe negativamente ante una eventual prórroga de este Plan, teniendo en cuenta su ineficacia y los graves perjuicios que está provocando a los afectados.

El Plan centraliza, en el caso de Cataluña, en sólo cuatro juzgados de primera instancia - el número 50 Barcelona, ​​con un juez titular y cuatro juezas de refuerzo, el número 8 de Tarragona, el número 6 de Lleida y el número 3 de Girona - los tribunales donde hay que presentar las demandas por cláusulas suelo, circunstancia que, además de ineficaz, obliga a muchos ciudadanos a desplazarse a las capitales de cada provincia para defender sus derechos. "Teniendo en cuenta que el 99% de las resoluciones son favorables al demandante, el hecho de que se tarde tanto en dictar sentencia perjudica claramente al ciudadano", destaca el presidente del Consell de l'Advocacia Catalana, Julio J. Naveira, que considera que el hecho de centralizar estos asuntos en sólo cuatro juzgados en toda Catalunya "no hace más que dilatar el tiempo que se tarda en dar la razón al demandante". Para Naveira "la provincialización de las cláusulas suelo no sólo aleja la justicia del ciudadano, sino que hace inviable la resolución de los asuntos en la misma proporción que resultaría si se repartieran entre todos los juzgados de primera instancia de todo el territorio, en función del domicilio del demandante". Por este motivo califica el plan de "totalmente perjudicial para la ciudadanía".

El pasado mayo de 2017, el Consell de l'Advocacia Catalana ya recurrió ante el Tribunal Supremo el acuerdo del CGPJ de centralizar en un único juzgado por provincia estos asuntos, alertando del colapso que ello provocaría. También impugnó las prórrogas del Plan, aprobadas por el CGPJ en diciembre de 2017 y junio de 2018, que incrementaba el número de jueces pero continuaba centralizando en las capitales de cada provincia la resolución de estos asuntos. La Abogacía Catalana argumenta que este Plan del CGPJ perjudica los intereses de los afectados porque dificulta el acceso a la justicia del ciudadano, que debe desplazarse y destinar unos recursos económicos y de tiempo a la hora de reclamar sus derechos, circunstancia que, además, puede generar un efecto disuasorio.

18.457 demandas presentadas en diez meses en toda Cataluña

Entre 1 de enero y 26 de octubre de 2018 se habían presentado 18.457 demandas en los juzgados catalanes especializados en cláusulas suelo, de las que 13.986 corresponden al juzgado especializado de Barcelona, ​​1.798 al de Girona, 871 al de Lleida y 1.802 al de Tarragona. A estas hay que sumar las 18.474 que se presentaron en total en Catalunya entre junio y diciembre de 2017 (14.601 en Barcelona, ​​1.397 en Girona, 1.816 en Tarragona y 660 en Lleida).

Datos correspondientes al periodo de junio a diciembre de 2017:

Juzgado Periodo

 

Demandas presentadas
JPI 50 de Barcelona 01.06 a 31.12 14.601
     
JPI 3 de Girona 01.06 a 31.12 1.397
     
JPIiM 6 de Lleida 01.06 a 31.12 660
     
JPI 8 de Tarragona 01.06 a 31.12 1.816
TOTAL[1] 2017 18.474

Datos correspondientes al periodo de enero a junio de 2018:

Juzgado Periodo

 

Demandas presentadas
JPI 50 de Barcelona 01.01 a 30.06 9.089
     
JPI 3 de Girona 01.01 a 30.06 1.199
     
JPIiM 6 de Lleida 01.01 a 30.06 543
     
JPI 8 de Tarragona 01.01 a 30.06 1.191
TOTAL[2] 2018 1r sem 12.022

Datos correspondientes al periodo de 1 de julio a 26 de octubre 2018:

Juzgado Periodo

 

Demandas presentadas
JPI 50 de Barcelona 01.07 a 26.10 4.897
     
JPI 3 de Girona 01.07 a 26.10 599
     
JPIiM 6 de Lleida 01.07 a 26.10 328
     
JPI 8 de Tarragona 01.07 a 26.10 611
TOTAL[3] 2018 2º sem 6.435
TOTAL 2018 a 26.10 18.457

[1][2] i [3] Elaboración propia según datos de la Administración de Justicia

¿Puede llamarme un cliente un sábado por la noche?2018-11-07

El pasado 1 de enero de 2017 Francia aprobó la Loi Travail (Loi 2016-1088, de 8 de agosto de 2016) por la cual reconocía el derecho a la desconexión. Esta iniciativa legislativa también fue presentada en España por la agrupación política Unidos Podemos, lo que hace necesario plantearse los siguientes interrogantes: ¿Tendremos nosotros también derecho a la desconexión? Pero más importante, ¿qué supone realmente? ¿Cuándo podemos decir: “perdón, según la Ley del Derecho a la Desconexión Digital, tengo derecho a no cogerte el teléfono”?

Ane Uriarte

alumna de 5º curso de Derecho + Comunicación

El 1 de enero de 2017, Francia añadió a su código laboral el "derecho a la desconexión", el cual otorgaba un "derecho a los trabajadores y un deber para las empresas de negociar el uso de las tecnologías para el trabajo" fuera y dentro del mismo. El 27 de marzo de ese mismo año, una noticia de eldiario.es iluminaba las pantallas de nuestros dispositivos móviles configuradas en "modo silencio" para no molestar: "El gobierno estudia reconocer el derecho a la desconexión digital una vez acabe la jornada de trabajo".

No obstante, ambas noticias se esfumaron tan rápido como lo hacen las notificaciones que llegan a nuestros móviles y que queremos ignorar, todo ello a pesar de que Unidos Podemos llevó a la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados una Proposición No de Ley, sobre el derecho a la desconexión laboral fuera del horario de trabajo.

Dicho texto normativo en potencia instaba al Gobierno a impulsar una regulación del uso de las tecnologías fuera de la jornada laboral, al efecto de educar digitalmente, tanto a los empresarios como a los trabajadores; con el objetivo de conceder a ambas partes el indicado "derecho a desconectar". Asimismo, esta iniciativa legislativa pretendía la derogación de la Ley 2/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por un lado;  y efectuar un estudio acerca de la adicción que producen las tecnologías así como la relación entre estas y el estrés, por otro.

Pero de vuelta silencio. Y nada de positivo.

En qué se traduce el derecho a la desconexión

Ahora bien, en caso de que se aprobara, ¿supondría un claro cambio? Además de frente al papel, ¿ante la sociedad también? ¿Cómo recibirían los trabajadores y los empleadores esta nueva postura pro-desconexión si se incluyese en la legislación española? Y en el caso concreto de los de los abogados, ¿podría el letrado, valiéndose de este novedoso derecho, negarse a recibir llamadas de sus clientes fuera de los horarios de oficina, en una profesión que se caracteriza por entender de horas?

Llegados a este punto parece conveniente diferenciar entre el derecho a la desconexión en general y derecho a la desconexión digital, en particular. El derecho a la desconexión debe entenderse como la facultad que confiere el ordenamiento jurídico a todo trabajador de desconectar de su trabajo. Íntimamente relacionado con esta idea aparece la figura del derecho que asiste al trabajador a no utilizar las herramientas digitales que usa en su jornada laboral para fines profesionales fuera de ésta, es decir, la desconexión digital. La especial naturaleza de este derecho a la desconexión digital hace que abarque aspectos más amplios que el de la simple desconexión laboral, especialmente: la ausencia de toda obligación de utilizar los medios tecnológicos laborales fuera de los horarios de trabajo, al efecto de alcanzar un equilibrio entre la faceta social y profesional del trabajador; garantizándose que esto no sea objeto de discriminación.

Así que partiendo de esta distinción, entiendo que el debate en cuestión reside en hallar los límites de este derecho cuando el trabajador va siempre acompañado de una "oficina portátil" como puede serlo un smartphone, que nos permite estar, no sólo localizables, sino constantemente operativos.  

Las fronteras entre lo que protege y no ampara este derecho son difusas

A día de hoy  cuando lo "urgente" y lo "importante" se diluyen en una sociedad ultraconectada y un trabajador fácilmente reemplazable, conviene que nos preguntemos si es el legislador el que tiene que imponer el derecho a la desconexión digital o puede esta facultad quedar al arbitrio de las partes contratantes. ¿Puede aplicarse esta opción normativa de la misma manera en todas las profesiones? ¿Sería posible para un trabajador renunciar a este derecho a cambio de una remuneración extra? ¿Conformarían estos nuevos criterios de negociación una novedosa forma de discriminación?

Es evidente que todos los trabajos son distintos. Unos requieren de un seguimiento constante de las redes; otros, solo medios tradicionales; y otros, tener el móvil pegado a nosotros por si recibimos un correo o llamada urgentes. Ello hace muy difícil la aplicación a ultranza de una normativa generalista, si no hace distinciones entre diferentes escenarios reales. Es por ello por lo que parece necesario apuntar que lo que debería inspirar al legislador para establecer unos principios básicos sobre los que construir habría de ser  la regla de la importancia.

Pero esta idea abre nuevos interrogantes de difícil resulta, ¿qué es importante y qué no lo es? ¿Cómo se discrimina la relevancia de una "llamada perdida" de un cliente a las 23.30h? ¿Cómo valoras si un email de un cliente preocupado por su empresa debe ser contestado tras salir del despacho, o un domingo a la mañana?

Por lo tanto, ¿es necesaria una iniciativa legislativa que comience a desenmarañar este incipiente problema laboral y social que ya es una realidad? Rotundamente sí. Cualquier norma a este respecto será absolutamente indispensable. Ahora bien, su naturaleza debe de ser esencialmente abstracta y los principios contenidos en la misma generalistas, al efecto de que puedan resultar uniformes a todas las categorías profesionales existentes. Es por ello por lo que el legislador habrá de dejar un amplio margen de negociación a las partes, para lo cual, previamente habrá de reconocer como fundamental, el derecho del trabajador a la desconexión, de manera que cuando éste se vulnere, aunque sea de forma explícita y voluntaria, resulta una absoluta excepción (que por supuesto conlleve un incremento en su retribución salarial). Huelga señalar que los controles y los límites habrán de ser contundentes, para evitar excesos y por supuesto, discriminaciones.

El Tribunal Supremo desestima el recurso del Consejo General de la Abogacía contra la especialización de Juzgados en materia de cláusulas abusivas2018-11-06
  • La Sala Tercera avala el acuerdo aprobado por la Comisión Permanente del CGPJ el 25 de mayo de 2017
La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso presentado por el Consejo General de la Abogacía Española contra la resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 25 de mayo de 2017, por el que se atribuye a determinados juzgados que de manera exclusiva y no excluyente conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación de préstamos hipotecarios.

En primer lugar, la Sala rechaza falta de motivación del acuerdo del CGPJ y recuerda que la justificación de la excepcionalidad de la medida no requiere de una especial motivación precisamente por “la notoriedad de las circunstancias subyacentes. Ciertamente, la elevadísima litigiosidad que se trata de abordar a través de esta medida, y las circunstancias en que ha surgido, constituyen por sí mismas motivación más que suficiente para la decisión; siendo una vez más cuestión diferente la discrepancia de la parte recurrente sobre su oportunidad o acierto”.

Asimismo, indica que el acuerdo cita explícitamente la norma en que se ampara para justificar la decisión que incorpora (el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que faculta al Consejo General del Poder Judicial a acordar de manera excepcional y por el tiempo que se determine que uno o varios Juzgados de la misma provincia y del mismo orden jurisdiccional asuman el conocimiento de determinadas clases o materias de asuntos.

La sentencia resalta que el acuerdo vino precedido de un estudio inicial del que se dio traslado a los presidentes de los tribunales superiores de justicia, a los jueces decanos, a los responsables de las comunidades autónomas, y para lo que se recabó informes del Servicio de Inspección del CGPJ, del Ministerio de Justicia, de las comunidades autónomas y de las salas de gobierno de los tribunales superiores.

“La decisión definitiva sobre la adopción de esta medida y la consiguiente determinación e individualización de los órganos jurisdiccionales afectados se encuentra, pues, ampliamente documentada; siendo, reiteramos, cuestión distinta que a la corporación recurrente no le satisfaga o no le convenza ni el sentido de lo acordado ni la determinación de los órganos judiciales a los que se encomienda el tratamiento procesal de los procedimientos concernidos”, señala la sentencia.

Asimismo, el Supremo tampoco aprecia que el Acuerdo impugnado haya incurrido en infracción del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley. “Asiste la razón al sr. abogado del Estado cuando pone de manifiesto, primero, que la medida adoptada tiene cobertura normativa expresa, y con rango adecuado, en el artículo 98.2 de la LOPJ; y segundo, que proyecta su operatividad sobre procedimientos aún no iniciados, lo que despeja cualquier sospecha de infracción de tal derecho fundamental”, señala la resolución. Los magistrados también rechazan que la medida acordada por el CGPJ sea arbitraria.

Inadmisión del recurso del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados

En otra sentencia, la Sala III ha inadmitido el recurso contra el mismo acuerdo del CGPJ presentado por el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados por falta de legitimación activa, al excederse del ámbito territorial de actuación previsto en sus Estatutos, que es el de la comunidad autónoma de Andalucía.

SENTENCIA DE LA SALA III DEL TS

El Colegio de Abogados de Sevilla se reúne con un grupo de abogados italianos2018-11-06
  • En el encuentro se ha planteado la posibilidad de suscribir un convenio de hermanamiento entre el Colegio de Abogados sevillano y el de Cerdeña

Un grupo de abogados italianos del Colegio de Cerdeña han visitado la sede central del Colegio de Abogados de Sevilla, donde han sido recibidos por el decano José Joaquín Gallardo.  En el encuentro se ha planteado la posibilidad de suscribir un convenio de hermanamiento entre ambos Colegios, que habrá de ser decidido por las Juntas de Gobierno de ambas instituciones colegiales.

La comitiva de abogados sardos, que celebrará durante la semana diversas sesiones de estudio en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, ha estado presidida por la vicedecana Luchana Pizzano y el presidente de la Comisión de Deontología de Cerdeña Gabino Arru, acompañados por los catedráticos Guillermo Cardeira y Carlos Pilia.

Un juzgado de lo Social desestima la demanda de UGT contra Sargadelos por vulneración de la libertad sindical2018-11-05
El juez indica en el fallo que las críticas vertidas por el socio mayoritario de la compañía en esa reunión contra la sindicalista están amparadas por su derecho a la libertad de expresión

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de lo Social número 2 de Lugo ha desestimado la demanda interpuesta por UGT y la exrepresentante de los trabajadores en Sargadelos contra la empresa de cerámica y su administrador por vulneración del derecho a la libertad sindical.

UGT presentó la demanda tras la comunicación de despido de 49 empleados con efecto inmediato que realizó el dueño de Sargadelos el pasado 17 de agosto. “No queremos que nadie se sienta explotado, según el léxico sindical”, consta probado en la sentencia que dijo el administrador.

Tres días después, un grupo de trabajadores recogió firmas para solicitar la dimisión de la demandante como representante sindical. Las relaciones entre la empleada y el socio mayoritario de Sargadelos no eran buenas, pues la había despedido en 2016 y readmitido en febrero de 2018, tras indemnizarla con 30.000 euros, obligado por una sentencia judicial.

Finalmente, el 12 de septiembre se celebró una asamblea, en la que intervino el propietario de la empresa y, dos días después, la sindicalista fue revocada de su cargo.

El juez indica en el fallo que las críticas vertidas por el socio mayoritario de la compañía en esa reunión contra la sindicalista están amparadas por su derecho a la libertad de expresión. “Son críticas y denuncias dirigidas a los trabajadores acerca del funcionamiento de un sindicato y una representante del mismo”, subraya en la sentencia.

En cuanto a la grabación aportada por UGT de la asamblea, el juez señala que el administrador no reconoció su voz y que no puede servir de prueba en su contra porque “se desconoce quién realizó la grabación y, en consecuencia, dar veracidad de la misma”. Además, resalta que “ninguno de los testigos reconoce las expresiones allí vertidas y leídas por el letrado de UGT en el acto del juicio”. Contra la resolución del Juzgado de lo Social número 2 de Lugo cabe interponer recurso ante el TSXG.

USO consigue el reconocimiento de las vacaciones del art. 27 del convenio del personal laboral de la CAM2018-11-05

USO ha conseguido que la justicia reconozca las vacaciones recogidas en el artículo 27 del convenio del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia en la que reconoce este derecho a las trabajadoras representadas por USO, resolviendo el recurso de suplicación contra la sentencia de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Madrid. Las recurrentes son auxiliares de enfermería que prestan sus servicios para el Hospital Gregorio Marañón, en jornada nocturna, en jornadas alternas de 10 horas de duración.

La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por las trabajadoras, a instancias de USO, sobre el reconocimiento del derecho al disfrute de las 15 noches libres correspondiente a los 31 días libres previstos por el convenio desglosados en 15 días de vacaciones en Semana Santa y 16 días de vacaciones de Navidades no disfrutadas en el año 2016 tal y como contempla el artículo 27 del Convenio Colectivo del personal laboral para el año 2004-2007, vigente por ultraactividad.

Sin embargo, este régimen de vacaciones quedó alterado, como consecuencia de distintas leyes. Así, el día 29 de enero de 2013 se dictan instrucciones de jornada de trabajo para ese año que recogen las previsiones de la Ley 20/2012 de presupuestos generales, así como el RD 20/2012 que fija la jornada de trabajo en 149 noches. El artículo 8 de dicho RD modifica los artículos 48 y 50 del EBEP limitando las vacaciones a 22 días hábiles, reduciendo a 3 el número de días de libre disponibilidad y suprimiendo los días adicionales por antigüedad.

La CAM por su parte se opone al recurso haciendo valer que el artículo 27 del convenio está suspendido desde la entrada en vigor del RD ley 207/2012. El TSJM señala que, como resultado de lo dispuesto en el artículo 8.3 del 20/2012, quedaron suspendidos los acuerdos colectivos sobre el artículo 27 y recuerda que el Tribunal Supremo en diversas sentencias ha entendido que, con la
entrada en vigor del RDL 10/2015, se alzó la suspensión acordada por el RDL 20/2012, aunque no se dijera expresamente. Para el Supremo, la derogación está implícita en el hecho de que la nueva disposición cambia la redacción de la antigua, lo que supone la derogación de la reformada a partir de la entrada en vigor de la nueva. La Disp. Ad. 1ª del RDL 10/2015, indica que las limitaciones art. 8.3 RDL 20/2012 ya sólo se aplican a los funcionarios y no al personal laboral. Ello supone reconocer la suspensión de efectos de los derechos reconocidos en los convenios y pactos colectivos, ya que las limitaciones del art. 8.3 ya no afectan al personal laboral.

El TSJM adopta esta interpretación del Tribunal Supremo, por lo que estima el recurso y revoca la sentencia de instancia, al haberse alzado la suspensión de efectos de los derechos reconocidos en los convenios y pactos colectivos sobre el articulo 27 del Convenio del personal laboral de la CAM, ya que las limitaciones del art. 8.3 RDL 20/2012 ya no se extienden al personal laboral, reconociendo el derecho de las trabajadoras al disfrute de las 15 noches libres y condenando a la Administración a que adopte las medidas necesarias para su cumplimiento.

Desde la Federación de Empleados Públicos se van a plantear acciones jurídicas para hacer extensivos los derechos reconocidos en esta sentencia a todo el colectivo afectado que quiera plantearlo.

La protección de los whistleblowers en España. Estudio comparado con otras legislaciones2018-11-05

En relación a la protección del denunciante en el marco de los canales de denuncia, España se presenta como uno de los países carentes de regulación alguna a nivel estatal. Cierto es que parece que germinan ciertas normas a nivel autonómico al respecto, aunque ello no es óbice para denunciar la falta de regulación en este aspecto. En el presente artículo analizaremos, a modo de derecho comparado, el contenido de los diversos ordenamientos que sí que están dotados de tal normativa o en proyecto de ello.

Jimena Alguacil,
Abogada
Profesora en ESADE

Alex Julià Schoenenberger,
Abogado

La transparencia y el diálogo son algunos de los principios fundamentales sobre los que deberían asentarse todos los programas de cumplimiento y, para ello, los canales de denuncia juegan un papel esencial. La figura del whistleblower, es decir, el sujeto que revela información sobre el funcionamiento de una organización, tanto pública como privada, con la que mantiene algún tipo de vinculación de índole laboral o comercial (terceros, proveedores, etc.), se vuelve esencial en las organizaciones. A estas alturas, es por todos sabido que un whistleblowing (o canal de denuncias) implementado en el seno de una organización, resulta un instrumento altamente eficaz no sólo a efectos de eludir o prevenir una posible responsabilidad penal, ya que proporciona evidencias de primera mano tanto sobre la efectividad del programa de cumplimiento como de la organización interna de la empresa, sino también para implementar una cultura ética en las empresas.

En líneas generales, España no dispone de normativa alguna relacionada con las medidas de protección básicas que debería recibir cualquier persona que se encuentre en posición de denunciar una irregularidad o ilícito cometido en una organización, tanto pública como privada.  Si bien se encuentra en vigor la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, existe la imperiosa necesidad de aprobar una nueva disposición al respecto.

En sus orígenes, el primer referente específico lo encontramos en las cotizadas, pioneras en marcar el camino en temas de Compliance, ya que el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2006 incluye la cuestión en la recomendación 49. d), que expresamente dispone que las empresas deben "Establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar de forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa".

Posteriormente, el Grupo de Trabajo del Artículo 29 -GT29- (recordemos que está compuesto por un representante de la autoridad de protección de datos de cada Estado miembro de la UE), señaló que los sistemas de denuncias deben de configurarse de tal modo que garanticen a los usuarios de dichos canales que no sufrirán represalia alguna por su acción, que su identidad se mantendrá confidencial en todas las etapas del proceso y que su identidad no se revelará a terceros (por ejemplo, superiores jerárquicos).

Por su parte, la Fiscalía General del Estado señaló en su Circular 1/2016 la necesidad de que las organizaciones se doten de canales de denuncias que permitan informar a los empleadores y directivos de cualquier irregularidad, garantizando en todo momento que los denunciantes no sufrirán ningún tipo de represalias.

Es esencial señalar que, a la fecha, se está tramitando en el Congreso una norma relativa a la protección de los denunciantes, para la calidad democrática y contra la corrupción (Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, nº 122/000022), aunque por desgracia, no acaba de despegar.

Si bien en dicha ley, no se advierte ningún tipo de disposición relativa a incentivar económicamente a los denunciantes, se prevén únicamente ciertos incentivos laborales a los que pueden optar los funcionarios por el hecho de comunicar alguna irregularidad.

Sin embargo, es importante destacar que algunas Comunidades Autónomas han tomado las riendas legislando en relación a esta materia. Podemos citar el caso de Castilla y León que aprobó la Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones en relación a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública, estableciendo asimismo garantías para los informantes. Otra norma autonómica que contempla la protección del denunciante, otorgándole un estatuto particular, es la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana. Por último, las Normas de Actuación de la Oficina Antifrau de Cataluña (DOGC núm. 5522 de 09 de diciembre de 2009), contemplan disposiciones relativas a la protección del denunciante.

A nivel internacional, son diversos los países que cuentan a día de hoy con una regulación destinada a proteger la figura del whistleblower. Las primeras normas tendientes a establecer un marco de protección en torno a los whistleblowers emanaron de los Estados Unidos, sentando claros precedentes sobre dicha materia. Entre ellas, cabe enumerar la "Loyd-La Follete Act" de 1912, la "Whistleblower Protection Act" de 1989 y la "Sarbanes-Oxley Act" de 2002.

La última en aprobarse, la "Dodd-Frank Act" del año 2010, se presenta como una de las leyes más potentes y favorables a la protección de los denunciantes, sustentándose sobre tres pilares fundamentales: protección laboral, anonimato y recompensas al delator. El denunciante puede verse retribuido con un importe que oscila entre un 10% y un 30% de la multa (siempre que la misma supere el millón de euros), cuantía que sale de la propia sanción que paga la empresa, por lo que no supone un gasto para el Estado. A día de hoy, se han repartido incentivos por un importe superior a los 100 millones de dólares[1] en el marco de los "bounty programs" o programas de recompensa.

En cualquier caso, no todos los whistleblowers pueden cobrar el premio, puesto que la "Dodd-Frank Act" establece una serie de limitaciones entre las que cabe enumerar, que el trabajador no sea miembro de determinadas agencias estadounidenses; que no haya sido condenado por un delito relacionado con las actuaciones administrativas o judiciales y que no haya obtenido la información a través de una auditoría o presentado la información a la Comisión erróneamente.

La Unión Europea no ha sido ajena a la cuestión. El 23 de abril de 2018, la Comisión Europea presentó una Propuesta de Directiva relativa a la protección de las personas que denuncien infracciones del Derecho de la Unión. En dicha normativa se incluyen los elementos esenciales destinados a que los diferentes Estados adopten unas normas efectivas y equilibradas que protejan a los denunciantes legítimos, a la vez que proporciona medidas de salvaguardia y compromiso para quienes se hayan visto perjudicados por información inexacta o falsa.

En Francia la normativa más relevante en relación a la presente materia, es la Ley nº 2016-1691, del 9 de diciembre, relativa a la transparencia, lucha contra la corrupción y modernización de la vida económica, o más comúnmente conocida como la "Loi Sapin II". No fue hasta la entrada en vigor de la misma, en junio de 2017, cuando se contempló la obligación de dotarse de programas de Compliance que contribuyan a prevenir los delitos de corrupción y tráfico de influencias, para aquellas empresas que rebasen ciertos límites establecidos, es decir: contar con más de 500 trabajadores (o pertenecer a un grupo de empresas cuya matriz tenga su sede en Francia y cuente con al menos 500 empleados), así como facturar más de 100 millones de euros.

Es relevante señalar que la "Loi Sapin II" contempla el capítulo "De la protection des lanceurs d'alerte", a regular los mecanismos de protección de los denunciantes. Se trata, por ello, de una de las normativas más completas y recientes en relación a este aspecto, estableciendo en su conjunto, uno de los marcos legales más sólidos y protectores. Otro aspecto significativo digno de mencionar es el apoyo económico o laboral que reciben los denunciantes, aunque ello no opera como un incentivo.

En Italia, el 15 de noviembre del año 2017, el Parlamento aprobó la Ley del 30 de noviembre relativa a la protección del whistleblower ("Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarita' di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato") entrando en vigor el 29 de diciembre del mismo año. Mediante dicha ley, se modifican ciertas disposiciones del Decreto legislativo nº 231, del 8 de junio de 2001 (piedra angular de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Italia), contemplando fundamentalmente cómo y a quién tiene que informar el trabajador de la irregularidad detectada en la empresa; de las medidas que el empleador debe implementar con la finalidad de proteger al informante; las sanciones aplicadas al empleador en caso de adoptar cualquier tipo de represalia o discriminación para con el trabajador, entre otros aspectos.

Irlanda ha sido destacado como el país de la Unión Europea con la más completa regulación en materia de protección de los denunciantes. Pero tal y como explica Blueprint for Free Speech, aún queda pendiente la creación de un organismo gubernamental especializado en la protección de denunciantes que contemple un específico régimen sancionador para aquellas compañías u organismos que tomen represalias contra ellos. Consciente de las consecuencias nefastas que sufren algunos trabajadores luego de denunciar casos de fraude, corrupción, entre otros ilícitos, "Transparency International Ireland", publicó la Guía "Speak Up Safely" con la que pretende informar a los trabajadores sobre lo dispuesto por la "Protected Disclosures Act, 2014" (Ley de Divulgaciones Protegidas, de 2014).

Anteriormente, en 2010 "Transparency International Ireland" publicó el estudio "An Alternative to silence", en el que se analizaba la legislación de protección a los denunciantes antes de la promulgación de la Ley de Divulgaciones Protegidas y destaca, mediante una serie de casos, las deficiencias del enfoque sectorial para la legislación de denuncia de irregularidades.

En otro orden de ideas, cabe analizar la normativa de Islandia, considerado un verdadero paraíso para los denunciantes. Es más, la labor de los whistleblowers constituye un derecho legal y socialmente protegido.  Así, el artículo 13. a) de la "Government Employees Act no. 70/1996" (Ley de Empleados del Gobierno nº 70/1996), estipula que "un empleado no puede ser tratado de manera adversa por revelar a las partes apropiadas que se han infringido las leyes o las normas éticas de las que ha tenido conocimiento en su trabajo".

En Sudamérica, Chile es uno de los países pioneros en legislar a favor de la protección de los denunciantes. La Ley Nº 20.205, de 24 de julio de 2007, supuso un gran avance en la materia, pues introdujo, en el ámbito público, una serie de normas tendentes a la protección de los funcionarios que denuncien "los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio de probidad administrativa". Pero, la ley no contempla la posibilidad de cursar denuncias de forma anónima, ya que el artículo 90B establece que la identidad del denunciante es un requisito indispensable para que la denuncia se acepte. Además, no contempla recompensa ni incentivo a quién haga uso del canal de denuncias.

Por último, a modo de resumen de lo expuesto, procedemos a enumerar los principales países que ostentan en su ordenamiento, disposiciones relativas a la protección del denunciante, tanto en el ámbito público como privado.

Australia cuenta con la Ley de divulgación de interés público, de 2013; Bélgica, la Ley de 15 de septiembre de 2013, relativa a la notificación de presuntos daños a la integridad dentro de una autoridad administrativa federal por parte de un miembro de su personal; Canadá, la Ley de protección de la divulgación de los servidores públicos, de 2005;  Hungría: Ley 2009 CLXIII sobre la protección de procedimientos justos (2009. évi CLXIII. Törvény); Japón, la Ley de protección de los denunciantes, de 2004;  Corea, cuenta con la Ley de protección de los denunciantes de interés público (Ley Núm. 10472, 29 de marzo de 2011); Países Bajos dictó el Decreto que regula la denuncia de presuntos abusos en la administración pública y la policía; Nueva Zelanda con la Ley de Divulgaciones Protegidas, de 2000;  Reino Unido dictó la Ley de divulgación de interés público, de 1998.

En conclusión, a lo largo del presente artículo hemos podido apreciar, en relación a la protección de los whistleblowers, las diferencias que operan entre los distintos ordenamientos. Fruto de ello, respaldamos la idea de la Comisión Europea de incentivar una armonización, en busca de una mayor coherencia, apoyando a los Estados miembros de la Unión Europea que adopten la futura Directiva en sus ordenamientos, con la finalidad de sentar un marco común, unas reglas de juego iguales para todos, un nivel de protección uniforme, para que los que, de buena fe, en el ámbito público o privado, detecten algún ilícito o irregularidad en las organizaciones, puedan libremente denunciar las mismas sin temor a represalias.

 


[1] Uno de los casos más notorios tuvo lugar cuando la institución Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos, premió a tres personas con 83 millones de dólares por haber impedido que se vulneraran las leyes relativas al mercado de valores. https://www.reuters.com/article/us-usa-sec-whistleblower/u-s-sec-awards-merrill-lynch-whistleblowers-a-record-83-million-idUSKBN1GV2MT.

El Consejo General de la Abogacía Española requiere al Ministerio de Justicia el pago urgente del Turno de Oficio2018-11-02

Ante el incumplimiento por el Ministerio de Justicia de los compromisos alcanzados con el Consejo General de la Abogacía Española en cuanto al pago mensual de las certificaciones de las actuaciones realizadas en el marco del sistema de la Asistencia Jurídica Gratuita por los abogados y los Colegios de Abogados en el territorio de su competencia, que, incluso, constituyen la vulneración de los plazos de pago establecidos en la Ley 1/1996, de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita y en su reglamento de desarrollo de 2003:

El Consejo General de la Abogacía Española procedió el día 29 de octubre a requerir formalmente a la ministra de Justicia el pago de los meses de julio, agosto y septiembre pendientes de abonar, con los correspondientes intereses devengados.

Si persiste la situación actual de impago, el Pleno del Consejo General que se celebrará el próximo día 7 de noviembre adoptará las medidas que se consideran pertinentes en defensa de los derechos de los abogados adscritos al Turno, incluido el ejercicio de cuantas acciones se estimen oportunas.

La Audiencia de Ourense condena a tres bancos porque sus “escasas medidas de seguridad” favorecieron una estafa2018-11-02
El acusado fue sentenciado a dos años de cárcel por cometer un delito de revelación de secretos en concurso con otro continuado de estafa

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense ha condenado, como responsables civiles subsidiarias, a tres entidades bancarias a indemnizar con 105.120 euros a un cliente por haber favorecido “por sus escasas medidas de seguridad aplicadas” que un hombre se apoderase de dinero de su tío abuelo mediante la realización de compras por internet, reintegros en efectivo y transferencias. El importe económico obtenido por el acusado ascendió a más de 100.000 euros, según consta en el fallo, contra el que cabe presentar recurso de casación ante el Supremo.

El sospechoso, quien sabía que la víctima residía fuera de España, aprovechó que la correspondencia postal sobresalía del buzón de su vivienda, situada en el partido judicial de Celanova, para apoderarse de una carta que contenía su número de DNI, lo que le permitió “operar con total libertad en la banca electrónica”, según destacan los magistrados. El acusado fue sentenciado a dos años de cárcel por cometer un delito de revelación de secretos en concurso con otro continuado de estafa.

El tribunal resalta en la sentencia que, a pesar de que a las entidades bancarias les correspondía “la guardia y custodia” del dinero de la víctima, incumplieron “las disposiciones reguladoras de dicha custodia al no haber adoptado los mecanismos de protección básicos para la eficaz salvaguarda de su patrimonio”.

Las “escasas” medidas de control tomadas por los bancos, según la Audiencia, hicieron posible que el condenado obtuviese datos personales del denunciante y tarjetas de crédito que nunca había solicitado su tío abuelo, así como que le remitiesen los números secretos mediante correo postal ordinario. De esta forma, el investigado pudo utilizar el servicio de banca electrónica para crear cuentas, contratar las tarjetas y efectuar movimientos.

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El Ayuntamiento de Viveiro será indemnizado por la promotora que causó el derrumbe de viviendas en O Celeiriño (Lugo)2018-11-02
El juez considera acreditado que la causa y el desencadenante de los daños que sufrió la zona fue “el proceso constructivo desarrollado por los demandados”

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Viveiro ha condenado a la promotora Inmo Xerión, a un arquitecto superior y a dos arquitectos técnicos a pagar al Ayuntamiento de Viveiro 429.560 euros por los daños que tuvo que asumir tras la cesión, en octubre de 2008, de un muro pantalla levantado para construir un edificio de 37 pisos en O Celeiriño.

Las entidades mercantiles Euromontaxe Profesional y Hermanos Pigueiras fueron absueltas al no acreditarse que actuaron de forma negligente. Las obras provocaron el desalojo de vecinos y el derrumbe de viviendas del barrio. El Ayuntamiento será indemnizado, principalmente, por el coste de la demolición de los inmuebles, el alquiler de apartamentos para los perjudicados desalojados y la compra de nuevos pisos para los afectados cuyas casas fueron declaradas en ruinas.

El juez considera acreditado en el fallo, contra el que cabe presentar recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Lugo, que la causa y el desencadenante de los daños que sufrió la zona fue “el proceso constructivo desarrollado por los demandados”. El magistrado destaca que esta conclusión, además de por los informes periciales, está “avalada por la lógica”, ya que los vecinos testificaron que los daños comenzaron con el inicio de las obras. La sentencia también resalta que la “situación de precariedad” del suelo en el que se asienta el barrio de O Celeiriño no es “jurídicamente una causa del siniestro”, sino una situación que debía de haber sido tenida en cuenta por el arquitecto superior a la hora de elegir la técnica constructiva apropiada.

El fallo concluye que el arquitecto no tuvo en cuenta “las condiciones del terreno colindante al de la obra para elaborar su proyecto”. El juez, además, subraya que antes del inicio de los trabajos era “público y notorio el mal estado del barrio”. En cuanto a la responsabilidad de los dos arquitectos técnicos, señala que es “evidente” que actuaron “de forma altamente negligente”, pues no tomaron “ninguna medida para determinar qué estaba sucediendo en la obra y cuál era el origen del consumo excesivo de hormigón”. La promotora condenada, según consta en la sentencia, tras la aparición de los primeros “problemas serios” relacionados con la excavación, prosiguió con la edificación “sin adoptar todas las cautelas” para solventarlos.

5 de noviembre: a la espera de uno de estos tres escenarios sobre el IAJD2018-10-31

Tras el enorme revuelo causado por la sentencia del pasado 16 de octubre de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que señalaba que el banco era el obligado al pago del impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD) de las hipotecas, y el posterior pronunciamiento que aplazaba la decisión final a la reunión del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este tribunal, el equipo jurídico de reclamador.es, con su Director Legal al frente, Ramiro Salamanca, letrado de la Comunidad de Madrid en excedencia, ha analizado los posibles escenarios que se pueden producir tras la celebración de ese Pleno en relación con el obligado al pago del IAJD en los préstamos hipotecarios.

Escenario 1: el más posible. El Pleno de la Sala confirma la sentencia del 16 de octubre

Se trata del escenario más probable dado que con posterioridad a la misma se han dictado dos sentencias más confirmando el criterio de la sentencia del 16 de octubre. También es el escenario más ventajoso para los intereses del hipotecado, según el equipo legal de reclamador.es.

Confirmada la sentencia el próximo día 5 de noviembre, explica el equipo legal de reclamador.es, sus consecuencias no sólo se desplegarán en el ámbito contencioso administrativo, sino también en el civil. Es decir, es este escenario se abren dos vías para reclamar: administrativa y civil.

A esta última vía, la civil, podrán acudir los consumidores como consecuencia de la inclusión por parte del banco del impuesto de actos jurídicos documentados dentro de la cláusula que impone al hipotecado el pago de todos los gastos y tributos de formalización de la hipoteca. Para la reclamación por la vía civil no existe plazo de prescripción, por lo que los consumidores, si se diera este primer escenario, podrán acudir a reclamar la totalidad de la cláusula de gastos de formalización, independientemente del año de constitución del préstamo.

Si se confirma el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo, lo más razonable es entender que la Sala de lo Civil de este Tribunal obligue a devolver estas cantidades a los bancos. Si intentara limitar la devolución, esto chocaría frontalmente con la doctrina establecida por el TJUE sobre tal cuestión. Se debe recordar que, continúa explicando reclamador.es, a partir de la Sentencia de 22 de marzo de este año de la Sala de lo Civil del Supremo, los Juzgados vienen declarando la abusividad de la cláusula pero limitan la devolución de las cantidades declarando que no procede la correspondiente al pago del IAJD porque hasta ahora la Sala de lo Contencioso Administrativo resolvía que el obligado al pago era el consumidor y no el banco.

Si la Sala de lo Civil del Supremo continuara sosteniendo que el IAJD debe ser abonado por el hipotecado, o limitara la devolución sólo a los préstamos hipotecarios suscritos en un determinado lapso temporal, sería ineludible acudir a la justicia europea mediante la interposición de una cuestión prejudicial. Cuestión prejudicial que ya venía proponiendo hasta ahora reclamador.es y que seguirá formulando para salvaguardar los intereses de los consumidores hasta que haya un pronunciamiento definitivo.

En cuanto a la vía contencioso administrativa, podrán reclamar todas las personas físicas o jurídicas, consumidores o no, que hubieran abonado el IAJD por la escritura pública del préstamo hipotecario en los últimos 4 años, a contar desde la fecha de pago de este tributo.

Escenario 2: El Pleno de la Sala contradice la sentencia del pasado 16 de octubre

Esto es, que el Pleno de la Sala no confirme el criterio jurisprudencial sentado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia del pasado 16 de octubre.

El equipo legal de reclamador.es estima que es poco probable que se produzca este escenario, ya que la sentencia del pasado 16 de octubre fue dictada por la sección especialista en materia tributaria, y ha sido confirmada por otras dos posteriores, de 22 y 23 de octubre, en todas ellas con 5 votos favorables frente a uno que sostiene el criterio jurisprudencial anterior. Es decir, 5 de los magistrados sostienen que el sujeto pasivo (el obligado al pago) es el banco, por ser quien adquiere el derecho real de la hipoteca, frente a un magistrado que sostiene que el obligado al pago del IAJD debe ser el consumidor.

Escenario 3: El Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo no llega a un acuerdo

Podría ocurrir que el Pleno de la Sala no tomase una decisión por discrepancias jurídicas. Esta situación obligaría a analizar nuevas cuestiones no tomadas en consideración o planteadas de nuevo en la deliberación del Pleno.

Pero, dada la repercusión mediática del caso, el equipo legal de reclamador.es considera también improbable que esto tenga lugar. Pese a ello, explica la compañía de servicios legales online, podría darse este escenario si los miembros del Pleno decidieran tomar una decisión en relación con los efectos retroactivos del cambio de jurisprudencia habido en relación al impuesto.

¿Se considera accidente laboral la caída de una trabajadora mientras se duchaba en su centro de trabajo?2018-10-31

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

El TSJ de Extremadura resuelve el recurso interpuesto contra una sentencia que calificaba de accidente laboral el que sufre una trabajadora que resultó herida al caerse mientras se duchaba en su centro de trabajo una vez concluida su jornada laboral.

Supuesto de hecho:

  • En fecha 12/12/2016 una trabajadora sufre un accidente mientras se duchaba en su centro de trabajo una vez había concluida su jornada laboral.
  • A raíz de lo ocurrido, la trabajadora inicia un proceso de incapacidad temporal, siendo calificado el origen de la lesión por la mutua colaboradora de la Seguridad Social como un accidente no laboral.
  • Al no estar de acuerdo la trabajadora con la conclusión de la Mutua, decide interponer demanda, estimada en un primer momento por el juzgado de Cáceres.
  • Contra dicha resolución, la Mutua recurre en suplicación ante el TSJ de Extremadura, entendiendo que el accidente sufrido por la trabajadora no es laboral, ya que la ducha después de la jornada no es una obligación impuesta por la empresa, sino que es voluntaria para los trabajadores.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si el accidente sufrido por la trabajadora mientras se duchaba al finalizar su jornada, debe calificarse como un accidente de trabajo.
  • En primer lugar, el Tribunal Supremo recuerda que, conforme a la jurisprudencia, para poder calificar un accidente como "laboral", es necesario que exista una relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, así como que la lesión que sufra el trabajador se produzca durante el tiempo y en el lugar de trabajo.
  • En este sentido, la Sala puntualiza que el término "tiempo de trabajo" hace referencia a la necesidad de que el empleado se encuentre en su puesto de trabajo, en el esfuerzo físico o intelectual que determina una más fácil vinculación del acaecimiento con el trabajo.
  • Por ello, el Tribunal entiende que, a pesar de que el accidente se produjo en el centro de trabajo, la trabajadora no estaba en realidad en el lugar de trabajo sino en las duchas.
  • Además, añade la sentencia, la caída no sucedió durante el tiempo de trabajo, puesto que la sufrió después de concluida su jornada laboral, razón por la que no se aprecia la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, necesaria para determinar la existencia del accidente de trabajo.

Conclusión Lex@:

El TSJ de Extremadura estima el recurso interpuesto por la mutua tras considerar que el proceso de incapacidad temporal que padece la trabajadora demandada proviene de accidente no laboral. En concreto la Sala entiende que no cabe la consideración de accidente de trabajo pues darse una ducha no es inherente al trabajo desarrollado, ni fue el trabajo, ni las actividades que normalmente exigía su desempeño, las que determinaron el accidente pues la actividad laboral de la trabajadora no exigía esa ducha tras la jornada de trabajo.

El trabajador autónomo sólo se da de baja por accidentes graves2018-10-31

UPTA

ESTA MAÑANA SE HAN PRESENTADO LAS CONCLUSIONES DEL ESTUDIO DE UPTA, QUE HA REALIZADO SOBRE UNA AMPLIA MUESTRA DE TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA, DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DURANTE EL 2017

Hay que tener en cuenta que al tratarse de una prestación a la que se accede voluntariamente, excepto en los casos de los TRADES, la información siempre está sesgada puesto que se entiende que son las profesiones con mayor riesgo las que consideran necesario cotizar para cubrir estas contingencias. Aún así, la información es lo suficientemente cualificada para hacer una clara radiografía de la situación.

Este estudio ha sido realizado sobre los datos de 220.000 autónomos en activo, casi un 7% del total de los autónomos afiliados al RETA.

No sólo hemos analizado los datos en función de la clasificación de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, además, hemos querido profundizar en las que se han convertido en bajas efectivas, la gravedad de los accidentes, el lugar dónde se producen, el análisis temporal donde se originan, los sectores con mayor grado de afectación y la estadística por territorios.

Es también muy destacable en este análisis la escasa incidencia de las catalogadas enfermedades profesionales, sin duda esta situación está precedida por la escasa cantidad de ellas a las que tenemos derecho reconocido los trabajadores autónomos, mostrando en realidad un grave agravio comparativo con el resto de los trabajadores.

En líneas generales el periodo de cobertura por el accidente  de los autónomos, está muy por encima  del de los asalariados, en casi 22 días, 74 días frente a 96; sin embargo, si comparamos el número total de bajas sucede lo contrario, es decir, los autónomos generan un porcentaje sensiblemente inferior de accidentes de trabajo con resultado de baja.

En resumen los autónomos solicitan menos bajas, pero cuando lo hacen es porque tienen una mayor necesidad, es decir, situaciones de mayor gravedad, por esta razón los periodos temporales son más largos.

A continuación detallamos los resultados y conclusiones más importantes del estudio: 

 

El TC considera que no es arbitrario excluir del complemento de maternidad a las madres que acceden voluntariamente a la jubilación anticipada2018-10-30

Un Auto aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional ha señalado que “no resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de maternidad a aquellas madres (de dos o más hijos) que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, opten por acortar su período de cotización”.

La resolución explica que "el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores". De ahí que "parece razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria del artículo 208 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social".

Con esta argumentación el Tribunal ha inadmitido como "notoriamente infundada" la cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona respecto al apartado 4, en relación con el apartado 1, del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. El órgano judicial albergaba la duda de si era compatible con el principio de igualdad que se excluya del complemento de maternidad a las madres que se hayan jubilado anticipadamente por voluntad propia. 

Según los hechos probados, la reclamante, cuyo contrato laboral había quedado extinguido por transcurso del tiempo, solicitó anticipadamente el reconocimiento de su pensión de jubilación a la tesorería General de la Seguridad Social, la que, mediante resolución administrativa, le concedió una pensión cuyo importe no incluía el complemento de maternidad. No estando conforme con esta cuantía, presentó reclamación en la vía administrativa, en la que obtuvo resolución desestimatoria porque la Tesorería argumentó que su caso no quedaba encuadrado dentro de los supuestos tasados del artículo 207 del TRLGSS, a los que sí se reconoce el complemento cuestionado, que atienden esencialmente a casos de despido colectivo (ERES, etc...), a los que se considera como supuestos de jubilación anticipada por causa involuntaria del trabajador, frente a todos los demás que, quedan englobados en la categoría de supuestos de jubilación anticipada por voluntad del trabajador, regulados en el artículo 208 del TRLGSS. 

La recurrente presentó, por ello, demanda ante la Jurisdicción Social en la que reclamaba el indicado complemento de maternidad. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, al que correspondió el conocimiento del asunto, planteó cuestión de inconstitucionalidad en el sentido de entender que, también, en el caso de jubilación anticipada que no lo sea por las causas del art. 207 TRLGSS, como era el de autos, el presupuesto de hecho era el mismo, esto es el haber tenido dos o más hijos durante su vida laboral, por lo que, la duda de constitucionalidad se centraba en el apartado 4 del art. 60 de dicho texto refundido.

El Auto, cuyo ponente ha sido el Magistrado Antonio Narváez, destaca "como argumenta la Fiscal General del Estado, que si bien es cierto que el complemento de maternidad se reconoce a las madres por su aportación demográfica, también lo es en razón a que su carrera de seguro se ve acortada, por las dificultades para la conciliación laboral derivadas de la maternidad".

La resolución, que realiza un análisis detallado de la jurisprudencia del Tribunal acerca del principio de igualdad ante la ley, apunta que "la vía del artículo 207 del TRLGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208, en el que el Juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo era conocida de antemano, cabía anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo". Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria ven reducida su carrera de seguro, la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4 del TRLGSS tiene una justificación objetiva y razonable, subraya el Tribunal.

El Auto cuenta con dos votos particulares de los Magistrados María Luisa Balaguer y Fernando Valdés Dal-Ré. Para la Magistrada discrepante, no debió admitirse la cuestión de inconstitucionalidad, por entender que el precepto cuestionado contradice el derecho de igualdad reconocido en el art. 14 CE, al penalizar con la supresión de los complementos de pensión a las mujeres que opten por la jubilación anticipada en determinadas condiciones, respecto de aquellas que se jubilen en la edad reglamentaria. 

Una necesaria perspectiva de género en el análisis de la norma cuestionada, habría llevado a la conclusión de que la posición de la mujer en el mercado de trabajo, exige una interpretación normativa que no ignora la práctica imposibilidad de que las mujeres mayores de sesenta años, puedan obtener una posición de real actividad en el mercado de trabajo, y que la finalización de su último contrato temporal, era de facto, su retirada del mercado. 

El Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré también sostiene en su voto particular que la cuestión de inconstitucionalidad planteada debería haber sido admitida a trámite por no ser descartable la contradicción de esa previsión normativa con el principio de igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 de la Constitución. En su opinión, los argumentos que contiene el Auto del Pleno no son "convincentes ni lo que enuncia el pronunciamiento respecto de la finalidad de la norma, ni cómo pondera la carrera de seguro o la cobertura de posibles lagunas de cotización".

Desde el punto de vista de la aportación demográfica a la Seguridad Social, que es el primer elemento que la legislación invoca maneja justificar el establecimiento del complemento de jubilación, la situación de una madre trabajadora que accede a la jubilación de forma anticipada es igual que la de aquella que, con el mismo número de hijos, lo hace una vez cumplida la edad legalmente establecida, o de forma anticipada, pero por las causas que se recogen en el art. 207 del citado texto legal ("jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador"). Siendo esta la finalidad de la norma no parecen razones sólidas para negar a un colectivo de mujeres trabajadores que han sido madres la diversidad de la causa que acarreó la falta de empleo precedente a la decisión de jubilación. Y menos aún, puede servir como fundamento de la diferenciación la alusión al acortamiento de la "carrera de seguro", ya que la norma no atiende a la vida laboral de las trabajadoras madres afectadas, único criterio que permitiría acreditar y comprobar la objetiva afectación de la aportación demográfica en la biografía laboral de cada trabajadora.

La Audiencia Nacional accede a la extradición a Venezuela de una acusada de blanqueo de capitales por los ‘papeles de Panamá’2018-10-30
Los magistrados explican que concurren los principios de doble incriminación y mínimo punitivo por cuanto los delitos por los que está reclamada serían constitutivos, de acuerdo con el Código Penal español, de malversación de caudales públicos, asociación ilícita y blanqueo de capitales

Autor Comunicación Poder Judicial

La Audiencia Nacional ha accedido a la extradición a Venezuela de la exsecretaria ejecutiva del Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) Claudia P.D.G., reclamada en su país por legitimación (blanqueo) de capitales, asociación para delinquir y enriquecimiento ilícito por haber usado la firma Mossack Fonseca para la creación de empresas con fines presuntamente delictivos, hechos conocidos como “Papeles de Panamá”.

En un auto, la Sección Tercera de la Sala de lo Penal considera que se dan todos los requisitos legales para proceder a la entrega de la reclamada por orden el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Los magistrados explican que concurren los principios de doble incriminación y mínimo punitivo por cuanto los delitos por los que está reclamada serían constitutivos, de acuerdo con el Código Penal español, de malversación de caudales públicos, asociación ilícita y blanqueo de capitales, cuyas penas máximas podrían alcanzar los doce, tres y seis años de cárcel, respectivamente.

“Los delitos objeto de la solicitud son ordinarios, no se advierte motivación espuria en la reclamación y no están prescritos atendida la fecha de la comisión y el iter procesal reflejado en la documentación”, señala que Sala, que añade que resulta “incuestionable la jurisdicción de Venezuela al haber ocurrido allí los hechos y conforme a la documentación extradicional, el o los órganos competentes son ordinarios”.

De acuerdo con la reclamación de Venezuela, como consecuencia de una investigación en aquel país, se conoció que Claudia P.D.G. aparce mencionada como “parte de las personas que utilizaron la firma panameña Mossack Fonseca para la creación de empresas, con fines presuntamente delictivos, hecho conocido como Panama Papers (Papeles de Panamá)”.

Añade la reclamación venezolana que sus cargos como secretaria ejecutiva del FONDEN y como administradora del Despacho de la República de Venezuela, fueron utilizados para la obtención de beneficios económicos propios, el cual le permitió adquirir bienes muebles e inmuebles en territorio nacional, así como en el exterior, constituyendo empresas en la República de Panamá, con dinero obtenido de las presuntas actividades ilícitas durante su desempeño en la Administración Pública Nacional”

En su auto, la Audiencia a desestima también la alegación de la reclamada respecto de que es perseguida por motivos políticos y por tener ideas contrarias al Régimen actual de Venezuela. El Tribunal considera que sin desconocer que existe un clima de convulsión e inestabilidad política y social en el país, las alegaciones no dejan de ser genéricas y no acreditan, “ni siquiera a modo de sospecha fundada, que la persecución por los delitos a que se refiere la demanda extradicional fuera por tener ideas contrarias al Régimen o que exista un peligro concreto de que vayan a ser anulados los derechos” de la reclamada, tal y como ha garantizado el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal de la República Bolivariana de Venezuela”.

El auto puede ser recurrido en súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

El Colegio de Abogados de Madrid incorpora el Derecho Canónico a sus materias2018-10-30
  • La diputada de la Junta de Gobierno María Segimón fue la encargada de presentar el acto de inauguración
  • Con 41 secciones, se consolida como el mayor Colegio Profesional de Europa en el ámbito de la especialización y dedicación sectorial

La incorporación del Derecho Canónico entre las materias multidisciplinares a las que el Colegio de Abogados de Madrid tiene dedicada una sección específica se hizo realidad con la sesión inaugural presentada por la diputada de la Junta de Gobierno María Segimón.

La nueva Sección, copresidida por Mónica Montero Casillas e Irene Briones Martínez, nace con el propósito de “ofrecer un punto de encuentro y de intercambio de conocimientos, permitiendo al abogado de hoy acercarse a esta disciplina con las herramientas adecuadas, así como la creación de vínculos con las instituciones eclesiásticas”.

Como señaló Montero, el Derecho Canónico es “una rama poco conocida para el público en general, pero también para muchos abogados”. En ese sentido, Briones reclamó la necesidad de una formación de calidad sobre la disciplina, apuntando que “en ningún caso implica adoctrinar”, pues como rama jurídica “carece de signo confesional y forma parte del patrimonio histórico de la cultura y la doctrina legal occidentales”. Briones también destacó “la importancia del Derecho Eclesiástico en la investigación, promoción y protección de la libertad religiosa”.

Tras el acto de presentación, la nueva Sección se estrenó con una jornada dedicada a “la actualidad y trascendencia del Derecho Canónico en el mundo jurídico”, con las intervenciones de Carlos M. Morán de Bustos, auditor decano del Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostólica en España, y Lourdes Ruano Espina, presidenta de la Asociación Española de Canonistas.

Ambos ponentes reivindicaron la relevancia del Derecho Canónico, destacando cómo ha nutrido a lo largo de los siglos los distintos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno actual y cómo sigue vigente en materia matrimonial. Por eso, para Ruano, “es necesario que el abogado adquiera unos conocimientos básicos sobre la disciplina”. Ruano también explicó la última reforma operada en el procedimiento de nulidad matrimonial a instancias del Papa Francisco, en el año 2015, y que vino a dotarlo de “mayor agilidad, accesibilidad y eficacia”.

Morán, por su parte, explicó cómo “la incorporación de la búsqueda de la verdad como principio inspirador del proceso es probablemente una de las mayores aportaciones de la Iglesia a la ciencia jurídica”.

Con la puesta en marcha de la Sección de Derecho Canónico, son ya 41 las materias multidisciplinares a las que el Colegio tiene dedicada una sección específica, consolidando su liderazgo entre todos los Colegios Profesionales de Europa en términos de especialización y dedicación sectorial.

Un Juzgado de lo Mercantil de A Coruña ordena a Vodafone publicar las sentencias que condenan a la compañía a devolver a los clientes la cláusula abusiva que les cobró por el desbloqueo de terminales2018-10-29
El Ministerio fiscal calcula que hay más de medio millón de afectados

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña ha emitido este mes un edicto de publicación con el objetivo de que Vodafone dé a conocer a los afectados las sentencias firmes que declaran nulas por abusivas las condiciones generales que aplicó la compañía en la contratación sobre desbloqueo de terminales. Los fallos fueron dictados, en primera y segunda instancia, en noviembre de 2016 y en marzo de 2018.

El Ministerio fiscal promovió en 2016 la demanda colectiva por el cobro, primero de seis euros más IVA; y, a partir de julio de 2013, de ocho euros más IVA, por la liberación de teléfonos a usuarios que ya habían terminado sus contratos. La Fiscalía estima que Vodafone cobró indebidamente a más de medio millón de clientes.

El edicto emitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña especifica que, ante la imposibilidad de determinar de forma individual a los consumidores que, "conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiarios por la condena”, los afectados que deseen reclamar el reintegro del dinero deberán cumplir con los requisitos establecidos por la Audiencia Provincial de A Coruña en la sentencia, que son: haber contratado con Vodafone (antes Airtel), tanto en la modalidad de prepago como pospago, conforme a las cláusulas que se declaran nulas por abusivas y que entraron en vigor en agosto de 2012; y justificar el abono de la cantidad exigida por la demandada para proceder al desbloqueo del terminal. Los fallos son firmes, por lo que los clientes ya pueden presentar demandas de ejecución.

El fallo de la Audiencia de A Coruña ordena a Vodafone “cesar” en el uso de las cláusulas abusivas, “no solo suprimiéndolas en los nuevos contratos, sino también eliminándolas de los que tenga concertados y las contengan”.

La compañía, como consecuencia de las resoluciones judiciales, no podrá negarse a liberalizar el teléfono ni cobrar “cantidad alguna” por hacerlo en aquellos casos “en que haya concluido el periodo de permanencia o, en caso de que se resuelva el contrato antes de su finalización, cuando el cliente haya abonado la cláusula penal establecida o esté cumpliendo las obligaciones derivadas de su contrato”. El usuario, por tanto, debe tener “la posibilidad de usar libremente el terminal”.

El Presidente del Tribunal General rechaza la solicitud de Crédit agricole y de JPMorgan Chase de que se impida la publicación de la Decisión de la Comisión relativa al cártel EURIBOR2018-10-29

Los bancos sostenían que debía ocultarse la totalidad de la descripción de su comportamiento infractor, o incluso que la Comisión debía renunciar a toda publicación de esta Decisión

En una Decisión de 7 de diciembre de 2016 [1], no publicada a día de hoy, la Comisión Europea impuso multas por importe de 485 millones de euros a Crédit agricole, a JPMorgan Chase y a otro banco por su participación en un cártel relativo a los derivados sobre tipos de interés en euros (EURIBOR). La Comisión consideró que estos bancos se habían puesto de acuerdo sobre ciertos datos utilizados para fijar el precio de los derivados y habían intercambiado información sensible, infringiendo así las normas de la UE sobre las prácticas contrarias a la competencia.

Crédit agricole y JPMorgan Chase recurrieron dicha Decisión ante el Tribunal General de la Unión Europea, y el procedimiento está en curso (asuntos T-113/17 y T-106/17).

Paralelamente, Crédit agricole y JPMorgan Chase iniciaron una discusión con la Comisión sobre la publicación de la Decisión, a fin de identificar la información confidencial que no debía figurar en la Decisión que se publicara.

Crédit agricole sostenía en particular que la Comisión debía ocultar la totalidad de la descripción de su comportamiento infractor hasta que el juez de la Unión se hubiera pronunciado sobre su recurso en el asunto T-113/17. Por su parte, JPMorgan Chase sostenía que la Comisión debía renunciar a toda publicación de la Decisión hasta que el juez de la Unión se hubiera pronunciado sobre su recurso en el asunto T-106/17.

Mediante decisiones de 27 de abril de 2018 [2], la Comisión desestimó en lo esencial estas solicitudes de tratamiento confidencial.

Crédit agricole y JPMorgan Chase interpusieron sendos recursos de anulación contra estas decisiones ante el Tribunal General (asuntos T-419/18 y T-420/18), y presentaron sendas demandas de medidas provisionales en las que solicitan que se suspenda la ejecución de estas decisiones y, en síntesis, que la Decisión de la Comisión por la que se declara la existencia del cártel no se publique hasta que haya finalizado el procedimiento correspondiente al recurso de anulación contra dicha Decisión.

En sus autos dictados hoy, el Presidente del Tribunal General desestima estas demandas de medidas provisionales.

[1] Decisión C(2016) 8530 final de la Comisión, de 7 de diciembre de 2016, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo [asunto AT.39914 - Derivados sobre tipos de interés en euros (EUIRD)].

[2] Decisión C(2018) 2743 final de la Comisión, de 27 de abril de 2018, relativa a las objeciones contra la divulgación de cierta información a través de su publicación, y Decisión C(2018) 2745 final de la Comisión, de 27 de abril de 2018, relativa a las objeciones contra la divulgación de cierta información a través de su publicación.

Comienza por recordar que sólo pueden concederse medidas provisionales si los argumentos de quienes las solicitan no parecen carentes de un fundamento serio. En materia de protección provisional de la información confidencial, no basta con afirmar que la información de que se trate presenta un carácter confidencial, sino que es preciso demostrar que esa información presenta efectivamente a primera vista un carácter confidencial.

El Presidente del Tribunal General afirma a continuación que, dado el interés del público en conocer con la mayor amplitud posible las razones de toda actuación de la Comisión, no merece ninguna protección especial el interés de una empresa, multada por la Comisión por haber infringido el Derecho de la competencia, en que no se divulguen al público los detalles del comportamiento infractor que se le reprocha. Además, considera necesario encontrar un equilibrio entre la necesidad de publicar una decisión por la que se declara la existencia de una infracción, a fin de ofrecer a las víctimas de ésta una información que les permita obtener reparación, y la necesidad de proteger el secreto profesional o el secreto comercial.

El Presidente del Tribunal General subraya que, a primera vista, no parece válida la alegación de quienes solicitan las medidas provisionales según la cual el principio de la presunción de inocencia se opone a toda publicación de la Decisión en la que se declara la existencia de la infracción, u obliga a ocultar la totalidad de la descripción del comportamiento infractor. Sobre este punto recuerda que los actos de las instituciones de la Unión gozan de una presunción de legalidad y producen efectos jurídicos mientras no hayan sido revocados, anulados o declarados inválidos.

Así pues, el Presidente del Tribunal General concluye que las solicitudes del tratamiento confidencial presentadas por los bancos carecen a primera vista de fundamento, por lo que desestima las demandas de medidas provisionales.

NOTA: El Tribunal General dictará una sentencia definitiva sobre el fondo de este asunto en una fecha posterior. Un auto de medidas provisionales no prejuzga el resultado de la acción principal. Contra los autos del Presidente del Tribunal General puede interponerse recurso de casación, limitado a las cuestiones de Derecho, ante el Presidente del Tribunal de Justicia en un plazo de dos meses a partir de la notificación del auto.

Sobre el número de administradores concursales necesarios2018-10-29

Desde hace años, casi desde la entrada en vigor de la Ley Concursal de 2003 se ha debatido, cuestionado, fabulado sobre las designaciones de la Administración Concursal. Se ha hablado de favoritismos, de acuerdos, de corruptelas.

José María Lamo de Espinosa,
abogado, administrador concursal y socio de ASPAC

También se critica a la Administración Concursal cuando carece de experiencia. O cuando no satisface las pretensiones particulares de algún/os acreedores. O cuando no atiende el procedimiento. O cuando lo que dice y hace es incómodo.

En las líneas que siguen voy a tratar de poner de manifiesto un aspecto que me parece muy relevante y al que no se le presta atención. Nos fijamos siempre en unos pocos casos para inferir de ellos una generalidad, y ese es un ejercicio que a veces reporta resultados erróneos cuando no se realizan comprobaciones. Y esto es lo que pretendo hacer en estas líneas.

En el cuadro siguiente he tenido la paciencia de tabular, resumidamente, las designaciones de administradores concursales en el período 2015 - 2017 de acuerdo con la información que aparece en la web www.giocondaonline.com, en el denominado en la web "Ranking de Administradores Concursales", datos obtenidos el 26 de diciembre de 2017.

A esa fecha se habían designado a 4.927 administradores concursales con un total de 12.309 designaciones, esto es 2,50 designaciones por administrador concursal en tres años, 0,83 por año. A partir de estos datos vamos a extraer unas pocas conclusiones

1.- FALTA DE EXPERIENCIA DE LA MAYORÍA DE LOS INSCRITOS EN LAS LISTAS DE ADMINISTRADORES CONCURSALES

Uno de los medios habituales para que un profesional adquiera experiencia es la repetición. Casos y más casos. Horas de entrenamiento. Como un deportista, un aviador, un bombero, un militar, un médico.

¿Se imaginan la cara del paciente que va al quirófano y el cirujano cardiovascular le dice, con su mayor sonrisa, que no se preocupe, que esté tranquilo, que la operación a vida o muerte que le va a realizar es la primera que hace en tres años y que con eso está muy seguro de lo que hace­­?  A buen seguro que el paciente saltará de la camilla huyendo despavorido pidiendo socorro por los pasillos del hospital. Natural, ¿no?

Pues esto es lo que ocurre con la Administración Concursal. Una media de 0,83 concursos de acreedores al año entre los 4.927 designados. ¡Menos de uno al año! Pero la situación es mucho más grave ya que hay muuuchos más inscritos en las listas pendientes de una designación que aún no saben qué es un concurso salvo por sus profesores, apuntes, libros y prensa.

Un 21% de esos 4.927 designados llegan a un concurso cada tres años, 15% 2 cada tres y 12% 3 cada tres. Es decir, el 49%, casi la mitad, apenas pueden acumular experiencia, si es que uno al año se puede considerar experiencia.

Teniendo en cuenta que hay inscritos unos 20.000 profesionales en las listas de Administradores Concursales en toda España vemos que:

  • 4.927 han tenido alguna designación en los últimos tres años.
  • 15.073 no han tenido ninguna
  • Las designaciones correspondientes a profesionales con 1 o menos de una designación al año suponen el 49% del total de designaciones, y afectan al 82% de los profesionales inscritos.
  • Es decir, sólo el 17% de los profesionales inscritos han adquirido una cierta experiencia en la materia.

2.- REQUISITOS EXIGIDOS SUPONEN UN COSTE MUY ELEVADO PARA LA MAYORÍA DE LOS INSCRITOS EN LAS LISTAS DE ADMINISTRADORES CONCURSALES.

Los requisitos exigidos para la inclusión en las listas son, en general, los siguientes:

a) 5 años de ejercicio profesional como economista, abogado, titular mercantil o auditor de cuentas, previo a la inclusión en las listas de Administradores Concursales.

b) Seguro de Responsabilidad Civil que cubra específicamente esta actividad.

c) 20 horas de formación en materia concursal en el año anterior a la inclusión, como cifra normalmente exigida.

El segundo y tercero suponen un coste anual no despreciable, que podemos evaluar de acuerdo con el siguiente cuadro

 

IMPORTE (€)

CONCEPTO

MINIMO

MAXIMO

Seguro de Responsabilidad Civil

200,00

400,00

Cursos de Formación (20 horas año)

300,00

1.000,00

Coste oportunidad Cursos Formación

1.000,00

2.000,00

Libros, revistas y publicaciones

200,00

1.000,00

Inclusión en listas de Ad. Concursales

0,00

200,00

     

COSTES

1.700,00

4.600,00

Para todos aquéllos designados 1 única vez en tres años estos costes supondrían entre 5.100 y 13.800 euros. Siendo lo más probable que del concurso para el que ha sido designado no pueda obtener una cifra superior a esos importes, por lo que será una actividad con pérdidas.

Y eso sin hablar de cual sea la duración del concurso, ya que en el caso de que se prolongue en el tiempo por cualquier circunstancia uno, dos, tres años más estos gastos se seguirán manteniendo en el tiempo.

También el seguro de responsabilidad civil que deberá mantenerse durante cinco años después de que se haya concluido o cesado en el cargo.

Para los designados en dos ocasiones la situación mejora y las posibilidades de obtener algún rendimiento también, pero no se garantiza en nada el buen resultado.

Para los que nunca son designados, mejor no hablar de la pérdida de recursos y tiempo que les supone, año tras año, así como la frustración. ­

3.- NUMERO NECESARIO DE INSCRITOS EN LAS LISTAS DE ADMINISTRADORES CONCURSALES

Otra cuestión para considerar a la luz de lo anterior es determinar cuantos inscritos en las listas son precisos para desarrollar la actividad de forma sostenible y constante en el tiempo, garantizando un estándar de calidad adaptado a las situaciones en las que desarrollan su trabajo.

Supongamos que tomamos como criterio el número mínimo de designaciones al año, fijando el mínimo en cuatro, partiendo de los datos con los que contamos, 12.309 en tres años, lo que equivale a 4.103 anuales. Podemos expresarlo en el siguiente gráfico:

Designación por AC

Nº AC

Sit. Actual

20.000

1

4.103

2

2.052

3

1.368

4

1.026

5

821

6

684

7

586

8

513

9

456

10

410

Claramente se desprende que las cifras necesarias están muy lejos de las actualmente disponibles, lo que lleva a concluir que el actual sistema es una fábrica de frustraciones y esfuerzos perdidos sin justificación, todo ello por una simple falta de previsión al redactar la Ley Concursal.

En países de nuestro entorno - como se dice - las cifras rondan los 1.500 como máximo en países con un volumen de concursos de acreedores muy superior al nuestro (2, 3 4 veces más). Lógicamente nuestras necesidades, mientras la Ley se mantenga igual son menores.

En mi opinión el número óptimo de administradores concursales inscritos debería situarse entre no menos de 500 y no más de 800. De este modo se garantizaría la (a) experiencia profesional; (b) el conocimiento; (c) la rapidez de respuesta de la Administración Concursal; (d) el compromiso. Todo ello son a mi juicio elementos esenciales para la prestación correcta del servicio de la Administración Concursal, sin perjuicio de los otros que la legislación pueda implantar (formación, seguro de responsabilidad civil, independencia, transparencia, etc).

Se ha hablado mucho de la necesidad de unos exámenes. Puede ser un medio para garantizar el conocimiento legal preciso. ¿Pero con eso basta? No, en absoluto. Un eficaz repetidor de temas en un examen, ante una asamblea de trabajadores enfadados y tensos, exponiendo y defendiendo que se va a realizar un ERE.... tiene muchos boletos para ser abucheado sin más, perdiendo su credibilidad y dificultando cualquier solución.

Hay que sumar al conocimiento la experiencia profesional efectiva y en este sentido la colaboración entre AC con experiencia y nuevos con menor experiencia es algo que debe ser tenido en consideración.

Los trabajadores de las fundaciones líricas y sinfónicas no pueden excluirse de la protección contra los abusos de los contratos de trabajo de duración determinada2018-10-26

La Sra. Martina Sciotto estuvo empleada de 2007 a 2011 como bailarina de ballet para la Fondazione Teatro dell’Opera di Roma con arreglo a varios contratos de duración determinada. En 2012 solicitó al Tribunale di Roma (Tribunal de Roma, Italia) que determinara el carácter ilegal de los plazos fijados en los citados contratos y que recalificara su relación laboral como contrato de duración indefinida.

En 2013 el Tribunale di Roma desestimó el recurso, al considerar que la normativa nacional específica aplicable a las fundaciones líricas y sinfónicas excluye la aplicación a éstas de las normas que regulan los contratos de trabajo de régimen general, por lo que se opone a la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada celebrados por esas fundaciones en relación laboral de duración indefinida.

La Corte d'appello di Roma (Tribunal de Apelación de Roma, Italia), que conoce del litigio en su fase de apelación, pregunta al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión 1 se opone a una normativa nacional que excluye el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas de la aplicación de las normas generales del Derecho del trabajo que sancionan la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos mediante la recalificación automática del contrato de duración determinada en un contrato de duración indefinida si la relación laboral persiste más allá de una fecha precisa.

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada se opone a una normativa nacional de ese tipo cuando no existe en el Estado miembro ninguna otra sanción efectiva para los abusos detectados en ese sector.

El Tribunal de Justicia recuerda que el Acuerdo marco contiene medidas mínimas destinadas a evitar la precarización de los asalariados. 2 De ese modo, los Estados miembros deben adoptar al menos una de las medidas preventivas previstas por el Acuerdo marco, 3 disponiendo no obstante, a este respecto, de un margen de apreciación y de la facultad de tener en cuenta las necesidades particulares de sectores de actividades específicas y/o de determinadas categorías de trabajadores. 4

El Tribunal de Justicia hace constar que del expediente se desprende que la normativa italiana en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas no prevé ninguno de los límites contemplados en el Acuerdo marco por lo que respecta a la duración máxima total de esos contratos o al número de veces que pueden renovarse. Además, tampoco parece que el recurso a contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en ese sector esté justificado por una razón objetiva. En este sentido, el Tribunal de Justicia señala que:

  • El carácter público de las fundaciones líricas y sinfónicas carece de incidencia en la protección que reciben los trabajadores con arreglo al Acuerdo marco, ya que éste es de aplicación a la totalidad de los trabajadores, con independencia de que el empresario sea público o privado.
  • El hecho de que Italia haya utilizado tradicionalmente contratos de duración determinada en ese sector específico no dispensa a dicho Estado de cumplir las obligaciones que se desprenden del Acuerdo marco.
  • Del expediente no se desprende que exista una razón por la que los objetivos de desarrollo de la cultura italiana y de salvaguardia del patrimonio histórico y artístico italiana exijan que los empleados del sector cultural y artístico contraten personal con contratos de duración determinada.
  • Del expediente no se desprende que necesidades provisionales del empresario justifiquen la renovación de contratos de trabajo de duración determinada. Por el contrario, la Sra. Sciotto parece haber sido contratada, durante varios años, para desempeñar siempre tareas similares y, por tanto, necesidades de la programación habitual (extremo que deben comprobar los jueces nacionales).
  • Las consideraciones presupuestarias no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos.
  • Del expediente no se desprende que la renovación de contratos de trabajo de duración determinada responda a la necesidad de sustituir al personal a la espera del resultado de procedimientos de concurso organizados con el fin de seleccionar trabajadores por tiempo indefinido.

Por lo que atañe a las sanciones del abuso de los contratos de duración determinada, el Tribunal de Justicia señala que el Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación en un contrato de duración indefinida. No obstante, cuando la normativa nacional prohíbe ese tipo de sanción en un sector específico (en este caso, en el de las fundaciones líricas y sinfónicas), es necesario que en ese mismo sector haya otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos. Corresponde a los jueces nacionales comprobar si en el ordenamiento jurídico interno 5 existe una medida de ese tipo y si reviste un carácter suficientemente efectivo, disuasorio y proporcionado para garantizar la aplicación del Acuerdo marco.

El Tribunal de Justicia subraya que, si los jueces nacionales determinaran que no existe ninguna otra medida efectiva en la normativa nacional para evitar y sancionar los abusos respecto del personal del sector de las fundaciones líricas y sinfónicas, tendrían en todo caso la obligación de interpretar el Derecho interno, en la medida de lo posible, de modo que se sancionara debidamente ese abuso y se eliminasen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, por ejemplo aplicando la sanción prevista por las normas generales del Derecho del trabajo, consistente en recalificar automáticamente un contrato de duración determinada en un contrato por tiempo indefinido cuando la relación laboral dura más allá de una fecha precisa.

1 Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO 1999, L 175, p. 43).

2 Sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2006, Adelener y otros (C-212/04; véase también CP n.º 54/06); de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros (asuntos acumulados C-22/13 y otros; véase también CP n.º 161/14), y de 7 de marzo de 2018, Santoro (C-494/16).

3 El Acuerdo marco obliga a los Estados miembros a adoptar, en primer término, al menos una de las medidas siguientes: bien indicar razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos, bien determinar la duración máxima total de los contratos o del número de renovaciones. Por otro lado, a fin de garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco, en caso de que se utilicen abusivamente contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, deberá aplicarse una medida sancionadora. Esta medida debe ser proporcionada, efectiva y disuasoria.

4 Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2015,  Comisión/Luxemburgo  (C-238/14; véase también CP n.º 21/15).

5  El Gobierno italiano invocó a este respecto la responsabilidad de los directivos como medida efectiva.

El subsidio de desempleo para mayores de 55 años y la incidencia de la sentencia del Tribunal Constitucional en el mismo2018-10-26

El artículo 274 de la Ley General de la Seguridad Social regula diferentes tipos de subsidios que podemos dividir en cuatro clases. En primer lugar, el subsidio que se percibe tras agotar la prestación contributiva por desempleo. En segundo lugar, el subsidio que se percibe por pérdida del empleo, sin haberse generado un derecho a la prestación contributiva. En tercer lugar, el subsidio para determinados colectivos (emigrantes retornados, liberados de prisión y revisiones de incapacidades permanentes). Finalmente, en cuarto lugar, se encuentra el subsidio para mayores de 55 años.

El análisis se va a centrar en este último subsidio para mayores de 55 años. Como es sabido, tienen derecho a este subsidio los trabajadores que cumplan con determinados requisitos.

Los requisitos comunes son tres: no tener derecho a prestación contributiva por desempleo, estar inscrito como demandante de empleo y no tener ingresos brutos propios superiores al 75% del SMI al mes.

Además, para el caso del subsidio para mayores de 55 años, el trabajador debe cumplir con tres requisitos más. Un requisito de edad, que es tener 55 años o más en la fecha de agotar la prestación contributiva o el subsidio por desempleo, o tener 55 años cumplidos en el momento de reunir los requisitos para acceder a alguno de los otros subsidios o cumplirla cuando se esté percibiendo estos. También, el trabajador debe haber cotizado al desempleo un mínimo de 6 años y debe cumplir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, salvo la edad.

Así pues, la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 2018, entre otras muchas cuestiones, declaró la inconstitucionalidad y nulidad del segundo párrafo del artículo 275.2 LGSS.  

Este párrafo fue añadido al citado artículo de la LGSS mediante la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2013 y establecía que, para tener derecho al subsidio para trabajadores mayores de 55 años, si el solicitante tuviera cónyuge y/o hijos menores de 26 años, o mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entendería cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no superara el 75 % del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

Pues bien, el 13 de septiembre de 2013 el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-ley 5/2013.

El TC concluyó por unanimidad que no se cumplen los requisitos requeridos por el art. 86.1 CE, al entender que no se justifica la situación de urgente y extraordinaria necesidad, por lo que anula la redacción del artículo 275.2 LGSS y, por tanto, desaparece la referencia a la exigencia cumplir con el requisito de cómputo de rentas en unidad familiar con respecto al subsidio de mayores de 55 años.

En consecuencia, dicha declaración de inconstitucionalidad implica que, para acceder al subsidio de mayores de 55 años, únicamente debe acreditarse el requisito de carencia de rentas propias, es decir, ingresos brutos propios no superiores al no tener ingresos brutos propios superiores al 75% del SMI mensual.

A raíz de la publicación de esta sentencia, el Servicio de Empleo Público Estatal publicó, con fecha 25 de julio de 2018, unas instrucciones provisionales sobre la incidencia de la sentencia en los subsidios para trabajadores mayores de 55 años.

En dichas instrucciones, se dispone que, para el caso de solicitudes presentadas a partir del día 7 de Julio de 2018 o pendientes de resolver en esa fecha, el trabajador deberá cumplir dos requisitos.

Por un lado, dependiendo del momento en que se haya producido el hecho causante, deberá acreditarse que el requisito de carencias de rentas propias se cumple en el momento de la solicitud, se ha cumplido desde el momento del hecho causante o, en su caso, se ha incumplido durante menos de doce meses.

Por otro lado, deberá cumplir los demás requisitos exigidos por la Ley para el acceso al subsidio.

En conclusión, aunque esta declaración de inconstitucionalidad permita el acceso al subsidio a muchos trabajadores atendiendo únicamente a su propia capacidad económica, ello no supone el acceso generalizado al subsidio. Por ello, también es necesario analizar si estos trabajadores cumplen con el resto de los requisitos que hemos señalado, que son los siguientes:

  • Tener 55 años o más en la fecha de agotar la prestación contributiva o el subsidio por desempleo, o
  • Tener 55 años cumplidos en el momento de reunir los requisitos para acceder a alguno de los otros subsidios o cumplirla cuando se esté percibiendo estos.
  • Y, además, el trabajador debe haber cotizado al desempleo un mínimo de 6 años y cumplir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, salvo la edad.
La Abogacía reivindicará en Madrid el 7 de noviembre los pagos pendientes del Turno de Oficio2018-10-26

Ante el retraso en los pagos del Turno de Oficio por parte del Ministerio de Justicia, la Abogacía reclamará públicamente en Madrid el abono de los mismos en un acto que se celebrará en Madrid el 7 de noviembre. Así lo ha manifestado la presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, Victoria Ortega, en la inauguración de las VI Jornadas de Asistencia Jurídica Gratuita que se celebran hasta el 26 de octubre en Zaragoza. “La Abogacía estará donde tenga que estar”, ha afirmado Ortega.

Asimismo, ha asegurado que "para la Abogacía, la Asistencia Jurídica Gratuita sí está en su agenda de prioridades" como demuestra el hecho de que esta materia tenga un objetivo y un tratamiento específico en el Plan Estratégico "Abogacía 2020". "Somos una Abogacía comprometida con la sociedad y defendemos el acceso universal a la Justicia", ha afirmado, expresando su orgullo por el servicio de Asistencia Jurídica Gratuita que 46.000 abogados y abogadas prestan en España, "sin duda uno de los mejores y más completos de Europa, según se desprende de los datos publicados por el último Marcador de la Justicia de la Comisión Europea". Este servicio es valorado de forma positiva por el 85% de sus usuarios, superando incluso a los índices de satisfacción respecto a la Sanidad.

La presidenta de la Abogacía Española ha hecho hincapié en su intervención en la defensa, con firmeza, que la Abogacía institucional ha hecho siempre de la Asistencia Jurídica Gratuita, uno de los servicios esenciales que sostienen nuestro Estado de Derecho. Por ejemplo, logrando que la prestación de la Asistencia Jurídica Gratuita siga sin estar sujeta a IVA; consiguiendo que el Ministerio de Justicia agilizase los pagos en el territorio común mediante el abono mensual de las liquidaciones; y alcanzando, en los Presupuestos Generales para este año, una mejora sustancial de las indemnizaciones de los abogados del Turno en el territorio Ministerio.

Ortega también aprovechó su intervención para reiterar las reclamaciones que la Abogacía mantiene desde hace años en esta materia: seguir exigiendo indemnizaciones dignas y acordes al trabajo profesional y a la responsabilidad que implica un servicio como éste; o impulsar una  nueva Ley de Asistencia Jurídica Gratuita que sustituya a la actual, "exhausta tras más de 20 años de buenos servicios", por lo que es una cuestión que no admite más "mañaneos".

Tras ofrecer algunas cifras generales sobre la Asistencia Gratuita en España en 2017-como los 46.000 letrados y letradas adscritos al Turno de Oficio, o los más de 1,8 millones de asuntos que los Colegios de Abogados de toda España atendieron el año pasado-, Victoria Ortega subrayó que "la paridad también está llegando a la Asistencia Jurídica Gratuita", ya que el 48% quienes están inscritos en el Turno de Oficio son mujeres y en dos servicios (Violencia de Género y Extranjería) el número de mujeres supera al de hombres. La presidenta de la Abogacía también ha querido reconocer el trabajo del Servicio de Orientación Penitenciaria del Colegio de Abogados de Zaragoza, que en septiembre recibió la Medalla de Plata al Mérito Social Penitenciario.

Por su parte Antonio Morán, decano del Colegio de Abogados de Zaragoza y presidente de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita del Consejo General de la Abogacía Española, ha explicado que en estas Jornadas reflexionarán sobre cómo va la Justicia Gratuita, los problemas que hay -que no son pocos- y sobre el esfuerzo de los abogados y abogadas que forman parte del Turno de Oficio para mejorar la Justicia y defender los intereses de los ciudadanos, "a quienes nos debemos".

El fiscal Superior de Aragón, José María Rivera Hernández, ha destacado la importancia de la Justicia Gratuita para que nadie se encuentre fuera de la protección jurídica y menos por motivos económicos.

Pedro Santiesteve, alcalde de Zaragoza, ha subrayado la parte vocacional de los abogados y abogadas que están en el Turno de Oficio, subrayando que quienes forman parte de este servicio están en la vanguardia de la defensa internacional de los Derechos Humanos.

Por su parte, presidenta de la Cortes de Aragón, Violeta Barba, ha asegurado que "no hay mayor desigualdad que la desigualdad ante la justicia", subrayando que garantizar los derechos constitucionales pasa por garantizar el acceso de todos a la justicia. También ha reclamado que el esfuerzo que realizan las abogadas y abogados del Turno de Oficio vaya acompañado de un esfuerzo económico de las Administraciones Públicas.

VI JORNADAS DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

El Consejo General de la Abogacía Española y el Colegio de Abogados de Zaragoza organizan las VI Jornadas de Asistencia Jurídica Gratuita, que se celebran del 24 al 26 de octubre en la sede de la institución colegial aragonesa. Las anteriores Jornadas se celebraron en Segovia en 2016.

Estas VI Jornadas son un encuentro que contará con expertos de toda España en el que se abordarán temas como las reformas necesarias en la Asistencia Jurídica Gratuita, abordando aspectos como los requisitos de acceso o la percepción de honorarios; el presente y futuro de la Justicia Gratuita; la financiación pública de la Asistencia Jurídica Gratuita, realizando un análisis de baremos y gastos de infraestructuras; la responsabilidad patrimonial de las administraciones; otros servicios de asesoramiento y orientación jurídicos, como las formas de encomienda de las Administraciones para la prestación de otros servicios; y la trascendencia social y vocacional del Turno de Oficio.

MÁS INFORMACIÓN (MICROSITE SOBRE LAS VI JORNADAS DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA)

Presentada la Asociación Española de Abogados Administrativistas2018-10-25

CGAE

Defender los intereses comunes, facilitar el contacto profesional entre los abogados administrativistas, fomentar la formación cualificada y especializada en el campo del Derecho Administrativo e impulsar la excelencia profesional en el ejercicio del asesoramiento y la defensa letrada especializados en materias administrativas y contencioso-administrativas son algunos los fines de la Asociación Española de Abogados Administrativistas, que se presentó ayer en el Consejo General de la Abogacía Española.

Presidida por Manuel Beto Víbora, la asociación está abierta a todos los abogados que se relacionan con las Administraciones públicas desde sus despachos o desde las empresas en las que trabajan, así como a los que representan a las propias Administraciones y pretende ser un enlace entre los mundos de la Abogacía, el académico y el de las Administraciones Públicas. La asociación está abierta a abogados incorporados a su Colegio, licenciados o graduados en Derecho que presten por cuenta ajena y a tiempo completo servicios de asesoramiento legal y/o defensa letrada para una empresa o una Administración Pública, incluyendo en este último caso a los empleados públicos, trabajadores por cuenta ajena y docentes universitarios y, finalmente, a las personas jurídicas que estén constituidas e inscritas como sociedades profesionales de Abogados en las que, al menos uno de sus socios ejerza como abogado y esté colegiado.

En el acto en el que intervino también el catedrático de derecho Administrativo de la Universidad de castilla-La Mancha, José Antonio Moreno Molina, se presentó el primer número de la Revista Administrativa de la Abogacía (READA), revista digital de periodicidad anual que dirige el vicepresidente de la Asociación Juan Alemany Garcías.

Finalmente, una mesa redonda sobre las novedades de Ley de Contratos del Sector Público cerró el acto de presentación de la asociación y de la revista.

(Más información en www.administrativistas.es)

El Tribunal Supremo confirma la condena de 23 años de prisión a un hombre que mató al bebé de su pareja de una paliza 2018-10-25
La Sala de lo Penal rebaja a tres años de prisión la pena impuesta a la madre del niño

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a 23 años de prisión por un delito de asesinato a un hombre que mató al bebé de su pareja, de veinte meses de edad, a causa de las lesiones que le produjo tras darle una paliza.

El tribunal ha rebajado de 15 a 3 años de prisión la pena impuesta a la madre del menor al condenarla por un delito de homicidio por imprudencia grave al haberse acreditado que omitió su obligación de prestar la atención debida a su hijo, permitiendo que sus lesiones siguieran su evolución natural hasta provocar su muerte. En cambio, la absuelve del delito de asesinato, que apreció el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al no probarse que fuese consciente del peligro para la vida que se derivaba del estado del menor.

Un tribunal del jurado de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a 23 años de prisión a la pareja por un delito de asesinato. Posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid rebajó a 15 años de prisión la pena a la condenada al retirar la agravante de parentesco, y mantuvo la del condenado. Ahora, el Tribunal Supremo estima de forma parcial el recurso de la recurrente y le impone 3 años de prisión al considerar probado que el niño resultó herido por los golpes que le propinó el condenado, y que la madre no solo no actuó tras haberse producido éstos, sino que no le procuró la debida atención médica, tardando un tiempo vital en llevarlo al hospital.

La Sala explica que la sentencia recurrida declaró acreditado que la mujer era consciente del peligro para la vida del menor, basándose en las lesiones que presentaba, muchas de ellas visibles; en el cuadro clínico, con fuertes dolores derivados de las fracturas y a una peritonitis; al estado en que el menor se encontraba cuando ingresó en el hospital y a la probabilidad de que todo tuviera su origen en el maltrato al que ese mismo día -10 de mayo de 2016- el acusado había sometido al niño.

Sin embargo, según la sentencia, no se valora ninguna prueba que acredite que el estado del menor, antes de que la recurrente decidiera llevarlo al hospital, presentaba ya tales características que no era posible ignorar el peligro para la vida. Añade que en los hechos probados no solo no se describe la evolución ordinaria de este tipo de lesiones para determinar si, antes de ser trasladado al hospital, el menor necesariamente tenía que presentar un aspecto que, para cualquiera, pusiese de relieve la existencia de un serio peligro para su vida. Tampoco se describe, señala la Sala, la conducta de la madre para ponerla en relación con los síntomas externos del estado del menor.

Así, concluye que no puede considerarse acreditado que la recurrente “fuera consciente del peligro para la vida que se derivaba del estado del menor”. No obstante, su estado “exigía una atención que, de haber actuado con la diligencia exigible, hubiera llevado a la recurrente a trasladarlo al hospital con anterioridad al momento en que lo hizo, dadas las lesiones que presentaba que, aunque no comprometían, aparentemente, su vida, ponían de relieve la necesidad de atención médica”, concluyen los magistrados.

“Si no se actuó de esa forma, es achacable a la omisión del cuidado debido por parte de la recurrente, obligada a ello por su condición de madre del menor, pues omitió prestar la atención debida a éste, permitiendo que sus lesiones siguieran su evolución natural hasta provocar su muerte. Desde esta perspectiva, la Sala concluye que la imprudencia derivada de la omisión de la diligencia mínima exigible debe considerarse grave lo que supone que sea condenada por un delito de homicidio por imprudencia grave.

El intrusismo profesional en la abogacía y el grado en derecho: en casa de herrero, cuchillo de palo2018-10-25

El delito de Intrusismo Profesional castiga a aquellas personas que realizan actos propios de una profesión sin contar con título habilitante. Este ilícito penal es aplicable al abogado que ejerce como tal sin estar habilitado y despliega especial relevancia en el graduado en derecho que no ha superado el Máster de la Abogacía

Borja García Rato,
Director del Área Mercantil, Contractual y Societario de Summons
b.garciarato@summons.es

Según el artículo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la función del abogado es el ejercicio profesional de la dirección y defensa en toda clase de procesos y el asesoramiento y consejo jurídico.

Hoy en día pocas dudas caben de que el legislador, basándose en la costumbre y estando alineado con los sistemas de derecho comparado internacionales, otorga al abogado la función exclusiva y excluyente de prestar, de forma profesional, el servicio de asesoramiento jurídico y la defensa del interés de las partes que demandan tal asistencia.

De ello se ha hecho eco el desarrollo regulatorio sectorial, considerando el artículo 9.1 del Estatuto General de la Abogacía que son abogados aquellos que (i) están incorporados en un Colegio español de Abogados, (ii) cumpliendo los requisitos exigidos para ello y (iii) se dedican profesionalmente al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados.

Y dado que la abogacía es una profesión libre e independiente que requiere de la obtención de título académico para su ejercicio, el Código Penal en su artículo 403 castiga bajo el tipo de Intrusismo Profesional aquellas actuaciones propias de un abogado realizadas por personas que carecen de título homologado en España.

El delito de intrusismo tiene su origen ya en el Derecho de Las Partidas (Partida VII, Título VIII, mantenida en la Novísima Recopilación) donde se trataba de reprimir actuaciones propias de profesionales médicos de la época por personas que no ostentaban tal condición.

Sin perjuicio de que tradicionalmente el tipo penal objeto de análisis se ha relacionado con el sector sanitario y pese a que pueda parecer algo poco habitual e inverosímil, en el tráfico jurídico - económico diario aparecen con cierta frecuencia supuestos de intrusismo profesional en el ejercicio de la abogacía: abogados que no tienen tal consideración y defienden o asesoran jurídicamente a sus clientes.

De ahí la alusión al refrán popular "En casa de herrero, cuchillo de palo" (o, en sus términos en inglés, The shoemaker's son always goes barefoot), paradoja que amonesta a aquellos que descuidan en el foro interno las actividades con las que de forma habitual se ganan la vida.

Además de atentar contra la reputación del colectivo de abogados (en ocasiones ya desdeñada por algún sector social), es evidente que estas actuaciones causan un perjuicio directo al cliente que contrata los servicios profesionales de asesoramiento jurídico y que confía sus problemas e intereses al falso abogado.

Pero no sólo existe un menoscabo de derechos privados; el Tribunal Constitucional ha considerado que el bien jurídico protegido es el público en general que, al descansar en la apariencia de un título que debería ser emitido por el estado, deposita su confianza para la llevanza de cualesquiera asuntos le competan.

Razón por la cual se incluye el Delito de Intrusismo Profesional como capacidad del ius puniendi estatal, ya que la mera protección del individuo privado no bastaría para que el principio de ultima ratio del Derecho Penal acogiera este tipo punitivo.

En este sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia 111/1993 que sienta las bases del Intrusismo, indica que "los intereses profesionales, privados o colegiales, aunque legítimos y respetables son insuficientes por sí solos para justificar la amenaza de una sanción penal".

La aplicación del tipo penal del 403 sobre el Intrusismo Profesional exige la concurrencia de dos requisitos: (i) el ejercicio de actos propios de una profesión, (ii) sin poseer el correspondiente título académico. El artículo establece lo siguiente:

"El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de seis a doce meses".

La pregunta es, ¿Cabe aplicar este ilícito penal de forma extensiva ante la inobservancia de otros deberes administrativos exigidos, o únicamente debe quedar encuadrado ante la falta de título profesional?

La Audiencia Provincial de Madrid se pronuncia sobre este aspecto en el Auto número 983/2014 de 4 de diciembre al resolver una querella interpuesta por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid contra un abogado que cuenta con título habilitante para ejercer la profesión pero que, siendo parte en un proceso penal, se encontraba de baja en el Colegio.

El Colegio de Abogados solicita la condena del querellado por Intrusismo Profesional en base al artículo 544 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la colegiación como requisito obligatorio para el ejercicio de la abogacía.

Sin embargo, la Audiencia Provincial exige para incurrir en un ilícito penal algo más que una mera inobservancia administrativa.

Así, cita el anterior Código Penal de 1973 que castigaba como falta con la pena de multa de 200 a 2000 pesetas al titulado o habilitado que ejerciere su profesión sin hallarse inscrito en el respectivo Colegio, Corporación o Asociación oficial, siempre que sea exigido reglamentariamente este requisito; y considera que, dado que el vigente Código Penal no recoge esta falta, únicamente debe haber concurrencia de ilícito penal cuando se llevan a cabo actos propios de la profesión de abogado sin estar en posesión del título que así lo habilite.

Concretamente, la Audiencia Provincial indica que, para ser sancionado penalmente, se exige un comportamiento revelador de estar en posesión de una cualificación que en realidad no se posee, por ser esta conducta mucho más grave para la confianza de los ciudadanos que un mero incumplimiento colegial o administrativo.

Ello sin perjuicio de la represión administrativa que pueda tener el hecho de realizar actos propios de la profesión de abogado sin estar incorporado a ningún Colegio de Abogados o, estándolo, adeudando las cuotas colegiales previstas.

A este respecto, el artículo 84 h) del Estatuto General de la Abogacía tipifica como infracción muy grave "El intrusismo profesional y su encubrimiento", pudiendo llevar aparejada una sanción de suspensión del ejercicio de la abogacía por un plazo superior a tres meses sin exceder de dos años.

Es decir, el hecho de ejercer como abogado sin estar colegiado no puede ser considerado como un ilícito penal pero sí como una cuestión de menor entidad con respuesta en el ámbito deontológico disciplinario.

Cuestión distinta es la siguiente: ¿Qué se considera como título para ejercer de abogado? En la época universitaria del sistema de licenciatura, la obtención del mencionado título habilitaba al profesional para ejercer profesionalmente como abogado. Sin embargo, como bien sabe el lector, las cosas han cambiado con el Proceso de Bolonia y el proyecto de la Universidad española en búsqueda de una homologación europea.

La entrada en vigor de la Ley 34/2006, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales exige a aquellos que tienen el título de grado la superación de formación especializada para tener el derecho de obtener el título profesional de abogado: el famoso Máster de la Abogacía.

En este caso, el graduado en derecho deberá contar con tal condición y, además, superar el Máster de la Abogacía para obtener el título habilitante para ejercer como abogado.

Entonces, ¿Incurriría en un Delito de Intrusismo Profesional aquel graduado que no ha superado el citado Máster?

Dado el escaso espacio temporal de efectividad de la norma (únicamente llevamos escasos 3 años con el Máster de la Abogacía), la jurisprudencia no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de esta cuestión.

En cualquier caso, esta parte considera que el ejercicio de la abogacía por un graduado en derecho que no ha superado el Máster de la Abogacía sí que debería ser considerado como un ilícito penal bajo el tipo del Intrusismo Profesional, puesto que este sí es requisito para obtener el título habilitante, documento que, según indica la Audiencia Provincial de Madrid, reconoce la suficiencia de una persona para ejercer una concreta profesión.

Consejo General de la Abogacía dice que “lo importante” es preservar la seguridad jurídica en la sentencia de hipotecas2018-10-24

La presidenta del Consejo General de la Abogacía Española y presidenta nacional de Unión Profesional (UP), Victoria Ortega, ha afirmado hoy en Santander que “lo importante” es preservar la seguridad jurídica de la ciudadanía respecto al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la firma de una hipoteca.

A preguntas de la prensa sobre la decisión del presidente de la Sala Tercera del TS, Luis María Díez-Pizazo, de convocar un Pleno para resolver si mantiene la última decisión de los miembros del tribunal de que sean las entidades bancarias quienes paguen el tributo, Ortega ha insistido en que “lo importante” es preservar la seguridad juridica.

“Como representante institucional no debo echar más leña al fuego. Creo que todos debemos esperar a ver cómo finalizar esta tramitación que se está llevando a cabo y confiar en que efectivamente se preservará la seguridad jurídica, que es lo fundamental”, ha manifestado.

En declaraciones previas a conocer que el Tribunal Supremo decidirá el 5 de noviembre quién paga el impuesto de hipotecas –decisión anunciada a última hora de la mañana en un comunicado por el Alto Tribunal–, Ortega ha enfatizado en que “lo más importante de lo que resulte al final” es que se preserve la seguridad jurídica de los ciudadanos, de que modo que quede “perfectamente aclarado” a cargo de quién debe estar el citado impuesto.

Tras afirmar que “habrá que esperar un poco de tiempo”, ha advertido que “no es bueno” ni para los ciudadanos ni para el país que se cree “mayor alarma” que la ya generada. “Vamos a esperar y confiar en que en los próximos días sepamos qué condiciones vamos a tener al suscribir una hipoteca”, ha zanjado.

La presidenta de la UP se ha pronunciado así a preguntas de la prensa durante la rueda de prensa que ha ofrecido hoy en Santander, junto con el presidente de Unión Profesional Cantabria, Ezequiel San Emeterio, para presentar las nuevas líneas de actuación de esta organización, que representa a más de un millón y medio de profesionales en España.

De ellos, más de 20.000 están en Cantabria y son responsables del 5,8% del Valor Bruto Añadido de la región y el 10% del empleo.

Un peso, tanto nacional como regional, que la UP quiere visibilizar en la nueva etapa que inició el pasado mes de mayo, y que en el caso de Cantabria se concreta en impulsar iniciativas para el conocimiento de la asociación en la comunidad, integrándose en órganos consultivos como en CEOE-Cepyme.

En este sentido, San Emeterio ha anunciado la intención de la UP de participar en el Consejo Económico y Social (CES) y de mantener encuentros con los distintos grupos políticos regionales. Quieren “participar en órganos, al menos consultivos, con una voz única, la de los profesionales”, unidos en la UP, ha explicado.

Al respecto, la presidenta nacional, que es cántabra, ha reconocido que ha “costado” transmitir a la sociedad la “realidad” de la Unión Profesional, y, en un “cambio de planteamiento”, ha decidido “contar lo que vamos a hacer” y mostrarse a la ciudadanía como prestadores de servicios de “calidad”. “Una cosa es tener una profesión y otra ser un profesional”, ha apostillado.

En su opinión, la crisis y la “desafección del ciudadano a las instituciones”, junto con la prevalencia de las diferencias sobre las semejanzas en la UP, llevaron a esta agrupación a un “stand by”, pero ahora se ha decidido “trabajar por lo común y por prestar servicios de calidad”.

Ortega ha desgranado los principales objetivos y líneas de actuación de la UP, desde la deontología al Plan Estratégico a cuatro años con un centenar de medidas y “abierto” a las aportaciones.

La internacionalización también es un punto fundamental de los profesionales, sobre todo en el ámbito europeo –“porque pretender vivir al margen de la UE nos lleva al fracaso”– aunque también al Mediterráneo e Hispanoamérica.

Una de las cuestiones que han suscitado el debate se refiere a la colegiación, por ejemplo de profesionales que trabajan para las administraciones públicas, si bien en Cantabria no hay “especial problemática” con los profesionales que deben estar colegiados y no lo están, por lo que la situación regional “no es especialmente alarmante”, según San Emeterio.

El TC avala que no es discriminatorio que el permiso de paternidad tenga una duración de tiempo inferior que el de la madre2018-10-24

El Pleno del Tribunal Constitucional ha sentenciado que “la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón. La maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, que se refiere a la protección integral de las madres. De ahí, que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre”, subraya la sentencia, cuyo ponente ha sido el Magistrado Andrés Ollero

Con esta argumentación el Tribunal ha desestimado el recurso de amparo presentado por un padre de familia y la asociación Plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que denegó que el permiso de paternidad fuera equiparable al de maternidad, esto es, con una duración de 16 semanas. Según los hechos probados, el demandante de amparo disfrutó del permiso laboral por paternidad durante 13 días y percibió la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social con motivo del nacimiento de su hijo el 20 de septiembre de 2015, en virtud de la legislación vigente a la fecha del hecho causante.

La sentencia, que analiza de forma detallada la jurisprudencia constitucional, explica que la finalidad que persigue el legislador en la protección laboral y de seguridad social dispensada en el supuesto de parto es diferente en atención a que se trate de la madre o del padre. En efecto, en el caso de la madre la "finalidad primordial" que persigue desde siempre el legislador al establecer el descanso por maternidad y el correspondiente subsidio económico de la seguridad social es la protección de la salud de la mujer trabajadora, durante el embarazo, parto y puerperio.

Se trata, pues, de una exigencia derivada del artículo 39.2 de la Constitución de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de éste y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo de puerperio, como también ha señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es más, añade el fallo, se trata de una exigencia avalada por los "compromisos internacionales asumidos por España al ratificar los acuerdos y convenios sobre derechos humanos que obligan a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, a fin de proteger la salud de la mujer". En cambio, "el establecimiento de un permiso de paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea. Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes", subraya la sentencia.

Distinto es el permiso por paternidad y la correlativa prestación de la seguridad social que se reconocen en nuestro ordenamiento social a partir de 2007 a los padres. Inicialmente con una duración de 13, que fue la disfrutada por el recurrente en amparo, y sucesivamente ampliada a cuatro semanas y luego a cinco semanas. Su finalidad no es otra que la de "favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral".

La sentencia subraya que "siendo diferentes las situaciones que se traen a comparación, no puede reputarse como lesiva del derecho a la igualdad ante la ley, la diferente duración de los permisos por maternidad o paternidad y de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social".

Cuestión distinta es que el legislador, atendiendo a  las  circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento pueda ampliar la duración del permiso de paternidad como actualmente lo ha hecho, cuya duración es de cinco semanas. Pero ello, no significa que la regulación legal precedente y actual, que establece una duración del permiso y la prestación por paternidad inferior a la del permiso y la prestación por maternidad, sea por ello contraria al derecho de igualdad ante la ley, concluye el fallo.

La sentencia cuenta con un voto particular formulado por la Magistrada María Luisa Balaguer Callejón, quién considera que el Tribunal en su análisis ha permanecido ajeno a una realidad mucho más compleja de la que se contiene en la sentencia, y que proporcionaba una ocasión excepcional para analizar el impacto negativo que tienen parte de esas medidas garantistas del fenómeno de la maternidad, en el tratamiento igualitario de las mujeres en el marco del mercado laboral.

Considera que con esta sentencia, el Tribunal ha perdido la ocasión de explicar por qué las medidas de protección de la parentalidad, cuando se asocian exclusivamente o con una naturaleza reforzada a las mujeres, si bien pueden suponer una garantía relativa para quienes ya están en el mercado laboral, sin duda se erigen como una clara barrera de entrada frente a quienes están fuera y un obstáculo a la promoción de quienes están dentro, porque generan un efecto de desincentivo en quien contrata que solo afecta a las mujeres, y que, por tanto, incide en la perpetuación de la discriminación laboral.

La sentencia ignora que existe un efecto claro de discriminación indirecta de las mujeres, asociado al hecho de la maternidad, que el legislador debería haber tratado de erradicar por mandato del artículo 9.2 de la Constitución (CE). Un Tribunal Constitucional de este siglo debería haber reconocido la necesaria evolución de la realidad social, y profundizado en el análisis de los efectos reales de las medidas de protección que aquí se cuestionan.

Para concluir el razonamiento del voto, entiende que la diferencia normativamente dispuesta entre los permisos de cuidado de menores recién nacidos atribuida a los hombres y la que se reconoce a las mujeres, está basada en el sexo, es decir en una de las categorías prohibidas contenidas en el artículo 14 CE. Analizar si tal diferenciación es constitucionalmente admisible a la luz del artículo 14 CE, hubiera exigido que el Tribunal definiera, de modo distinto al que lo hace, cual es la naturaleza "constitucional" de dichos permisos, es decir, cual es el bien protegido, para determinar si la distinción establecida entre hombres y mujeres en el disfrute de los permisos está o no justificada, sometiendo esta evidente diferencia de trato al test de legitimidad, racionalidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Tal análisis hubiera debido llevar a la estimación del recurso de amparo, y a la declaración de la inconstitucionalidad de los preceptos legales en cuestión.

Comunicado del Consejo General de la Abogacía Española sobre los pagos pendientes del Turno de Oficio2018-10-24

Desde el Consejo General de la Abogacía Española y en relación al retraso en los pagos del Turno de Oficio que padecemos en el territorio común, pese al compromiso en su día asumido por el Ministerio de Justicia del pago mensual, debemos poner de manifiesto:

  1. Que el Consejo y los Colegios siguen cumpliendo con su compromiso facilitando al Ministerio de Justicia los turnos justificados en los plazos convenidos.
  2. Que tan pronto se percibió retraso en los pagos, el Consejo y los Colegios pidieron las oportunas explicaciones al Ministerio de Justicia exigiéndole el cumplimiento del acuerdo del pago mensual.
  3. Que el Ministerio de Justicia, finalmente, nos ha confirmado con esta fecha que los pagos pendientes se harán efectivos en un plazo no superior a dos semanas, una vez solucionados ciertos problemas administrativos que son los que han provocado el retraso sufrido.
El Pleno de la Sala Tercera que examinará los recursos pendientes sobre el IAJD de las hipotecas se celebrará el 5 de noviembre2018-10-23
El presidente del Tribunal Supremo señala que la sentencia dictada por la Sección Segunda de esa Sala sobre ese asunto “es firme y no susceptible de revisión”

Autor Comunicación Poder Judicial

El presidente del Tribunal Supremo, tras mantener una reunión con el vicepresidente del Tribunal, con el presidente de la Sala Tercera y los señores Magistrados de este Tribunal don Nicolás Maurandi Guillén, presidente de la sección segunda de la Sala, don Ángel Aguallo Avilés, don José Diaz Delgado, don Francisco José Navarro Sanchís, don Jesús Cudero Blas y don Dimitry Berberoff Ayuda, quiere poner de manifiesto tras los acontecimientos de la pasada semana los siguientes extremos:

1º.- La sentencia núm. 1505/2018, a la que se refería el acuerdo del presidente de la Sala Tercera del pasado viernes 19 de octubre, conocida por la opinión pública, dictada por la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, relativa a la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria, es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Es importante destacar que simultáneamente a la sentencia 1505/2018, se deliberaron, votaron y fallaron otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna.

2º.- Los magistrados integrados en la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo y el presidente de dicha sección han actuado en todo momento en relación con estos asuntos con plena lealtad al Alto Tribunal, así como con independencia, profesionalidad y competencia técnica en la interpretación y aplicación de la ley, y con escrupuloso respeto a las normas procesales aplicables al presente caso.

3º.- La avocación al Pleno de la Sala de los asuntos pendientes y no resueltos sobre esta materia por parte del presidente de la Sala forma parte de sus atribuciones legales cuando lo estime necesario para la Administración de Justicia, sin perjuicio de las facultades del Pleno para resolver lo que en Derecho proceda.

4º.- El presidente de la Sala Tercera ha decidido que el pleno jurisdiccional tendrá lugar el próximo día 5 de noviembre.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso Bristish Telecom contra la decisión de Competencia que no vio infracción en sus competidoras2018-10-23
El asunto arrancó de una denuncia en 2011 de British Telecom contra varias compañías al considerar que habían cometido un abuso prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el 102 del TFUE durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación planteado por las mercantiles British Telecomunications y BT España contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de mayo de 2017, que desestimó el recurso que ambas entidades promovieron contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 6 de marzo de 2014, que acordó declarar que no se había acreditado la comisión por Telefónica Móviles de España, S.A.U.; Vodafone España, S.A.U.; y France Telecom España, S.A. de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El asunto arrancó de una denuncia en 2011 de British Telecom contra varias compañías al considerar que habían cometido un abuso prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el 102 del TFUE durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010 mediante el establecimiento de unos determinados precios mayoristas de terminación y de originación de llamadas móviles en los contratos con OMV (Operadores Móviles Virtuales) completos, junto con el establecimiento de determinados niveles de precios minoristas para llamadas móviles. Competencia examinó si esas políticas de precios mayoristas y minoristas habían producido un estrechamiento de márgenes de sus competidores reales o potenciales igualmente eficientes, que hubieran limitado de manera injustificada su capacidad competitiva en el mercado de llamadas de voz móvil de ambito nacional, y concluyó que no se había acreditado la infracción.

En su sentencia, que confirma lo acordado por la Audiencia Nacional y la actuación de la CNMC, el Supremo destaca que ”los operadores de telecomunicaciones investigados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en ejercicio del derecho de defensa, tenían la facultad de presentar ante la autoridad instructora del expediente todos aquellos análisis de carácter económico que pudieran servir para desvirtuar la eventual existencia de una estrategia empresarial concertada destinada a expulsar del mercado de comunicaciones móviles a otros competidores al menos igualmente eficientes”.

Asimismo, comparte que era “pertinente, ateniendo a las particulares circunstancias que concurren en este caso, la utilización del test cruzado para comprobar los posibles efectos de exclusión del mercado debido a un estrechamiento de márgenes en supuestos de posición de dominio colectiva y para determinar si las OMV tienen alternativas viables para operar en el mercado de comunicaciones móviles y contrarrestar la compresión de márgenes y replicar la política comercial minorista del principal operador del mercado sin incurrir en pérdidas”.

La Sala no estima tampoco la queja casacional formulada a título subsidiario por la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de la defectuosa aplicación del test de estrechamientos cruzados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por el Tribunal de instancia, en cuanto- según se aduce -ha impedido que se sancione a algunas de las empresas de telecomunicaciones investigadas, pues observamos que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida se basa en "la ausencia de pruebas concluyentes sobre los efectos excluyentes absolutos en el mercado de servicios minoristas de voz móvil", lo que constituye una valoración de los hechos y de las pruebas por el Tribunal sentenciador cuya revisión resulta ajena al recurso de casación al no evidenciarse su irracionalidad o su arbitrariedad.

Conforme a ello, la Sala concluye que: “No resulta contrario al artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia ni al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que la autoridad nacional de competencia utilice el test del operador igualmente eficiente y el test cruzado como métodos de análisis complementarios para demostrar la existencia de una práctica de abuso de posición de dominio por estrechamiento o compresión de márgenes en los supuestos de dominancia colectiva, teniendo en cuenta las circunstancias particulares concluyentes en los mercados afectados en cuanto, ambos métodos se revelan idóneos para acreditar los efectos potencialmente restrictivos de la competencia”.

El Tribunal Supremo rechaza el recurso Bristish Telecom contra la decisión de Competencia que no vio infracción en sus competidoras2018-10-23
El asunto arrancó de una denuncia en 2011 de British Telecom contra varias compañías al considerar que habían cometido un abuso prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el 102 del TFUE durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación planteado por las mercantiles British Telecomunications y BT España contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 27 de mayo de 2017, que desestimó el recurso que ambas entidades promovieron contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 6 de marzo de 2014, que acordó declarar que no se había acreditado la comisión por Telefónica Móviles de España, S.A.U.; Vodafone España, S.A.U.; y France Telecom España, S.A. de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de junio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El asunto arrancó de una denuncia en 2011 de British Telecom contra varias compañías al considerar que habían cometido un abuso prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el 102 del TFUE durante el periodo comprendido entre 2008 y 2010 mediante el establecimiento de unos determinados precios mayoristas de terminación y de originación de llamadas móviles en los contratos con OMV (Operadores Móviles Virtuales) completos, junto con el establecimiento de determinados niveles de precios minoristas para llamadas móviles. Competencia examinó si esas políticas de precios mayoristas y minoristas habían producido un estrechamiento de márgenes de sus competidores reales o potenciales igualmente eficientes, que hubieran limitado de manera injustificada su capacidad competitiva en el mercado de llamadas de voz móvil de ambito nacional, y concluyó que no se había acreditado la infracción.

En su sentencia, que confirma lo acordado por la Audiencia Nacional y la actuación de la CNMC, el Supremo destaca que ”los operadores de telecomunicaciones investigados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en ejercicio del derecho de defensa, tenían la facultad de presentar ante la autoridad instructora del expediente todos aquellos análisis de carácter económico que pudieran servir para desvirtuar la eventual existencia de una estrategia empresarial concertada destinada a expulsar del mercado de comunicaciones móviles a otros competidores al menos igualmente eficientes”.

Asimismo, comparte que era “pertinente, ateniendo a las particulares circunstancias que concurren en este caso, la utilización del test cruzado para comprobar los posibles efectos de exclusión del mercado debido a un estrechamiento de márgenes en supuestos de posición de dominio colectiva y para determinar si las OMV tienen alternativas viables para operar en el mercado de comunicaciones móviles y contrarrestar la compresión de márgenes y replicar la política comercial minorista del principal operador del mercado sin incurrir en pérdidas”.

La Sala no estima tampoco la queja casacional formulada a título subsidiario por la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de la defectuosa aplicación del test de estrechamientos cruzados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por el Tribunal de instancia, en cuanto- según se aduce -ha impedido que se sancione a algunas de las empresas de telecomunicaciones investigadas, pues observamos que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida se basa en "la ausencia de pruebas concluyentes sobre los efectos excluyentes absolutos en el mercado de servicios minoristas de voz móvil", lo que constituye una valoración de los hechos y de las pruebas por el Tribunal sentenciador cuya revisión resulta ajena al recurso de casación al no evidenciarse su irracionalidad o su arbitrariedad.

Conforme a ello, la Sala concluye que: “No resulta contrario al artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia ni al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que la autoridad nacional de competencia utilice el test del operador igualmente eficiente y el test cruzado como métodos de análisis complementarios para demostrar la existencia de una práctica de abuso de posición de dominio por estrechamiento o compresión de márgenes en los supuestos de dominancia colectiva, teniendo en cuenta las circunstancias particulares concluyentes en los mercados afectados en cuanto, ambos métodos se revelan idóneos para acreditar los efectos potencialmente restrictivos de la competencia”.

El deber de información del abogado2018-10-22

Se aborda el deber de información y su relevancia jurídica por el carácter fiduciario que une la relación del abogado con su cliente. Un deber de carácter permanente en la ejecución de la prestación profesional cuyo eventual incumplimiento es fuente de responsabilidad profesional.

Desde el ámbito jurídico, y siguiendo la doctrina mayoritaria, podemos  definir la relación que nos une con el  cliente como aquel contrato de prestación de servicios por medio del cual una parte -el abogado- se obliga a asumir la dirección técnica de un procedimiento y/o defensa judicial o extrajudicial de los asuntos e intereses confiados, suministrando los medios técnicos correspondientes, a cambio de una adecuada contraprestación. Sin embargo, la relación va más allá de un simple arrendamiento de servicios del artículo 1.544 del Código Civil, pues ésta tendrá su principal fundamento en la confianza recíproca entendiendo este valor como requisito sine qua non de la existencia y pervivencia de negocios jurídicos en cuestión.

El carácter fiduciario de la relación que liga al profesional con su cliente hace que los deberes éticos o deontológicos  pierdan su carácter genérico y cobren relevancia jurídica en la ejecución de la prestación profesional.

Me voy a detener en un estudio siquiera sintético de uno de los deberes intrínsecos del ejercicio de la abogacía, derivado de la recíproca confianza y del deber de fidelidad del abogado para con su cliente: el deber de información.

El deber de información del abogado se encuentra recogido en el artículo 42 del Estatuto de la Abogacía Española, así como en los artículos 13.9 e) del Código Deontológico y en el artículo 3.1.2 del Código Deontológico de la Abogacía Europea, estableciendo expresamente la obligación de poner en conocimiento del cliente todas aquellas vicisitudes derivadas del curso del procedimiento. Así, siguiendo los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales, este deber fundamental de información se encuentra dentro de la regulación específica del sector profesional de la abogacía que viene a completar las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 25 de abril de 2017 -EDJ 2017/159491-). Como comprobamos, las normas del Estatuto General de la Abogacía nos imponen actuar con una diligencia superior a la de un padre de familia, [el llamado plus de diligencia] y ello porque cuando una persona sin formación jurídica ha de relacionarse con los Tribunales de Justicia, "se enfrenta con una realidad compleja, por lo que la elección de un abogado constituye el inicio de una relación contractual basada en la confianza" (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1992 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de junio de 2017 -ETJ 2017/268088-, entre otras).

Derivado  precisamente de este deber de actuar con extrema diligencia, el deber de información no solo implica que el cliente reciba una comunicación por parte del letrado, sino que éste -el cliente- debe comprender la opción del ejercicio de esa acción o pretensión informando "de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito" debiendo cumplir el letrado con sus deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observando las leyes procesales, aplicando al problema los indispensables conocimientos jurídicos  (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2005 -EDJ 2005/116838-).

Este deber tiene otro ángulo en la normativa de protección de datos, concretamente, en relación con el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD), que establece la obligación de informar al interesado -en este caso, cliente- cuando se ha violado la seguridad de los datos personales de éste. De este modo, el artículo 34 RGPD establece la obligación del garante de la seguridad de los datos personales de informar sin dilación de la brecha de seguridad producida en relación con aquellos datos cuya revelación pudiera suponer una violación de sus derechos y libertades. Es más, este deber -que correspondería al letrado- de informar sobre la violación en la seguridad de la custodia de datos personales debe realizarse mediante un lenguaje claro y sencillo a fin de que el interesado pueda conocer el alcance de la brecha de seguridad producida.  De su incumplimiento podrían derivar no solo sanciones de carácter administrativo sino también y acumulativamente responsabilidad profesional por la infracción de dicho deber de información, lo que podría conllevar quebrantar, asimismo, el deber de lealtad que preside igualmente la relación. [Vid Violación de Seguridad de Datos Profesionales. Responsabilidad Profesional del Abogado. Autor José Domingo Monforte.].

En el contrato de prestación de servicios profesionales va implícito el deber de información, antes, en cuanto a deberes preliminares de consejo y asesoramiento, durante el desarrollo de la relación prestacional y después, a la conclusión del encargo con la entrega de los documentos y el informe conclusivo si así le es requerido [Vid. STS 25 de Marzo de 1998]. La violación del deber de información que pesa sobre el profesional es fuente de responsabilidad y de la subsiguiente obligación de resarcimiento del daño.

Condenado el dueño de un club de alterne por no dar de alta en la Seguridad Social a las mujeres que ejercían en su local2018-10-22

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón ha condenado a nueve meses de prisión por un delito contra los derechos de los trabajadores al gerente de un club de alterne de Vila-real que no había dado a de alta en la Seguridad Social a seis mujeres que ejercían la prostitución en su local. La Sala le impone además una multa de 1.260 euros y le clausura el local durante dos años. El hombre deberá abonar a la Seguridad Social los 238 que corresponden a las cuotas impagadas correspondientes a las seis mujeres que, según relata la sentencia, estaban a su servicio.

Los hechos sucedieron en noviembre de 2015 cuando miembros de la Policía Nacional y de la Inspección de Trabajo realizaron una visita conjunta al establecimiento, gestionado por el acusado quien además ejercía como camarero. En el momento de la inspección, localizaron a seis mujeres que ejercían actividades de alterne y prostitución en el negocio, sin estar dadas de alta.

El CGPJ pone en marcha la adaptación de los textos judiciales a las necesidades de comprensión de las personas con discapacidad intelectual2018-10-22

El Consejo General del Poder Judicial ha dado un paso adelante en la protección del derecho de acceso a la Justicia de las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo al promover la adopción de las medidas necesarias para adaptar las resoluciones judiciales a las necesidades de este colectivo. Para este fin, el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, ha firmado hoy con la Confederación Plena inclusión España, presidida por Santiago López Noguera, un convenio de colaboración con el que se pretende dar cumplimiento a la Convención aprobada en 2006 por Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad así como a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada en 2013.

Mediante la firma de este convenio de colaboración, el órgano de gobierno de los jueces pone en marcha las medidas necesarias para que las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo o las personas con dificultades de comprensión “puedan conocer el contenido de las resoluciones judiciales que les afectan”.

Si bien la vocación del convenio es alcanzar a todas las resoluciones judiciales que conciernan a personas de estos colectivos, se priorizará, por su importancia, la adaptación de aquéllas que hayan sido dictadas en los procedimientos de modificación de la capacidad tramitados en los tribunales, así como los actos de comunicación de los mismos.

Los textos adaptados no supondrán la modificación del contenido de las resoluciones judiciales y tendrán un valor meramente informativo, no jurídico.

El convenio prevé la participación de otras instituciones, como son el Ministerio de Justicia y las Administraciones autonómicas, a las que corresponderá, si así lo estiman oportuno, asumir el coste de la adaptación de los textos judiciales. El Ministerio de Justicia será, además, la institución que deberá autorizar la participación de los Letrados de la Administración de Justicia en la adaptación de los textos; la selección de cuáles de ellos deberán ser objeto de adaptación corresponderá de forma exclusiva a las autoridades judiciales.

El texto del convenio pone de manifiesto cómo, a la vista del contenido de la convención de la ONU así como de la legislación vigente en España, la “exigencia de accesibilidad no se reduce, pues, a asegurar la existencia de entornos físicos accesibles, que también, sino que supone partir de que el derecho de acceso a la justicia se concreta también en la necesidad de que quienes tienen una discapacidad intelectual puedan comprender resoluciones judiciales dictadas a menudo en procedimientos de los que ellos son actores o protagonistas, en cualquiera de las jurisdicciones, lo que, en definitiva, supondrá un paso sustancial para asegurar el constitucional derecho de acceso a la justicia, que constituye aquí incluso una concreta aplicación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”.

El art. 2 de la Convención de Naciones Unidas señala que la “comunicación” de los textos jurídicos “incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el Brailie, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso (…)”.

La Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, por su parte, especifica que se entiende por exigencias de accesibilidad “los requisitos que deben cumplir los entornos, productos y servicios, así como las condiciones de no discriminación en normas, criterios y prácticas, con arreglo a los principios de accesibilidad universal y de diseño para todas las personas”.

El titular de una línea de Internet no queda eximido de responsabilidad por el hecho de designar a otro familiar2018-10-19

Los titulares de los derechos deben disponer de un recurso eficaz o de medios que permitan a las autoridades judiciales competentes ordenar la comunicación de la información necesaria

La editorial alemana Bastei Lübbe reclama al Sr. Michael Strotzer ante el Landgericht München I (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Múnich I, Alemania) una indemnización pecuniaria debido a que un audiolibro, de cuyos derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor es titular dicha editorial, fue compartido, con el fin de ser descargado, con un número ilimitado de usuarios en una plataforma de intercambio de archivos en Internet (peer-to-peer) mediante la conexión a Internet de la que es titular el Sr. Strotzer.

El Sr. Strotzer niega haber infringido él mismo ningún derecho de autor. Además, alega que sus padres, que viven bajo el mismo techo, también tuvieron acceso a esta conexión, sin aportar mayores precisiones en cuanto al momento en que utilizaron dicha conexión ni a la naturaleza del uso que hicieron de ella. Según el Landgericht München I, de la jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) se deduce que, habida cuenta del derecho fundamental a la protección de la vida familiar, esa defensa basta en Derecho alemán para excluir la responsabilidad del titular de la conexión a Internet. 1

En este contexto, el Landgericht München I solicita al Tribunal de Justicia que interprete las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la protección de los derechos de propiedad intelectual. 2

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional (como la examinada, tal como la interpreta el tribunal nacional competente), en virtud de la cual el titular de una conexión a Internet, a través de la que se han cometido infracciones de los derechos de autor mediante un intercambio de archivos, no puede incurrir en responsabilidad cuando designe al menos a un miembro de su familia que tenía la posibilidad de acceder a dicha conexión, sin aportar mayores precisiones en cuanto al momento en que ese miembro de su familia utilizó la conexión y a la naturaleza del uso que hizo de ella.

Según el Tribunal de Justicia, debe hallarse un justo equilibrio entre distintos derechos fundamentales, a saber, por una parte, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de propiedad intelectual y, por otra parte, el derecho al respeto de la vida privada y familiar.

Ese equilibrio no existe cuando se concede una protección casi absoluta a los miembros de la familia del titular de una conexión a Internet a través de la que se han cometido infracciones de los derechos de autor mediante un intercambio de archivos.

En efecto, si el órgano jurisdiccional nacional que conoce de una acción de responsabilidad no puede exigir, a instancia del demandante, pruebas relativas a los miembros de la familia de la parte contraria, ello equivale a hacer imposible demostrar que se ha producido la infracción de los derechos de autor denunciada, así como identificar a su autor, y por consiguiente, conduciría a una vulneración caracterizada de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de propiedad intelectual, de que disfruta el titular de los derechos de autor.

Sin embargo, éste no sería el caso si, para evitar una injerencia considerada inadmisible en la vida familiar, los titulares de derechos pudieran disponer de otra forma de recurso efectivo, por ejemplo permitiéndoles que en tal situación se reconozca la responsabilidad civil del titular de la conexión de Internet de que se trate.

Además, corresponde en última instancia al Landgericht München I comprobar si existen en su Derecho interno otros medios, procedimientos y recursos que permitan a las autoridades judiciales competentes ordenar que se facilite la información necesaria para poder determinar, en circunstancias como las de este caso, que se han infringido los derechos de autor e identificar al autor de la infracción.

1  El Landgericht explica a este respecto que se presume que el titular de una conexión a Internet mediante la que se ha cometido una infracción de los derechos de autor ha cometido dicha infracción cuando ha sido identificado con precisión mediante su dirección IP y ninguna otra persona tenía la posibilidad de acceder a esta conexión en el momento en que la infracción tuvo lugar. Sin embargo, esta presunción puede enervarse en caso de que otras personas hayan podido tener acceso a la conexión. Por otro lado, si un miembro de la familia del titular tuvo esa posibilidad, dicho titular puede, habida cuenta del derecho fundamental a la protección de la vida familiar, eludir su responsabilidad mediante la mera designación de ese miembro de su familia, sin tener la obligación de aportar precisiones adicionales en cuanto al momento en que éste utilizó la conexión a Internet y a la naturaleza del uso que hizo de ella.

2  Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10), y Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (DO 2004, L 157, p. 45; corrección de errores en DO 2004, L 195, p. 16).

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

Seis mandamientos para el bienestar del abogado2018-10-19

En ocasiones, hay obras que, sin quererlo, parece que se dirigen a nuestro colectivo. No sé si es por dicha razón o por mi deformación profesional, que al concluir el libro de Eduardo Punset, Excusas para no pensar, tuve la necesidad apremiante de transcribir lo que el autor denomina diez mandamientos para no ser infeliz y realizar algunos comentarios sobre los mismos aplicables a nuestra profesión, y ello con el fin de reflexionar sobre la forma en la que nuestro trabajo condiciona nuestra forma de vivir la vida y qué podemos hacer para mejorar dicha percepción.

1º.- No intente ser feliz todo el rato. La felicidad es una emoción positiva universal y, como todas las emociones básicas, efímera.

En nuestra profesión, las emociones positivas son relativamente escasas y poco duraderas. No seamos ingenuos y queramos exigir a la profesión lo que no puede darnos permanentemente. Habrá sinsabores, decepciones y frustraciones... Por eso, cuando se produzcan los tan ansiados éxitos profesionales del abogado, que mejor que disfrutar y celebrar estas conquistas; eso sí, con la debida moderación, pues aquí no hay respiro.

2º.- Intente disfrutar la preparación y la búsqueda de sus metas y objetivos. La felicidad no se encuentra en el destino, sino en hacer el camino. Hagamos pues de nuestro trabajo diario, formado por acciones destinadas a lograr diferentes objetivos (negociaciones, dictámenes, juicios, etc...), una fuente de satisfacción y disfrute que nos permitan alcanzar con la máxima preparación el objetivo deseado.

3º.- La felicidad es, primordialmente, la ausencia del miedo. Aparte de su imaginación todo lo que le puede generar miedo e intranquilidad. Cabe una cierta ansiedad provocada por los preparativos, pero elimine los grandes miedos de su vida, por lo menos durante una temporada.

Un abogado que está preocupado constantemente por lo que podrá ocurrir en el futuro respecto a sus asuntos tendrá garantizada una dosis perpetua de infelicidad. Temer futuros acontecimientos vinculados a los asuntos excede de la máxima prudencia que debemos disponer. Durante el camino, hay que preocuparse y ocuparse de las acciones que llevamos a cabo, pero hemos de alejar de nuestra imaginación todo miedo a situaciones que, a la hora de la verdad, no se suelen producir.

4º.- Cuide los detalles y las cosas pequeñas en lugar de seguir obsesionándose por los grandes proyectos. Lo mejor que le puede ocurrir es que le echen en cara que el árbol no le deja ver el bosque. Pues muy bien, olvídese del bosque y disfrute del árbol.

Un despacho se construye poco a poco, empezando con pequeños asuntos para ir creciendo en importancia con el transcurso del tiempo. Una vez consolidados, todos los asuntos van a tener relevancia, especialmente en los momentos de crisis. Hemos de ser conscientes de nuestra obligación de no perder el Norte y, con los pies en el suelo, atender debidamente lo pequeño, dedicando el tiempo y atención que merece.

5º.- Las investigaciones más recientes demuestran que el nivel de felicidad aumenta con la edad. Lo que acabamos de descubrir es que el segundo período más feliz viene con la edad. Los recuerdos son más numerosos y la consiguiente ampliación de la capacidad metafórica y de la creatividad compensa largamente los procesos de pérdida neuronal.

Este es un mensaje para los abogados maduros y con cierta experiencia. Nada de ir diciendo que me siento cansado, que la memoria y agilidad mental no es la misma, etc...La experiencia acumulada y la creatividad apuntada auguran al abogado experto numerosas satisfacciones en la profesión.

6º.- Concentre todos sus esfuerzos en disfrutar de aquello que más le guste: leer, jugar al tenis o al golf, hasta trabajar si le apetece. Todo, salvo aburrirse delante de la tele o en conversaciones sin sentido. Es importante sentir que le absorbe lo que está haciendo.

Hagamos lo que hagamos durante nuestra actividad profesional, siempre hemos de estar plenamente focalizados en lo que hacemos, lo que supone que hemos de aprender a gestionar adecuadamente nuestro tiempo y dominar las técnicas para la organización de nuestro trabajo. Si hacemos las cosas como si fuéramos robots, perdemos las sensaciones y con ello el valor de lo que hacemos. Fuera del trabajo, hay que hacer lo que nos guste y olvidarnos de todo lo demás (incluido, el trabajo).

Y ahora, a ponerlos en práctica

El CGPJ y las Administraciones estudiarán las medidas necesarias para mejorar la eficacia del plan de especialización de Juzgados en cláusulas abusivas2018-10-19

El Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas han mostrado su acuerdo unánime respecto a la necesidad de mantener el plan de especialización de Juzgados en cláusulas abusivas, una medida que el pasado 1 de junio cumplió un año desde su puesta en marcha. Representantes de las citadas instituciones han evaluado hoy el funcionamiento del plan en un encuentro presidido por el presidente del CGPJ y del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes.

Sobre la mesa, los datos estadísticos relativos al funcionamiento de los juzgados especializados, que desde la entrada en funcionamiento del plan se dedican de forma exclusiva a conocer de asuntos que se refieren, entre otros, a cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses moratorios, gastos de formalización de hipoteca o hipotecas multidivisa.

Los asistentes al encuentro han constatado que, mientras no se adopten medidas legislativas, la especialización es un sistema adecuado para hacer frente al elevadísimo número de asuntos sobre cláusulas abusivas que ingresan en los juzgados. Durante el encuentro, se ha puesto también de manifiesto que existe una importante disparidad en las tasas de resolución, un dato que implica que el plan de especialización no funciona con el mismo rendimiento en todos los territorios. Por este motivo, el CGPJ se ha comprometido a elaborar un estudio exhaustivo en aquellas zonas que presentan una menor tasa de resolución con el fin de adoptar medidas específicas y buscar soluciones concretas en cada caso.

Asimismo, los representantes de todas las instituciones han coincidido en la necesidad de avanzar en la línea, ya iniciada por el CGPJ, de reforzar las secciones de las Audiencias Provinciales que ven este tipo de asuntos en segunda instancia. El CGPJ ya ha puesto en marcha planes de refuerzo en Alicante, Valencia, Madrid, Vizcaya, Jaén, Cádiz, Granada, Zaragoza, Barcelona y Badajoz.

Según los datos correspondientes al segundo trimestre de este año, la tasa de resolución más baja (25,3 por ciento) fue la de Andalucía. Por debajo de la media nacional se situaron también Cantabria (38,8 por ciento), Cataluña (31 por ciento), Madrid (38,9 por ciento) y Murcia (29,4 por ciento). Por el contrario, la tasa más elevada correspondió a La rioja (136,4 por ciento), Asturias (86,6 por ciento), Castilla y León (78,5 por ciento) y Navarra (72,3 por ciento).

El Tribunal Supremo establece que es el banco y no el cliente quien debe pagar el IAJD2018-10-19

La Sala tiene en cuenta que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista.

El Tribunal Supremo ha dictaminado que quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo.

En una sentencia de 16 de octubre, de la que ha sido ponente el magistrado Jesús Cudero, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda) modifica su jurisprudencia anterior e, interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria (como aquella jurisprudencia sostenía) sino la entidad que presta la suma correspondiente.

Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca.

La sentencia anula un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto) por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que postula el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.

El Tribunal Supremo fija en 1,8 millones de euros la sanción a Vodafone por incumplir la normativa de roaming2018-10-18

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha fijado en 1.869.288 euros de euros la sanción impuesta a Vodafone por infracción grave del artículo 77.17 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) de 2014 al haber incumplido las condiciones para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas. En concreto, por asociar automáticamente a los planes de precios nacionales RED y Base la tarifa de roaming “Hablar y navegar en Europa” sin ofrecer al cliente la posibilidad de elegir las eurotarifas o cualquier otra tarifa alternativa de roaming.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia abrió un procedimiento sancionador a esta compañía y le impuso, en resolución de 24 de abril de 2014, una multa de 3.116.000 euros por infracción de artículo 53.s) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido de manera muy grave las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Por su parte, la Audiencia Nacional rebajó a 1.557.740 euros la cuantía de la sanción al entender que era más beneficiosa para la empresa sancionada aplicar la Ley General de Telecomunicaciones de 2014, que califica la infracción cometida como grave, frente a la del 2013 que la considera muy grave.

Ahora, el Tribunal Supremo estima de forma parcial el recurso de la Abogacía del Estado y modifica la cuantía de la sanción, que establece en 1.869.288 euros. A la hora de cuantificarla, aplica las circunstancias agravantes de la responsabilidad contempladas en la Ley General de Telecomunicaciones de 2014 (LGT) por los beneficios elevados que obtuvo la empresa sancionada, la duración de la infracción –siete meses-, el daño causado a 150.000 clientes (143.349 líneas, el 13,60% de los abonados a una tarifa RED y BASE de Vodafone que tenía asociada la tarifa “Hablar y Navegar en Europa”), y la falta de reparación del daño al no figurar la devolución de los importes.

Por otra parte, la Sala también aplica la atenuante de la responsabilidad de la LGT al considerar acreditado que Vodafone cumplió con la medida cautelar que le impuso el Consejo de la Comisión del Mercado de la Competencia en el procedimiento sancionador. En este sentido, explica que dejó de asociar automáticamente la tarifa de roaming “Hablar y navegar en Europa” a los planes de precios nacionales RED y Base, “sin necesidad de nuevos requerimientos y sin que fuera preciso que la Comisión adoptara medidas adicionales para lograr la implementación de lo acordado, la desvinculación de la tarifa de roaming”.

La ‘Directiva retorno’ debe aplicarse a los nacionales de terceros países en caso de restablecimiento de los controles en las fronteras interiores2018-10-18

El Sr. Abdelaziz Arib, de nacionalidad marroquí, fue sometido a un control en territorio francés, cerca de la frontera terrestre entre Francia y España, cuando se hallaba a bordo de un autocar procedente de Marruecos. Anteriormente se había dictado contra él una medida de expulsión del territorio francés.

Al sospecharse que había entrado ilegalmente en territorio francés, se le detuvo preventivamente y el préfet des Pyrénées-Orientales (Prefecto de los Pirineos Orientales, Francia) adoptó una decisión por la que se le imponía la obligación de abandonar el territorio francés y se ordenaba su internamiento. El tribunal de grande instance de Montpellier (Tribunal de Primera Instancia de Montpellier,  Francia) anuló su detención preventiva y, por consiguiente, todo el procedimiento posterior, incluida la medida de internamiento, ya que la detención preventiva no podía aplicarse. La cour d'appel de Montpellier (Tribunal de Apelación de Montpellier) confirmó esta resolución y el Prefecto interpuso un recurso de casación ante la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia).

El principio de libre circulación en el interior del espacio Schengen implica la inexistencia de controles fronterizos de las personas que crucen las fronteras interiores entre los Estados miembros. El control que aquí se examina se realizó en 2016, durante un período en el que se habían restablecido temporalmente en Francia los controles en las fronteras interiores. Al haber declarado Francia el estado de emergencia, se habían restablecido los controles en las fronteras interiores frente a una amenaza grave para el orden público o la seguridad interior, conforme a las disposiciones del Código de fronteras Schengen. (1)

La Cour de cassation pregunta al Tribunal de Justicia si los controles restablecidos en una frontera interior son equiparables a los controles efectuados en una frontera exterior cuando ésta es cruzada por un nacional de un tercer país y si, por consiguiente, Francia puede decidir no aplicar el procedimiento de retorno establecido en la Directiva 2008/115, (2) denominada «Directiva retorno». En efecto, esta Directiva permite que los Estados miembros decidan no aplicarla a los nacionales de terceros países que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores de un Estado miembro y que no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro.

En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General Maciej Szpunar indica que la cuestión que se plantea aquí es determinar si las disposiciones de la «Directiva retorno» se aplican obligatoriamente en una situación en la que un Estado miembro ha restablecido temporalmente los controles en las fronteras interiores.

El Abogado General considera que en la situación examinada en el presente asunto se produjo efectivamente el cruce de una frontera en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, 3 dado que existe una relación temporal y espacial directa con el cruce de la frontera franco- española. A continuación hace constar que la frontera franco-española no puede ser calificada de frontera exterior en el sentido de la «Directiva retorno», sino que se trata de una frontera interior.

El Abogado General añade que los intereses jurídicos protegidos son diferentes según se trate de fronteras exteriores o de fronteras interiores. En efecto, un Estado miembro encargado de controlar las fronteras exteriores actúa en interés de todos los Estados miembros, mientras que un Estado miembro que decide restablecer los controles en las fronteras interiores lo hace en su propio interés.

El Abogado General concluye, pues, que un Estado miembro debe aplicar las fases del procedimiento de retorno establecidas en la «Directiva retorno» a la situación de un nacional de un tercer país detenido o interceptado con ocasión del cruce irregular de una frontera interior en la que se han restablecido los controles fronterizos con arreglo a las disposiciones del Código de fronteras Schengen.

1 Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para  el  cruce  de personas por  las  fronteras  (Código  de  fronteras  Schengen) (DO 2016, L 77, p. 1).

2 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular  (DO 2008, L 348, p. 98).

NOTA: Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

¿Puede depender el fin de la condena de la voluntad del condenado?2018-10-18

A pesar de la confusión que la norma penitenciaria genera con alguno de sus preceptos -en especial, el art. 5.2g) RP cuando cataloga como deber de los internos el de "participar en las actividades formativas, educativas y laborales definidas en función de sus carencias para la preparación de la vida en libertad"-, en la práctica, por la propia necesidad de concurrencia de la voluntad del interno para el éxito del tratamiento, no cabe su desarrollo sin la misma.

De ahí que la Administración sólo pueda, de acuerdo con el art. 112.1 RP, estimular "la participación del interno en la planificación y ejecución de su tratamiento" y que la no participación no pueda tener consecuencias negativas, tal y como señala el apartado 3 del art. 112 RP y desarrolla el art. 112.4 RP para el momento de la revisión de grado. Por ello, "el interno podrá rechazar libremente o no colaborar en la realización de cualquier técnica de estudio de su personalidad, sin que ello tenga consecuencias disciplinarias, regimentales ni de regresión de grado"; de manera que, "en los casos a que se refiere el apartado anterior, la clasificación inicial y las posteriores revisiones de la misma se realizarán mediante la observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los Equipos Técnicos que tenga relación con el interno, así como utilizando los datos documentales existentes".

En este mismo sentido, los propios los Fiscales de Vigilancia Penitenciaria, en relación con la medida de seguridad de libertad vigilada, pero extendiendo la voluntariedad del tratamiento al propio tratamiento penitenciario, defienden en sus Conclusiones de 2017, que la "negativa del condenado a someterse a programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares o a continuar el que inicialmente consintió, no puede dar lugar al quebrantamiento de la libertad vigilada. Sin perjuicio de que si ello fuese revelador de una mayor peligrosidad se pudiera modificar, agravándolas, las medidas del artículo 106 del Código Penal". Como motivación para ello, aportan que "tanto por razones prácticas, pues someter a tratamiento de manera forzada a un sujeto no sólo no tiene ninguna efectividad respecto del mismo sino que incluso puede ser contraproducente para los que acuden al tratamiento de forma voluntaria, cuanto porque los principios del derecho penitenciario deben iluminar también la libertad vigilada y es un principio básico del derecho penitenciario, artículo 61 de la LOGP y 112 del R.P., que el tratamiento es voluntario".

Tomando esta premisa como fondo, se evidencia el choque que provoca la transformación de la libertad condicional de cuarto grado de cumplimiento en instrumento de revisión y determinación de la pena de prisión permanente revisable. Aunque la redacción del art. 92.1.c) CP no es muy afortunada, la doctrina es unánime en considerar que "para la valoración de la concurrencia del requisito de un pronóstico de reinserción social favorable, debe tenerse en cuenta el informe de pronóstico final emitido por la Junta de Tratamiento en los términos del art. 67 LOGP". Lo anterior supone que para la revisión de la prisión permanente es necesario que el interno haya desarrollado su tratamiento, de modo que se hayan modificado "aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva" tal y como el art. 65 LOGP determina como necesario para que se pueda emitir el informe final del art. 67 LOGP en sentido favorable.

En definitiva, podemos decir que la revisión de la prisión permanente revisable y el cese del internamiento que supone depende de la satisfactoria realización del tratamiento. Con ello, se dan varias consecuencias cuestionables. Primero, que se acepta que la pena sea perpetua para quien, ejerciendo un derecho reconocido en la norma penitenciaria, no acepte llevar a cabo el tratamiento. Segundo, consecuencia de lo anterior, que una garantía jurídica de primer orden, como es la certeza de la condena y la seguridad jurídica de la que deriva, se hace depender de la voluntad del sujeto al que esa garantía ampara. Configuración bastante llamativa, no sólo por sí misma, sino porque para que pueda concurrir la garantía de la certeza del fin de la norma, se compele al interno para que renuncie a otro derecho, el de no someterse a tratamiento alguno.  

De este modo, lo que en un principio tiene sentido en el contexto de la progresión de grado o el acceso a la libertad condicional como instrumento de continuación del cumplimiento de la condena dependiendo de la evolución que el interno ha experimentado, pierde su razón de ser como mecanismo para la determinación de la pena. Pues, ¿Tiene sentido que la concurrencia práctica de una garantía jurídica de orden constitucional dependa de la voluntad de quien ha de beneficiarse de ella? A la vez, como adelantábamos, ¿No es esta configuración jurídica una forma de compeler la voluntad del interesado, haciéndole realizar un tratamiento que ha de depender enteramente de su criterio personal y no de que efectivamente vaya a aplicársele una garantía jurídica de la que tendría que beneficiarse per se?

Luxemburgo señala las prácticas desleales como indiciarias de abuso2018-10-17
  •  Aunque la práctica desleal no es por si sola motivo de nulidad, sí es un indicio en el que el juez puede basarse para declarar la abusividad y por tanto la nulidad
  •  Se entiende por práctica desleal aquella que resulta contraria a la diligencia profesional o que distorsiona el comportamiento económico del consumidor medio

 Las prácticas comerciales desleales no bastan en sí mismas para anular un contrato. Luxemburgo considera que la mejor manera de resarcir el daño es mediante una indemnización posterior. Sin embargo, también señala que la existencia de prácticas comerciales desleales pueden constituir un indicio en el que el juez puede basarse para declarar abusividad y por tanto la nulidad de la polémica cláusula. “Las cláusulas abusivas se entenderán por no puestas, señala la directiva de defensa del consumidor”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director del despacho navas & Cusí, especializado en derecho bancario, financiero y europeo.

Luxemburgo responde de esta manera a la pregunta de un juez de Cartagena (Murcia) que pregunta si el juez tiene derecho a examinar de oficio o de parte una práctica desleal. Pregunta en concreto si los art. 695 y 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son acordes a lo dispuesto en la directiva 2005/29/CE sobre prácticas desleales de las empresas en su relación con los consumidores.

La respuesta es que sí dado que permite a un juez examinar la práctica desleal mediante una acción individual. Sin embargo, la existencia de dicha práctica desleal en sí misma no permite anular la cláusula. Luxemburgo señala que la directiva ofrece margen nacional para decidir cómo combatir las prácticas desleales y qué sanciones deben imponerse para que sean “eficaces, proporcionales y disuasorias”.

“Sin embargo, deja la puerta abierta a declarar la nulidad si el juez interpreta que dicha práctica desleal convirtió la cláusula en abusiva y por tanto nula”, explica Navas.

La resolución de Luxemburgo trae cuenta de una ejecución hipotecaria de Bankia tras una novación en la que se rebaja sustancialmente el tipo de subasta de 195.900€ a 57.689€ ampliándose el plazo de devolución de 25 años a 40. Los clientes interpretan que la rebaja del tipo de subasta es una práctica desleal, entendida esta como “contraria a la diligencia profesional” o “distorsionadora del comportamiento económico del consumidor medio”.

El juez decidió suspender la ejecución hipotecaria en curso para resolver sí el podía examinar la práctica comercial desleal en el mercado de la ejecución hipotecaria o si los clientes debían de iniciarse un nuevo procedimiento para denunciar la práctica desleal. La respuesta es que los clientes deben de iniciar un nuevo procedimiento sin que eso suponga merma en “elevado nivel de protección del consumidor” que pretende la directiva.

En ese nuevo procedimiento, el juez puede apreciar práctica comercial desleal indiciaria de cláusula abusiva. Al darse por no puesta, el procedimiento de ejecución hipotecaria quedaría también anulado. “Es verdad que formalmente las garantías del consumidor quedan protegidas, aunque es bastante probable que cuando el segundo juez resuelva la ejecución ya se haya producido, así que sería más razonable permitir que sea el mismo juez quien examine posible práctica desleal o en todo caso, que el primer juez, suspenda cautelarmente el procedimiento de ejecución a la espera de la resolución del segundo procedimiento”, señala el socio-director de navascusi.com

Un juzgado de lo mercantil da la razón al Villarreal Club de Fútbol en el pleito con un empresario por el uso del nombre del estadio2018-10-17

La magistrada aprecia mala fe en el industrial y ordena la cancelación de las marcas "Estadio de la Cerámica" y "Ceramic Stadium" que registró en 2015

El Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia ha desestimado la demanda de un empresario contra el Villarreal Club de Fútbol por la denominación del campo de fútbol como "Estadio de la cerámica", marca que el demandante había registrado en 2015 en la Oficina Española de Patentes y Marcas .

La jueza da la razón al equipo castellonense al apreciar "mala fe" en la actuación del empresario que registró la marca "Estadio de la Cerámica" en español y también en inglés ("Ceramic Stadium") siendo "conocedor de las serias intenciones de club deportivo demandado de utilizarlo para denominar el nuevo estadio de fútbol".

Por tal motivo, la magistrada estima la demanda reconvencional interpuesta por el Villarreal C.F. en respuesta a la demanda del empresario; declara nulas las dos marcas y ordena la cancelación de las mismas a la Oficina Española de Patentes y Marcas .

LPM, deporte y rendimiento2018-10-17

"Aprender antes, durante y después" fue una de las primeras consignas clave para la Gestión del Conocimiento en BP en los años 90; un mantra simple que, en realidad, constituye la base de la filosofía operativa de KM y describe cómo las actividades de Gestión del Conocimiento pueden integrarse en el ciclo de la actividad empresarial. KM, como cualquier otra disciplina de gestión, debe entenderse de forma sistemática y no ad hoc, y debe estar vinculada al ciclo de desarrollo de los distintos proyectos.

Y en el desarrollo de los proyectos, nadie duda de la existencia de un vínculo muy estrecho entre el conocimiento y el rendimiento. Todos somos muy conscientes de este vínculo, ya que se aplica a nosotros como individuos. Cuanto más aprendemos sobre algo, mejor podremos desempeñar nuestra labor. Cuanto más aprendemos del rendimiento, más conocimientos tenemos. Esto supone un ciclo de refuerzo, un ciclo de mejora continua.

La gestión del conocimiento, en su forma más simple, es asegurar que este ciclo se cierre y se aplique de forma sistemática, de modo que la organización pueda aprender continuamente y mejorar, también de forma continua, su rendimiento. Las complejidades vienen de la puesta en marcha de este bucle, de una manera sostenible, en la compleja actividad organizativa.

Vínculo entre conocimiento y rendimiento

Es mucho más difícil hacer este vínculo entre conocimiento y rendimiento, que entendemos de modo individual, en el caso de una organización. Lograr que ésta aprenda de su desempeño y de su experiencia, que se recopile ese conocimiento para un acceso futuro o facilitar el acceso a ese conocimiento cuando es necesario, son algunos de los grandes retos que hay que afrontar. Se han de conseguir hábitos y habilidades de trabajo que garanticen el análisis del rendimiento y que se adquieran nuevos conocimientos a partir de dicho rendimiento.

Si abrimos la mirada más allá de nuestro enfoque continuo sobre el sector legal, observamos que este principio de aprender antes, durante y después funciona realmente en la práctica. Redactaba el presente artículo durante la celebración de los últimos mundiales de fútbol. Un equipo deportivo -un equipo de fútbol-, ha incorporado este ritmo de aprendizaje en su semana laboral.

El equipo realiza su "Aprender antes" un viernes.  Se estudian las grabaciones de video de sus próximos oponentes, identifican las debilidades y patrones de juego y discuten las tácticas y estrategias para derrotarlos ese fin de semana. Se lleva a cabo un "Aprender después" el lunes, una vez concluido en partido.  Se revisan y analizan, a menudo con la ayuda de análisis informáticos, las imágenes de vídeo de cada una de las jugadas. Se identifican las cosas que han ido bien y su porqué, las cosas que no salieron según lo previsto y sus causas y sobre estas conclusiones, se trabaja durante la semana y se corrigen errores de cara a futuros partidos.

Identificar qué no está funcionando

Pero, ¿y el "Aprender durante"?  Tiene lugar, obviamente, durante el partido, en parte a través de mensajes enviados al