El Tribunal Supremo rechaza el recurso del exdirector de una sucursal bancaria que pedía que le devolvieran su inversión en participaciones preferentes2018-10-15

La Sala I, de lo Civil, del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de Abanca Corporación Bancaria contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que declaró nula la adquisición de participaciones preferentes de Nova Caixa Galicia realizada por un cliente que era empleado jubilado de banca y había llegado en su carrera a ser director de sucursal, aunque de otro banco distinto al emisor de las preferentes.
El Supremo explica que esta circunstancia, y el hecho de que manifestase en el llamado ‘test de conveniencia’ que su profesión estaba relacionada con los mercados financieros y que conocía los riesgos de invertir en mercados financieros, no permiten apreciar que su consentimiento a la compra de las preferentes estaba viciado por un error, como él pretendía.

De ese modo, Abanca (antigua NCG Banco) no tendrá que devolver la cuantía de las cuatro compras de participaciones preferentes que realizó el cliente en el año 2010, en contra de lo que estableció la Audiencia de Las Palmas, que consideró que sí existió error en la contratación porque el banco incumplió los deberes de información y no acreditó que el comprador conociese los riesgos del producto, calificado como complejo, ni que tuviese la formación e información necesarias para evaluarlos, sin estimar relevante a estos efectos “el mero hecho de que, antes de su jubilación, hubiera trabajado en una entidad bancaria en una época en que no se comercializaba este producto”.

El Supremo rechaza estos argumentos y repone la sentencia dictada con anterioridad por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana, que desestimó la demanda del cliente, al considerar que su experiencia y capacitación profesional como exdirector de sucursal bancaria y sus manifestaciones en el test de conveniencia evidenciaban que conocían lo que adquirió, por lo que no hubo error, y de no haberlo habido sería inexcusable.

En su sentencia, el alto tribunal admite que no ha quedado acreditado que el banco hubiera informado al cliente, antes de la realización de las cuatro adquisiciones de participaciones preferentes, de las características del producto y de sus concretos riesgos. Añade que ese incumplimiento de los deberes de información, aunque no determina la nulidad por error, “permite presumir el error”, pero “no impide que esta presunción pueda contradecirse si se constata que el cliente conocía el producto y sus riesgos cuando contrató”.

Y en este caso, ese conocimiento se infiere de hechos acreditados como que el demandante, aunque estaba jubilado (al presentar la demanda afirmó tener 61 años, por lo que al contratar las primeras preferentes debía tener alrededor de 58 años), había sido empleado de un banco durante muchos años (apoderado de Santander Consumer Finance, desde 1991, de Banco Central Hispanoamericano desde 1995 y de Banco Santander desde 1999), llegando a ser, incluso, director de una sucursal del Banco Santander; así como que él mismo, al rellenar el test de conveniencia, declaró que tenía una «profesión relacionada con los mercados financieros» y conocía “los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en los mismos”.

Asimismo, la Sala subraya que fue director de una sucursal bancaria desde 1999, en un tiempo en que empezaba la comercialización generalizada de productos financieros complejos, lo que además corrobora la veracidad de lo que declaró en el test de conveniencia.

Por todo ello, el Supremo concluye que aunque no hubiera habido prueba suficiente de que el banco había proporcionado información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, “el cliente lo conocía, razón por la cual el consentimiento que prestó en las cuatro adquisiciones de participaciones preferentes no estaba viciado de error invalidante”.

El Tribunal Supremo confirma la suspensión de cinco días de haberes a un guardia civil por burlarse del subdelegado del Gobierno en Córdoba a través de Twitter2018-10-15

La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha confirmado la sanción disciplinaria de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones impuesta a un guardia civil que publicó un tweet en el que comparaba los conocimientos en seguridad del entonces subdelegado del Gobierno en Córdoba, Juan José Primo Jurado, con los de la mascota del Córdoba Club de Fútbol, conocida como “Koki”.

El tribunal desestima el recurso de casación interpuesto por el sancionado contra la sentencia del Tribunal Militar Central que confirmó dicha sanción al considerarle autor de una falta grave consistente en la comisión de actos que atenten a la dignidad de las instituciones o poderes del Estado, de las Comunidades Autónomas o Administraciones Locales, a las personas o autoridades que los encarnan o a sus símbolos, prevista en el artículo 8, apartado 1, de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

La Sala considera que no se han vulnerado los derechos fundamentales –proceso con todas las garantías, defensa, presunción de inocencia- alegados en su recurso por el guardia civil, que sostenía que no se había acreditado que fuese el titular de la cuenta y que hubiese enviado un mensaje en una red social que desconoce cómo funciona.
La sentencia señala que el tribunal al valorar el material probatorio concluyó que de la prueba documental resulta que el sancionado publicó el 17 de noviembre de 2015 en dicha red social un comentario en el que se dirigía de manera “despectiva y jocosa” al subdelegado del Gobierno. Dicho mensaje, añade, apareció en la cuenta “@Axxx”, que lleva la letra inicial del nombre y los dos apellidos del sancionado, con su fotografía en el perfil, vestido con un chaleco amarillo de la Guardia Civil, bajo el alias “Kaiman Guadalquivir”.

La sentencia, con ponencia del magistrado Francisco Menchén Herreros, indica que el tribunal sentenciador contó con prueba documental y testifical de sentido incriminador, no desvirtuadas por ninguna de prueba de descargo, “por mucho que el recurrente insistió en su demanda ante el Tribunal Militar Central que ignora y desconoce todo lo que se refiere a la red social ‘Twitter’. Así, concluye que la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador –parte disciplinario ratificado ante el instructor y fotocopia del tweet- ha sido “motivada razonablemente conforme a las reglas de la lógica y de la común experiencia; esto es, según las pautas de la sana crítica, sin que el proceso argumentativo seguido para fijar los hechos probados y la convicción sobre su ocurrencia pueda tacharse de absurdo, ilógico o inverosímil”.

Del documento unido al expediente sancionador, afirma la Sala, se deduce “inequívocamente” que el mensaje contiene un comentario con la expresión ‘Koki’, que se refiere a la mascota del Córdoba Club de Fútbol, que se trata de un muñeco con la figura de un cocodrilo y que la expresión “Primo Jurado” se refiere al subdelegado del Gobierno en la provincia de Córdoba. Asimismo, indica que la sentencia recurrida valora como probado que el sancionado es el autor del texto que escribió con pseudónimo.

La Sala considera que es correcta la aplicación de la “doctrina Murray”, sobre el derecho del acusado a guardar silencio, que hizo la sentencia recurrida al considerar que a la vista de las evidencias contenidas en el expediente sancionador, el hecho de que el recurrente no asistiera a la ratificación del parte y de que se acogiera a su derecho a no declarar ante el instructor, puede ser valorado como indicio complementario de la realidad de la conducta sancionada.

La sentencia incluye un voto particular firmado por el magistrado Jacobo Barja de Quiroga López en el que expresa su discrepancia con la decisión de la mayoría. En dicho voto, afirma que la Constitución reconoce el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, por lo que el reconocimiento de tales derechos implica no extraer consecuencia alguna de su ejercicio. Así, entiende que la “doctrina Murray” no minimiza estos derechos, “pues parte del reconocimiento de los mismos, así como de que los hechos deben estar probados por otros medios, pues del silencio no cabe obtener prueba alguna”. En esta línea, concluye que teniendo en cuenta que existe una ausencia de prueba sobre los hechos, la falta de explicación por parte del sometido al expediente sancionador no puede suplir dicha ausencia.

¿Va a reemplazar la inteligencia artificial a los abogados?2018-10-11

En una entrevista publicada en la web de Thomson Reuters, Tonya Custis, directora de investigación en Thomson Reuters, profundiza en los temores que los despachos de abogados americanos tienen con la implantación de la Inteligencia Artificial en el ámbito legal. Tonya dirige un equipo de científicos que realizan investigación aplicada en tecnologías de Inteligencia Artificial (IA). Recientemente, fue panelista en Legaltech (parte de Legalweek New York 2018 de ALM).

Fernando Biurrun Abad,
Abogado.
Fundador de Law&Trends
Consultor de Social Media @fbiurrun

En el panel, Inteligencia Artificial para la Investigación Legal: Por qué Importan los Datos, patrocinado por Thomson Reuters, participaron junto con Tonya Custis otros panelistas como fueron  Don MacLeod, Gerente de Gestión del Conocimiento en Debevoise & Plimpton; y Carlos Gámez, Director Senior de Innovación para el Negocio Legal en Thomson Reuters.

Esta experta de Thomson Reuters considera que la "aplicación de la IA al sector legal requiere una combinación de experiencia en la materia, en el contenido anotado y experiencia técnica: no se puede simplemente arrojar IA a datos legales y esperar buenos resultados". Por ello, Tonya Custis considera que "cuantos más abogados sepan cómo funciona efectivamente la IA, más cómodos se sentirán con ella. Es importante comprender cómo los algoritmos de inteligencia artificial usan los datos y cuáles pueden ser sus consecuencias en el rendimiento de un sistema de inteligencia artificial. Las personas tienen miedo de lo que no entienden, por lo que es importante que se tomen el tiempo para conocer el panorama general de la IA y cómo se aplica a lo legal".

También, señala la directora de investigación que "es importante comprender que la mayoría de los sistemas de inteligencia artificial mejoran a medida que se usan más, se adaptan y aprenden del comportamiento de los usuarios, por lo tanto, cuanto más se usen, mejor se verán. La mayoría de los productos de consumo y otros productos (como Westlaw) ya contienen IA, no es realmente nuevo, últimamente recibe mucha más atención".

En su experiencia editorial explica que, en general, "todos los tipos de datos pueden ir a un sistema de IA, cualquier cosa que una computadora pueda procesar: texto, sonidos, imágenes, registros de bases de datos, clics de usuarios, etc. En Thomson Reuters, somos afortunados de ser una editorial con 150 años de experiencia, además de nuestros datos de textos legales (casos, estatutos, regulaciones, fuentes secundarias, informes, etc.). También podemos construir AI en nuestros canales editoriales para facilitar la vida de los editores de documentos y de nuestros clientes. Podemos reutilizar muchas características de IA y crear productos independientes nuevos; y podemos superponernos a la inteligencia artificial existente para construir modelos cada vez más complejos".

Dominio del conocimiento jurídico

Una pregunta que nos hacemos cuando hablamos de inteligencia artificial en el sector legal es si es necesario, también, un dominio del conocimiento jurídico para un desarrollo óptimo del modelo. Para esta experta, "La premisa básica de la IA es imitar los comportamientos o el pensamiento humano. En el sector legal, se quiere que la IA se comporte o piense como un abogado: se desea que los modelos reflejen lo que haría un abogado". 

"Para que un modelo de IA se comporte de una manera que sea útil para los abogados, debemos capacitarlo con datos que tengan sentido y que sean valiosos para los abogados. Necesitamos decirle al modelo qué parte de los datos son importantes para el comportamiento que intentamos imitar: se necesita experiencia y dominio de la materia para comprender en qué partes de los datos se debe confiar y qué partes se deben ignorar para tomar una decisión. El sistema aprende a asociar o mapear esas señales importantes con los datos que son importantes para que el modelo alcance el resultado deseado. Sin ninguna experiencia en la materia, un experto en inteligencia artificial puede tropezar con algunas características que son importantes en el sector o características de metadatos discriminatorias para usar en un modelo, pero es probable que pierda muchas más y omita muchos de los matices que solo un experto legal conoce", remarca Tonya Custis.

Por el contrario, explica la responsable de TR, "si un experto legal intenta cargar sus datos en una herramienta de inteligencia artificial sin experiencia en AI, es probable que cometa errores debido a que no entienda cómo funcionan esas herramientas y cuál es la mejor manera de cargar los datos, para aprovechar que la estructura de los datos y el modelo trabajen juntos". 

Comenta Tonya Custis que la pregunta más común que recibe de los abogados es si la AI les va a reemplazar en sus trabajos. "La respuesta es probablemente no -responde la experta-. La AI les ayudará a hacer su trabajo, pero estamos muy lejos de un abogado robótico que habla. Y, si no lo estuviéramos, aún necesitaríamos abogados para ayudar a entrenarlo. La AI puede aumentar la capacidad de un abogado para hacer su trabajo, ahorrarle algo de tiempo investigando, descubrir algunos casos o información de la que quizás no se haya dado cuenta, o tal vez sugerir algunos artículos o argumentos que puede haber pasado por alto".

"AI puede automatizar algunas tareas de nivel inferior, sí, pero eso solo debería liberar más tiempo para que los abogados realicen las tareas de abogacía más complejas (y tal vez más satisfactorias) que requieren un pensamiento y una argumentación de mayor nivel", concluye Tonya Custis.

Si quieres disponer de toda la información y la opinión jurídica para estar al día, no pierdas de vista a Actualidad Jurídica Aranzadi

 

Anulada una multidivisa de Fuengirola por falta de transparencia de Caixa Catalunya2018-10-11
  • El banco se defiende que los clientes tuvieron una actuación “inadecuada y negligente”
  • Se trata de una operación “con consecuencias especulativas evidentes”, señala el juez
  • La cláusula anulada contiene “continuas referencias a anexos e índices”, afea la sentencia

El juzgado nº 2 de Fuengirola ha anulado una cláusula multidivisa de una hipoteca de Caixa Catalunya (hoy BBVA) colocada a una pareja formada por un delineante y una administrativa. El fallo, dado a conocer a las partes recientemente condena al banco a rehacer los pagos como si la hipoteca hubiera sido firmada en euros desde el principio en lugar de yenes japoneses. “No se colocó con la debida transparencia y por tanto ha sido declarada nula”, señala satisfecho Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

La hipoteca se firmó el 3 de abril de 2008 por 38.076.684 yenes, “equivalentes a 240.000 euros”. Es decir, a pesar de que los clientes tenían la totalidad de sus ingresos en euros, la referencia al valor en euros es una mera referencia de equivalencia, lamenta el fallo.

La sentencia concluye que se trata de una “operación con consecuencias especulativas evidentes” debido a que a la volatilidad del valor del activo financiado y del tipo de interés, hay que sumar la fluctuación de la moneda. “Si la divisa se deprecia respecto al euro, los pagos se verían incrementados”, señala la sentencia. O como señaló el Supremo, el riesgo de tipo de cambio, “supone un recálculo constante del capital pendiente de amortizar”.

La sentencia de Fuengirola concluye que la cláusula multidivisa en debate no pasa el primer control de transparencia puesto que la redacción no es clara y contiene “continuas referencias a anexos e índices”. Pero desde luego, no pasa el segundo control de transparencia, el de la comprensibilidad real de la carga económica y jurídica del contrato para el cliente. “El banco nunca se preocupó en asegurarse de que los clientes habían entendido la naturaleza del producto que contrataban y de los riesgos inherentes al mismo”, lamenta Navas.

Y los riesgos eran muchos. En primer lugar, si se produce una devaluación de nuestra moneda respecto a la moneda de referencia las cuotas se ven incrementadas. “Pero lo que es peor, el capital pendiente de amortización también se ve incrementado”, apunta el letrado. De esta manera, aunque la cláusula multidivisa contempla la posibilidad de cambiar a euros, “en realidad lo que hace es consolidar las pérdidas obtenidas”, lamenta el socio-director de navascusi.com.

Pero es que, además, la polémica cláusula multidivisa de Caixa Catalunya (hoy BBVA) señala que si como consecuencia de una devaluación, el capital pendiente de amortizar en euros se incrementa en más del 5% del prestado inicialmente, el cliente está obligado a amortizar hasta alcanzar al menos el capital prestado en euros. Si no lo hace, asume el riesgo de amortización anticipada por parte del banco. “Es decir, si el euro se devalúa en más de un 5% respecto al yen, cosa que es muy previsible que pase a lo largo de los 30 años de vida del contrato, el cliente tiene que poner dinero encima de la mesa y si no lo pone, pierde su casa; nadie en su sano juicio firma algo así si no tiene un perfil altamente especulativo; y desde luego, no era el caso”, señala Navas

La sentencia concluye que ninguno de estos riesgos fueron informados a los clientes. No se valoró los conocimientos y experiencia de los clientes no se le ofreció información “clara y leal” ni se ofreció la información sobre previsiones con la que contaba el banco. Información que “no puede reservarse” si quiere comportarse con “exquisita lealtad”.

En definitiva, no se facilitó información “relevante, veraz ni suficiente”. Ni tampoco “entregada a tiempo” porque la escritura fue facilitada el mismo día de la firma. “No existe la menor advertencia de riesgo, eximiéndose el banco en la escritura de toda responsabilidad”, concluye el fallo. “La entidad se comportó de una manera desleal y ahora recibe su reproche judicial”, señala Navas.

Por último, la sentencia señala que la función preventiva del notario no salva las obligaciones informativas del banco y recuerda que la directiva hipotecaria establece estrictas restricciones para la hipoteca multidivisa. “Muy significativo que el juez haya mencionado la directiva 2014/17/UE a pesar de no estar traspuesta porque, aunque no haya sido traspuesta por retrasos indebidos de las autoridades españoles está plenamente vigente en aplicación de los principios de primacía y efectividad del derecho europeo”, señala el socio-director de navascusi.com.

A pesar del severo reproche judicial, el banco se defendió afirmando que el error se debe a la actuación “inadecuada y negligente” del cliente. “Es evidente que se trata de una mala praxis bancaria y cuando los bancos reciben su correspondiente reproche judicial lo suyo es aceptarlo y corregir y no insultar a la clientela”, concluye Navas.

El Tribunal Supremo confirma la pena de 27 años cárcel para un hombre que descuartizó a dos mujeres en una picadora industrial en Majadahonda (Madrid)2018-10-11
Ratifica su condena por dos delitos de homicidio, estafa continuada, falsedad documental y tenencia ilícita de armas

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha confirmado la condena de 27 años y 3 meses impuesta por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid a Bruno H.V. por matar a dos mujeres, una de ellas su tía, y después trocear y destruir sus cuerpos mediante una máquina picadora industrial en el sótano de una vivienda en la localidad madrileña de Majadahonda. El TSJ de Madrid, en la resolución ratificada ahora, confirmó a su vez la sentencia dictada por un tribunal del jurado de la Audiencia de Madrid.

La sentencia rechaza íntegramente el recurso planteado por el procesado y ratifica su condena por dos delitos de homicidio, estafa continuada, falsedad documental y tenencia ilícita de armas.
En primer lugar, el recurso defendía la nulidad de las actuaciones porque la entrada y registro en la vivienda de Majadahonda, propiedad de la tía del acusado y donde las mujeres fueron descuartizadas, se habría realizado sin consentimiento del procesado y sin autorización judicial.

El Supremo contesta que el acusado sí prestó consentimiento al acceso a la vivienda y al sótano por la Guardia Civil (haciéndose constar en las actuaciones que no tenía “ningún problema en acompañarles a enseñar el domicilio”), aunque en el último momento se negó a firmar el acta, y que el registro inicial (el 7 de abril de 2015) se paralizó al hallarse efectos de la participación del acusado en un delito de detención ilegal. Se pidió entonces autorización de entrada y registro al Juzgado de Guardia de Majadahonda, reiniciándose la inspección cinco horas después con la autorización concedida.

En segundo lugar, el recurso reclamaba la aplicación de la eximente de anomalía psíquica (artículo 20.1 del Código Penal). Pero el Supremo señala que el relato de hechos probados, donde se menciona una limitación leve de las facultades mentales del acusado, que padece esquizofrenia paranoide, no permite concluir que la disminución de la culpabilidad deba determinar la apreciación de una eximente, completa o incompleta, como la que pretende.

Así, la Sala explica que en la sentencia del TSJ de Madrid se exponen todas las conclusiones alcanzadas al respecto por los distintos especialistas, tanto los que le trataron en tres ingresos hospitalarios entre 2012 y 2014, como los que le reconocieron en el curso de la investigación realizada, “quienes coinciden en que el acusado padece una esquizofrenia paranoide con ideas delirantes, pero ninguno de ellos pudo afirmar que aquel padeciera alteración en su nivel de conciencia y/o en la inteligencia, o que hubiera actuado bajo los efectos de un brote esquizofrénico, o que en el momento de la comisión de los hechos se encontrara en situación de delirio psicótico, o incomunicación absoluta o al menos grave con el exterior”.

“Lejos de ello -añade el Supremo-, señalaron que en todos los delirios el nivel de conciencia, la inteligencia y la memoria no aparecen alterados. Y únicamente algunos de los especialistas afirmaron que el acusado tenía alterada la percepción de la realidad en contraposición a los que consideraban que no era consciente de la enfermedad que padecía, pero sí conservaba la conciencia de la realidad, aunque estuviera reducida”. Especial relieve presenta el informe de un médico que explicó, en consonancia con lo expresado por el resto de peritos, que la parte del pensamiento relacionada con el delirio está afectada por éste y, por tanto, sus capacidades volitivas e intelectivas pueden estar anuladas “si se encuentra en un brote psicótico, pero el resto del pensamiento puede estar perfectamente conservado, tanto en la inteligencia como en la voluntad y la memoria”.

La Sala II indica que, “en todo caso, la negación de hechos por parte del acusado, y la indeterminación del momento temporal de realización de los hechos por los que ha sido enjuiciado, impiden conocer las concretas circunstancias que concurrieron en él en el momento de cometer los hechos y menos aún que las dos muertes de las que aparece como autor hayan sido ejecutadas bajo los efectos de un brote esquizofrénico”.

Además, las conclusiones alcanzadas no solo tienen en cuenta los informes emitidos por los especialistas, “sino que vienen reforzadas por la elaboración de los delitos cometidos, planificando y desarrollando diversas acciones, en un periodo de tiempo dilatado, para prepararlos y encubrirlos primero, y para aprovecharse de sus efectos después, lo que no parece compatible con una anulación o alteración grave de las capacidades mentales. Igualmente se han valorado los testimonios de las personas con las que trató en las fechas en que se sitúan los hechos, quienes no detectaron anulación o alteración grave de sus facultades mentales”, añade la resolución.

EL Supremo declara la exención de la prestación por maternidad2018-10-10

Son múltiples las madres y padres afectados por esta reciente sentencia del Tribunal Supremo que declara la exención de la prestación por maternidad. Se calcula que pueda superarse el millón de afectados y que hacienda tenga que devolver más de 1.300 millones de euros.

La sentencia en cuestión está fechada recientemente, en concreto el día 3 de octubre de 2018; es de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda de la que emana la citada Sentencia núm. 1.462/2018. Se trata de un recurso de casación con número de procedimiento 4483/2017 y del que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado.

Entrando ya en materia, vemos que se trata de un recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra una sentencia de 29 de Junio de 2017 del TSJ de Madrid (recurso 1300/2015) relativa al IRPF. Tiene su origen en una liquidación provisional de la Agencia Tributaria (AEAT) que no admitía la exención de la prestación por maternidad. Tras esta liquidación el contribuyente presentó una reclamación al TEAR de Madrid que fue desestimada por silencio administrativo.

Alegaba la AEAT que las únicas prestaciones exentas a las que se refiere el artículo 7.h) de la LIRPF eran las que iban a cargo de comunidades autónomas y entes locales. Y en la misma línea se opuso el Abogado del Estado alegando una sentencia del TSJ de Castilla y Leon (la 1727 de 15 de octubre de 2012).

Mediante Auto de 17 de enero de 2018 se admite el recurso de casación (RCA/4483/2017) al presentar la cuestión interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia; consistiendo en determinar si las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están o no exentas del IRPF.

El tenor literal del precepto en cuestión es el que sigue:

"h) Las prestaciones familiares reguladas en el Capítulo IX del Título II del , y las pensiones y los haberes pasivos de orfandad y a favor de nietos y hermanos, menores de veintidós años o incapacitados para todo trabajo, percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas.

Asimismo, las prestaciones reconocidas a los profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos por las mutualidades de previsión social que actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado, siempre que se trate de prestaciones en situaciones idénticas a las previstas en el párrafo anterior por la Seguridad Social para los profesionales integrados en dicho régimen especial. La cuantía exenta tendrá como límite el importe de la prestación máxima que reconozca la Seguridad Social por el concepto que corresponda. El exceso tributará como rendimiento del trabajo, entendiéndose producido, en caso de concurrencia de prestaciones de la Seguridad Social y de las mutualidades antes citadas, en las prestaciones de estas últimas.

Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad.

También estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales."

Tras el análisis de las alegaciones y las sentencias previas de los TSJ el Tribunal Supremo declara exentas las prestaciones de maternidad de cualquier organismo público y lo justifica en tres razones:

1) Porque así se desprende de la Exposición de Motivos que introdujo la mencionada exención en la LIRPF. Dice el TS recordando la sentencia ahora recurrida: "(...) pues se refiere expresamente a la prestación por maternidad y

no parece pretender que su alcance se limite a las concedidas por las comunidades autónomas o entidades locales, sino que trata de establecer la exención de todas las prestaciones por maternidad, sin distinción del órgano público (...)"

2) La interpretación gramatical así lo justifica. Pues la expresión "también" que inicia el párrafo cuarto parece dar a entender que además de las que corren a cargo de la Seguridad Social entre las que cabe incardinar las prestaciones de maternidad, están exentas las que por el mismo concepto reconozcan por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

3) Por último, el TS se basa para fijar como doctrina legal la expresada en su FJ 3º en la interpretación sistemática del Real Decreto por el que se aprueba el TRLSS.

Analizada la sentencia cabe recodar que serán ahora los contribuyentes los que por diversos motivos deberían estudiar hacer una rectificación de sus autoliquidaciones del IRPF para obtener la devolución de la parte proporcional más los intereses de demora siempre que hubieran recibido la prestación en alguno de los años no prescritos.

De forma retroactiva debería estudiarse la rectificación por tres razones básicas:

  • Para obtener una devolución de lo indebidamente pagado o una mayor devolución.
  • Si no se declaró IRPF (no estaba obligado): porque puede que ahora le compense hacerlo.
  • Porque al minorar la renta podrá optar a becas, ayudas o subvenciones que dependan del nivel de renta.

Y, por último, prospectivamente los que perciban en el presente año tal prestación deberían tener en cuenta esta sentencia a los efectos de confeccionar su declaración de la renta el próximo mes de junio.

¿Deben ser considerados trabajadores autónomos los repartidores de comida a domicilio?2018-10-10

El Juzgado de lo Social de Madrid desestima la demanda interpuesta por un trabajador autónomo que presta servicios como repartidor para una empresa de reparto, al considerar que la relación entre ambas partes no reúne las notas características propias de una relación laboral.

Supuesto de hecho

  • Un trabajador viene prestando servicios como repartidor para una empresa de reparto desde el desde el 8/09/2015. Primero, como trabajador autónomo "ordinario" dándose de alta este en el RETA de la Seguridad Social y, más adelante, desde el 20/06/2016, como trabajador autónomo económicamente dependiente TRADE.
  • El repartidor estaba permanentemente localizado a través de un GPS de tal manera que se controlaba el kilometraje invertido en los desplazamientos y se gestionaba su actividad gestionaba a través de la APP de la empresa.
  • El trabajador decidía la franja horaria en la que deseaba trabajar, elegía los pedidos que le interesaban y rechazaba los que no quería sin sufrir penalización alguna.
  • La empresa tiene un sistema de ranking de los repartidores que se nutre de diversos factores, pudiendo obtener una puntuación máxima de 5 puntos y una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la hora previamente reservada por él salvo causa justificada, siendo los repartidores de mejor puntuación los que gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando.
  • En marzo de 2018, tras unos meses de inactividad del repartidor (desde noviembre 2017 a febrero 2018), la empresa le comunica la finalización de la relación contractual.
  • Contra esta decisión, el repartidor formula demanda por despido ante el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, solicitando que se reconociera la laboralidad de la relación con la empresa y se le abonara la correspondiente indemnización.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si concurren las notas características del contrato de trabajo entre las partes y, por tanto, el trabajador debe ser considerado como un "falso autónomo".
  • En primer lugar, el Juzgado recuerda que el repartidor no tenía jornada ni horario, el mismo decidía la franja horaria en la que deseaba trabajar, elegía los pedidos que le interesaban y la ruta a seguir, sin que la empresa le imponga la clase o número de pedidos que tenía que hacer ni la ruta para llevarlos a cabo, pues el pedido se realizaba siguiendo las instrucciones dadas por el cliente final.
  • Por otra parte, la juzgadora señala que el trabajador, además, decidía el cómo, el dónde y el cuándo de la prestación de servicios, tenía el dominio completo de su actividad y podía incluso desistir de un servicio previamente aceptado a mitad de ejecución sin sufrir por ello penalización alguna. Ninguna de estas características es predicable de una relación laboral ordinaria, sino de una relación de trabajo en régimen de autónomo TRADE.
  • En cuanto al sistema de puntuación, la sentencia establece que no es un instrumento de control o sanción del empleador, ya que sirve para regular la preferencia de acceso a pedidos. El hecho de que se acumulen más puntos por prestar servicios en horas de mayor demanda no es una sanción sino un incentivo, no debiéndose confundir un concepto con otro.
  • Por todo lo anterior, el Juzgado concluye que no consta el sometimiento del trabajador a una estructura organizativa interna de la empresa, sino que esta sólo decide las tarifas con que abonará los servicios, el lugar de prestación de los mismos y la herramienta a través de la cual oferta los ‘recados' (APP) siguiendo un programa informático que busca minimizar la suma de costes.

Conclusión Lex@:

El Juzgado nº 39 de Madrid desestima el recurso interpuesto por un repartidor de comida a domicilio, al considerar que el trabajador no está sometido a una estructura organizativa interna de la empresa y, por tanto, no se dan entre las partes las características que definen una relación laboral, y sí las del régimen de TRADE, que era el contrato que tenía firmado el repartidor con la empresa. Esta sentencia contiene conclusiones contrarias a las de la Inspección de Trabajo sobre estos modelos laborales que, en actas levantadas en Valencia y Madrid, ha rechazado el modelo de trabajo de estas plataformas por estar basadas en el uso de autónomos que en realidad son trabajadores asalariados. Finalmente, será el Tribunal Supremo el que siente doctrina y unifique el criterio para valorar el modelo laboral de estas plataformas digitales.

Desalojo de okupas2018-10-10

Ya hay una respuesta legal clara, rigurosa y rápida para quienes se ven despojados de la posesión de su vivienda por terceros carentes de título posesorio. El pasado 2 de julio entró en vigor la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la ocupación ilegal de viviendas.

Ahora, comenzado el nuevo curso judicial, podemos aconsejar a los titulares de viviendas, despojados de su posesión que sigan el proceso instaurado en esta reforma legal. Podrá hacerlo cualquier titular del derecho a poseer una vivienda, salvo entidades con ánimo de lucro, como empresas promotoras, bancos o fondos de pensiones.

Las ventajas prácticas y bondades que ofrece este nuevo procedimiento de recuperación de la posesión de viviendas ocupadas sin el consentimiento de sus legítimos poseedores son las siguientes:

1ª La rapidez. Si el demandante solicita la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el propio decreto de admisión de la demanda se requerirá a los ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días, título que justifique su situación posesoria. Si no lo aportasen o el aportado fuere insuficiente se les ordenará la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante esta resolución en forma de auto no es recurrible.

El demandado tan sólo podrá oponerse a la demanda con base en su título posesorio y en la insuficiencia del título aportado por el demandante. Si no contestase la demanda se dictará sentencia de inmediato. Si la sentencia fuese estimatoria, y no se hubiese ejecutado antes el ya indicado desalojo cautelar, podrá, el demandante, instar su ejecución de inmediato, sin esperar el plazo de 20 días que para otros casos prevé la Ley (art. 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2ª Frente al requisito de identificación del demandado que establece el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reforma de 11 de junio de 2018 permite que la demanda se dirija genéricamente "contra los desconocidos ocupantes" de la vivienda. La demanda se notificará a quien se encuentre habitando la vivienda y podrá notificarse a otros ignorados ocupantes que no se encuentren en ella. En todo caso, a efectos de identificación de unos y otros, prevé la Ley que el agente notificador pueda ir acompañado por agentes de la autoridad.

3ª Protección de los ocupantes. En la resolución en que se acuerda el lanzamiento o desalojo de los ocupantes, si estos consienten, se propiciará la intervención de los servicios públicos competentes en materia de política social comunicándoles dicha circunstancia a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que procedan.

Hemos de dar la bienvenida a esta nueva Ley, que ampara el derecho de propiedad ofreciendo seguridad a tantas personas que son privadas de la posesión de sus viviendas mediante la fuerza o el engaño. Además, todos podemos tener la tranquilidad de que, en aquellos supuestos de verdadera necesidad, seguramente los menos, se ofrece a los ilegales ocupantes la intervención de los servicios sociales para darles protección.

El Tribunal Supremo establece que las prestaciones por maternidad están exentas del IRPF2018-10-09

La Sala confirma el fallo del TSJ de Madrid que estimó el recurso de una mujer y ordenó a Hacienda que le devolviera la cantidad ingresada en el IRPF de 2013 por la prestación por maternidad con cargo a la Seguridad Social percibida en dicho ejercicio

El Tribunal Supremo ha establecido como doctrina legal que “las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.” 

Así lo refleja en una sentencia de la Sección Segunda de la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, que desestima un recurso de la Abogacía del Estado, que defendía que dichas prestaciones no debían estar exentas del IRPF. El Supremo confirma una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de junio de 2017, que estimó el recurso de una mujer y ordenó a Hacienda que le devolviera la cantidad ingresada en el IRPF de 2013 por la prestación por maternidad con cargo a la Seguridad Social percibida en dicho ejercicio. 

El abogado del Estado recurrió al Supremo esta última sentencia por considerar que era contradictoria con fallos de los tribunales superiores de Castilla y León y Andalucía, sobre la misma materia, y argumentando, entre otros motivos, que la prestación de maternidad satisfecha por la Seguridad Social tiene la función de sustituir la retribución normal (no exenta en el IRPF) que obtendría la contribuyente por su trabajo habitual y que ha dejado de percibir al disfrutar del correspondiente permiso. Añadía que no cabe extender a las prestaciones por maternidad de la Seguridad Social la exención que el artículo 7 de la Ley del IRPF sí establece para dichas prestaciones por maternidad cuando proceden de las comunidades autónomas o entidades locales. 

En su sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado José Díaz Delgado, el Supremo considera que la prestación por maternidad a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social puede incardinarse en el supuesto previsto en el párrafo tercero letra h del artículo 7 de la Ley del IRPF, cuando dispone que “igualmente estarán exentas  las  demás  prestaciones   públicas   por   nacimiento,  parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”. 

En primer lugar, porque así se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas  Fiscales,   Administrativas   y   de  Orden   Social,   que  introdujo   la  mencionada exención en la Ley 40/1998  del Impuesto  sobre  la Renta de las Personas Físicas y pasó  al Real Decreto  Legislativo  3/2004, de 5 de marzo,  por  el que se aprueba  el texto refundido de la Ley  del Impuesto  sobre  la Renta  de  las Personas  Físicas. En dicha Exposición  de Motivos  se dice que:  "En el Impuesto  sobre  la Renta  de las Personas  Físicas,  en primer lugar,  se  establece  la  exención  de  las prestaciones   públicas  percibidas  por  nacimiento, parto   múltiple,   adopción,   maternidad   e  hijo  a  cargo,   entre  las  que  se  incluyen   las prestaciones  económicas por  nacimiento  de hijo y por parto  múltiple previstas  en el Real Decreto Ley  112000, de 14 de enero". 

Del texto contenido  en la referida Exposición  de Motivos, argumenta el Supremo, “se  desprende   que  la  exención   que  se  establece   comprende   la prestación   de maternidad y no sólo las de nacimiento,  parto  múltiple,  adopción  e hijo a cargo, pues  se refiere expresamente  a la prestación  por  maternidad  y no parece pretender  que su alcance se limite a las concedidas por  las comunidades  autónomas o entidades  locales,  sino  que trata de establecer  la exención de todas las prestaciones  por  maternidad,  sin distinción  del órgano público del que se perciban, lo que conduce a estimar que el párrafo cuarto del artículo 7 letra h de la ley del IRPF  trata  de extender el alcance del tercer párrafo  a las percibidas  de las comunidades  autónomas o  entidades  locales”.

A ello añade el Supremo una interpretación gramatical. “Cuando el párrafo cuarto comienza con la palabra “también”  estarán  exentas  las  prestaciones   públicas   por   maternidad  percibidas   de  las Comunidades Autónomas o entidades locales”, después de declarar exentas en el párrafo tercero “las  demás  prestaciones   públicas   por   nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”, parece dar a entender que además de las que corren a cargo de la Seguridad Social, entre las que cabe incardinar las prestaciones por maternidad, están exentas las que por el mismo concepto se reconozcan por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, pues en otro caso la partícula “también” sería inútil, y podría dar lugar a entender que el legislador ha querido exclusivamente declarar exentas éstas últimas y excluir las estatales”. 

Por último, se apoya en una interpretación sistemática, basada en que la prestación por maternidad es el subsidio que gestiona la Seguridad Social que trata de compensar la pérdida de ingresos del trabajador a consecuencia del permiso de descanso por el nacimiento de un hijo, adopción, tutela o acogimiento, y durante ese periodo el contrato de trabajo queda en suspenso interrumpiéndose la actividad laboral. Por ello, a tenor del artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social, el Supremo recuerda que se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen. 

“En consecuencia –concluye la sentencia-- la prestación por maternidad puede incardinarse en el supuesto previsto en el párrafo tercero de la letra h del artículo 7 de la LIRPF, y por ello el recurso de casación ha de ser desestimado y establecer como doctrina legal que ‘las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas’.”

La Audiencia Provincial de Madrid desestima el recurso de SAREB contra Activos Concursales por la liquidación de Vía Tertia2018-10-09
  • El Plan optaba por contar con la Entidad Especializada Activos Concursales S.L. como agente encargado de la venta directa de los bienes de la inmobiliaria
  • La liquidación de los activos a través de eactivos.com ha permitido recuperar casi 23 millones de euros, frente a los 18 millones estimados por la Administración Concursal

La Audiencia Provincial de Madrid ha resuelto desestimar, este pasado 21 de septiembre de 2018, el recurso de apelación presentado por SAREB contra la Administración Concursal y el Plan de Liquidación de la Inmobiliaria Vía Tertia. Un Plan aprobado el 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, por el cual se optaba por contar con la Entidad Especializada en liquidación online Activos Concursales S.L. como agente encargado de la venta directa de los bienes a través de su portal de subastas online eactivos.com.

Con el recurso de apelación presentado entonces por SAREB, en noviembre de 2014 quedaba paralizadas las subastas online de los 352 lotes de la inmobiliaria. Un volumen de lotes conformado por un total de 513 activos con un valor estimado por la Administración concursal de 18.164.126 millones de euros, cifra de recuperación esperada para las arcas del concurso.

No obstante, la intervención de la entidad especializada Activos Concursales S.L. en la liquidación de los activos de Via Tertia consiguió aumentar la concurrencia de un mayor número de postores en la celebración de las subastas impugnadas y forzó a la SAREB a aumentar sus ofertas iniciales por los inmuebles -muy por debajo del precio de mercado- hasta alcanzar la cifra final de 22.610.836 millones de euros, un 22% más de los esperado por la Administración concursal.

Los fundamentos jurídicos que apoyan el uso de Activos Concursales

El recurso de apelación alegó contra la asunción de los honorarios de la entidad especializada, en este caso Activos Concursales S.L., por el adjudicatario del bien afecto a privilegio especial. Asimismo, el apelante propuso que tales gastos fuesen asumidos por la Administración Concursal, lo que el juez ha considerado rechazable al entender que la modificación propuesta no persigue el interés del concurso, sino el particular del acreedor con privilegio especial.

La decisión de la Sala recuerda el fundamento jurídico, publicado en su auto 58/2016 de 11 abril de 2016, que dicta que la asunción de los gastos de la entidad especializada por parte de la Administración concursal es una opción prevista únicamente con carácter supletorio en el artículo 149 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, cuya aplicación corresponde sólo en el caso de las liquidaciones de Unidades Productivas.

Por tanto, la existencia de una doctrina jurídica con relación a la legitimación de optar en el plan de liquidación por el uso de entidades como Activos Concursales S.L. se encuentra fundamentada, y la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid recuerda que “no se trata de un auxiliar cuyos costes deban asumirse necesariamente por la AC, sino que es un agente encargado de un modo de realización de bienes que presenta indudables ventajas para del concurso”, considerando “correcto repercutir los costes al adquiriente”, independientemente de que éste sea una entidad financiera.

Bankinter, condenado por colocar un swap a un mozo de almacén2018-10-09
  • Le dijo que no entendía “lo del eruribor” y a pesar de eso le colocaron una permuta financiera
  • No se explicaron los riesgos concretos ni los efectos si Euribor bajaba ni los costes de la cancelación anticipada
  • La caída del Euribor, la crisis económica y él éxito comercial de los bancos fue el “cóctel perfecto para avivar las llamas de la litigiosidad”, señala la sentencia

El juzgado nº 2 de Santa Coloma de Gramanet ha condenado a Bankinter por la colocación de una permuta financiera a un mozo de almacén y a su mujer, charcutera de profesión. La sentencia comunicada el pasado 5 de octubre reconoce que el cliente señaló “no entender lo del euribor” pero que no quería pagar más de 400€ de hipoteca al mes. “A pesar de tratarse de clientes de claro perfil conservador y de no tener ni conocimientos ni experiencia financiera, les colocaron una permuta financiera”, lamenta Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El cliente señaló en el juicio que se lo vendieron “como un seguro para que no subieran los intereses”. Sin embargo, el director de la sucursal afirmó que nunca utilizó la palabra “seguro”. No obstante, la sentencia recuerda el fallo de la Audiencia provincial de Orense de 1 de diciembre de 2011 en la que señala que el swap “tiene notas próximas al seguro porque ambas partes pretenden cubrirse de sus respectivos riesgos”. El problema -señala el letrado- es que “el banco se cubre del riesgo de bajadas en los tipos a costa del cliente, lo que es incompatible con su obligación de defender los intereses del cliente como si fueran propios”.

Además, el cliente señaló también que no le explicaron que podría haber liquidaciones negativas y que se enteró cuando tras despedirle de su trabajo fue a cancelar la hipoteca y le dijeron que tenía que pagar 20.000€ más. “No hay derecho que a una persona cuya actividad bancaria ha sido una cartilla, una hipoteca y otro préstamo se le coloquen productos de alto riesgo sin la debida transparencia”, concluye Navas.

Por su parte, el director de la sucursal argumentó que lleva 40 años ejerciendo la profesión, que recibe formación por cada producto nuevo que sale al mercado y que en este caso concreto, le explicó al cliente que mediante el swap tendría una cuota fija “pasara lo que pasara”. En cuanto a la cancelación, señaló que la explicó “perfectamente” y que explicitó que las liquidaciones podían ser positivas o negativas.

Sin embargo, el testimonio del director de la sucursal gozó de escaso crédito por parte de la juez que concluye que “no consta que se explicara con antelación suficiente los riesgos concretos ni los efectos si el euribor bajaba ni se advirtió del conflicto de interés ni del riesgo de cancelación”.

“Las explicaciones no fueron exhaustivas”, concluye la sentencia. “Obvio que no fueron exhaustivas porque si le informan al cliente que podía tener una deuda de 20.000€ adicionales en caso de cancelación, por supuesto que no lo contrata”, explica el socio-director de navascusi.com.

El fallo recuerda además la sentencia del Supremo del pasado 19 de febrero en la que se afirma que cuando el error es causado por el incumplimiento de los deberes de información del banco, existe abusividad y por tanto la cláusula debe de darse por no puesta. La sentencia de Santa Coloma de Gramanet recuerda también el fallo de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 en la que explica el “cóctel perfecto que ha avivado las llamas de la litigiosidad” de los swaps: la brusca caída del Euribor, la crisis económico-financiera y la efectividad comercial de los bancos.

Bankinter trató de defenderse alegando que aunque el contrato se firmó el 4 de enero de 2006, la primera liquidación negativa fue en febrero de 2010 y por lo tanto, ya han trascurridos los cuatro años de prescripción. La sentencia recuerda el fallo del Supremo del pasado 19 de febrero y de 12 de enero de 2015 en el que reitera que el plazo debe de contabilizarse desde la consumación del contrato, no desde la perfección ni desde que empezara a sufrir las consecuencias. “Pero es que, además, el cliente acude a la sucursal cuando recibe las primeras liquidaciones negativas y le dicen que es una mera cuestión administrativa”, lamenta Navas

Con todo, el juzgado nº 2 de Gramanet anula el swap colocado con “déficit informativo” y sin la debida transparencia y condena a Bankinter al pago de las costas. “Se hace justicia porque la información precontractual fue engañosa y se generó un claro desequilibrio entre las partes”, concluye el socio-director de navascusi.com.

El Tribunal Supremo declara nulo el cese de interinos contratados de manera abusiva2018-10-08

El Tribunal Supremo ha declarado nulo el cese de interinos al considerar abusiva la utilización abusiva de contratos de duración determinada y reconoce su derecho a mantenerse en sus puestos de trabajo, percibiendo las retribuciones no abonadas, mientras la Administración no cumpla con la normativa vigente.

La Sección Cuarta de la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, ha dictado dos sentencias en las que revoca parcialmente las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en relación con sendos ceses (declarados ilegales por la Sala de Bilbao, en pronunciamiento confirmado ahora en casación) de un funcionario interino municipal y de una empleada eventual de carácter estatutario en los correspondientes puestos de trabajo cuando se constata una situación previa de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada.

Aplicando el criterio contenido en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, afirma, en primer lugar, que procede declarar contrarios a Derecho dichos ceses, pero que la constatada situación de abuso no permite convertir al funcionario interino o a la empleada pública eventual en “personal indefinido no fijo”, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social. Revoca, así, el pronunciamiento contenido en las sentencias de la Sala del País Vasco que habían aplicado tal figura jurídica, propia de las relaciones sometidas al Derecho Laboral, pero no aplicables a los empleados públicos vinculados con la Administración por una relación de naturaleza estatutaria o funcionarial, como aquí sucede.

Para el Tribunal Supremo, la consecuencia de dicho abuso es la subsistencia y continuación de las relaciones de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, desde la fecha de efectos del cese ilegal cuya nulidad confirma y hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la normativa aplicable.

Para dar debido cumplimiento a tal normativa (de la que deriva que el cese solo puede tener lugar cuando la plaza se cubra por el procedimiento correspondiente por funcionario o personal de carrera, o cuando vuelva su titular, o cuando termine el programa temporal que debe ejecutarse o cuando finalice la acumulación de tareas motivadora del nombramiento), señala la Sala que deben ponderarse las circunstancias del caso, que en los supuestos analizados constatan que los nombrados cubrían necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, de manera que debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestaron, si procede o no la ampliación de las relaciones de puestos de trabajo de las plantillas y, en caso contrario, acudir al tipo de nombramiento que proceda impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestar las funciones correspondientes.

Y en cuanto a la indemnización solicitada por los interesados, afirma la sentencia que no procede en el caso (pues el mantenimiento en sus puestos que se declara, con percibo íntegro de lo no abonado, repara íntegramente el perjuicio causado), pero que, en general, los afectados por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tienen derecho a una indemnización, aunque el reconocimiento de ese derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

*Puede consultar la 2ª sentencia en este enlace:

http://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/viewDocument?ECLI=ECLI:ES:TS:2018:3251

La regulación de la figura del abogado de empresa2018-10-08

La normativa aplicable a la abogacía no tiene muy en cuenta la figura del abogado de empresa o in house, cuya regulación en España presenta numerosas carencias o limbos legales si comparamos su regulación con la de los “abogados tradicionales”, ya trabajen por cuenta propia o por cuenta ajena.

Antes de empezar, debe dejarse sentado que se efectúa la referencia a abogado de empresa como un profesional por cuenta ajena, que trabaja en la asesoría legal de una corporación cuyo objeto no es la prestación de servicios jurídicos y que, según el caso y la empresa, actúa en los asuntos personalmente o relacionándose con los abogados externos contratados por la aquella.

Aunque esta figura presenta algunas notas distintivas respecto de sus compañeros que ejercen por cuenta propia o en una firma de servicios legales, tanto a nivel de régimen laboral (el ejercicio por cuenta propia es prácticamente inexistente) como en lo que se refiere al trabajo que se les exige (sin ir más lejos, prestar servicios a un solo cliente), existen, con distinta intensidad según sea el caso, muchas zonas en común entre ambas figuras (p.e. la defensa en juicio del cliente, el asesoramiento legal en su sentido más amplio mediante la redacción y negociación de de contratos o la emisión de informes, etc.).

A pesar de los puntos en común ya citados, ni el legislador ni las corporaciones que representan a la abogacía en general han optado por una regulación detallada de esta figura.

Si acudimos al Estatuto General de la Abogacía Española (RD  658/2001, de 22 de junio), podemos constatar que la figura del in house tendría encaje en la definición de abogacía del artículo 1 o la de abogado del artículo 6.1, que afirma que es un licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y el consejo jurídico".

Pero más allá de las referencias passepartout, el abogado de empresa no encuentra cobijo en el citado Estatuto. Las únicas referencias a la empresa que encontramos en dicho texto se refieren a la publicidad (abstención de las empresas de hacer publicidad de sus servicios jurídicos de forma que no se ajuste al Estatuto General) o a cuestiones de índole técnica referidas a la prestación de servicios.

El Código Deontológico de la Abogacía tampoco contempla esta figura: se ocupa de la independencia del abogado pero ni siquiera menciona la independencia frente a su propio empleador, que podría entenderse implícita forzando el derecho de los abogados a rechazar instrucciones de cliente, de compañeros, o corrientes de opinión, entre otros. El Código sólo se ocupa de la empresa para establecer una prohibición genérica de ejercer actividades con empresas que limiten su independencia o que resulten incompatibles con el ejercicio de la abogacía o en lo referente a la neutralidad del lugar de reunión de los abogados. Nada sobre los in house.

Parece ser, y así se ha indicado en algunos foros, que del régimen que tenemos en España se pueda llegar a deducir que el abogado de empresa no necesita estar colegiado: ni como ejerciente, ni como no ejerciente. Únicamente necesita, como cualquier otro profesional por cuenta ajena y como consecuencia de su propia condición de abogado interno, un contrato de trabajo que lo vincule a su empleador (la empresa).

Lo único que está claro es que el in-house tendrá que colegiarse para el caso que su trabajo pueda incluir funciones de representación de la empresa ante los Tribunales de Justicia. Pero el margen es tan estrecho que ni siquiera será necesario en casos en que intervenga en el litigio desde fuera, decidiendo sobre la estrategia a aplicar y discuta con el letrado externo el enfoque del pleito y la táctica a seguir.

Esta situación contrasta, por ejemplo, con otras jurisdicciones como el Reino Unido, en el que todos los abogados, independientemente de su condición, están sometidos al control de la Solicitor's Regulation Authority (SRA) y a sus distintas normas. En consecuencia, el SRA Code of Conduct de 2012 (Código de Conducta equiparable al Código Deontológico) especifica, artículo por artículo, qué secciones del mismo aplican a los abogados de empresa (mediante la acotación IHP: "In House Practice"). A lo anterior se añade que son la mayoría de casos, y aquellos en los que no aplica corresponden a excepciones que responden a las peculiaridades de la práctica en una empresa con respecto a las del despacho y en ningún caso a diferencias de tratamiento o a limbos jurídicos como sucede en nuestro país.

¿Por qué sucede esto? Quizá se deba a una falta de interés o impulso por parte de los abogados de empresa, pero también a varios factores como el hecho que los abogados de empresa, aunque su peso ha aumentado considerablemente en los últimos años, no conforman el grueso de profesionales de la abogacía, lo que resta poder de representación. Este hecho puede provocar también que, sencillamente, las instituciones pongan el foco en la muestra más representativa, esto es,  la mayoría de compañeros de profesión, que se hallan en otra situación.

Ante esta situación, pueden surgir preguntas como las siguientes: ¿Es necesario abordar de forma urgente esta situación?¿Se trata de un caso que, aunque poco ortodoxo, no es prioritario abordarlo? ¿Están bien las cosas tal como están ahora? La respuesta no es sencilla: dignificar cualquier profesión pasa por dar a todos sus sectores (en este caso los abogados de empresa), su debido reconocimiento, pero a veces ello puede acarrear mayores grados de responsabilidad.

El ICAC avanza en el desarrollo reglamentario de la Ley de Auditoría de Cuentas 2018-10-08

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) ha abierto hoy el trámite de audiencia pública del proyecto de Real Decreto para la aprobación del Reglamento que desarrolla la Ley de Auditoría de Cuentas (LAC).

El objetivo principal de este desarrollo reglamentario es incrementar la garantía y seguridad para interpretar y ejecutar las disposiciones que se establecen en la Ley. Este incremento de la seguridad jurídica redundará en una mejor ejecución y realización de los trabajos de auditoría, en el mejor cumplimiento de los derechos y obligaciones establecidos en la norma y, por consiguiente, en una mayor fiabilidad de la información que se audita.

Con la nueva regulación se busca proteger la función de interés público que desempeña la auditoría de cuentas al afianzar su calidad. Para ello, se desarrollan, entre otros, los aspectos relacionados con el deber de independencia y las medidas que deben adoptar los auditores para salvaguardarla, y se precisan las normas que limitan la concentración de honorarios respecto a una entidad auditada.

Asimismo, se desarrollan los principios que deben seguir los procedimientos y sistemas internos de los auditores y sociedades de auditoría para que cuenten con una sólida organización interna. Con ello, se asegura la efectiva aplicación del principio de responsabilidad proactiva que incorpora la Ley que se desarrolla.

Finalmente, la nueva regulación desarrolla también las disposiciones específicas para los auditores de menor tamaño en cumplimiento de las habilitaciones contenidas en la Ley.

Para su elaboración, se han mantenido numerosas reuniones con representantes de las corporaciones representativas de los auditores, debatiéndose pormenorizadamente su articulado.

Las modificaciones entrarán en vigor, con carácter general, a partir del 1 de julio.

Una persona que publica en Internet varios anuncios de venta no tiene la condición de ‘comerciante’2018-10-05

Dicha actividad puede considerarse una «práctica comercial» si la persona actúa con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión

Un consumidor adquirió un reloj de pulsera de segunda mano en una plataforma de venta en línea. Tras comprobar que dicho reloj no presentaba las características indicadas en el anuncio de venta, el consumidor manifestó frente a la vendedora su deseo de rescindir el contrato. La vendedora, la Sra. Evelina Kamenova, se negó a aceptar la devolución del bien a cambio de reembolsar el precio. En consecuencia, el consumidor presentó una reclamación ante la Comisión búlgara de protección de los consumidores (CPC).

Tras haber consultado la plataforma, la CPC señaló que, a 10 de diciembre de 2014, la Sra. Kamenova todavía tenía publicados en ese sitio de Internet, bajo el pseudónimo de «eveto-ZZ» ocho anuncios de venta referentes a diversos productos.

Mediante resolución de 27 de febrero de 2015, la CPC declaró que la Sra. Kamenova había cometido una falta administrativa y le impuso varias sanciones administrativas sobre la base de una Ley nacional de protección de los consumidores. Según la CPC, la Sra. Kamenova había omitido indicar, en cada uno de dichos anuncios, el nombre, la dirección postal y la dirección de correo electrónico del comerciante, el precio final del producto puesto a la venta, incluidos todos los impuestos, las condiciones de pago, entrega y ejecución, el derecho del consumidor a desistir del contrato de compraventa a distancia, las condiciones, el plazo y las modalidades de ejercicio de ese derecho, así como la indicación de la existencia de una garantía legal de la conformidad de los productos vendidos.

La Sra. Kamenova interpuso un recurso contra dicha resolución sancionadora ante los tribunales búlgaros porque consideraba que no tenía la condición de «comerciante», de modo que las disposiciones de la ley búlgara no resultaban aplicables. En este contexto, el Administrativen sad - Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna, Bulgaria) pregunta al Tribunal de Justicia si una persona que publica en un sitio de Internet un número relativamente elevado de anuncios de venta de artículos de un valor considerable puede ser calificada de «comerciante» en el sentido de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. [1]

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia señala, en primer lugar, que para ser calificada de «comerciante» en el sentido de la Directiva una persona tiene que actuar «con un propósito relacionado con su actividad económica, empresa, oficio o profesión» o en nombre de un comerciante o por cuenta de éste.
A continuación, el Tribunal de Justicia precisa que el sentido y el alcance del concepto de «comerciante» deben determinarse en relación con el concepto de «consumidor», que designa a todo particular que no participe en actividades comerciales o profesionales.

[1] Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2005, L 149, p. 22).

A este respecto, el Tribunal de Justicia declara que incumbe al tribunal nacional, por una parte, determinar, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, sobre la base de todos los elementos de hecho de que dispone, si una persona física, como la Sra. Kamenova, ha actuado con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, comprobando, en particular, si la venta se ha efectuado de forma planificada, si tiene carácter regular o un fin lucrativo, si la oferta se concentra en un número limitado de productos, y , por otra, examinar el estatuto jurídico y las competencias técnicas del vendedor.

Además, para considerar que la actividad de que se trata constituye una «práctica comercial», el órgano jurisdiccional nacional debe comprobar que dicha actividad, por una parte, sea realizada por un «comerciante», y, por otra, constituya una acción, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial «directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores».

En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia concluye que una persona física que publica simultáneamente en un sitio de Internet un determinado número de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y de segunda mano sólo debe calificarse de «comerciante» y dicha actividad únicamente constituye una «práctica comercial» si dicha persona actúa con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El período de permiso parental no puede asimilarse a un período de trabajo efectivo2018-10-05

La Sra. Maria Dicu, magistrada en el Tribunalul Botoșani (Tribunal de Distrito de Botoșani, Rumanía), disfrutó de un permiso de maternidad del 1 de octubre de 2014 al 3 de febrero de 2015. Del 4 de febrero al 16 de septiembre de 2015 se acogió a un permiso parental por hijo menor de dos años de edad. Durante ese período estuvo suspendida su relación laboral. Por último, disfrutó de 30 días de vacaciones anuales retribuidas, del 17 de septiembre al 17 de octubre de 2015.

Con arreglo al Derecho rumano, que establece un derecho a vacaciones anuales retribuidas de 35 días, la Sra. Dicu solicitó al órgano jurisdiccional en el que está destinada que le concediese los restantes cinco días de vacaciones anuales retribuidas correspondientes al año 2015.

El Tribunalul Botoșani denegó esta solicitud debido a que, según el Derecho rumano, la duración de las vacaciones anuales retribuidas es proporcional al tiempo efectivamente trabajado durante el año en curso y a que, desde ese punto de vista, la duración del permiso parental al que se había acogido durante el año 2015 no podía considerarse período de trabajo efectivo a efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas.

La Sra. Dicu impugnó esta resolución ante los tribunales rumanos. En este contexto, la Curtea de Apel Cluj (Tribunal Superior de Cluj, Rumanía) pregunta al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión [1] se opone a una disposición nacional que no considera periodo de trabajo efectivo, a efectos del cálculo de la duración de las vacaciones anuales, aquel en el que el trabajador disfrutó del permiso parental.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda que el Derecho de la Unión dispone que los trabajadores dispondrán del derecho a un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas y que este derecho es un principio del Derecho social de la Unión que reviste especial importancia. El Tribunal de Justicia observa que su finalidad, que consiste en permitir que los trabajadores descansen, se basa en la premisa de que el trabajador ha trabajado efectivamente durante el período de referencia.

No obstante, el Tribunal de Justicia precisa que, en determinadas situaciones concretas en las que el trabajador no puede cumplir sus cometidos, debido, en particular, a una ausencia por enfermedad debidamente justificada o a un permiso de maternidad, los Estados miembros no pueden supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas al requisito de haber trabajado efectivamente.

El Tribunal de Justicia señala que la Sra. Dicu, que disfrutó de un permiso parental durante el período de referencia, no se encuentra en esa situación concreta.

[1] Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, pp. 9-19).

El Tribunal de Justicia indica a este respecto, por una parte, que el que se produzca una incapacidad laboral por enfermedad resulta, en principio, imprevisible y ajeno a la voluntad del trabajador, mientras que, en la medida en que el trabajador que goza de un permiso parental no está sujeto a limitaciones físicas o psíquicas causadas por una enfermedad, se encuentra en una situación distinta.

El Tribunal de Justicia considera, por otra parte, que la finalidad del permiso de maternidad es proteger la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después de éste, así como las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto. Por tanto, esta situación también es distinta de la del trabajador que goza de un permiso parental.

En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia concluye que, en una situación como la examinada, el período de permiso parental del que disfrutó el trabajador en cuestión durante el período de referencia no puede asimilarse a un período de trabajo efectivo a efectos de determinar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. De ello resulta que es conforme con el Derecho de la Unión una disposición nacional, que, con el fin de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas respecto de un período de referencia, no considera período de trabajo efectivo la duración de un permiso parental disfrutado por ese trabajador durante el citado período.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

La rendición de cuentas, un deber inexcusable del abogado2018-10-05

Óscar Fernández León

Abogado. Experto en habilidades profesionales
@oscarleon_abog

En materia de honorarios profesionales, uno de los deberes deontológicos y legales más importantes que pesan sobre el abogado en la conocida como rendición de cuentas, o proceso por el cual el abogado realiza una liquidación detallada de las cantidades que le han sido entregadas por su cliente, con el fin de obtener un saldo, acreedor o deudor, en relación con dichas cantidades.

La rendición de cuentas, que abarca tanto las cantidades entregadas como provisiones de fondos como los denominados fondos de los clientes, encuentra su fundamento la confianza, lealtad e integridad que deben presidir las relaciones abogado-cliente, y por tanto está revestida de un plus deontológico, ya que supone la justificación del destino de los fondos del cliente en poder del abogado, y ya sabemos que las obligaciones deontológicas derivadas de la percepción de fondos por el abogado son muy exigentes.

Regulada como obligación contractual en el artículo 1720 del CC [1], en concordancia con el artículo 1258, en lo que se refiere a la responsabilidad civil, la rendición de cuentas no se encuentra regulada de forma expresa en nuestro Código deontológico (CDAE), si bien es consecuencia directa de la regulación que dicha norma establece en cuanto a las provisiones de fondos en su artículo 17 [2] y los fondos de clientes en su artículo 20 [3], por lo que constituye una obligación con marcado carácter civil y deontológico que, con independencia de la correspondiente responsabilidad civil, puede sancionarse por las Juntas de Gobierno de los diferentes Colegios de Abogados como falta grave.

Es preciso destacar que nuestra jurisprudencia se ha ocupado de la rendición de cuentas, identificándola con una de las obligaciones del abogado para con su cliente (STS de 4 de mayo de 1999) Igualmente, la jurisprudencia viene exigiendo la fijación detallada en la minuta de las cantidades que corresponden a cada asunto en que intervino el abogado (STS de 3 de febrero de 1998, 26 de mayo de 1997, 12 de julio de 1994, 26 de mayo de 1998).

La rendición de cuentas se predica tanto respecto a las provisiones de fondos como a los fondos de clientes. A continuación, examinaremos de forma práctica el proceso a seguir en ambos casos.

1.- La rendición de cuentas de fondos de clientes

Los abogados pueden ser depositarios de fondos de clientes y de terceros, encontrándose regulado el tratamiento de dichos fondos en el artículo 20 del CDAE.

Sobre la base de dicho precepto, la rendición de cuentas de los fondos de clientes quedará satisfecha con la entrega de las cantidades entregadas, debiendo suscribir el cliente el correspondiente recibo en prueba de cumplimiento de la obligación.

En cuanto a la operativa de la rendición, si no se ha autorizado disposición alguna de dichos fondos, bastará la entrega junto al dinero de un simple documento de liquidación en el que consten las cantidades entregadas más, en su caso, los intereses devengados. Si se hubiera autorizado por el cliente el pago total o parcial con dichos fondos con destino a alguna actividad, la rendición consistiría en la realización de una hoja de liquidación, en la que, debidamente desglosadas, se encuentren las diversas aportaciones, así como su destino, justificación, gastos, ingresos, saldo final y, en su caso, entrega del importe a favor del cliente. Todo ello documentado con los correspondientes recibos y documentos que fueren procedentes [4].

2.- La rendición de cuentas de las provisiones del cliente

En relación con las provisiones de fondos, y con referencia en lo dispuesto en el artículo 20 del CDAE, la rendición de cuentas debe llevarse a cabo partiendo de que las provisiones de entregadas, acreditadas formalmente mediante recibos, se descuentan a favor del cliente en la liquidación final incluida en la minuta de honorarios, operación que habrá de realizarse con el máximo detalle. En el supuesto de que el cliente haya autorizado la realización de otros pagos con cargo a dichas provisiones (gastos o suplidos), deberán aplicarse igualmente los correspondientes importes. Al documento de liquidación resultante (que tendría el mismo formato que una minuta de honorarios) habremos de adjuntar los correspondientes justificantes o comprobantes documentales acreditativos de las partidas deducidas. Finalmente, si existe saldo a favor del cliente, éste deberá entregarse al cliente dejando rastro de la oportuna justificación de entrega (recibo de entrega, cheque o transferencia)

Algunas cuestiones deontológicas.

En ocasiones, el proceso de rendición de cuentas deriva de una denuncia del cliente por un presunto incumplimiento de las obligaciones deontológicas del abogado. En tales casos, una vez conocida la denuncia, es fundamental para el abogado realizar la liquidación con la máxima celeridad y remitir la misma al Colegio de Abogados, y consignando, en caso de saldo favorable al cliente, cheque por el importe de las cantidades recibidas así como su comprobante o, en su caso, hoja de liquidación y documentos justificativos con la finalidad de que el Departamento de Deontología del Colegio haga entrega de todo ello al cliente, ya que es frecuente que las Juntas de Gobierno señalen que proceder de este modo, antes del acuerdo resolutorio, subsana la falta cometida, procediéndose, con ello, al sobreseimiento y archivo de las actuaciones

Una vez que se ha presentado la minuta de honorarios y entregado, en su caso, el cheque, queda resuelta la obligación deontológica del Abogado, independientemente de si el cliente está o no de acuerdo con su importe, cuestión que sólo compete, por vía de acción de impugnación de honorarios excesivos ante  los Jueces y Tribunales


[1] Artículo 1720: Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo.

[2] Artículo 17.- Provisión de fondos

El Abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a

cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la

tramitación del asunto. Su cuantía deberá ser acorde con las previsiones del asunto y el importe

estimado de los honorarios definitivos.

La falta de pago de la provisión autorizará a renunciar o condicionar el inicio de las tareas

profesionales, o a cesar en ellas.

[3] Artículo 20.- Tratamiento de fondos ajenos

1. Cuando el Abogado éste en posesión de dinero o valores de clientes o de terceros, estará obligado

a tenerlos depositados en una o varias cuentas específicas abiertas en un banco o entidad de crédito,

con disposición inmediata. Estos depósitos no podrán ser concertados ni confundidos con ningún

otro depósito del abogado, del bufete, del cliente o de terceros.

2. Salvo disposición legal, mandato judicial o consentimiento expreso del cliente o del tercero por

cuenta de quien se haga, queda prohibido cualquier pago efectuado con dichos fondos. Esta

prohibición comprende incluso la detracción por el Abogado de sus propios honorarios, salvo

autorización para hacerlo recogida en la hoja de encargo o escrito posterior del cliente y,

naturalmente, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan solicitarse y obtenerse de los

Tribunales de Justicia.

3. El Abogado que posea fondos ajenos en el marco de una actividad profesional ejercida en otro

Estado Miembro de la UE deberá observar las normas sobre depósito y contabilización de los fondos

ajenos en vigor en el Colegio a que pertenezca en el Estado Miembro de origen.

4. Los abogados tienen la obligación de comprobar la identidad exacta de quien les entregue los

fondos.

5. Cuando el abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato, gestión o actuación

diferente a la estrictamente profesional, quedará sometido a la normativa general sobre tal clase de

actuaciones.

[4] Fuertes-Planas Aleix, Cristina. Número III. 2006, Obligaciones deontológicas de los abogados en relación con los honorarios. enlace: http://pendientedemigracion.ucm.es/info/kinesis/honorarios.htm

El acceso a datos personales está justificado para prevenir o investigar delitos leves2018-10-04

En el marco de la investigación de un robo con violencia de una cartera y un teléfono móvil, la Policía Judicial española solicitó al Juzgado de Instrucción encargado del caso que le concediera acceso a los datos personales o de filiación de los usuarios de los números de teléfono activados desde el teléfono sustraído durante un período de doce días desde la fecha del robo. El juez instructor denegó la diligencia solicitada, en particular porque consideraba que los hechos que habían dado lugar a la investigación penal no constituían delito «grave» —es decir, con arreglo al Derecho español, los delitos sancionados con una pena de prisión superior a cinco años—, único tipo de delitos que permite justificar el acceso a los datos personales o de filiación. [1] El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra dicha decisión ante la Audiencia Provincial de Tarragona.

La Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas [2] establece que los Estados miembros pueden limitar los derechos de los ciudadanos cuando tal limitación constituya una medida necesaria, proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional, la defensa y la seguridad pública, o garantizar la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas.

La Audiencia Provincial de Tarragona expone que, con posterioridad a la adopción de la decisión del juez instructor, el legislador español introdujo [3] dos criterios alternativos para determinar el nivel de gravedad de un delito respecto del cual se autoriza la conservación y la cesión de los datos personales. El primero es un criterio material, vinculado a delitos específicos y graves, especialmente lesivos para los intereses jurídicos individuales y colectivos. El segundo es un criterio normativo-formal que establece un umbral mínimo de tres años de prisión, umbral que abarca la gran mayoría de los delitos. Además, el tribunal español observa que el interés del Estado en castigar las conductas infractoras no puede justificar injerencias desproporcionadas en los derechos fundamentales consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («Carta»). Por tanto, la Audiencia Provincial de Tarragona pregunta al Tribunal de Justicia acerca de la fijación del umbral de gravedad de los delitos a partir del cual puede justificarse una injerencia en los derechos fundamentales, como el acceso por parte de las autoridades nacionales competentes a los datos personales almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas.

[1] Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (BOE n.º 251, de 19 de octubre de 2007, p. 42517).

[2] Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) (DO 2002, L 201, p. 37), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (DO 2009, L 337, p. 11).

[3] Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica (BOE n.º 239, de 6 de octubre de 2015, p. 90192).

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda que el acceso de las autoridades públicas a datos personales almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas en el marco de un procedimiento de instrucción penal está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva. Además, el acceso a los datos que permiten identificar a los titulares de las tarjetas SIM activadas con un teléfono móvil sustraído, como los nombres, los apellidos y, en su caso, las direcciones de dichos titulares, constituye una injerencia en los derechos fundamentales de éstos, consagrados en la Carta. No obstante, el Tribunal de Justicia declara que esta injerencia no presenta una gravedad tal que, en el ámbito de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, dicho acceso deba limitarse a la lucha contra la delincuencia grave.

El Tribunal de Justicia señala que el acceso de las autoridades públicas a datos almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas constituye una injerencia en los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de datos, consagrados en la Carta, incluso a falta de circunstancias que permitan calificar esta injerencia de «grave» y sin que sea relevante que la información relativa a la vida privada de que se trate tenga o no carácter sensible o que los interesados hayan sufrido o no inconvenientes en razón de dicha injerencia. Sin embargo, la Directiva enumera objetivos que pueden justificar una norma nacional que regule el acceso de las autoridades públicas a estos datos y establezca de ese modo una excepción al principio de confidencialidad de las comunicaciones electrónicas. Esta enumeración tiene carácter exhaustivo, por lo que dicho acceso ha de responder efectiva y estrictamente a uno de esos objetivos. El Tribunal de Justicia observa a este respecto que el tenor de la Directiva no limita el objetivo de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos a la lucha contra los delitos graves, sino que se refiere a los «delitos» en general.

En su sentencia Tele2 Sverige, 4 el Tribunal de Justicia declaró que únicamente la lucha contra la criminalidad grave puede justificar el acceso de las autoridades públicas a datos almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que, examinados en su conjunto, permitan extraer conclusiones precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se ven afectados. No obstante, esa interpretación estaba motivada por el hecho de que el objetivo perseguido por una norma que regula ese acceso debe guardar relación con la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales en cuestión que suponga dicha operación. En efecto, conforme al principio de proporcionalidad, una injerencia grave sólo puede estar justificada en este ámbito por el objetivo de luchar contra la delincuencia que a su vez también deba calificarse de «grave». En cambio, cuando la injerencia no es grave, dicho acceso puede estar justificado por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir «delitos» en general.

El Tribunal de Justicia considera que el acceso limitado únicamente a los datos cubiertos por la solicitud de que se trata no puede calificarse de injerencia «grave» en los derechos fundamentales de los individuos cuyos datos se ven afectados, ya que dichos datos no permiten extraer conclusiones precisas sobre su vida privada. El Tribunal de Justicia deduce de ello que la injerencia que supone el acceso a esos datos puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir «delitos» en general, sin que sea necesario que dichos delitos sean calificados de «graves».

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El fallo en el cálculo de una indemnización por despido ¿constituye un error excusable cuando no se tiene en cuenta la antigüedad real?2018-10-04
  • Incluye la sentencia

En su sentencia de 31 de mayo de 2018, el Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por una empresa tras determinar que el error sufrido en el cálculo de la indemnización por despido objetivo en el momento de su puesta a disposición constituye un error excusable.

Eduardo Castilla,
Abogado laboralista
Lexa Laboral Online

En concreto, la empresa no tuvo en consideración la antigüedad real de prestación de servicios, y el Tribunal Supremo considera que esto constituye un error excusable siempre que no haya mala fe y la diferencia en la indemnización abonada se pueda considerar "poco transcendente y disculpable".

En el presente caso, el trabajador, conductor de vehículos, fue despedido por causas objetivas (ineptitud sobrevenida), como consecuencia de haber sido privado del derecho a conducir vehículos a motor por sentencia.

La empresa, en el momento del despido, puso a disposición del trabajador la indemnización correspondiente según el salario indiscutido y la antigüedad que figuraba en las nóminas del trabajador, así como la cantidad correspondiente a los 15 días de salario por la falta de preaviso.

El trabajador formuló demanda por despido, fundamentando su pretensión en que la indemnización estaba mal calculada, toda vez que la empresa no había tenido en cuenta la antigüedad real.

Efectivamente, su antigüedad en la empresa no era la indicada en las nóminas, sino que la empresa debió tener en cuenta dos meses más de antigüedad, tal y como quedó acreditado con la Vida Laboral del trabajador.

La cuestión litigiosa que se lleva al Tribunal Supremo consiste en determinar si el error sufrido en el momento de la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo al no tener en cuenta la antigüedad real constituye, o no, un error excusable a efectos de calificar el referido despido como improcedente.

En primer lugar, la Sala considera que la empresa calculó la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. Esto es, la antigüedad que figuraba en la nómina del trabajador y que, durante los últimos 15 años, no había generado por parte de este ninguna protesta o reclamación.

Este elemento, conlleva que el Tribunal no aprecie elemento intencional, o falta de diligencia, pues cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo.

En todo caso, consideramos que la sentencia no modifica la doctrina anterior, puesto que lo relevante para que el Tribunal considere el error como excusable no es la antigüedad cuestionada, sino la escasa diferencia que generaba dicha antigüedad real sobre el cálculo realizado por la empresa. Se trata de una diferencia de únicamente 2 meses de antigüedad, lo cual arroja una diferencia mínima en la indemnización, siendo esta la principal razón por la que el Tribunal Supremo estima excusable la diferencia.

En concreto, la cantidad indemnizatoria no abonada como consecuencia de no tener en cuenta dos meses de antigüedad ascendía a 409,96 €, lo que supone únicamente una diferencia del 2,47 %.

Por ello, a nuestro juicio, en estos supuestos debemos tener en cuenta que, salvo que la diferencia sea mínima, se seguirá aplicando la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 25 de mayo de 2015), según la cual, a la hora de calcular la indemnización por despido objetivo, no tener en cuenta el contrato temporal previo a la conversión en indefinido, provoca que el error sea inexcusable.

Acceda a la sentencia

El TSJ de Galicia deriva a mediación el pleito por las irregularidades en la rehabilitación del edificio Conde de Fenosa2018-10-04
El alto tribunal gallego decretó la demolición del edificio en una sentencia emitida en 2001 que fue ratificada por el Tribunal Supremo en junio de 2006.

Autor Comunicación Poder Judicial

El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) ha acordado derivar a mediación el pleito sobre las irregularidades en la reforma del edificio Conde de Fenosa, lo que implica la suspensión del curso del proceso judicial por un plazo no superior a 60 días. La providencia emitida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo, que ha sido notificada hoy, convoca a las partes el próximo lunes, 8 de octubre, a las 10 horas, en la sede del TSXG para participar “en una sesión única o sucesiva de mediación, que deberá comenzar con una sesión informativa”. Al encuentro están emplazados la parte demandante, el Ayuntamiento y los representantes de la comunidad de propietarios del edificio. Contra la resolución cabe presentar recurso de reposición en el plazo de cinco días.

El TSXG indica en la providencia que estima “factible” la propuesta de la asesoría jurídica del Ayuntamiento en la que insta a “valorar la pertinencia de la mediación en el marco de la presente ejecución de sentencia”. El TSXG decretó la demolición del edificio en una sentencia emitida en 2001 que fue ratificada por el Tribunal Supremo en junio de 2006.

“La mediación se presenta como un medio alternativo de resolución de conflictos con una identidad material y procesal análoga a la conciliación”, señala el tribunal, al tiempo que especifica que se entiende por mediación intrajudicial “aquel medio de resolución de litigios alternativo y complementario a la Administración de Justicia, en el que dos o más partes legitimadas intentan voluntariamente, en el curso de un proceso Contencioso-administrativo, alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la base de una propuesta elaborada por un tercer mediador”.

El TSXG destaca que los principios que rigen la mediación son los de “confidencialidad, neutralidad e imparcialidad” del mediador. Salvo que las partes acuerden lo contrario, el pleito principal puede “quedar suspendido, sin que sean computables plazos de prescripción o caducidad”.

La providencia recuerda que si las partes llegan a un acuerdo a través de la intervención de la mediación, el pacto podrá ser homologado por un juez a través de un auto, siempre que no sea “contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo para el interés público o de terceros”.

El desalojo de un inquilino moroso por la vía judicial tarda una media de 11 meses en España2018-10-03

Cuando se cumplen 10 años del inicio de la crisis económica en España, la problemática en materia de desahucios ha pasado de los hipotecados por la adquisición de una vivienda a los inquilinos de un inmueble mediante contrato de arrendamiento. De hecho, casi el 60% de los desahucios ejecutados durante 2017 fueron motivados por impago del alquiler, un 4,3% más que un año antes, según la estadística del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

  • Destacan Andalucía, Catalunya, Madrid y la Comunidad Valenciana como las CCAA en las que más se tarda en desalojar a un inquilino moros.
  • La nueva ley de ‘desahucio exprés' no sirve para desalojar a inquilinos morosos. Así, los seguros del alquiler para prevenir la morosidad se vieron incrementados en más de un 30% en el 2017, con un coste de entre 250 y 400 euros anuales.

En este sentido, el desalojo de un inquilino moroso por la vía legal tarda una media de 11 meses en España, siendo Andalucía, Catalunya, Madrid y la Comunidad Valenciana las CCAA en las que más se tarda en desalojar a un inquilino moroso. La principal causa de morosidad es la descompensación entre los salarios de los españoles y el precio medio del alquiler en las grandes ciudades del país. Además, la nueva ley de ‘desahucio exprés' no sirve para desalojar a inquilinos morosos. 

En este contexto, la contratación de seguros de impago de alquiler aumentó más de un 30% interanual en 2017, según los datos del Observatorio Español del Seguro del Alquiler (OESA). A cierre del año pasado, la renta media del alquiler con seguro de impago se situó en 626 euros, un 7,5% más que los 582 euros registrados a finales de 2016, con un coste de entre 250 y 400 euros anuales. Entre las principales ventajas figuran el adelanto de las rentas para que un propietario cobre de la aseguradora cada mes sin esperar hasta la sentencia o desahucio; la reducción de las carencias; hasta 18 meses de cobertura de impago; la cobertura en caso de actos vandálicos o destrozos; y la indemnización por impago de suministros. 

"Que los propietarios inviertan en un buen seguro de impago del alquiler facilitará mucho el proceso de reclamación judicial en el caso de que firmarse un contrato de arrendamiento con un inquilino moroso. Si bien la eventual ocupación ilegal de la vivienda es una posibilidad en el caso de que el inquilino no quiera o pueda pagar, el incremento de este tipo de seguros es prueba de la existencia de una problemática a la que hay que poner solución", indica Amor Pelegrí, socia fundadora de Pelegrí Abogados. 

¿Y para renovar el contrato de alquiler? 

La duración de un contrato de alquiler de vivienda es de un mínimo de un año y de un máximo de tres. Si el plazo inicial establecido por el contrato es inferior a tres años, el contrato se renovará potestativamente para el arrendatario hasta tres años y obligatoriamente para el arrendador por tres años.  

La renovación tácita de un contrato de alquiler supone no denunciar su extinción a la fecha de vencimiento. Es decir, si llegado su vencimiento no existe preaviso por ninguna de las partes del deseo de arrendador o arrendatario de que el contrato finalice; quedará prorrogado automáticamente un año más, si así lo contempla el clausulado del citado contrato. Eso sí, el contrato de arrendamiento puede contemplar expresamente que no existe tácita reconducción, siempre que estemos dentro de los tres años. 

Si hubiere renovación tácita y en el contrato no se contempla otra cosa, se entenderá que el contrato se ha prorrogado, y entonces la renta se subirá únicamente aplicando el incremento del I.P.C. Se pueden dar conflictos si se entiende que existe contrato nuevo después de tres años, pues entonces repercutiría en el incremento de la renta. En cualquier caso, habrá que atenerse a lo que recoja el contrato.

¿En la indemnización por despido debe incluirse el bonus devengado el año anterior?2018-10-03

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

  • Incluye la sentencia

El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por un trabajador que reclamaba la integración del bonus aprobado en el ejercicio anterior en el salario que se toma como base para la indemnización por despido.

Supuesto de hecho:

  • Un trabajador viene prestando servicios para una empresa especializada en servicios de call-center.
  • En fecha 1/03/14 fue nombrado Director de la compañía en Colombia, pactándose un salario fijo más una retribución variable en función del cumplimiento de objetivos, así como una ayuda por alquiler de vivienda y el uso de un coche con una cuota máxima mensual.
  • En fecha 18/12/14 la empresa le comunica la finalización anticipada de su asignación en Colombia, dejando de percibir todos los beneficios, compensaciones de gastos y demás condiciones que tuvieron su origen en su asignación temporal al extranjero.
  • Mediante un segundo escrito, la empresa le comunica su despido disciplinario con efectos del día 19/12/14 tras constatar que el trabajador falsificaba las llamadas a clientes para cobrarles más, con la finalidad de conseguir los niveles de llamadas establecidos y consecuentemente aumentar de forma fraudulenta y ficticia el volumen de facturación.
  • En fecha 4/02/15 el trabajador interpone demanda por despido ante los Juzgados de lo Social de Madrid, que calificaron el despido como improcedente y consideraron que el bonus por objetivos anuales devengado el año anterior al despido no ha de incluirse en la indemnización.
  • Tras recurrir en suplicación, el trabajador formula el presente recurso de casación unificadora ante el Tribunal Supremo, alegando que el bonus (retribución variable) devengado durante el año anterior al despido debe integrarse en el salario regulador de la indemnización, aunque se haya percibido en el ejercicio posterior.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si, en la base utilizada para calcular una indemnización por despido, debe incluirse el incentivo (bonus) devengado por cumplimiento de objetivos durante el año anterior y percibido dentro del mismo ejercicio en el que la empresa realiza el despido.
  • En primer lugar, el TS recuerda que los bonus, a pesar de constituir una retribución variable que se abona en función de los objetivos, son pagos de naturaleza salarial.
  • En este sentido, subraya que cuando existen remuneraciones con una periodicidad superior a la mensual, como en el caso concreto, el montante a partir del cual se calculará la indemnización por despido está constituido por el total de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, incluyendo las cantidades cuyo devengo se hubiera producido el año anterior.
  • Asimismo, la Sala recuerda que la pasividad empresarial respecto de la fijación de objetivos no debe perjudicar al trabajador.

Conclusión Lex@:

El Tribunal Supremo estima el recurso y falla a favor del trabajador determinando que, debido a la naturaleza salarial del bonus, sí debe computarse en el haber regulador de la indemnización por despido, cuantificado en función de lo percibido en el año anterior y con independencia del momento en que se perciba.

Acceda a la sentencia

Estimado un recurso de la Universidad Católica de Valencia contra la Generalitat por no permitir a sus alumnos realizar prácticas en hospitales públicos2018-10-03
El TSJ de la Comunidad Valenciana ordena subsanar esta situación en un plazo de cuatro meses

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Contencioso del TSJ de la Comunidad Valenciana ha estimado un recurso de la Universidad Católica ‘San Vicente Mártir’ de Valencia contra la decisión de la Generalitat de no permitir a sus alumnos prácticas en hospitales públicos.

El tribunal reconoce su derecho a suscribir con la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica un convenio de cooperación educativa en materia de prácticas académicas para que los estudiantes de Ciencias de la Salud matriculados en la UCV puedan hacer prácticas en instituciones sanitarias públicas. Por ello, ordena a la Conselleria a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para llevar a efecto dicho derecho, que deberá realizarse en un plazo de cuatro meses.

El Tribunal Supremo sienta las bases para aplicar la agravante de género2018-10-02

El Tribunal Supremo ha interpretado por primera vez en qué casos se debe aplicar la agravante de género y ha condenado a seis años y medio de prisión a un hombre que acuchilló e intentó asfixiar a su pareja sentimental mientras le decía: “si no eres mía no eres de nadie”, después de quitarle el teléfono móvil al creer que se comunicaba con otro hombre. Los magistrados consideran que ha quedado acreditado el intento de dominación del acusado sobre la víctima.

  • Da la razón a la Audiencia de Segovia, que impuso ocho años, pero deja la condena en seis años y medio de cárcel.

En esta sentencia, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estima el recurso de la Fiscalía, que solicitaba la aplicación de esta agravante, después de que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León no la apreciase porque entendió que no hubo "desprecio o la discriminación a la víctima por el solo hecho de ser mujer" o el intento de humillación y ultraje.

En este sentido, este Tribunal Superior de Justicia rebajó tres años de cárcel la condena inicial de ocho impuesta por la Audiencia Provincial de Segovia por los delitos de lesiones causante de deformidad, con las agravantes de abuso de superioridad y de actuar por razones de género y delito de amenazas condicionales sin conseguir su propósito.

CONTROL Y CELOS

Ahora el Supremo da la razón a la Audiencia Provincial, cuya sentencia subrayó que la agresión se enmarcó "dentro del ámbito de control y celos" y en una situación de "dependencia de la víctima", pero incrementa la condena sólo hasta los años seis años y medio -seis años por el delito de lesiones con la agravantes y otros seis meses por el de amenazas-.

Los hechos probados en la sentencia relatan que el acusado estaba casado y mantenía una relación de afectividad sin convivencia con la víctima. En una discusión, el acusado "movido por los celos", al creer que la mujer, con la que mantenía una relación sentimental sin convivencia, estaba comunicándose con otro hombre, aprovechó que ella se encontraba en el baño para coger un cuchillo y "abalanzarse sobre la víctima dándole cuchilladas" mientras manifestaba: "si no eres mía no eres de nadie".

El alto tribunal considera que estos hechos sí que constituyen un claro "intento de dominación del acusado sobre la víctima". Añaden los magistrados que la mujer se convierte en "un ser incapaz de tomar decisiones sobre los aspectos más personales e íntimos de su vida que pudieran merecer alguna clase de respeto".

Las reclamaciones de cláusulas suelo siguen siendo prioridad para los consumidores2018-10-02

Desde la creación de los juzgados especializados de cláusulas abusivas en junio de 2017 en España, el número de reclamaciones ha ido en aumento cada día. Según los datos publicados del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), hasta ahora han llegado a los juzgados 259.921 denuncias de esta temática y se han resuelto 52.166 de ellos. Voyadefenderte.com, el despacho de abogados on line, señala que la población cada vez está más concienciada en iniciar procesos de reclamación dada la cantidad de sentencias que condenan a las entidades bancarias a devolver el dinero a sus clientes.

  • En este tipo de reclamaciones, la información con la que cuenta el cliente es esencial para que la demanda tenga éxito, según Voyadefenderte.com.
  • Según datos del CGPJ, el 97,3 % de las resoluciones emitidas por los juzgados especializados en cláusulas abusivas han sido favorables a los clientes.

"De un total de 40.939 sentencias presentadas en los juzgados especializados, el 97,3 % de las resoluciones emitidas han sido favorables a los clientes que reclamaban el dinero cobrado de más por la cláusula suelo, lo que significa que, aunque la duración media hasta que el consumidor recupera su dinero es de un año aproximadamente, y es un plazo que depende en exclusiva del Juzgado, el sistema funciona", afirma Vicente Martínez, y socio fundador de Voy a Defenderte.

Los juzgados creados para solucionar este tipo de demandas tienen una maduración muy diferente según la provincia y los medios en los que hayan sido creados para comenzar su actividad. "No en todas las ciudades han comenzado a trabajar en las mismas fechas y no en todas han tenido los medios suficientes tanto humanos como materiales para poder afrontar este reto", sentencia Vicente Martínez.

Además, los juzgados de cláusulas suelo uniprovinciales han decidido prorrogar su funcionamiento hasta el 31 de diciembre de este año pese a su situación de colapso. En este tipo de reclamaciones, la información con la que cuenta el cliente es esencial para que la demanda tenga éxito. Las entidades bancarias intentan demostrar que el consumidor contaba con la información necesaria para que no se pueda hablar de cláusulas abusivas. Por ello, muchos bancos empiezan a negociar para evitar tener que ir al juzgado.

¿Está legitimada la TGSS en un procedimiento de oficio ante el orden social?2018-10-02
  • STS, de 12 julio 2018 (JUR 2018, 204714)
  • Incluye la sentencia

La Sala de lo Social del TS consolida su doctrina en esta reciente sentencia de unificación. Ante un acta de infracción extendida por la ITSS a una empresa, por falta de alta de una trabajadora en el RGSS, la TGSS interpuso demanda de oficio conforme el art. 148.d) LRJS.

Mamen Alonso Arana
Área Fiscal, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A.

El Juzgado de lo Social la desestima por falta de legitimación activa, siendo a su vez confirmada esta sentencia en recurso de suplicación por el TSJ Galicia.

Lo que se cuestiona es si en el procedimiento de oficio regulado en los arts. 148 y ss LRJS la mención a "autoridad laboral" del art. 148.d) debe extenderse, en supuestos como el planteado, a la TGSS. Para el TSJ la respuesta es negativa, argumentado que debemos distinguir entre los órganos administrativos y sus facultades: dentro del procedimiento sancionador encaja el procedimiento de oficio ante los Tribunales de lo Social como el planteado (para determinar si existe o no relación laboral que dé lugar al alta del trabajador), pero excede de las facultades de la TGSS. En consecuencia, no la aprecia como la autoridad laboral.

Sin embargo, el Supremo recuerda que, si lo que se impugna es un acta de infracción o de liquidación en base a la cual se discute la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, la autoridad laboral viene obligada a promover el procedimiento de oficio ante el orden social, como cuestión prejudicial. El TS lo califica literalmente como «una especie de prejudicialidad devolutiva respecto de la decisión a adoptar en el seno del procedimiento administrativo sancionador». De esta forma, la autoridad administrativa podrá resolver, en base a ello, si procede o no la liquidación y la sanción. Por lo tanto, deberá estar legitimado quien vaya a imponer las sanciones, es decir, quien va a resolver el procedimiento sancionador y no el órgano instructor. Basa esta decisión en la literalidad del art. 19 del Reglamento de la ITSS que dispone que «el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado» y que «Si el órgano competente para resolver formulase demanda de oficio, ... suspenderá el procedimiento sancionador». Según el art. 22.2 y 23.1.b) LISOS en relación con el art. 4.1.a) del Reglamento ITSS, la imposición de sanciones por falta de alta y de ingreso de cuotas, corresponde a la Dirección Provincial de la TGSS.

¿Quiere leer la sentencia?

 

El CGPJ aprueba el informe sobre el Anteproyecto de reforma de la Ley de Marcas2018-10-01
El texto propone que los órganos especializados de la jurisdicción civil asuman la competencia para revisar el nuevo procedimiento administrativo de nulidad y caducidad de las marcas, que actualmente recae en el orden contencioso

Autor Comunicación Poder Judicial

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado hoy por unanimidad el informe sobre el Anteproyecto de Ley de modificación parcial de la Ley de Marcas, cuyo objetivo es incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, referida a la noción, contenido material y límites del derecho de marca, al régimen de prohibiciones de registro, a las causas de nulidad, a la caducidad, a la marca como objeto de propiedad, al procedimiento de solicitud de registro y de oposición, así como de declaración de nulidad y de caducidad, y a las marcas colectivas.

El informe, del que ha sido ponente el vocal José Antonio Ballestero Pascual, concluye que el Anteproyecto examinado transpone “adecuadamente” las disposiciones contenidas en la Directiva. No obstante, realiza algunas consideraciones técnicas con una “estricta finalidad de mejora del producto normativo” e incide en el análisis del procedimiento previsto en el Anteproyecto para el ejercicio de las acciones directas de nulidad o caducidad de la marca.

El Anteproyecto de reforma de la Ley de Marcas modifica el régimen de acciones de nulidad y caducidad de las marcas, de modo que cuando entre en vigor pasarán de ser acciones judiciales a tramitarse mediante un procedimiento administrativo ante la Oficina Española de Patentes y marcas (OEPM). El control jurisdiccional de las resoluciones recaídas en dicho procedimiento corresponderá a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, tal y como establece la legislación orgánica y procesal española. En paralelo, los órganos especializados de la jurisdicción civil conservarán la competencia para resolver los conflictos relacionados con violaciones de marcas y para conocer de las acciones de nulidad o caducidad ejercitadas por vía de reconvención.

El informe señala que, al realizar la transposición de la Directiva, el prelegislador ha optado por “incorporar el esquema procedimental y competencial establecido por el legislador europeo”, una decisión eficaz para garantizar el cumplimiento de los principios de “efectividad y equivalencia”, pero que, al mismo tiempo, produce “un desdoblamiento del examen jurisdiccional” que puede generar inseguridad jurídica “dado el riesgo de establecer criterios jurisprudenciales divergentes y de dictar sentencias contradictorias e inconciliables”.

El CGPJ somete a la consideración del prelegislador la conveniencia de “unificar en un único orden el control jurisdiccional de las decisiones sobre la validez y la caducidad de las marcas”. Teniendo en cuenta la especialización de los órganos de la jurisdicción civil que tienen atribuida la competencia en materia de marcas, “lo adecuado”, señala el informe, “sería atribuir a los tribunales –colegiados- del orden civil con competencia en materia mercantil el conocimiento de la revisión jurisdiccional de las resoluciones de la OEPM [Oficina Española de Patentes y Marcas] dictadas en el ejercicio de acciones directas de nulidad o de caducidad de las marcas”. De hecho, estos órganos ya conocen en segunda instancia las acciones de nulidad o de caducidad, además de las acciones de violación de la marca.

La adecuación de la legislación española a la Directiva requerirá en cualquier caso, tanto si se mantiene la competencia en ambos órdenes jurisdiccionales como si se opta por la solución que propone el informe del CGPJ, la modificación de la los arts. 74.1 i) y 87 ter 2) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El vocal Enrique Lucas ha anunciado que redactará un voto particular concurrente.

El ocaso de un abogado2018-10-01

ilp ABOGADOS

Podríamos haberlo titulado “La jubilación de un abogado”. Pero ocaso es un término más preciso.

Mala reputación

Llamemos a las cosas por su nombre: Los abogados estamos socialmente mal considerados. No es así en otros países. Pero en España es un hecho. Ello es sin duda el resultado de acumular muchas decisiones erróneas. La ausencia durante años de un proceso de acceso a la abogacía ha sido descabellada. La carrera universitaria, lo que antes era la Licenciatura y ahora es el Grado de Derecho,  es un desatino. La vivencia universitaria de un médico, veterinario, ingeniero, arquitecto, matemático, físico, ... está determinada por el aprendizaje. La carrera de Derecho no está destinada a la formación de abogados. Derecho es una carrera definida para la formación, filtro y selección de funcionarios. La inmensa mayoría de los estudiantes de medicina, veterinaria, ingeniería, arquitectura, matemáticas, física, sabe desde el primer día lo que quiere hacer cuando acabe la carrera, tanto si lo logra, como si no. La inmensa mayoría de los estudiantes de Derecho no tienen idea de qué quieren ser, aun en su segundo año universitario. Hay abogados que lo son, que han acabado ejerciendo, sencillamente porque no han recibido una oferta de trabajo, o porque no han conseguido aprobar una oposición a la Administración.

La abogacía - es terrible - ha dejado de ser una vocación y se ha convertido en un medio de vida. Si algún sociólogo hiciera algún día, sendas encuestas al universo de abogados y al universo de médicos, sobre qué satisfacción les produce el ejercicio de su profesión, quiero pensar que el Consejo General de la Abogacía pagaría generosamente para que el resultado de la encuesta no saliera a la luz.

Dignidad en el ocaso de un abogado

A pesar de la mala imagen que tienen los abogados en España, podemos sentirnos muy orgullosos de enfrentarnos a nuestro futuro, a nuestra jubilación, a nuestro ocaso, con dignidad. Hay dos reflexiones que así lo corroboran:

(1) Alguien se ha dado cuenta las escasísimas firmas de abogados que solicitaron concurso de acreedores en la crisis del periodo  2007-2014? ¿Cuántas veces hemos escuchado en ese periodo la siguiente frase: "a los abogados siempre os va bien, ahora en la crisis hacéis concursos, y cuando la economía va bien también tenéis mucho trabajo".  La frase es tan injusta como incierta. A los abogados nos va mal en la crisis. A los abogados nos va mal si a nuestros clientes les va mal, tanto si nuestra práctica es el civil o el penal o el fiscal, o el concurso de acreedores. En este país cuando un cliente llega a una situación de concurso o incluso preconcurso, en lo último que piensa es en pagar a un abogado. Y de hecho muchos clientes se permiten la ligereza (falta de respeto) de dar por hecho que a los abogados nos pague la Administración del Concurso en tanto la satisfacción de nuestros honorarios dispone de privilegio. La única razón por la que los abogados hemos sobrevivido mejor a la crisis es porque estamos poco endeudados. Hemos sufrido como perros en esta crisis. Pero el escaso endeudamiento nos ha permitido una tasa de supervivencia muy superior a otros colectivos. Estamos infravalorados socialmente si, pero parece que no hacemos todo tan mal.

(2) En España se lleva mucho tiempo especulando sobre si el sistema de pensiones es, o no, sostenible. Sea cual fuere la respuesta, el sistema de pensiones nos es ajeno a los abogados. Definitivamente, no seremos una carga para España el día en que dejemos de trabajar. Quien se preocupó por ese particular habrá contratado un plan privado de pensiones; y quien no lo haya hecho lo lamentará terriblemente. Alguien podrá decir que tampoco hemos contribuido al sistema de pensiones de España. No es cierto, pero alegar en contra de esa "presunta" afirmación nos alejaría de esta colaboración. En todo caso, no veo al colectivo de abogados cortando la Castellana o acampando en los alrededores del Estadio Santiago Bernabeu.

¿Cómo (cuándo) se jubila un abogado?

A la vista de las dos reflexiones anteriores, especialmente la segunda, no parece el abogado español motivado para jubilarse. Parece razonable pensar que nuestra pensión de jubilación consistiría - idealmente - en un lento y progresivo abandono del ejercicio profesional. Durante ese decaimiento, iríamos reduciendo nuestros costes, nuestras necesidades vitales para hacer coincidir la reducción de ingresos, con un menor coste. Además (a muchos, se supone) siempre nos queda la hipoteca inversa ¿no?

El abogado carece de fecha de caducidad. Es lo que tiene vivir al margen del sistema de pensiones. Pero ... ¿cuántos de los cientos de miles de abogados españoles llegan a los 70 años ejerciendo? ¿Y cuántos a los 80? ¿Qué motiva que dejemos de ejercer la abogacía? El dinero no, ya lo hemos visto. Al contrario, si por el dinero fuera, moriríamos con la toga/corbata puesta. ¿Entonces? ¿Cuándo nos jubilamos?

Analicemos opciones

(1) Cuando una modificación legislativa (o varias) se nos hace insuperable. ¿Qué juventud hace falta para seguir actualizando el elenco de normativa que aplicas diariamente?

(2) Cuando no hablar un idioma - cada vez más presente - nos impide participar en una transacción

(3) Cuando la tecnología impuesta por las instituciones (Hacienda, Seguridad Social, Lexnet...) exigen una disposición natural, intuitiva, de la que ya carecemos.

(4) Cuando una mala experiencia constituye un esfuerzo o un disgusto insalvable.

(5) Cuando un compañero te propone pagarte 80 euros por una vista.

(6) Cuando nace una resistencia a aprender algo nuevo.

(7) Cuando una crisis se lleva buena parte de tu fondo de comercio

(8) Cuando comienzas a no entender la forma de pensar de tu heredero en la firma.

(9) Cuando adviertes que algunos clientes comienzan a observar tu edad como una rémora.

Ante todas estas escenas de abogados y muchas más, solo hay dos respuestas: Sigo, o no sigo.

Conclusión

El abogado decide cuándo se va. Aparentemente nadie le obliga a irse. Pero es el entorno, cada vez más exigente, más competitivo, el que un día, para unos antes, para otros más tarde, nos acabará mandando a casa.  Mientras sigamos contestando "Sigo" la cosa va bien. Pero no durará eternamente. En alguna tesitura, las descritas u otras, acabaremos diciendo "No Sigo". No nos apostaremos delante del Ministerio de Economía en el Paseo de la Castellana reclamando una pensión digna, ni nos permitiremos una última grosería con los jueces arrogantes. Nos iremos y otros ocuparán nuestro puesto, ilusionado, con los clientes. ¡¡ A definitivas!!

 

La contratación por lotes2018-10-01

Tania Bernaldo de Quirós

Jefa de la Sección de Régimen Jurídico de Medio Ambiente - Pamplona

Una de las principales novedades de la nueva contratación pública es la exigencia de la contratación por lotes, que no fraccionamiento.

Se considera que existe fraccionamiento del objeto del contrato siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa. Correlativamente no existe fraccionamiento siempre que se trate de diversos objetos que no estén vinculados entre sí por la citada unidad (véase por ejemplo el Informe 6/16, de 27 de abril de 2017, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre posible fraccionamiento del objeto del contrato en mantenimiento de parque automovilístico). Así lo ha recogido expresamente la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en su artículo 99.2.

Por el contrario, tal y como consta en el citado Informe 6/16, de 27 de abril de 2017, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se viene admitiendo que el objeto de un contrato se fraccione y que se divida en lotes las diferentes partes en que consiste la prestación siempre que sean susceptibles de utilización o aprovechamiento por separado y constituyan por sí solas una unidad funcional.

Pero esta posibilidad, con la aprobación de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE se convierte en una obligación, en la regla general, por lo que la no división en lotes es la excepcionalidad, con la finalidad de aumentar la competencia y la participación de las PYMES etc. Y esta división se puede realizar de "manera a cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos".

Con esta premisa, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público a nivel estatal, y la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos del Sector Público en la Comunidad Foral de Navarra, establecen la división de contratos por lotes.

A continuación expongo algunas de las cuestiones que deben tener en cuenta los gestores de contratos así como las distintas empresas, personas interesadas, respecto a la división de contratos por lotes:

1 ¿Cuándo cabe la división por lotes?

Las administraciones públicas están obligadas a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes y para ello cuando el órgano gestor esté planificando, delimitando el objeto del contrato, deberá pensar qué acciones o partes del mismo pueden licitarse de manera independiente. Lo que se busca es fomentar que las PYMES participen convirtiendo así los lotes en contratos más pequeños. Además, con esta división se puede obtener unos mejores resultados, una mayor eficiencia, por cuanto se posibilita que determinadas empresas o personas especialistas en determinados ámbitos puedan concurrir a contratos que antes por importe, criterios de solvencia económica y financiera, capacidad etc., les resultaba imposible.

Un ejemplo de una licitación por lotes puede ser la contratación de las obras relativas a la ejecución, acondicionamiento y o mejora de sendas pistas forestales distintas, habiéndose previsto un lote para cada pista forestal. 

2. Justificación de la división o no del contrato por lotes.

Como he indicado anteriormente la regla general es la división en lotes, sin embargo cuando se considere que no existe posibilidad de efectuar dicha división o que la misma no es conveniente, se deberá indicar dicha circunstancia en el informe de necesidad que debe acompañar a todo expediente de contratación. La normativa expuesta contempla como motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

3. Reserva de lotes.

Además de la obligación de licitar por lotes, se establece la obligación de reservar determinados lotes a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente. En concreto, la Ley Foral 2/2018 establece la obligación de reserva de algún lote a la participación de las entidades Centros especiales de empleo sin ánimo de lucro o Centros Especiales de Empleo de iniciativa social o Empresas de Inserción. E igualmente, cuando el órgano de contratación decida no calificar como reservado ninguno de los lotes, deberá justificarlo en el informe de necesidades. Esta obligación, es independiente de la reserva expresa de determinados contratos respectos a estos centros especiales etc.

4.    Limitación en la licitación y adjudicación de lotes.

Una vez que se identifiquen los lotes a licitar, se deberá valor el establecimiento de limitaciones a dichos lotes. Así se deberá precisar si las ofertas pueden presentarse para uno, varios o para todos los lotes. Además, se puede limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a una sola persona.

De este modo, en los pliegos se podrán introducir las siguientes limitaciones, justificándolas debidamente en el expediente:

Estas limitaciones deberán figurar en el anuncio de licitación y cuando se limite el número de lotes que se pueden adjudicar a cada persona licitadora se deberá prever las normas que se aplicarán cuando, como consecuencia de la aplicación de los criterios de adjudicación, una misma persona licitadora resulte adjudicataria de un número de lotes que exceda del máximo indicado. Estos criterios o normas en todo caso deben ser objetivos y no discriminatorios.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y la Ley Foral 2/2018, establecen además la posibilidad de que se pueda adjudicar combinaciones de lotes, siempre y cuando se cumplan los requisitos siguientes:

5. Procedimiento de adjudicación.

Las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo que se dé alguna de las excepciones previstas para los contratos sujetos a una regulación armonizada.

Es decir, que se debe estar al valor resultante de la suma de cada lote. Y esto tiene relación directa con el valor estimado del contrato.

El artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público establece que cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros destinados a usos idénticos o similares pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes.

Igualmente, cuando una obra o un servicio propuestos puedan derivar en la adjudicación simultánea de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios por lotes separados, deberá tenerse en cuenta el valor global estimado de todos los lotes.

Por su parte, la Ley Foral establece que en la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor estimado de la totalidad de dichos lotes, aunque se establecen una excepción y con limitaciones, en el artículo 42.2.

6. Solvencia económica y financiera. 

Cuando un contrato se divida en lotes, la solvencia económica y financiera  se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, se podrán podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a las personas licitadoras por referencia a grupos de lotes en caso de que la adjudicataria se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.

De este modo, se facilita la participación de PYMES.

7. Formalización del contrato

En los contratos adjudicados por lotes cada lote constituirá un contrato salvo que se establezca otra previsión en el pliego. En los casos en que se presenten ofertas integradoras de más de un lote, éstos constituirán un único contrato.

  • a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

    b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente.

    a) Podrá limitar el número de lotes para los que una misma persona licitadora puede presentar oferta.

    b) También podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada persona licitadora.

    a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación.

    b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación.

    c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por una misma licitadora para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos en el pliego con respecto a dichos lotes, que las ofertas presentadas para los lotes separados de que se trate, considerados aisladamente.

    d) Que se acredite la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite.

En CONCLUSIÓN, se exige la exige la división del contrato en lotes para dar la oportunidad de resultar adjudicatarias de lotes separados, a empresas que por su volumen de negocio no podrían abordar la ejecución de contratos de más envergadura,

  • La división de contratos en lotes es la regla general. Cuando una o varias prestaciones relacionadas entre sí sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, o lo exija la naturaleza del objeto. En caso contrario se deberá justificar.
  • Debe reservarse un lote a las entidades de carácter social. En caso contrario se deberá justificar.
  • Se puede limitar las el número de lotes para los que una misma persona licitadora puede presentar oferta y el número de lotes que pueden adjudicarse a cada persona licitadora.
  • La solvencia económica y financiera se refiera para cada lote, al igual que la capacidad técnica.  
  • Cada lote es un contrato.
Bruselas admite la queja presentada por los médicos privados españoles contra la Seguridad Social2018-09-28
  • Navas & Cusí -en nombre de la Plataforma de Centros Médicos de Medicina Libre (Pacenmed)- presentó una queja ante la Comisión Europea el pasado mes de junio
  • Argumentan que se está violando el derecho al trabajo y a la libre empresa contemplados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
  • La Seguridad Social les está multando por considerarlos “falsos autónomos”

La Comisión Europea ha admitido a trámite la queja presentada por Navas & Cusí -en nombre de la Plataforma de Centros Médicos de Medicina Libre (Pacenmed)- contra la actuación de la Seguridad Social española.

“Argumentamos que la actuación de las autoridades españolas está violando la legislación europea y la Comisión observa indicios, abre expediente y nos otorga legitimidad activa en el proceso. A partir de ahora, lo normal es que la Comisión amoneste al gobierno y en caso de que no haya respuesta eleve el caso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de navascusi.com.

La queja se produce tras detectar una verdadera “campaña” por parte de la Seguridad Social. “Su agresividad atenta contra el derecho al trabajo, a la libre empresa y el derecho a una buena administración, derechos reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE”, explica Navas.

La polémica de los ‘falsos autónomos’

La polémica se centra en la consideración de “falsos autónomos” de los médicos que trabajan en las clínicas privadas. “No existe relación de dependencia ni de ajenidad; ellos se organizan su horario, deciden sus vacaciones, se buscan sustituto si lo consideran necesario, llevan su propio portátil y tienen sus propios pacientes”, señala el socio-director de navascusi.com.

A pesar de la evidente relación mercantil, la Seguridad Social ha levantado actas sancionadoras en varias clínicas de España. “Los inspectores reconocen que reciben órdenes de arriba, por eso afirmamos que se trata de una campaña; una campaña que comenzó hace ya 6 años”, explica el letrado. No sólo eso, sino que Navas & Cusí sostiene que no se está respetando el derecho a la defensa. “Llegan con las conclusiones prerredactadas, sin intención alguna de escuchar al interesado y tergiversando las actas”, denuncia. “La ausencia probatoria desvirtúa el principio de presunción de certeza de la Administración Pública”, señalan en la queja. Por eso consideran que se está violando el derecho a una buena administración contemplado en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

En la queja presentada el pasado mes de junio se hace referencia al dictamen del Comité Económico y Social Europeo de 26 de febrero de 2009 en el que se analizó las “nuevas tendencias del trabajador autónomo: el trabajador autónomo económicamente dependiente”. También recuerda que la Comisión está trabajando la actualización de la directiva 2002/15/CE sobre transportistas para dirimir si se trata de trabajadores autónomos o asalariados.

La queja también recoge las conclusiones del Libro Verde de la Comisión Europea de 2006 sobre modernización del derecho laboral en el que concluye que algunos trabajadores pueden elegir una menor protección social a cambio de un control más directo en sus condiciones de empleo y remuneración. “Es exactamente lo que ocurre en el caso de los médicos de clínicas privadas: profieren no ser asalariados para tener más libertad de fijar sus horarios y remuneraciones”, señala el socio-director de navascusi.com.

La ajenidad consiste en la cesión anticipada del fruto del trabajo a cambio de una remuneración, con independencia de la obtención o no de beneficios”, explica la queja. “No es el caso; el médico no cede el fruto de su trabajo, sino que se beneficia de él; cuantos más pacientes atienda más ganará”, señala Navas.

Navas & Cusí señaló en su queja que el gobierno de España había violado el art. 15 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE que consagra el derecho al trabajo. También considera violado el art. 16 relativo al derecho a la libre empresa, recogido en el art. 38 de la Constitución española. “Si alguien decide invertir en la compra de maquinaria sanitaria y monta unas instalaciones para cederlas a unos profesionales a cambio de una remuneración, ¿quién es la administración para poner en cuestión el modelo de negocio si cumple toda la normativa vigente?”, se pregunta el socio-director de navascusi.com.

Navas advierte además que las multas impuestas por la Seguridad Social están obligando a los centros a despedir, a paralizar inversiones e incluso -en algunos casos- a cerrar. “Con la paradoja de que estos centros que aligeran los hospitales de la Seguridad Social están siendo acosados por la misma Seguridad Social”, lamenta Navas.

Olvidé realizar el traslado de copias, ¿Y ahora qué?2018-09-28

Como sabemos, cuando las partes actúan en el proceso representadas por Procurador, estos profesionales tienen la obligación de dar traslado previo de todos los escritos y documentos que presenten a los Procuradores de las restantes partes. Un deber cuyo incumplimiento lleva aparejada la grave sanción de la ineficacia (art. 277 LEC).

Siguiendo con la temática de los traslados, la cual abordamos anteriormente en nuestro artículo "Con la contestación a la demanda...¿Traslado previo o aportación de copias?", analizaremos las consecuencias procesales derivadas de la omisión del traslado previo en la presentación de escritos, partiendo de los Fundamentos Jurídicos de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 360/2018, de 15 de julio.

La cuestión principal es: ¿Estamos ante un defecto insubsanable? De conformidad con el art. 277 LEC, "no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de copias correspondiente a las demás partes". Por lo tanto, y siguiendo la doctrina jurisprudencial del TS, la omisión del traslado de copias no es subsanable, y ello "porque la subsanación que contempla con carácter general el art. 231 LEC está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido." (SSTS nº 360/2018, de 15 de julio, F.J. 2.Ap.3; 587/2010, de 29 de septiembre).

¿Qué margen de maniobra nos queda, pues, cuando hemos cometido el error de omitir el traslado al presentar un escrito? ¿Está todo perdido? Depende:

A) Si presentamos escrito omitiendo el traslado de copias, pero no habiendo finalizado el plazo del que disponíamos para presentarlo, las opciones son las siguientes:

B) Si presentamos escrito omitiendo el traslado de copias el último día del plazo:

    • En cualquier caso, siempre que estemos dentro de plazo, no habrá problema en que volvamos a presentar nuevamente el escrito con el debido traslado de copias. Como explica la SAP A Coruña nº 79/2006, de 8 de marzo de 2006, no estamos ante un defecto subsanable "salvo la posibilidad de reiterar la presentación, previo traslado de copias, cuando no juega la preclusión, bien por no estar sujeta a ella o por no haberse agotado el plazo" (F.J. 2º).
    • Respecto a la actuación del órgano judicial en esta situación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, es exigible desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, que ponga en conocimiento de la parte de forma inmediata la omisión de dicho traslado, de modo que se le permita disponer del plazo restante para el ejercicio de su derecho (STC nº 107/2005, de 9 de mayo, F.J. 6º). En este sentido la mencionada STS nº 360/2018, de 15 de julio, establece que "presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de éste dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo" (F.J.2.Ap.5)
    • Dicho esto, ¿Qué ocurre si, no habiéndonos percatado del defecto en plazo, el Juzgado tampoco advierte su existencia hasta mucho después? Dada la sobrecarga de trabajo con la que deben lidiar nuestros Juzgados y Tribunales, no debe resultarnos extraño que su intervención a la hora de avisar a la parte sobre la comisión de un error suela ser tardía. En este aspecto, el Tribunal Constitucional también fue claro: el órgano judicial no puede hacer recaer sobre los justiciables "las consecuencias de su indebida actuación y de su propio retraso en resolver respecto de la admisión del escrito" (STC nº 107/2005, F.J. 6º). Entendemos que en estos supuestos, y para que el plazo del que dispuso en su momento la parte no quede acortado por la presentación defectuosa de un escrito, el órgano judicial debería habilitar un plazo de subsanación equivalente al que restaba en el momento de presentación defectuosa (SAP Málaga nº 796/2017, de 20 de diciembre, F.J. 2º; STS nº 587/2010, de 29 de septiembre, F.J. 4º, mencionando ATS de 17 de febrero de 2009, Rec. nº 1488/2006, entre otras).
    • También puede ocurrir que el profesional, debiendo realizar el traslado, ahora telemático, entre Procuradores, aporte las copias del escrito en formato papel ante el órgano judicial para que sea éste quien realice el traslado. En tales ocasiones, si es el propio órgano judicial el que admite las copias para su traslado, las consecuencias derivadas de la omisión del debido traslado en los términos del art. 276 LEC también deberán mitigarse. Como dispuso el TS en su Sentencia nº 587/2010, de 29 de septiembre, "el rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano judicial quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo pues, lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia (art. 118 CE, 11.1 LOPJ y 17 LOPJ), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva." (F.J.4º).

Una vez agotado el plazo del que se disponía para presentar el escrito, el órgano judicial no podrá habilitar trámite de subsanación alguno dado que, como advertíamos, estamos ante un defecto no subsanable y, por lo tanto, todo lo que puede hacer el órgano judicial por favorecer la subsanación encuentra su límite en que la parte subsane y cumpla con el requisito dentro del plazo que se le concedió (art. 134 LEC) (STS nº 360/2018, de 15 de julio, F.J.2.Ap.5, mencionando AATS de 14 de febrero de 2006; de 13 de octubre de 2004; de 20 de enero de 2009; de 17 de noviembre de 2009; de 21 de septiembre de 2016).

A estos efectos, cabe añadir que la aplicación del artículo 135 LEC, en relación al conocido como "día de gracia", no supondrá una ampliación del plazo legal. Para ilustrarlo con un ejemplo, imaginemos que disponemos de un plazo de presentación que finaliza el día 23. Aunque fuese posible realizar la presentación el día 24 hasta las 15:00 horas por aplicación del art. 135 LEC, ello no implicará que, si presentamos el escrito defectuoso el día 23, se entienda, a efectos de subsanación, que nos restaba un día del plazo para presentar. De ahí que se tengan "por presentados el último día del vencimiento" tanto el escrito que se presente el día 23, como el que se presente el día 24 ("día de gracia") (STS nº 360/2018, de 15 de julio, F.J. 2.Ap.7, citando SSTS nº 740/2011, de 20 de octubre y nº 150/2015, de 25 de marzo).

En el ámbito de un cártel en el mercado de chips para tarjetas, el Tribunal de Justicia devuelve el asunto Infineon Technologies al Tribunal General, para que este valore la proporcionalidad de la multa impuesta, y desestima el recurso de casación interpuesto por Philips2018-09-27

En la Decisión de 3 de septiembre de 2014, 1 la Comisión impuso multas que ascendían aproximadamente a 138 millones de euros a varias empresas 2  por haber coordinado, de 2003 a 2005, su política de precios en el sector de los chips para tarjetas en el Espacio Económico Europeo (EEE). El cártel se basaba en una red de contactos bilaterales y de intercambio de información comercial sensible, fundamentalmente sobre precios, entre las empresas.

Con respecto al cálculo del importe de la multa, Renesas obtuvo una dispensa por haber informado a la Comisión de la existencia del cártel; Infineon obtuvo una reducción del 20 %, porque su participación se había limitado a los acuerdos con Samsung y Renesas; Samsung, por su parte, obtuvo una reducción del 30 % porque ofreció información que aportó un valor añadido significativo. La Comisión impuso una multa de 82 784 000 euros a Infineon y de 20 148 000 euros a Philips, dado que estas dos empresas no podían beneficiarse de ninguna reducción del importe de la multa conforme a lo dispuesto en la Comunicación sobre la Cooperación. 3

Infineon y Philips recurrieron ante el Tribunal General de la Unión Europea, solicitando la anulación de la Decisión de la Comisión. Impugnaron sustancialmente, por un lado, la existencia de un cártel, y, por otro, el importe de la multa impuesta.

 

Mediante sus sentencias de 15 de diciembre de 2016, el Tribunal General desestimó los recursos y confirmó las multas que la Comisión había impuesto a Infineon y Philips. 4

 

Infineon y Philips interpusieron recursos de casación ante el Tribunal de Justicia contra las sentencias del Tribunal General.

 

Infineon, en esencia, reprocha al Tribunal General que solo examinase cinco de los once contactos supuestamente ilegales detectados por la Comisión, pese a haber impugnado todos ellos. Según Infineon, este control judicial incompleto de la Decisión condujo a un control insuficiente de la multa.

Por su parte, Philips impugna la apreciación del Tribunal General relativa a la existencia del cártel y al importe de la multa impuesta.

Mediante su sentencia dictada hoy en el asunto C-99/17 P Infineon Technologies, el Tribunal de Justicia declara que, para cumplir los requisitos del control de plena jurisdicción, por lo que respecta a la multa, el juez de la Unión está obligado a examinar toda imputación, de hecho o de Derecho, que tenga por objeto demostrar que el importe de la multa no está en consonancia con la gravedad y la duración de la infracción. Entre los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar el importe de la multa se encuentran, en particular, el número y la intensidad de los comportamientos anticompetitivos.

El Tribunal de Justicia señala que de la Decisión controvertida se desprende que la Comisión identificó la existencia de una infracción única y continuada como consecuencia de los once contactos bilaterales mantenidos entre Infineon y Samsung y Renesas. Infineon impugnó, ante el Tribunal General, la valoración, por parte de la Comisión, de cada uno de estos contactos y criticó el cálculo del importe de la multa que se le impuso. Por ello, dicha empresa solicitó al Tribunal General que examinara la realidad y el alcance exacto de su participación en la infracción.

El Tribunal de Justicia considera que, si bien es cierto que, para apreciar la gravedad de la infracción cometida por la recurrente y fijar el importe de la multa, el Tribunal General no está obligado a basarse en el número exacto de contactos bilaterales, este elemento, entre otros, puede resultar pertinente a tales efectos.

 

Por consiguiente, el Tribunal General no podía, sin exceder los límites de su competencia jurisdiccional plena, dejar sin respuesta la alegación de Infineon, según la cual la Comisión vulneró el principio de proporcionalidad al fijar el importe de la multa sin tener en cuenta el limitado número de contactos en los que Infineon había participado. Esta conclusión es tanto más válida en la medida en que, en el presente asunto, el Tribunal General se limitó a confirmar cinco de los once contactos identificados en la Decisión de la Comisión, dejando abierta la cuestión de saber si la Comisión también había declarado la existencia de los otros seis contactos.

Por ello, el Tribunal de Justicia anula la sentencia del Tribunal General en la medida en que incurre en error de Derecho en relación con el ejercicio, por parte del Tribunal General, de su competencia jurisdiccional plena.

El Tribunal de Justicia devuelve el asunto al Tribunal General para que este valore la proporcionalidad de la multa impuesta con respecto al número de contactos imputados a Infineon, examinando, en su caso, si la Comisión declaró la existencia de los seis contactos sobre los que aún no se ha pronunciado el Tribunal General.

En el asunto C-98/17 P Koninklijke Philips NV y Philips France, el Tribunal de Justicia desestima el recurso de casación en su totalidad. El Tribunal de Justicia confirma, por tanto, la Decisión de la Comisión y la multa que esta impuso a Koninklijke Philips NV y Philips France.

El problema de los alquileres turísticos2018-09-27

Si algo caracteriza nuestro estilo de vida desde hace unos años es la presencia, cada vez más abundante, de tecnología en esferas dónde antes era impensable.

Por ejemplo, un plan de ocio muy habitual como podría ser salir a cenar e ir al cine, actualmente se puede desarrollar desde un dispositivo telefónico y sin levantarse del sofá (bueno sí, a abrir la puerta al "rider" que nos trae la cena).

Pues bien, esta evolución tecnológica ha llegado para quedarse, y también afecta a una faceta tan importante como la necesidad de vivienda. Así, el auge de nuevas aplicaciones tecnológicas está fomentando el alquiler turístico de modo que, en algunas ciudades, se habla que entre el 0'25% y el 10% de las viviendas, dependiendo de los barrios, se destinan a tal finalidad. Esto se ha asociado al aumento generalizado de los precios del alquiler pues para los arrendatarios el alquiler turístico supone una mayor fuente de ingresos. Si bien no tenemos datos que nos permitan certificar la causalidad del alquiler turístico en el aumento de los precios sí parece observarse una correlación temporal y geográfica entre la presencia de alquileres y la subida de precios; no obstante, no hay que olvidar que recientemente la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), ha descartado que los precios estén subiendo por los alquileres vacacionales.

Hasta tal punto está llegando la dimensión del problema, que algunos ayuntamientos han adoptado soluciones que van desde limitar el tipo de inmueble hábil para tal actividad hasta prohibir totalmente los alquileres turísticos. En cualquier caso, y al margen de que en otros países la prohibición del alquiler turístico no ha contribuido a moderar en la medida esperada los precios del alquiler, se debe tener presente que, como cualquier política económica, para que funcione debe tener presente los incentivos de los agentes que resultan afectados por la misma.

No es, precisamente, de nuestra agrado promover las subidas de impuestos y poner barreras a la actividad económica, pero entendemos que una forma más compatible con la necesaria libertad económica sería desincentivar fiscalmente el alquiler turístico. La reciente aprobación del Modelo 179 - y que, con perdón por la autocita, recordamos que ya publicamos una entrada en Legal Today:

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/fiscal/fiscal/el-modelo-179-declaracion-informativa-trimestral-sobre-la-cesion-de-viviendas-con-fines-turisticos- proporciona una ingente cantidad de información (referencia catastral del inmueble, titular, número de días del alquiler, etc.) a la Agencia Tributaria que puede resultar valiosa a la hora de implementar una política fiscal en los términos más arriba indicados. Así, se puede conocer los inmuebles arrendados a través de estas aplicaciones, sus dueños, los días de entrada y salida, etc.

En este sentido, pensamos que para aquellos arrendatarios que tributen por rendimientos del capital inmobiliario en el IRPF, en la posibilidad de introducir un apartado 2º en el artículo 24 que encajara en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas una presunción de la obtención de un mínimo de renta diario para el alquiler turístico de modo que se penalice el hecho de destinar a tal fin las viviendas. Este tipo de presunciones no son para nada un aspecto novedoso en nuestro ordenamiento tributario, nada más lejos de la realidad, pues, entre otros, el citado artículo 24 en su redacción actual dispone:

"Cuando el adquirente, cesionario, arrendatario o subarrendatario del bien inmueble o del derecho real que recaiga sobre el mismo sea el cónyuge o un pariente, incluidos los afines, hasta el tercer grado inclusive, del contribuyente, el rendimiento neto total no podrá ser inferior al que resulte de las reglas del artículo 85 de esta ley."

Es decir, en caso de parentesco se tributará como mínimo como si procediera una imputación de renta inmobiliaria prevista en el artículo 85 de la LIRPF.

Por tanto, no resultaría descabellado que el legislador pudiera introducir una norma en el sentido de penalizar el alquiler turístico frente al arrendamiento para fines de vivienda permanente.

Otra versión de estas penalizaciones sería a través de crear distintas imputaciones de renta inmobiliaria según la necesidades de vivienda (siempre, claro está, dentro del principio de no confiscatoriedad) dado que al declararse las referencias catastrales su control no debiera resultar inviable.

Paralelamente, cabría aumentar la reducción del artículo 23.2 de la LIRPF de forma significativa para incentivar el alquiler de las viviendas a fines no turísticos. Y, por su puesto, acompañado de una regulación que de certidumbre a los arrendadores pues, de lo contrario, podrían preferir no arrendar los inmuebles. Asimismo, medidas en tal sentido debería introducirse en el impuesto sobre sociedades y, especialmente, en su régimen especial de entidades dedicas al arrendamiento de vivienda (artículos 48 y 49 LIS).

Cabe pensar que una subida de la tributación en el sentido apuntado, en buena "lógica Lafferiana", llevaría la consiguiente minoración de las bases declaradas pues muchos arrendatarios no declararían sus alquileres. No obstante, dado el perfil del arrendador (clientes extranjeros a los que sólo es fácil captar a través de las aplicaciones sometidas a declaración en el Modelo 179) que ha hecho tan rentable el alquiler turístico es razonable pensar que la minoración de las bases imponibles puedan tener un impacto menor.

Y, por último, no olvidemos nunca que no existen políticas económicas neutras: todas, antes o después, tienen sus consecuencias. Así que, siendo la vivienda un pilar fundamental, sería deseable un debate sosegado y preferiblemente más a nivel técnico que político.

Un juzgado de Granada ordena el cese inmediato y definitivo de la actividad de dos pisos turísticos2018-09-26

Considera que el uso de esos pisos turísticos conlleva una actividad molesta y perjudicial al resto de vecinos del bloque

El Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada ha ordenado el cese “de manera inmediata” de la actividad de dos pisos turísticos al considerar que la actividad de dichos inmuebles conlleva una actividad “molesta y perjudicial” para el resto de los vecinos del bloque, que habían denunciado dicha actividad.

La sentencia estima la demanda interpuesta por una comunidad de vecinos contra el uso dado a dos inmuebles como “pisos turísticos”. La resolución recoge que durante los dos años de actividad de dicho pisos han pasado por ellos -según datos de los demandados- más de ochocientas personas, por lo que es un “hecho notorio que el uso de los elementos comunes por ochocientas personas distintas en dos años (dato ofrecido por el propio demandado) evidentemente supone un uso anormal de las instalaciones comunitarias y aunque únicamente se expresase en términos de probabilidad la de producirse daños, o un inadecuado o mal uso de los elementos comunitarios es alta, si además a ello se añade que los usuarios carecen de cotitularidad sobre éstos de modo que de su reparación o reposición no les afectaría directamente en bienes de su propiedad, el cuidado empleado no puede equipararse al de los comuneros”.

Además, indica que no se está contratando un servicio en un alojamiento especialmente preparado para ello “donde cualquier alteración de la convivencia en modo de ruidos, daños o de cualquier otro modo se encuentra totalmente prevista de tal forma que es inmediatamente resuelta por el responsable”, por lo que el “empleo de los inmuebles integrantes en una comunidad de propietarios como turísticos conviviendo con quienes poseen en ella su vivienda habitual provoca necesariamente los conflictos generados por el desarrollo de una actividad mercantil en espacios no especialmente habilitados para ello”.

Junto a ello, la resolución explica que ha quedado acreditado que durante el tiempo en el que se ha desplegado la actividad mercantil, los vecinos reclamaron solventar las molestias que ocasionaban los ocupantes del inmueble, además de mostrar su preocupación “por la seguridad de los propietarios por la entrega de llaves de acceso al portal en relación con la cantidad de ocupantes de los mismos, así como la necesidad de tener que acudir a la policía local por "la fiesta que organizaron unos extranjeros" a las cuatro de la madrugada, incidentes ocurridos el viernes 21 de marzo por la celebración de una fiesta de despedida, la utilización de la portería como bar de copas llenándola de desperdicios, igualmente por los ruidos a altas horas de la madrugada que manifiestan los propietarios de los pisos colindantes”.

En este sentido, concluye que “es evidente que la actividad que se desarrolla en el inmueble es molesta, en tanto que con carácter periódico se producen incidentes en la comunidad de propietarios, de mayor o menor trascendencia que alteran la normal convivencia y las expectativas que sobre el descanso y seguridad genera el uso de la vivienda habitual”, y aun cuando únicamente se “produjesen ruidos en el inmueble el daño ocasionado a los vecinos no puede considerarse exclusivamente como molesto sino pernicioso”.

Justicia propone eliminar la incapacitación judicial de las personas con discapacidad intelectual2018-09-26
  • La modificación normativa  otorga preferencia a las medidas preventivas, es decir, a las que puede tomar la persona interesada en previsión de una futura necesidad de apoyo

La ministra de Justicia, Dolores Delgado, ha presentado  al Consejo de Ministros el anteproyecto de ley por el que se elimina la incapacitación judicial de las personas con discapacidad intelectual y se promueve su capacidad de obrar. Esta reforma está inspirada en el respeto a la dignidad de la persona, la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de las personas con discapacidad.

La modificación normativa, que afecta al articulado del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Hipotecaria y la del Registro Civil, sienta las bases para el cambio del sistema actualmente vigente en nuestra legislación, en el que predomina la sustitución por orden judicial en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y preferencias de estas personas que, como regla general, serán las encargadas de tomar sus propias decisiones.

La idea central de este nuevo modelo es, por lo tanto, la del apoyo a la persona que pueda tener alguna dificultad en el ejercicio de su capacidad jurídica, lo que tradicionalmente se ha llamado capacidad de obrar. Ello abarca, desde el acompañamiento amistoso, a la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, o incluso, la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.

La nueva regulación otorga preferencia a las medidas preventivas, es decir, a las que puede tomar la persona interesada en previsión de una futura necesidad de apoyo, como son los poderes y mandatos preventivos, a la vez que potencia otras medidas con carácter externo, como la guarda de hecho. Además, regula las instituciones de la curatela y el defensor judicial y reserva la tutela a los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad. La reforma afecta también a otras normas relativas al Derecho Internacional privado, a los actos relativos a la nacionalidad, el matrimonio o la filiación, así como a algunas reglas del Derecho de sucesiones y de contratos.

Las novedades introducidas por la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad firmada en Nueva York en 2006, ha obligado desde 2011 a la adaptación del ordenamiento jurídico español en todos sus campos. Este tratado proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que todas las demás, y conmina a los Estados a proporcionar los apoyos pertinentes que estas personas puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica para impedir que se produzcan abusos y vulneración de sus derechos. La discapacidad que había quedado sin regular en España conforme a los principios de la Convención era la discapacidad intelectual, a lo que ahora se da respuesta.

 

El Tribunal Supremo otorga a una mujer la custodia de su sobrina tras la muerte de su madre y fija el régimen de visitas para el padre2018-09-26

La Sala Primera establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre, que permita que su hija se adapte a su entorno, para valorar si recupera la custodia

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia donde atribuye la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, que se hizo cargo de ella antes del fallecimiento de su madre en 2012, y establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre, que permita que su hija se adapte a su entorno, para valorar si recupera la custodia.

El tribunal explica que en estos momentos la convivencia con la tía es lo más beneficioso para la menor que tiene en ella “su principal referencia, lo que aconseja su mantenimiento según los informes emitidos”. Para los magistrados es la mejor solución “al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera".

En esta sentencia, los magistrados resuelven el caso planteado por la tía de la niña y hermana del padre que presentó una demanda en la que solicitaba la custodia de la menor, que entonces tenía cinco años, con el argumento de que se había hecho cargo de ella desde que su madre enfermó y hasta su muerte. El padre de la niña se opuso y, además de negar que hubiera desatendido a su hija, alegó que estaba en condiciones de hacerse cargo, pese a que no la había visto en los últimos meses por impedírselo su hermana.

El juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril dio la razón a la tía por ser lo más beneficioso para la niña y fijó un régimen de visitas progresivo a favor del padre establecido en el informe psicosocial. Por su parte, la Audiencia Provincial de Granada se la otorgó al padre y estableció un sistema transitorio que permitiera a la tía continuar con la guarda y custodia hasta el comienzo de este curso escolar. El principal argumento de la sentencia recurrida era la falta de legitimación de los parientes de un menor para tener su guarda y custodia cuando fallece uno de los progenitores -en este caso la madre- mientras el otro progenitor tenga la patria potestad.

La Sala afirma que no comparte el criterio de la sentencia recurrida puesto que, por un lado, prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con el desarrollo integral de la menor y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada.

Régimen de visitas “progresivo” a favor del padre para evaluar si recupera la custodia

“La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija”, concluye el tribunal.

La Sala asegura que los derechos del padre están debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo fijado y que está dirigido a “la plena adaptación de la hija al entorno paterno y a acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre”.

El proceso de integración que proteja a la menor, explica la Sala, debe abordarse desde la situación actual de la tía "como guardadora de hecho y del interés de la menor" y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, "para evitar dañar a la niña".

El interés del menor, añade el tribunal, no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la planteada en este caso, “teniendo en cuenta que la regulación de los deberes y las facultades que configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que, en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija”.

Recurso del Ministerio de Hacienda y Función Pública frente a concesión parcial de acceso a información relativa al denominado Cupo Vasco2018-09-25

Un ciudadano presentó solicitud de acceso a la información dirigida al Ministerio de Hacienda y Función Pública para acceder al contenido del acuerdo firmado entre el Gobierno de España y la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre liquidación de cupos y fijación del cupo quinquenal hasta el año 2021, solicitando también los importes de la financiación y los costes de las competencias transferidas y no transferidas.

El Ministerio no facilitó la información al entender que estaba en fase de tramitación ante la Comisión Mixta, no disponiendo de los importes pagados en concepto de aportación ni los ingresos del Cupo y argumentó que era de aplicación la causa de inadmisión del articulo 18.1 a) de la ley de transparencia.

Presentada reclamación, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la estimó en parte, puesto que determinada información está almacenada en archivos históricos que se rigen por su propia normativa, no por la ley de transparencia. el Consejo admitió que se debe dar información sobre el contenido del acuerdo firmado entre el Gobierno de España y la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre liquidación de cupos y fijación del Cupo quinquenal hasta el año 2021, dado que, aunque no haya finalizado la tramitación parlamentaria, el documento ya es definitivo.

Estado: la sentencia del juzgado central contencioso-administrativo nº 7 de Madrid es una sentencia firme a favor de facilitar la información.

Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (288 KB · R-0296-2017.pdf)Icono pdf

Sentencia nº 88/2018 del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid (221 KB · r69_sentencia_88_2018_MHFP.pdf)Icono pdf

Anulada una multa de tráfico porque la señal estaba solo en catalán2018-09-25

La conductora recurre la multa, impuesta en el año 2016, alegando indefensión por incumplimiento del artículo 56 de la Ley de Tráfico y del artículo 138 del Reglamento General de Circulación. En concreto, el artículo 56 establece que las indicaciones escritas de las señales se expresarán al menos en la lengua española oficial del Estado, y el artículo 138 del Reglamento General de Circulación dispone que 'las indicaciones escritas que se incluyan o acompañen a los paneles de señalización de las vías públicas, e inscripciones, figurarán en idioma castellano y, además, en la lengua oficial de la comunidad autónoma reconocida en el respectivo estatuto de autonomía, cuando la señal esté ubicada en el ámbito territorial de dicha comunidad'.

El Ayuntamiento de Barcelona argumenta en su defensa que la señalización vertical, que además incluye pictogramas, se ve reforzada por la señalización horizontal propia de las zonas de carga y descarga para estacionamientos temporales y/o universales, tratándose de una señalización universal; sin que la actora pueda alegar desconocimiento al ser claramente enunciativa para el usuario/conductor de las limitaciones que se definen en la misma, con cita de praxis jurisprudencial dictada en la materia.

La jueza entiende que, aunque la señalización horizontal de zona reservada a carga y descarga es universal y sobradamente conocida y entendible por cualquier conductor, y también por la recurrente, que sin duda demuestra una falta de interés y voluntad absoluta en el cumplimiento de la señal de tráfico bajo el único pretexto de su redacción en la lengua catalana, el Ayuntamiento incumplió las previsiones legales anteriormente citadas, por lo estima el recurso interpuesto.

Acceda a la sentencia

Un juzgado recuerda a un profesor de educación física sus obligaciones a la hora de atender a un alumno con diabetes2018-09-24
También advierte al demandante en la sentencia sobre las responsabilidades "civiles, disciplinarias o penales" que pudiese conllevar una "inacción" ante una emergencia sanitaria

Comunicación Poder Judicial

El magistrado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vigo ha desestimado la demanda interpuesta por un profesor de educación física de un Centro de Educación Infantil y Primaria (CEIP) de Vigo frente a la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia porque entendía que no había resuelto de forma "expresa" las cuestiones que le había planteado sobre sus obligaciones relacionadas con la atención a un alumno que tiene diabetes.

El juez indica que las solicitudes de información por parte del demandante fueron "puntualmente respondidas" por la Consellería, al tiempo que subraya que "el contenido de los deberes de todos los que conforman la comunidad educativa en relación con los alumnos que padecen una patología crónica como es la diabetes, aparece nítidamente reflejado en el protocolo autonómico y en el específicamente elaborado en relación al niño".

El titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Vigo también advierte al demandante en la sentencia sobre las responsabilidades "civiles, disciplinarias o penales" que pudiese conllevar una "inacción" ante una emergencia sanitaria. Además, le recuerda que por su condición de profesor de educación física tiene "un deber especial de vigilancia" sobre el menor, pues el riesgo de hipoglicemia es mayor al practicar ejercicio.

Cinco razones para no interrogar a un testigo2018-09-24

En ocasiones, los abogados mantenemos durante el trámite del interrogatorio una cierta “filosofía” que nos impone interrogar en todo caso, es decir, con independencia de la preparación, estudio, credibilidad del testigo, contenido de las declaraciones previas, etc., consideramos que interrogar es una obligación, cuya omisión, de alguna forma nos priva ineludiblemente de un derecho que disponemos para lograr el éxito de nuestra pretensión.

Sin embargo, y acorde con el carácter altamente estratégico del interrogatorio, dicho proceder constituye un error que, en ocasiones, puede hasta desnivelar la balanza en un litigio, ya que en todo interrogatorio concurren una variedad de factores que siempre hemos de tener en consideración para optar por interrogar.

Con esta idea en mente, hoy vamos a señalar (aunque sea de forma breve), cinco razones para tomar la decisión de no interrogar o contrainterrogar a un testigo, si bien es obvio que esta decisión tendrá que adoptarse con más asiduidad en la fase de contrainterrogatorio, pues, como veremos, los supuestos aquí son más frecuentes que en el interrogatorio directo.

1º.- No tener preparado el contrainterrogatorio debidamente.

Esto es una razón de la que podíamos prescindir, pero todos sabemos que, en ocasiones, no obstante la falta de preparación (por las razones que sean), durante el juicio lanzamos la caña por algo pica. Este proceder es ciertamente peligroso, pues las posibilidades de fracaso son directamente proporcionales al de la falta de preparación (para abundar sobre este tema ver el post http://oscarleon.es/cuando-abogado-sale-pesca-los-interrogatorios/)

2º.- Carecer de un objetivo para interrogar.

Una de las reglas esenciales de todo interrogatorio es aquella que nos enseña que sólo se procede a interrogar cuando se tiene un objetivo que desde el punto de vista probatorio resulta relevante y que, en la práctica, tiene visos de ser alcanzable. En el interrogatorio directo los objetivos básicos serán corroborar la credibilidad del testigo y de su testimonio; durante el contrainterrogatorio, trataremos de desvirtuar la credibilidad y el testimonio del testigo.

Por lo tanto, si tras el estudio correspondiente, comprobamos que carecemos de objetivos, o que éstos van a ser difícilmente alcanzables la opción es no interrogar.

3º.- El testigo transmite mucha credibilidad durante el interrogatorio directo.

Para interrogar eficazmente se necesita tener un concepto claro de lo que significa la credibilidad de un testigo, es decir, de la percepción individual que se tiene (especialmente por parte del juez) sobre la veracidad que este transmite. Por ello, si tras nuestro estudio y una vez observado al testigo durante el interrogatorio directo comprobamos que este ha causado una muy favorable impresión en el juez, y que existe un alto riesgo de que el testigo salga airoso de nuestro contrainterrogatorio (favorecido por esa credibilidad), hemos de plantearnos la posibilidad de encogernos de hombros y decir No hay preguntas, Señoría, como diciendo "este testigo poco valor tiene para esta parte"

4º.- El testigo ha realizado un interrogatorio directo desastroso.

Igualmente, puede ocurrir que durante el interrogatorio directo el testigo ha respondido de forma desastrosa a su abogado y, de hecho, su testimonio ha favorecido a nuestra versión de los hechos. Aquí caben dos opciones, preguntar y ahondar en un probable éxito o, por el contrario, no preguntar, y privar la testigo de la posibilidad de tratar de arreglar su aciaga declaración precedente, lo que, de por sí, ya es también un éxito, pues la falta de credibilidad del testigo ya está asentada en la mente del juez.

5º.- Cuando ya hayamos logrado el objetivo pretendido con un testigo anterior.

En ocasiones, cuando hemos propuesto más de un testigo para corroborar ciertos hechos nos encontramos con que el primer testigo responde a nuestro  interrogatorio directo de forma satisfactoria y, además, observamos que ha generado mucha credibilidad tras el contrainterrogatorio del otro letrado. En tal caso, la prudencia aconseja no arriesgarnos y brindar al adversario la posibilidad de que obtenga la más mínima contradicción, por lo que lo mejor es renunciar a dicha prueba (los testimonios no se cuentan, se pesan).

Al final, la decisión de abordar el interrogatorio será una cuestión de intuición, pues incluso en algunos de los supuestos mencionados, esta nos invitará a interrogar, y posiblemente de forma acertada. Pero la idea que resaltaría de este post es el hecho de que interrogar tiene un sentido estratégico, y que una de las técnicas a tener en cuenta es saber cuándo no debemos interrogar.

El IRPH, la nueva cláusula suelo2018-09-24

Este índice tiene tres versiones:

  • IRPH Cajas.
  • IRPH Bancos.
  • IRPH Entidades.

El IRPH se publica por el Banco de España haciendo una media de todos los datos que envían los Bancos (IRPH Bancos) o una media de los datos enviados por las Cajas de Ahorro (IRPH Cajas). En cuanto al IRPH Entidades, se calcula haciendo la media de todos los datos que envían las entidades financieras.

Se trata de índices completamente manipulables por las entidades bancarias, calculándolos a través de datos que no son públicos y, por tanto, no conocidos por el prestatario en el momento de contratar el préstamo hipotecario.

Las entidades vendían este índice como un índice con muchísimas ventajas en relación con el EURIBOR - índice que se venía aplicando con asiduidad a los préstamos hipotecarios -. Explicaban a los prestatarios que su préstamo sería más barato que un préstamo referenciado al EURIBOR y que estos índices no estaban tan al alza como en ese momento estaba el EURIBOR.

Se ha demostrado, con el paso del tiempo, que todas estas afirmaciones eran falsas y que, por contra, el IRPH nunca ha estado por debajo del EURIBOR y, ahora que éste último está en sus mínimos históricos siendo incluso negativo a veces, el IRPH sigue estando a niveles bastante altos.

Cabe destacar que los índices IRPH Cajas y Bancos dejaron de publicarse en 2013, pero el IRPH Entidades, al momento de desaparecer los demás, se consideró como el sustitutivo de los dos anteriores, hecho que no significa que todos los préstamos referenciados a IRPH Bancos o Cajas ahora pasen a IRPH Entidades, sino que deberá verse cuál es el índice sustitutivo establecido en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria.

En este caso, muchas veces ocurre que el índice sustitutivo también ha desaparecido y, en este caso, algunos Juzgados de Primera Instancia declaran el préstamo gratuito.

Varias sentencias de juzgados de primera instancia han declarado ya el IRPH Entidades también nulo por falta de transparencia y abusividad y, por fin, ya tenemos la primera sentencia de una Audiencia Provincial (de Álava) que, además de declarar el índice nulo, declara la retroactividad de la nulidad (que ya venía establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso relativo a las cláusulas suelo, donde establece el alcance de la nulidad), es decir, la persona afectada por el IRPH Entidades podrá reclamar lo pagado de más en comparación con el índice que se le debería haber aplicado, o en su caso, como préstamo gratuito, desde la fecha en que se firmó el préstamo con garantía hipotecaria.

Cabe decir que la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava en que unos prestatarios reclamaban la nulidad y la retroactividad de IRPH Entidades contra KUTXABANK fue recurrida por la entidad bancaria ante la Sala de los Civil del Tribunal Supremo. Tal como podíamos haber previsto después de todo lo ocurrido con las ya famosas cláusulas suelo, el Tribunal Supremo resolvió el recurso de Kutxabank (Sentencia del Tribunal Supremo 4308/2017, de fecha 14 de diciembre) fallando que la mera referenciación de una hipoteca al IRPH no supone falta de transparencia o abusividad. Es por ello, deberemos esperar a que, tal como ocurrió con las cláusulas suelo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva este asunto.

El carácter abusivo de una cláusula contractual puede ser objeto de control jurisdiccional2018-09-21

En febrero de 2008, la Sra. Ilyés y el Sr. Kiss celebraron con un banco húngaro un contrato de préstamo denominado en francos suizos (CHF). Con arreglo a dicho contrato, aunque las cuotas mensuales de devolución del préstamo debían pagarse en forintos húngaros (HUF), el importe de dichas cuotas se calculaba a partir del tipo de cambio vigente entre el forinto húngaro y el franco suizo. Asimismo, el contrato mencionaba el riesgo del tipo de cambio en caso de posibles fluctuaciones de dicho tipo entre esas dos monedas.

El tipo de cambio experimentó posteriormente cambios considerables en perjuicio de los prestatarios, lo que se tradujo en un aumento significativo de sus cuotas mensuales. En mayo de 2013, la Sra. Ilyés y el Sr. Kiss emprendieron acciones legales ante un órgano jurisdiccional húngaro contra OTP Bank y OTP Factoring, dos sociedades a las que se habían cedido los créditos derivados del contrato de préstamo. En el marco de este procedimiento judicial, se suscitó la cuestión de si la cláusula contractual relativa al riesgo del tipo de cambio no había sido redactada por el banco de manera clara y comprensible y si podía por ello considerarse abusiva en el sentido de la Directiva sobre las cláusulas abusivas. [1]

Entre tanto, en 2014 Hungría había aprobado leyes por las que se eliminaban de los contratos de préstamo denominados en divisas determinadas cláusulas abusivas, se convertían virtualmente en HUF todas las deudas pendientes derivadas de esos contratos y se aplicaba el tipo de cambio fijado por el Banco Nacional de Hungría. Esas leyes también estaban destinadas a dar cumplimiento a una resolución de la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) que había declarado incompatibles con la Directiva determinadas cláusulas incorporadas a contratos de préstamo denominados en divisas [2] (esta resolución fue adoptada a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia pronunciada en el asunto Kásler y Káslerné Rábai). [3] No obstante, estas nuevas leyes no modificaron el hecho de que el riesgo del tipo de cambio recae sobre el consumidor en caso de depreciación del forinto húngaro en relación con la divisa de que se trate.

Dado que, según la Directiva, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están comprendidas en su ámbito de aplicación, el Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Superior de la Capital, Hungría), que conoce del asunto de la Sra. Ilyés y el Sr. Kiss, pregunta al Tribunal de Justicia si el juez nacional puede examinar el carácter abusivo de una cláusula, en el supuesto de que no esté redactada de manera clara y comprensible, cuando el legislador húngaro, al no intervenir sobre este aspecto, ha aceptado que el riesgo del tipo de cambio continúe recayendo sobre el consumidor en caso de depreciación del forinto húngaro en relación con la divisa de que se trate.

[1] Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29).

[2] Resolución n.º 2/2014 PJE (Magyar Közlöny 2014/91, p. 10975).

[3] Sentencia del 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26/13, véase también CP n.º 66/14).

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda que la norma que excluye del ámbito de aplicación de la Directiva las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legislativas o reglamentarias imperativas se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de los derechos y de las obligaciones de las partes en el contrato. Sin embargo, ello no significa que otra cláusula contractual que no haya sido objeto de tales disposiciones legislativas, como la relativa al riesgo del tipo de cambio en el caso de autos, también esté excluida en su totalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. Por tanto, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser apreciado por el juez nacional en la medida en que, tras un examen de cada caso concreto, éste estime que no está redactada de manera y clara y comprensible. 4

A este respecto, el Tribunal de Justicia considera que las entidades financieras están obligadas a facilitar a los prestatarios información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. Ello implica que una cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio debe ser comprendida por el consumidor tanto en el plano formal como en el gramatical, y también en cuanto a su alcance concreto. De ello se deduce que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, debe no sólo poder ser consciente de la posibilidad de depreciación de la moneda nacional en relación con la divisa extranjera en la que se ha denominado el préstamo, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Además, el Tribunal de Justicia señala que el carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales debe apreciarse refiriéndose, en el momento de la celebración del contrato, a todas las circunstancias que rodeaban tal celebración, así como a las demás cláusulas del contrato, aun cuando algunas de esas cláusulas se hayan declarado o presumido abusivas y, por ello, hayan sido anuladas en un momento posterior por el legislador nacional.

Por último, el Tribunal de Justicia confirma que incumbe al órgano jurisdiccional nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el carácter supuestamente abusivo de otras cláusulas contractuales distintas de la relativa al riesgo del tipo de cambio, desde el momento en que disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

El CGPJ extiende la formación especializada en Violencia Doméstica y de Género a los jueces que no tienen atribuida esa competencia en exclusiva2018-09-21

El órgano de gobierno de los jueces da cuenta en la reunión del Observatorio, celebrada hoy, de los avances realizados para cumplir las medidas del Pacto de Estado. El Promotor de la Acción Disciplinaria propone asignar a la Unidad de Atención Ciudadana dos técnicos especializados para atender las quejas relacionadas con violencia de género.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ofrecerá la posibilidad de formarse en Violencia Doméstica y de Género a los jueces y magistrados que obtengan plaza en alguno de los Juzgados de Instrucción, Mixtos o Penales, o en las Secciones de las Audiencias que conozcan de esta materia, pero sin competencia exclusiva sobre ella. Se da así cumplimiento al Acuerdo de la Comisión Permanente que, el pasado 8 de febrero, puso en marcha el desarrollo de las medidas del Pacto de Estado contra la Violencia de Género aprobado por el Congreso de los Diputados hace un año.

Así lo ha expuesto hoy la vocal del CGPJ y presidenta del Observatorio, Ángeles Carmona, a los representantes de las instituciones que integran este órgano, que ha estado dedicada a evaluar el cumplimiento de las medidas del Pacto de Estado. Al encuentro, presidido por el presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, han asistido, entre otros, la fiscal general del Estado, María José Segarra; la directora general de Relaciones con la Administración de Justicia, Esmeralda Rasillo; y la Delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Pilar Llop; además de la vocal del órgano de gobierno de los jueces Victoria Cinto.

La propuesta del Servicio de Formación del CGPJ facilitará a los jueces y magistrados a los que está dirigida el acceso al curso de iniciación a la Formación de Violencia de Género, pues les permitirá hacerlo de forma directa, sin necesidad de someterse a la selección previa prevista, como norma general, en el Plan Estatal de Formación de la Carrera Judicial. La medida dará así cumplimiento tanto al citado Acuerdo de la Permanente, como a las medidas 214 y 217 del Pacto de Estado.

Con el fin de impulsar la formación sobre inmigración a los operadores jurídicos especializados en Violencia de Género (medida 218), el Servicio de Formación incluirá un panel específico sobre violencia de género en el "Foro de Estudios sobre inmigración".

Atención ciudadana especializada

En relación con la medida 120, referida a facilitar la formulación de quejas por parte de mujeres víctimas de violencia de género, así como de los profesionales, por posibles irregularidades o anomalías institucionales o judiciales, el Promotor de la Acción Disciplinaria ha propuesto insertar en la web del Observatorio un enlace directo al formulario on line de presentación de quejas y reclamaciones; colocar carteles divulgativos (que en la actualidad están en fase de diseño y adquisición) en las sedes de los órganos judiciales con competencias en la materia; y designar dos personas con formación especializada en la Unidad de Atención Ciudadana (UCA) para que atiendan de forma exclusiva esas quejas.

El Servicio de Inspección, por su parte, ya realiza comprobaciones en relación con la efectiva comunicación entre los juzgados y los Puntos de Coordinación de las órdenes de protección. Estas comprobaciones no sólo tienen por objeto el cruce de información sobre sobreseimientos provisionales y sentencias absolutorias en casos de violencia de género (como indica la medida 82); también se revisa si se han abierto las correspondientes piezas separadas para la tramitación de las medidas cautelares, si se está dando una tramitación preferente a las causas con órdenes de protección vigentes y si existen mecanismos de control en relación con la vigencia y duración de las medidas cautelares.

En su informe, el Servicio de Inspección propone mejorar el sistema de control sobre las órdenes de protección introduciendo un apartado expreso sobre el estado de las mismas en los formularios que se envían a los juzgados antes de la visita del inspector.

Asimismo, explica que ya se está llevando a cabo el control sobre el funcionamiento de los juzgados de violencia sobre la mujer y que, en el caso de detectarse disfunciones significativas, se elabora un informe que incluye una propuesta con las medidas de corrección necesarias. Para mejorar la detección de posibles disfunciones o incidencias relevantes que afecten a los órganos especializados, el Servicio de Inspección propone llevar a cabo una campaña anual de inspección virtual.

En relación con la medida 272, relativa a la posible creación de una unidad específica de inspección para los juzgados de Violencia sobre la Mujer, el Servicio de Inspección señala que, dentro de la unidad penal, existe una sub-unidad especializada en violencia de género que ya ha emitido numerosos informes con propuestas de mejora.

Para dar cumplimiento a las medidas referidas a la recopilación de datos, se ha dado traslado de las mismas al vocal Presidente de la Comisión Nacional de Estadística Judicial (CNEJ), Gerardo Martínez Tristán. Está en fase de elaboración un informe conjunto de la Sección de Violencia de Género y la Sección de Estadística, que se remitirá a la CNEJ para su estudio y aprobación.

Protocolos de actuación judicial

Por último, el Grupo de Expertos y Expertas que asesora al Observatorio ha elaborado un borrador sobre las medidas referidas a la necesaria coordinación entre instituciones, así como sobre la revisión de los protocolos de actuación judicial existentes.

Los expertos ya han elaborado una propuesta-borrador de buenas prácticas que no sólo se refiere a la toma de declaración de menores (medida 205) sino que se hace extensiva a todas las víctimas de procedimientos de violencia de género, diferenciando las fases de instrucción, enjuiciamiento y ejecución.

Los expertos trabajan también en la actualización de la Guía de Actuación de Buenas Prácticas judiciales en el sentido que indican varias de las medidas del Pacto de Estado. En relación con la protección de los datos personales de las víctimas (medida 265), se ha acordado la constitución de un grupo de trabajo integrado por técnicos del CGPJ y de la Agencia Española de Protección de Datos y se ha remitido a esta última la propuesta de actuación del Grupo de Expertos y Expertas del Observatorio.

El trabajo de los expertos se refiere también a la aplicación de la agravante de género (circunstancia 4ª del art. 22 del Código Penal) en todos los casos en los que resulte probado el elemento subjetivo de motivos machistas o discriminatorios hacia la mujer (medida 107); mejora de los instrumentos de vigilancia electrónica y fomento de su uso en los casos de "riesgo medio" (medida 143); revisión del procedimiento para la concesión y uso de Dispositivos Telemáticos de Control (medida 270); seguimiento de los procedimientos en los que se producen denuncias cruzadas con el fin de evitar que se obstaculice el proceso de la víctima de Violencia de Género (medida 271); y fomento, entre los operadores jurídicos, de un mejor conocimiento del llamado Síndrome de Alienación Parental (SAP) para evitar que, dada su carencia de base científica, pueda ser tomado en consideración por los órganos judiciales.

Contenidos relacionados

El Tribunal Supremo rechaza que las diputaciones forales indemnicen a las empresas2018-09-21
La Sala de lo Contencioso establece que no concurren los requisitos legales para que las diputaciones forales vascas respondan, en concepto de responsabilidad patrimonial, frente a empresas que fueron beneficiarias en su día de las denominadas ‘vacaciones fiscales vascas’

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha establecido que no concurren los requisitos legales para que las diputaciones forales vascas respondan, en concepto de responsabilidad patrimonial, frente a empresas que fueron beneficiarias en su día de las denominadas ‘vacaciones fiscales vascas’ y que se vieron obligadas a su reintegro con intereses en ejecución de la Decisión de la Comisión Europea, de 2001, que las consideró ilegales. Los magistrados argumentan que “la devolución de los importes a que se vio obligada la recurrente, no constituyen un daño que la misma no tuviera el deber de soportar, sino el mecanismo de regreso a la situación de la equidad empresarial y competencial”.

El Supremo ha fijado este criterio al resolver un recurso de la empresa ‘Helados y Postres S.A.’ que reclamaba una indemnización por parte de la Diputación Foral de Álava, por responsabilidad patrimonial, al entender que no tenía la obligación de soportar el perjuicio consistente en la devolución de las ayudas fiscales que la UE consideró ilegales e incompatibles con el mercado común. La empresa argumentaba que había existido una manifiesta infracción del principio de confianza legítima y el de seguridad jurídica por parte de la Administración foral al dejar sin efecto un beneficio fiscal previamente reconocido, causándole un daño efectivo y evaluable económicamente.

Con carácter subsidiario, la empresa reclamaba que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Diputación derivada de la exigencia de intereses (que en el caso de la sociedad recurrente ascendieron a 327.800 euros), por concurrir un retraso de seis años en la actuación para el reintegro de las ayudas (que se hizo en 2007) y entender que esa demora era imputable a la Administración foral.

El Supremo desestima el recurso de la empresa contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de noviembre de 2016, que a su vez confirmó el criterio de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria, de 2015, que consideró ajustado a derecho el acuerdo del Consejo de Diputados de la Diputación (de 2010) que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló la empresa por actos legislativos en materia de Impuesto de Sociedades.

La Sala III rechaza que se vulnerasen por la Diputación el principio de confianza legítima o el de buena fe -como principios generales de actuación de las Administraciones Públicas- con su actuación tendente a la recuperación de los incentivos fiscales indebidamente concedidos por la misma. Recuerda que el artículo 88.3 del Tratado de la UE, cuya infracción se invocó como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, “no confiere derechos a los beneficiarios de las ayudas de Estado declaradas incompatibles con el Derecho de la Unión". Así, el Supremo cita una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE donde se expone que el derecho lesionado no sería el de los beneficiarios de las ayudas ilegales, sino el de los competidores que se encontrarían en una situación de desventaja.

La sentencia subraya que, en cualquier caso, la Administración Foral -desde una perspectiva subjetiva- no ha de responder como consecuencia de la Decisión adoptada por la Comisión Europea, procediendo a la declaración de ser contrarios al Derecho de la Unión Europea los beneficios fiscales de la Norma Foral. “La actuación de la Diputación Foral constituye una obligada ejecución de lo resuelto por la Comisión y los Tribunales europeos, no siendo, pues, en modo alguno, la citada Diputación Foral -demandada y luego recurrida en el presente litigio-, el órgano que decidió e impuso la devolución, sino, simplemente, el órgano que ejecutaba la Decisión de la Comisión Europea”, añaden los magistrados.

Posición de ventaja

A dicho elemento subjetivo, la Sala añade que, desde una perspectiva objetiva, “debe rechazarse que la Administración demandada haya realizado un comportamiento lesivo y que la supresión de la ayuda haya causado un daño efectivo evaluable económicamente, pues la recurrente fue libre para acogerse al beneficio fiscal, luego declarado ilegal por la Comisión, y, de esta forma, se colocó en una posición de ventaja frente a los competidores, y, por ello, la recuperación articulada por la Administración Foral demandada, por mandato de la Comisión Europea, lo que hace es situarlo en la posición en que los citados competidores se encontraron”.

“En consecuencia -agrega la sentencia-, la devolución de los importes a que se vio obligada la recurrente, no constituyen un daño que la misma no tuviera el deber de soportar, sino el mecanismo de regreso a la situación de la equidad empresarial y competencial, que no debió ser alterada por la Diputación demandada, y que, por ello, la Comisión Europea y los Tribunales de la Unión, procedieron a la declaración de tales ayudas como contrarias al mercado común. Así pues, tal devolución de lo indebidamente percibido, no puede ser calificado, en modo alguno, de daño antijurídico, resultando, pues, inviable -también desde esta perspectiva- la responsabilidad patrimonial pretendida, que, entre sus requisitos, impone la concurrencia de dicho daño antijurídico”.

Para el Supremo, en modo alguno “puede deducirse la generación de un clima, ambiente, estado, apariencia o situación de seguridad legal en torno a los beneficios fiscales concedidos por la Norma Foral de precedente cita, debiendo recordarse que la existencia de controversias sobre la fiscalidad vasca -en su conjunto considerada- no nace de la Decisión anulatoria de la Comisión, pues, ya con anterioridad se habían producido impugnaciones ante Tribunales e instituciones europeas, debiendo deducirse, por todo ello, que la recurrente era plenamente consciente de las dificultades con que contaba el régimen de ayuda al que se acogía y, sobre todo, las dudas que el mismo generaba”.

En cuanto a la petición subsidiaria sobre el pago de intereses, consecuencia del retraso de casi seis años en la exigencia de la recuperación de las ayudas, la Sala señala: “Tal obligación de devolución debe ir acompañada de los correspondientes intereses, pues, el abono de los mismos es la compensación necesaria por haber disfrutado de un beneficio que no le correspondía, que, sin duda, ha reportado a la recurrente -y a otras entidades en la misma situación fiscal- una ventaja financiera que puede ser calculada de forma objetiva”.

La Abogacía considera que la colegiación obligatoria garantiza el ejercicio profesional adecuado2018-09-20

Abogacía Española

El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española, que se celebró en Pamplona el 12 de septiembre, abordó la modificación de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales operada por el Real Decreto-ley 11/2018 que impone la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil a aquellos profesionales que por cuenta ajena presten determinados servicios a sociedades mercantiles, asociaciones y otras personas jurídicas. La Abogacía muestra su discrepancia con esta reforma porque considera que el requisito de la colegiación obligatoria es suficiente para garantizar que el ejercicio profesional se lleva a cabo de manera adecuada.

El Consejo General de la Abogacía se opone a esta modificación por considerarla ineficaz e innecesaria, ya que poco puede contribuir a la prevención del blanqueo de capitales -lacra social en cuya persecución todos debemos colaborar- el dejar constancia en el Registro Mercantil de quiénes son las personas que prestan asesoría externa a una sociedad.

La Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales de la Abogacía ya mostró su discrepancia con esta reforma al presentar sus alegaciones al proyecto de Real Decreto. La Abogacía considera que el requisito de colegiación obligatoria es suficiente para garantizar que el ejercicio profesional se lleva a cabo de manera adecuada, sin que sea necesaria la exigencia de ninguna nueva autorización o registro. Además la Subcomisión está estudiando el contenido, interpretación y alcance de la reforma, ya que en ocasiones los términos empleados son indeterminados y confusos y requieren de una mayor precisión e interpretación.

El Consejo General de la Abogacía apuesta -y está realizando las gestiones oportunas con representantes políticos- para que la convalidación del RDLey se lleve a cabo como proyecto de ley, lo que permitiría presentar enmiendas. La Abogacía está comprometida para mejorar el texto.

El RDLey establece, entre otras, las siguientes obligaciones:

  • Inscripción al inicio de sus actividades en el Registro Mercantil de su domicilio
  • Presentación con carácter anual de un documento en el que se determinen los tipos de servicios prestados
  • El ámbito territorial de actuación
  • El número de operaciones realizadas
  • El volumen facturado por los referidos servicios
  • El volumen facturado por los referidos servicios
  • El ámbito territorial de actuación
  • El número de operaciones realizadas

En todo caso hasta el 4 de septiembre de 2019 los profesionales comprendidos en el art. 2 apartado 1 letra O del art. 2.1.O de la Ley podrán inscribirse en el Registro Mercantil sin incurrir en ningún tipo de infracción. 

La Mutualidad de la Abogacía incorpora dos nuevos nombres a su Consejo Asesor2018-09-20

Con la reciente incorporación de Ana García Fau, consejera independiente de DLA Piper; miembro del Comité de auditoría de Globalvia; vocal y presidenta de la comisión de auditoría de Merlin Properties; vocal de Gestamp Automoción y Eutelsat Communications, Technicolor y de Renovalia, (participada por el fondo Cerberus) y Marieta del Rivero, Socia de Seeliger y Conde, con foco en las prácticas de Transformación Digital, Movilidad, Tecnología, Cliente, así como en Consejos de Administración y Gobierno corporativo; consejera independiente de Cellnex Telecom (IBEX35) y miembro de la junta directiva de AED,  se completa el Consejo Asesor formado por seis profesionales de prestigio, con experiencia y demostrada capacidad de liderazgo en el ámbito financiero y empresarial, cuyo asesoramiento tendrá carácter consultivo y representativo.

  • Con la incorporación de Ana García Fau y Marieta del Rivero se completa el Consejo Asesor formado por profesionales de prestigio, con demostrada capacidad de liderazgo en el ámbito financiero y empresarial.

Los otros miembros de Comité son el catedrático y presidente del grupo de expertos para la última reforma fiscal de 2015, Manuel Lagares; el que fuera vicepresidente y consejero delegado de CaixaBank, Juan María Nin Génova; el presidente de Renta 4, Juan Carlos Ureta; y José Miguel Rodriguez-Pardo, economista, actuario y exdirector general de BBVA Seguros.

Entre las funciones de Comité está la de aportar reflexiones, ideas, iniciativas, y mejoras en aquellos temas sectoriales estratégicos relacionados con la actividad de la Mutualidad,  que en ningún caso supondrá el asesoramiento en aquellas materias que pudieran estar relacionadas de manera directa o indirecta con actividades que entren en competencia con sus productos.

El nuevo Consejo se reunirá próximamente con el gobierno corporativo de la Mutualidad, presidido por Enrique Sanz Fernández-Lomana,  para definir y reforzar un mejor conocimiento de los procesos de innovación genéricos de la industria financiera, aseguradora y de la previsión social, establecidos dentro del Plan Estratégico 2018-2022 aprobado en la Junta General del pasado mes de julio.

Competencia internacional en los concursos de acreedores2018-09-20

En el ámbito concursal se presenta la peculiaridad de la existencia de una mayor presencia del elemento internacional que en otros procedimientos judiciales, dada la frecuencia con la que los efectos de los concursos se desplazan fuera de nuestras fronteras. Basta con la existencia de un acreedor residente fuera de España o que el deudor sea propietario de algún bien ubicado en otro Estado Miembro, para que entre en funcionamiento el sistema de derecho internacional privado de aplicación.

Enrique Llopis Millán,
Departamento de Derecho Mercantil y Concursal EJASO ETL GLOBAL.

El motivo de este artículo es hacer unas breves reflexiones sobre las reglas que determinan la competencia judicial internacional tras haber pasado ya un tiempo desde que entró en vigor el Reglamento Europeo sobre el procedimiento de Insolvencia 848/2015 del Parlamento Europeo y del Consejo. Reglamento que supuso un paso de gigante de cara a homogeneizar y coordinar las normas de insolvencia en los distintos países miembros de la Unión Europea.

Las reglas que determinan la competencia judicial internacional para que se abra un procedimiento de insolvencia no han cambiado respecto a la Ley Concursal interna. Al igual que en el artículo 10.1 de la Ley Concursal 22/2003, la competencia para declarar y tramitar un concurso corresponde al Juez de lo mercantil, en cuyo territorio,  el deudor tenga su centro de intereses principales; es decir, donde ejerza de modo habitual y reconocible la administración de sus intereses.

Se establecen en el Reglamento tres supuestos en los que se presume el lugar en el que radica el centro de intereses económicos del deudor:

(i) Para personas jurídicas: el lugar en que se encuentre el domicilio social. 

(ii) En el caso de trabajadores autónomos y profesionales: el lugar donde desarrolla su actividad profesional.

(iii) Para personas físicas, no empresarios: el lugar donde radica su residencia habitual.

Este procedimiento inicial se denomina "concurso principal" y, además de tener alcance universal, comprenderá todos los bienes y derechos que ostente el deudor, estén dentro o fuera del Estado que apertura el concurso.

Se han dictado no pocas resoluciones judiciales por los Tribunales españoles en aras a determinar qué Tribunal es competente cuando no coincide el Estado Miembro donde de facto se gestiona la actividad con aquel otro Estado Miembro donde parece que se lleva a cabo la gestión de la actividad frente a terceros.

Como botón de muestra, entre otras muchas resoluciones, traemos a colación el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia de 19 de noviembre de 2013, Concurso 976/2013 que sostiene:

"[...] No debe estarse tanto al lugar en el que el deudor desarrolla su actividad, como aquel en el que los administradores se reúnan de forma habitual para la toma de decisiones, si bien dicho criterio cede ante el del lugar en el que a los ojos de terceros tiene  lugar dicha administración, en el caso  que no coincida con aquél [...]".

Ahora bien, en el caso en que el deudor tenga establecimientos en distintos Estados Miembros, se contempla la posibilidad de la apertura de concursos secundarios ante los Juzgados en los que se encuentren dichos establecimientos. Los efectos de estos concursos denominados secundarios por el Reglamento, que en el ordenamiento interno se considerarán como "concursos territoriales", se limitarán a los bienes  del deudor que se encuentren en dicho Estado Miembro; concursos que podrán ser de liquidación, de reestructuración o de convenio.

Para el control de esa competencia del Juzgado, se establece un control de oficio de la competencia internacional por el artículo 4.1 del Reglamento 848/2015. Se establece una verdadera obligación legal de controlar por el Juez del concurso la competencia judicial internacional.

Con el fin de evitar traslados oportunistas o fraudulentos en busca de un ordenamiento jurídico más flexible que permita llevar a cabo operaciones de refinanciación de una forma más desjudicializada perjudicando a los acreedores - lo que se conoce como fórum shopping- se refuerza en el artículo 5 del Reglamento el control de la competencia judicial internacional ya que se introduce la posibilidad de que tanto el deudor como los acreedores estén legitimados para impugnar la resolución por la que se acuerde la apertura de un procedimiento de insolvencia por falta de competencia judicial internacional.

Esta posibilidad de poner en conocimiento del Juzgado la falta de competencia internacional por medio de declinatoria es una novedad en el Reglamento y por tanto hay que considerarla incluida en nuestro ordenamiento interno.

Para evitar estos fraudes, los traslados de domicilio o del centro principal de intereses en los tres meses anteriores a la solicitud del concurso por personas jurídicas se considerarán "sospechosos". En esto casos, quebrará la presunción a la que hemos hecho referencia anteriormente que se regula en el artículo 3 del Reglamento.

A modo de conclusión, es indudable el interés  del legislador en mejorar la eficacia de los procedimiento de insolvencia con elementos transfronterizos, estableciéndose medidas que protegen la continuidad de la actividad empresarial, defienden el empleo de los trabajadores y promueven la cooperación entre los actores que intervengan en el procedimiento principal en un Estado Miembro y aquellos otros Estados en los que se abran los procedimientos secundarios para contribuir a una eficaz administración de la masa activa del deudor o una efectiva liquidación para pago de sus acreedores.

El sujeto pasivo certificado en el IVA: ‘Certified Taxable Person’2018-09-19

En un post anterior publicado el pasado día 5 de diciembre de 2017 (Hacia un sistema definitivo de tributación en destino en el IVA), hablábamos de una serie de propuestas recientemente publicadas por la Comisión Europea en las que se exponían varias medidas cuya finalidad no es otra que armonizar el comercio internacional de bienes, así como poner en marcha un sistema definitivo de tributación en destino del IVA en las operaciones intracomunitarias.

Entre estas medidas, además de la propuesta para la puesta en marcha del citado sistema definitivo, encontramos las denominadas "soluciones rápidas" (Quick Fixes), que se refieren a una serie de propuestas de armonización y simplificación en el tratamiento que, a efectos del IVA, debe darse a las ventas llevadas a cabo mediante el sistema de existencias de reserva (call-off stock) y también a las las ventas en cadena. Ambas se tratan de operativas más que habituales en el comercio internacional de bienes. A día de hoy el tratamiento que se da a este tipo de operaciones varía de unos países a otros. Las soluciones rápidas pretenden acabar con esta disparidad de tratamientos.

En el seno de dichas propuestas se pretende aprobar el estatus de lo que la Comisión Europea denomina como "Certified Taxable Person" (Sujeto Pasivo Certificado). Se trata, en resumen, de una especie de operador económico reconocido como fiable.

Se pretende que el Sujeto Pasivo Certificado sea uno de los pilares del nuevo sistema definitivo de tributación en destino del IVA en las operaciones intracomunitarias, así como para las soluciones rápidas. De esta manera, los Sujetos Pasivos Certificados podrán beneficiarse de las simplificaciones previstas para las ventas de existencias en reserva. Por otro lado, podrán disfrutar de un criterio claro a la hora de realizar las operaciones en cadena.

Sin embargo, los supuestos en los que la condición de Sujeto Pasivo Certificado va a tener mayor relevancia serán los intercambios de bienes entre los distintos Estados miembros de la UE.  El actual régimen del IVA separa las transacciones intracomunitarias de bienes en dos tipos de operaciones: una entrega intracomunitaria de bienes exenta en el Estado miembro de origen y una adquisición intracomunitaria gravada en el Estado de llegada de los bienes. Esto pretende ser sustituido por un régimen definitivo, el cual contempla que las entregas intracomunitarias de bienes, que pasarán a denominarse entregas de bienes dentro de la Unión, sean gravadas en el Estado miembro de destino. El proveedor deberá repercutir el tipo del IVA aplicable en el Estado miembro de destino de los bienes. Se pretende, para ello, poner a disposición de los sujetos pasivos un sistema de ventanilla única.

Sin embargo, cuando el destinatario de las entregas de bienes dentro de la Unión sea un Sujeto Pasivo Certificado, será posible aplicar la regla de inversión del sujeto pasivo. Por lo tanto, el proveedor no deberá repercutir ninguna cuota del IVA y el Sujeto Pasivo Certificado hará el ingreso y, en su caso, la deducción del IVA correspondiente en su Estado miembro, a través de un mecanismo de autorrepercusión.

Cuando por ejemplo un vendedor español entrega bienes a un empresario establecido en Portugal, el español deberá repercutir IVA al tipo impositivo portugués del 23% e ingresarlo en la Administración española. Sin embargo, si el vendedor español verifica que el empresario portugués tiene reconocido el estatus de Sujeto Pasivo Certificado, aplicará la regla de inversión del sujeto pasivo siendo el adquirente de los bienes el sujeto pasivo de la operación. El vendedor español no repercutirá IVA en la factura y será el empresario portugués el que se autorrepercutirá las cuotas del impuesto en su correspondiente declaración.

Esto supondrá un beneficio para ambas partes. Por un lado, el adquirente de bienes no verá perjudicado su cash-flow al no tener que ingresar IVA y, por otro lado, el vendedor evitará tener que repercutir IVA de un Estado miembro distinto del de su establecimiento.

Para beneficiarse de todo ello, el concepto de Sujeto Pasivo Certificado deberá servir para autentificar que una determinada empresa puede ser considerada globalmente como un sujeto pasivo fiable. Hasta ahora, los sujetos pasivos se identificaban a efectos de IVA a través de un número de identificación fiscal y, más en concreto, a través del NIF IVA.  Esto estaba sujeto a una gran cantidad de procedimientos arbitrarios en los distintos Estados miembros de la UE. Hay estados que conceden el NIF IVA de una forma casi automática mientras que otros (por ejemplo España) llevan a cabo una serie de comprobaciones previas al otorgamiento del NIF IVA que pueden llegar a suponer un obstáculo. Lo que se pretende con el status de Sujeto Pasivo Certificado es poder identificar los sujetos pasivos como fiables dentro de la Unión Europea de una forma uniforme y armonizada.

El reconocimiento deberá ser a nivel comunitario y sólo se otorgará a aquellos sujetos pasivos que cuenten con un buen historial de cumplimientos ante sus correspondientes administraciones tributarias. En concreto, para la concesión del estatus de Sujeto Pasivo Certificado, deberán cumplirse los siguientes criterios:

  • Inexistencia de infracción grave o reiterada de la legislación aduanera y de la normativa fiscal, así como de condena por un delito grave en relación con la actividad económica del sujeto pasivo.
  • Demostración de un alto nivel de control de las operaciones y del flujo de los bienes.
  • Prueba de la solvencia financiera del sujeto pasivo. Dicha solvencia se considerará acreditada cuando el solicitante tenga una capacidad financiera adecuada que le permita cumplir sus compromisos teniendo en cuenta las características del tipo de actividad empresarial de que se trate o, en su caso, mediante la presentación de garantías.

A pesar de que la idea suene positiva y, a priori, debería ser bien acogida por los sujetos pasivos del impuesto, creemos que se producirán más desventajas que ventajas a la hora de ponerla en práctica, al menos si se aprueba en la forma en la que está diseñada actualmente. En definitiva, lo que inicialmente suena como una buena idea, puede no serlo tanto debido a la complejidad de los requisitos establecidos para su aplicación.

El estatus de Sujeto Pasivo Certificado está basado en la figura de Operador Económico Autorizado (OEA) a efectos de aduanas. El OEA lleva en vigor unos cuantos años y es de sobra conocido que el proceso para obtener su aprobación conlleva aproximadamente un año de relaciones entra la compañía y la Administración hasta que finalmente el operador pueda ser reconocido como fiable. Surge aquí la primera de las preguntas: ¿Están las administraciones preparadas para manejar y tramitar el volumen de solicitudes de Sujetos Pasivos Certificados que se supone que van a recibir en un periodo corto de tiempo?

Por otro lado, se exige un alto nivel de control en las operaciones de la compañía, así como prueba de solvencia financiera. No se especifica cómo se va a evaluar dicha solvencia, ni se hace distinción en función de si es una gran empresa o estamos ante una pyme lo que supone una clara desventaja hacia estas últimas, ya que en muchos casos no cuentan con medios, por ejemplo un auditor externo, que pueda certificar la solvencia de la compañía, sin que ello quiera decir que carezca de ella. Además, el mantenimiento de una garantía bancaria es costoso, mucho más para una pyme con medios limitados que para una gran compañía, por lo que aquellas volverían a estar en una posición de desventaja.

El Sujeto Pasivo Certificado se diseñó como una medida que ayude a la simplificación de la realización y declaración de operaciones intracomunitarias. Sin embargo, los términos previstos son poco realistas de alcanzar para las pequeñas empresas por lo que creemos que esta medida no saldrá finalmente adelante o, al menos, deberá ser enormemente matizada. Prueba de ello es que en la última reunión del ECOFIN, celebrada el pasado 22 de junio de 2018, se publicó un documento sobre las propuestas mencionadas en el que si bien se mantienen las soluciones rápidas por considerarse de enorme utilidad en el comercio intracomunitario (hay unanimidad en este sentido) se elimina toda referencia al requisito de contar con el estatus de Sujeto Pasivo Certificado para beneficiarse de las mismas.  

Puesto que se requiere aprobación unánime de todos los Estados miembros, es de prever que haya una demora considerable en la puesta en marcha de esta medida. En nuestra opinión, no es descartable que finalmente se abandone la idea debido a la gran oposición que está recibiendo por parte de determinados Estados miembros.

El juzgado comunica a la investigada como presunta autora de la muerte del niño de Níjar (Almería) que será juzgada por un jurado popular2018-09-19
El juez instructor deberá emitir un auto de apertura de juicio oral una vez que las diferentes partes personadas presenten sus escritos de acusación y defensa

Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería ha comunicado hoy a Ana Julia Q. que un jurado popular será el encargado de juzgarla por la muerte del menor Gabriel Cruz en una sesión en la que las diferentes acusaciones han expuesto la relación de hechos que consideran acreditados así como los delitos que se derivan de los mismos. Ninguna de las acusaciones atribuye a la investigada el delito de detención ilegal que se le había imputado anteriormente.

La sesión celebrada hoy en las dependencias judiciales está prevista en la Ley del Jurado. A lo largo de la misma, la Fiscalía de Almería solicitó que la investigada sea juzgada por la comisión de un delito de asesinato y dos delitos de lesiones psíquicas a los padres del menor fallecido, mientras que la acusación particular que representa a los padres consideró a la detenida autora de un delito de asesinato y de dos delitos contra la integridad moral. Por su parte, la Asociación Clara Campoamor, personada en la causa como acusación popular, se adhirió a los planteamientos de la Fiscalía y de la acusación particular.

En la sesión las tres acusaciones propusieron las diligencias que consideraron oportunas.

De acuerdo con la Ley del Jurado Popular, el juez instructor deberá emitir un auto de apertura de juicio oral una vez que las diferentes partes personadas presenten sus escritos de acusación y defensa. Posteriormente, las diligencias se remitirán a la Audiencia Provincial de Almería donde el magistrado – presidente del tribunal que resulte designado habrá de redactar un auto de hechos justiciables que recogerá los hechos por los que será juzgada la presunta autora de los mismos.

Un narcotraficante que intentó introducir en Galicia 1,2 toneladas de cocaína es condenado a 11 años de cárcel2018-09-19
La droga fue aprehendida en enero de 2015 en medio del Atlántico cuando estaba siendo transportada a bordo del pesquero Coral I

Comunicación Poder Judicial

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha condenado a 11 años de cárcel a Rafael B.P. por tratar de introducir en Galicia un alijo de 1,2 toneladas de cocaína procedente de Sudamérica. La droga fue aprehendida en enero de 2015 en medio del Atlántico cuando estaba siendo transportada a bordo del pesquero Coral I.

El tribunal, que también le ha impuesto el pago de una multa de 278 millones de euros, lo ha sentenciado como autor de un delito contra la salud pública en concurso con otro de pertenencia a grupo criminal, así como por un delito de tenencia ilícita de armas. Los otros 16 miembros de la organización gallega, que tenía como cometido transportar la cocaína del Coral I a tierra, han sido condenados a penas que oscilan entre los cuatro y los ocho años de prisión.

TC avala que el personal de las empresas de transporte de viajeros por carretera pueda ejercer funciones de policía administrativa2018-09-18

El Pleno del Tribunal Constitucional ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelonaen relación con la disposición adicional tercera de la Ley del Parlamento de Cataluña 12/1987, de 28 de mayo, sobre regulación del transporte por carretera mediante vehículos de motor, queatribuye la condición de agente de autoridad a los empleados de las empresas de transportes de viajeros por carretera en el ejercicio de sus funciones. La sentencia considera por unanimidad que el contenido de esta disposición no invade las competencias del Estado en materia penal (art. 149.1.6 CE) y en materia de seguridad pública (art. 149.1.29ª CE).

  • Incluye la sentencia

El fallo, cuyo ponente ha sido el Magistrado Andrés Ollero, señala la norma catalana puesta en entredicho se limita a atribuir al personal concernido la condición de agente de la autoridad como título de intervención sobre los usuarios del servicio público del transporte regular de viajeros por carretera, a los efectos de "permitir que puedan ejercer funciones de policía administrativa sobre ellos". Por tanto, "dicho personal debe dar cuenta de las infracciones detectadas a los órganos administrativos competentes, que serán los encargados de imponer, en su caso, las sanciones que procedan conforme a la ley autonómica".

La sentencia añade que esa atribución no comporta la asunción por "ese personal de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales de las administraciones públicas".

El TC rechaza las dudas de constitucionalidad planteadas por la Audiencia de Barcelona, por posible vulneración de los artículos 17, 25.1, 149.1.6 y 149.1.29ª de la Constitución, razonando que la disposición cuestionada se inserta en una ley autonómica dirigida a regular un determinado sector material y "no amplía ni modifica el tipo penal del art. 550 del Código Penal ni define el sujeto pasivo de la acción penal, ni impone al juez penal una concreta subsunción del tipo sino que restringe su ámbito de aplicación al puramente administrativo".

En este sentido, el Tribunal aclara que a diferencia de lo que sucedía en el caso del artículo 38.4 de la Ley 4/2006, Ferroviaria de Cataluña, que atribuía la condición de agentes de la autoridad a los interventores ferroviarios a los efectos de exigir responsabilidad por conductas punibles conforme al Código Penal (este motivo fue declarado inconstitucional y nulo por la sentencia 50/2018), la disposición adicional aquí cuestionada no atribuye a los empleados de la empresa de transporte la protección del artículo 550 del Código Penal.

Por tanto, alcanzada la conclusión de que la disposición cuestionada no constituye una norma penal también se rechaza "la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad en materia penal derivado del art. 25.1 Constitución".

Por último, el Tribunal también desestima otra de las dudas de constitucionalidad planteadas respecto a una posible vulneración de la competencia estatal en materia de seguridad pública. La sentencia explica que reconocer "la condición de agentes de autoridad a los empleados de las empresas de transporte de viajeros por carretera no lo es en el sentido de policía gubernativa sino en el estricto sentido de vigilancia de la observancia por los usuarios. Particularmente, en lo referido al control de la posesión por los viajeros de un título válido de transporte".

¿Quiere leer la sentencia?

El 70% de las empresas no están cumpliendo con el RGPD2018-09-18

Alrededor del 70% de las empresas de todo el mundo no han atendido las solicitudes de personas que desean obtener una copia de sus datos personales, tal y como exige el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), dentro del plazo de un mes establecido en el reglamento, según revela un nuevo estudio de Talend (NASDAQ: TLND), líder mundial en soluciones de integración de datos en la cloud

La investigación se basa en las solicitudes de datos personales realizadas a 103 empresas con sede o que operan en Europa en sectores como el comercio minorista, los medios de comunicación, la tecnología, el sector público, las finanzas y los viajes. Entre el 1 de junio y el 3 de septiembre de 2018, Talend evaluó las respuestas a las solicitudes de los artículos 15 ("Derecho de acceso del interesado") y 20 ("Derecho a la portabilidad de los datos") del RGPD, monitoreando las áreas que incluyen referencias al RGPD en las políticas de privacidad, y la rapidez y exhaustividad de las respuestas.

El RGPD requiere una visión de los datos de la compañía y su gobierno", dijo Penny Jones, Directora de Investigación de 451 Research.  "Investigaciones recientes, incluyendo la realizada por Talend e informes separados de 451 Research, han encontrado que mientras muchas organizaciones entienden la importancia del RGPD, otras muchas todavía no están tomando en serio sus datos en términos de las tecnologías y procesos que tienen en marcha. Como resultado, muchas empresas no están a la altura de sus obligaciones del RGPD. Pueden carecer de los métodos adecuados para almacenar, organizar o recuperar datos de acuerdo con los requisitos de la normativa".

"EL RGPD presenta una oportunidad para comprometerse con los clientes y crear lealtad. Es vital para las empresas en la era digital tener una visión de 360 grados de los clientes", dijo Jean-Michel Franco, Director Senior de Productos de Gobierno de Datos de Talend. "Las empresas deben asegurarse de que los datos se consoliden y almacenen de forma transparente y compartida. Es más, el plazo de un mes del RGPD debería considerarse como un plazo absoluto y no como un objetivo. Nuestra encuesta muestra que es posible que algunas marcas respondan en el plazo de un día, lo que sugiere que estas marcas entienden los tiempos de respuesta rápidos, lo que ayudará a aumentar la confianza de los clientes".

A continuación se explican los enfoques para ayudar a gestionar las tecnologías y los procesos del RGPD.

El cumplimiento del RGPD es mayor fuera de Europa

Sólo el 35% de las empresas europeas encuestadas proporcionaron los datos solicitados. Esto incluye empresas con sede en España, el Reino Unido, Francia, Alemania, Suecia e Italia. Sin embargo, con un 50%, la tasa de cumplimiento fue ligeramente superior en el caso de las empresas no europeas, lo que sugiere que las empresas de fuera de Europa están adoptando un enfoque ligeramente más proactivo con respecto al RGPD.

Las empresas minoristas fueron las que tuvieron peores resultados

Un preocupante 76% de las empresas de retail encuestadas no respondieron, mientras que el sector más cumplidor, Servicios Financieros, sólo logró una tasa de éxito del 50%. Al profundizar en los resultados, la investigación sugiere que las empresas que comenzaron su negocio online, y aquellas que se ven obstaculizadas por los sistemas heredados, pueden encontrar más difícil el cumplimiento del RGPD.

Tiempos de respuesta significativamente diferentes entre los sectores

La gran mayoría (65%) de las empresas que cumplen con el RGPD tardaron más de diez días en responder y el tiempo promedio de respuesta fue de 21 días. Para algunos, sin embargo, la respuesta fue mucho más rápida. De los que respondieron dentro del plazo (22% de las empresas) - principalmente servicios de streaming, banca móvil y negocios de tecnología - respondieron en sólo un día, lo que sugiere que las empresas de servicios digitales son más ágiles cuando se trata del cumplimiento del RGPD.

¿Qué papel juega la Gestión del Conocimiento en los cambios que están sufriendo las Firmas de Abogados?2018-09-18

Ya mucho se ha escrito sobre los cambios que el sector legal ha venido sufriendo a nivel mundial en los últimos años. Hoy contamos con clientes más exigentes en cuanto a la calidad del servicio y el producto que desean recibir, quieren respuestas claras, concretas, en menor tiempo y desde luego un servicio más económico; es justamente para satisfacer estas necesidades, que la Gestión del Conocimiento juega un papel muy importante.

Fabian Urriago-Guzmán,
Gestor del Conocimiento
Gómez-Pinzón Abogados

Las Firmas deben prepararse para atender a los clientes de una forma diferente a la tradicional. Los retos vienen dados por el cambio generacional de quienes lideran las Firmas y los clientes que las las contratan; pues las grandes, medianas y pequeñas empresas están pasando a manos de millenials.

Ahora bien, estos cambios generacionales no son ajenos a la gestión interna de las Firmas, pues actualmente los equipos de trabajo (abogados y gestión administrativa) están conformados por generaciones como los baby boomers (en algunos casos), X, Millenials y Z, lo que a mi modo de ver genera una mezcla interesante entre experiencia y nuevas formas de ver las cosas, que bien aprovechada se podría convertir en una ventaja competitiva.

Con el panorama anterior, los esfuerzos internos deben estar enfocados en lo que genere valor y ventaja competitiva, es por ello que cada área debe hacer lo suyo de manera eficiente apoyándose en las herramientas apropiadas para lograr los objetivos. Para mencionar algunos ejemplos, el área de Mercadeo debe enfocarse en conocer por completo (visión 365º) a cada cliente y promover un excelente servicio al cliente, Gestión Humana debe contratar y retener el mejor talento para formar los mejores equipos, se debe aplicar Legal Project Management (LPM) como modelo de trabajo, y Gestión del Conocimiento debe promover prácticas innovadoras en la administración del capital intelectual y el conocimiento. Así, las áreas al interior de las Firmas podrán hacer posibles sus objetivos si se apalancan con herramientas tecnológicas, pero sin perder de vista que la tecnología es el medio para lograr parte de estos objetivos, y no el objetivo en sí mismo.

El papel fundamental de la Gestión del Conocimiento en este proceso de cambios, es el de convertirse en el eje estratégico, que le permitirá a los equipos ser más ágiles y eficientes, trasladando esta eficiencia a los clientes. Se trata pues, de facilitar el acceso a toda la información (jurídica, administrativa, económica, entre otras), así como de desarrollar y/o implementar herramientas tecnológicas para la administración eficiente de la información, como pueden ser:

  • Software de Gestión Documental (Document Management System - DMS): El DMS es el paso que permitirá desarrollar proyectos a futuro de Enterprise Search, Big Data, Artificial Intelligence, Machine Learning, entre otros. La elección e implementación de un DMS ofrecerá a la Firma acceso a la información de forma completa, su reutilización es tarea de todos, evitando reprocesos y que se deban iniciar proyectos desde cero. Se mitigaran las fugas de información, y es el factor clave para la centralización de información que generará nuevo conocimiento.
  • Estandarización de Modelos (Templates): Crear, utilizar y actualizar modelos por línea de negocio permitirá responder a los clientes más ágilmente, mitigando los errores y reduciendo el tiempo de revisión por parte de Socios / Partners o Seniors. Su automatización será la forma en que Asociados o Seniors podrán delegar trabajo en Asistentes Legales, Estudiantes y Juniors, liberando tiempo para la gestión comercial. 
  • Fichas Técnicas: Las fichas técnicas son parte de la memoria institucional de la Firma, con este procedimiento se logra recopilar y mantener en el tiempo la experiencia, las lecciones aprendidas, los equipos de trabajo y los productos entregados a clientes. Son el acceso rápido a gestiones importantes del pasado, que generaron valor en el tiempo y que muy posiblemente serán referente para trabajos futuros. Incluir la parte comercial es fundamental para conocer realmente el consumo de tiempo, equipo y validar la rentabilidad los negocios. 
  • Taxonomías del Conocimiento: La clasificación de la información más relevante por Grupo de Práctica y línea de negocio, permite acceder de forma ágil a la información que se ha producido en el pasado y que generará valor en el futuro. Es información que genera conocimiento con un clic.
  • Comunidades de Conocimiento: Promover espacios (formales e informales) de temas varios para diseminar el conocimiento y la experiencia de gestiones cerradas, mantiene informada a toda la Firma y a todos los niveles de gestiones cerradas. Es aquí donde se identifican posibles trabajos para otros Grupos de Práctica y se plantean nuevos retos.

Si las Firmas logran institucionalizar estas buenas prácticas, generarán poco a poco una cultura de Gestión del Conocimiento. No puede olvidarse que el principal activo de estas Firmas es el conocimiento, y que la Gestión del Conocimiento no la hace solo un equipo, sino toda la organización. Una buena Gestión del Conocimiento depende de todos.

Vote:
La mayoría de las empresas no están cumpliendo con el RGPD, según una nueva encuesta de Talend2018-09-17
  • El 70% de las empresas no pudieron cumplir con las solicitudes de acceso y portabilidad de datos dentro del plazo marcado por el RGPD

Talend

Alrededor del 70% de las empresas de todo el mundo no han atendido las solicitudes de personas que desean obtener una copia de sus datos personales, tal y como exige el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), dentro del plazo de un mes establecido en el reglamento, según revela un nuevo estudio de Talend (NASDAQ: TLND), líder mundial en soluciones de integración de datos en la cloud

La investigación se basa en las solicitudes de datos personales realizadas a 103 empresas con sede o que operan en Europa en sectores como el comercio minorista, los medios de comunicación, la tecnología, el sector público, las finanzas y los viajes. Entre el 1 de junio y el 3 de septiembre de 2018, Talend evaluó las respuestas a las solicitudes de los artículos 15 ("Derecho de acceso del interesado") y 20 ("Derecho a la portabilidad de los datos") del RGPD, monitoreando las áreas que incluyen referencias al RGPD en las políticas de privacidad, y la rapidez y exhaustividad de las respuestas.

El RGPD requiere una visión de los datos de la compañía y su gobierno", dijo Penny Jones, Directora de Investigación de 451 Research.  "Investigaciones recientes, incluyendo la realizada por Talend e informes separados de 451 Research, han encontrado que mientras muchas organizaciones entienden la importancia del RGPD, otras muchas todavía no están tomando en serio sus datos en términos de las tecnologías y procesos que tienen en marcha. Como resultado, muchas empresas no están a la altura de sus obligaciones del RGPD. Pueden carecer de los métodos adecuados para almacenar, organizar o recuperar datos de acuerdo con los requisitos de la normativa".

"EL RGPD presenta una oportunidad para comprometerse con los clientes y crear lealtad. Es vital para las empresas en la era digital tener una visión de 360 grados de los clientes", dijo Jean-Michel Franco, Director Senior de Productos de Gobierno de Datos de Talend. "Las empresas deben asegurarse de que los datos se consoliden y almacenen de forma transparente y compartida. Es más, el plazo de un mes del RGPD debería considerarse como un plazo absoluto y no como un objetivo. Nuestra encuesta muestra que es posible que algunas marcas respondan en el plazo de un día, lo que sugiere que estas marcas entienden los tiempos de respuesta rápidos, lo que ayudará a aumentar la confianza de los clientes".

A continuación se explican los enfoques para ayudar a gestionar las tecnologías y los procesos del RGPD.

El cumplimiento del RGPD es mayor fuera de Europa

Sólo el 35% de las empresas europeas encuestadas proporcionaron los datos solicitados. Esto incluye empresas con sede en España, el Reino Unido, Francia, Alemania, Suecia e Italia. Sin embargo, con un 50%, la tasa de cumplimiento fue ligeramente superior en el caso de las empresas no europeas, lo que sugiere que las empresas de fuera de Europa están adoptando un enfoque ligeramente más proactivo con respecto al RGPD.

Las empresas minoristas fueron las que tuvieron peores resultados

Un preocupante 76% de las empresas de retail encuestadas no respondieron, mientras que el sector más cumplidor, Servicios Financieros, sólo logró una tasa de éxito del 50%. Al profundizar en los resultados, la investigación sugiere que las empresas que comenzaron su negocio online, y aquellas que se ven obstaculizadas por los sistemas heredados, pueden encontrar más difícil el cumplimiento del RGPD.

Tiempos de respuesta significativamente diferentes entre los sectores

La gran mayoría (65%) de las empresas que cumplen con el RGPD tardaron más de diez días en responder y el tiempo promedio de respuesta fue de 21 días. Para algunos, sin embargo, la respuesta fue mucho más rápida. De los que respondieron dentro del plazo (22% de las empresas) - principalmente servicios de streaming, banca móvil y negocios de tecnología - respondieron en sólo un día, lo que sugiere que las empresas de servicios digitales son más ágiles cuando se trata del cumplimiento del RGPD.

Delito de abandono de menores o discapacitados: ¿cuándo se aplica la agravante de peligro para la salud, la vida o la integridad?2018-09-17

En la referida Sentencia se enjuicia el recurso interpuesto por la condenada contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 17 de octubre de 2016 que la condenaba como autora responsable de un delito de abandono de incapaz previsto y penado en el artículo 229.3 del Código penal a la pena de 3 años de prisión y al pago de una indemnización por importe de 590.529,33 € en concepto de responsabilidad civil.

Por su parte el Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación y en su virtud confirma la condena por un delito de abandono a la autora, tutora del discapacitado (su hermano) que percibió una indemnización a raíz de un accidente de tráfico sufrido por éste, sin que la tutora le prestara la debida ayuda y habiéndolo dejado en grave situación con peligro para su vida e integridad, sin que por otro lado, hubiera rendido cuentas de los bienes del incapaz durante años, desoyendo así los requerimientos judiciales existentes al respecto.

De esta manera, el Tribunal Supremo ratifica la condena en relación al tipo agravado del artículo 229.3 del Código Penal y desestima el recurso de casación interpuesto y que intentaba atenuar la condena, dentro de los posibles tipos penales en relación al abandono, como puede ser el artículo 226 (incumplimiento de deberes familiares) o los tipos más atenuados del artículo 229.1 o 231.1 del Código Penal.

La doctrina que fija la Sala de lo Penal es interesante en cuanto a la interpretación que se realiza del concepto de situación de abandono que provoque una situación de riesgo, y que en el artículo 229.3 del Código Penal se recoge como agravante del tipo. En concreto, el artículo mencionado es del siguiente tenor literal:  

 "Artículo 229

1. El abandono de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

2.  Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave."

El tipo agravado del punto 3 del citado artículo se refiere a situaciones de abandono que se realizan en unas condiciones que ponen en peligro otros bienes jurídicos del menor o de la persona necesitada de especial protección como es la vida, la salud o la integridad física o sexual de la víctima.

Así, si en el caso del artículo 226 y el delito del artículo 229.1 debe interpretarse como un delito de aptitud abstracta o peligro hipotético, sin embargo, el subtipo agravado del apartado 3 requiere algo más, y que la Sentencia que comentamos resume de la siguiente forma:

"La verificación de un peligro concreto y constatado en los hechos probados, que en este caso se destaca al señalar el hecho probado que la condenada dejó de velar por su tutelado, suprimiendo envíos de dinero, poniendo fin a los tratamientos y asistencias que se le prestaban en España para el cuidado de sus graves secuelas, no informando al Juez sobre su situación, ni rindiendo cuentas sobre su administración, ni promoviendo de ningún modo la recuperación de su capacidad y su mejor inserción social. Tal situación se ha prolongado de manera ininterrumpida hasta la actualidad, lo que ha puesto en peligro la salud del tutelado. Por ello la situación descrita en los hechos probados evidencia esa situación de peligro que debe siempre recogerse en los hechos probados, como aquí consta, llegando el Tribunal a la convicción por la inferencia de esa constatación de peligro".

Se podría decir por tanto que es un delito de constatación del peligro concreto para la vida, salud o integridad de las personas (menor o incapaz), siendo el fundamento último de esta agravación que el sujeto activo del delito asume una posición de garante frente al tutelado, puesto que aquél necesita su cuidado y protección para cubrir sus necesidades básicas de forma digna y adecuada.

En conclusión, el Tribunal Supremo fija doctrina sobre la modalidad agravada del artículo 229.3 del Código penal relativo al abandono de menores o discapacitados, sin embargo, pueden darse casos fronterizos entre abandonos que empiezan siendo provisionales o temporales y luego pasan a ser definitivos, en los que, si la situación misma no conlleva ese concreto peligro para la salud, vida o integridad de las personas necesitadas de especial protección, estaríamos ante el tipo básico o atenuado si pudiera apreciarse temporalidad del abandono.

El derecho de separación en las modificaciones estatutarias sobre régimen de transmisión de participaciones: ¿Cuál es el límite?2018-09-17

Si bien es cierto que, teóricamente el socio que no desee continuar en la sociedad tiene diversas vías para salir de la misma, en la práctica la realidad es distinta. La principal alternativa es la transmisión de participaciones de la sociedad, que en muchas ocasiones puede verse limitada por lo establecido en los pactos parasociales (como, por ejemplo, por cláusulas de arrastre o de acompañamiento). Otra de las alternativas para una posible salida es el ejercicio del derecho de separación, cuyas causas están tasadas legalmente. Asimismo, cabe indicar que con la aplicación del 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, el derecho de separación vuelve a cobrar gran protagonismo.

Uno de los motivos de separación de los socios establecidos en el artículo 346.2 es el caso de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones. Pero, ¿opera este derecho a cualquier modificación del régimen de transmisiones de participaciones? ¿o únicamente a modificaciones sustanciales?

En este sentido, se pronuncia la DGRN, en su resolución de 4 de julio de 2018, alegando que no es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se de cumplimiento con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital.

El día 15 de febrero de 2018 se presentó en el Registro Mercantil de Barcelona copia autorizada de elevación a público de acuerdos sociales, en virtud de la cual se modificaba, entre otros, el régimen de transmisión de participaciones sociales, consistiendo dicha modificación en permitir la transmisión a favor de los ascendientes en línea recta (hasta el momento dicha transmisión solo era posible a favor de los descendientes). Dichos acuerdos se adoptaron sin el voto favorable de todos los socios, habiéndose denegado el ejercicio del derecho de separación a una socia al tratarse de una "modificación del régimen de transmisión de participaciones que no supone una alteración mínimamente sustancial del mismo".

Contra la nota de calificación negativa, se interpuso recurso alegando lo siguiente:

1.     El acuerdo de modificación de los Estatutos Sociales relativo al régimen de transmisión de participaciones sociales fue adoptado por el 66'687% del capital social de la Compañía.

2.     El acuerdo de modificación del régimen de transmisión de participaciones propuesto va dirigido a permitir la transmisión de las participaciones sociales a favor de los ascendientes en línea recta, cuando hasta el momento la transmisión sólo era posible a favor de los descendientes.

3.     Sólo una socia titular del 15% del capital social ha ejercido el derecho de separación, a lo que el resto de socios y la administradora de la Sociedad se opusieron.

4.     Se trata de una modificación del régimen de transmisión de participaciones que no supone una alteración mínimamente sustancial del mismo.

La DG indica que "aunque cabe recordar que según la jurisprudencia el derecho de adquisición preferente reconocido a los socios no tiene el carácter de derecho individual a tales efectos, la principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital)".

Asimismo, la citada resolución admite que facultar el ejercicio del derecho de separación en ligeras modificaciones de aspectos no sustanciales del régimen de transmisión de las participaciones sería contrario al principio corporativo, al de autonomía de la voluntad y al fundamento mismo del derecho de separación como mecanismo protector de los socios, en detrimento del patrimonio social como consecuencia del reembolso al socio saliente del valor de sus participaciones.

No obstante, si bien es cierto que la modificación estatutaria es mínima, la DG afirma que, debido a que dicha modificación estatutaria implica un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones, la misma tiene entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios.

Considera la DG que, desde un punto de vista registral, en principio, toda modificación que altere los titulares del derecho, o que declare libres transmisiones que antes estaban limitadas o viceversa, es modificación sustancial originadora del derecho de separación.

Así las cosas, es necesario tener en cuenta que desde un plano teórico resulta complicado determinar cuándo una modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales es sustancial, y por ello, que dé lugar al derecho de separación de los socios. Por ello, sería necesario fijar las reglas de que supuestos pueden considerarse como una modificación sustancial y que supuestos quedarían excluidos.

Las autoridades nacionales de supervisión financiera pueden estar obligadas a dar acceso a los datos protegidos por el secreto profesional2018-09-14

Quienes deberán ponderar los intereses contrapuestos de las partes son las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales competentes.

Asunto C-358/16

En 2010, la Comisión luxemburguesa de supervisión del sector financiero («CSSF») declaró que el Sr. DV ya no era digno de confianza y que debía por lo tanto renunciar a sus funciones de administrador en una entidad supervisada por la CSSF. La CSSF motivó su decisión, entre otras consideraciones, debido a las funciones desempeñadas por el Sr. DV en la constitución y puesta en marcha de Luxalpha, una sociedad que, al parecer, estuvo implicada en las actuaciones fraudulentas del Sr. Bernard Madoff.

Para poder garantizar su defensa, el Sr. DV solicitó a la CSSF que le entregara los documentos que había recopilado durante la supervisión de Luxalpha y del banco depositario de ésta, UBS. Según el Sr. DV, dichos documentos son imprescindibles para comprender las funciones de quienes intervinieron con ocasión de la constitución de Luxalpha, concretamente en relación con el asunto Madoff. La CSSF se negó a entregar los documentos, invocando su obligación de respetar el secreto profesional en su calidad de autoridad de supervisión del sector financiero.

La Cour administrative du Luxembourg (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Luxemburgo), que conoce del litigio, se pregunta si la obligación de mantener el secreto profesional resulta imperativa para CSSF a los efectos de su negativa a entregar los documentos solicitados por el Sr. DV. En efecto, la Directiva sobre los mercados de instrumentos financieros [1] dispone que, con carácter excepcional, el secreto profesional podrá no ser tenido en cuenta en los supuestos contemplados por el Derecho penal. La Cour administrative du Luxembourg se pregunta si este precepto es aplicable en este caso, ya que la medida impuesta al Sr. DV es de naturaleza administrativa con arreglo al Derecho luxemburgués, pero está contemplada dentro del Derecho penal en sentido amplio, tal y como lo define el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En caso de respuesta negativa, el citado tribunal se pregunta sobre el modo de conciliar la obligación de mantener el secreto profesional con el respeto del derecho de defensa.

Asunto C-594/16

Desde el año 2004, el Sr. Enzo Buccioni es titular de una cuenta corriente abierta en una entidad de crédito italiana, la Banca Network Investimenti Spa («BNI»). Tras el procedimiento de liquidación forzosa de dicha entidad en 2012, el Sr. Buccioni sólo recibió un reintegro parcial del Fondo Interbancario di tutela dei dipositi (Fondo interbancario de garantía de los depósitos). En 2015, con objeto de conseguir información adicional para valorar la oportunidad de ejercitar una acción judicial contra la Banca d'Italia («BdI») y contra la BNI por los perjuicios sufridos, el Sr. Buccioni solicitó a la BdI que divulgase varios documentos relativos a la supervisión de la BNI. La BdI rechazó parcialmente esta solicitud, debido a que, en particular, determinados documentos cuya divulgación se solicitaba contenían datos confidenciales amparados por el deber de mantener el secreto profesional al que estaba sujeta. El Sr. Buccioni interpuso entonces ante los tribunales italianos de lo contencioso-administrativo un recurso para que se anulara esta resolución denegatoria.
El Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), órgano jurisdiccional que conoce en última instancia, suspendió el procedimiento y planteó unas cuestiones al Tribunal de Justicia. Pregunta al Tribunal de Justicia si la Directiva 2013/36 [2] se opone a que las autoridades competentes de los Estados miembros (en este caso, la BdI) proporcionen información confidencial a una persona que la haya solicitado con el fin de poder iniciar un procedimiento civil o mercantil para proteger intereses patrimoniales menoscabados debido a la liquidación forzosa de una entidad de crédito.

[1] Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12 del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (DO 2004, L 145, p. 1).

[2] Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87 y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO 2013, L 176, p. 338).

En su sentencia dictada hoy en el asunto C-358/16, el Tribunal de Justicia considera, en primer lugar, que la Directiva sobre los mercados de instrumentos financieros, cuando establece que la obligación de mantener el secreto profesional puede dispensarse con carácter excepcional en los supuestos contemplados por el Derecho penal, sólo se refiere a la transmisión o utilización de información confidencial a efectos de las actuaciones emprendidas, así como a las sanciones impuestas de conformidad con el Derecho penal nacional.

El Tribunal de Justicia examina a continuación en qué medida la obligación de mantener el secreto profesional establecida en esta Directiva está limitada por el respeto del derecho de defensa proclamado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A este respecto, el Tribunal de Justicia considera que el derecho a la divulgación de los documentos pertinentes para la defensa no es ilimitado y absoluto, y que la protección de la confidencialidad de los datos amparados por la obligación de mantener el secreto profesional que incumbe a las autoridades competentes debe ser garantizada y cumplida de tal modo que sea compatible con el respeto del derecho de defensa.

El Tribunal de Justicia recuerda que corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales competentes alcanzar, atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, un equilibrio entre esos intereses contrapuestos. Por lo tanto, cuando una autoridad competente invoque la obligación de mantener el secreto profesional establecida en la Directiva para negarse a entregar información que obre en su poder y que no está contenida en el expediente relativo a la persona destinataria de un acto lesivo, corresponde al tribunal nacional competente comprobar si esos datos tienen un vínculo objetivo con los cargos presentados contra ella y, en caso afirmativo, ponderar los intereses en conflicto antes de resolver sobre la entrega de cada uno de los datos solicitados.

En el asunto C-594/16, el Tribunal de Justicia recuerda, en primer lugar, que la aplicación eficaz del régimen de supervisión prudencial de las entidades de crédito exige que tanto las entidades de crédito supervisadas como las autoridades competentes estén seguras de que los datos confidenciales proporcionados mantendrán en principio su carácter confidencial. Por lo tanto, la imposición por regla general, por parte de la Directiva 2013/36 de la obligación de mantener el secreto profesional responde a la finalidad de proteger no sólo los intereses específicos de las entidades de crédito directamente interesadas, sino también el interés general relacionado con la estabilidad del sistema financiero dentro de la Unión.

El Tribunal de Justicia observa asimismo que la Directiva 2013/36 establece excepciones a dicho principio general. En este caso, la Directiva permite a la autoridad competente divulgar únicamente a las personas directamente afectadas por la quiebra o liquidación forzosa de la entidad de crédito datos confidenciales que no afecten a terceros involucrados en los intentos de rescate de dicha entidad, con el objeto de utilizarlos en procedimientos civiles o mercantiles.

El Tribunal de Justicia señala que, según reiterada jurisprudencia, debe mantenerse una interpretación estricta de las excepciones a la prohibición general de divulgar información confidencial. Por consiguiente, la posibilidad de dispensar la obligación de mantener el secreto profesional exige que la solicitud de divulgación se refiera a datos respecto a los cuales el solicitante proporcione indicios precisos y coherentes que permitan suponer de manera plausible que resultan pertinentes a los efectos de un procedimiento civil o mercantil ya en tramitación o pendiente de iniciarse, cuyo objeto debe ser identificado de manera concreta por el solicitante, y fuera del cual no pueden utilizarse los datos en cuestión.

Corresponde a las autoridades y órganos jurisdiccionales competentes ponderar el interés del solicitante en disponer de la información solicitada y los intereses ligados al mantenimiento de la confidencialidad de esa misma información amparada por el secreto profesional, antes de divulgar cada uno de los datos confidenciales solicitados.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

La fiscalidad del comercio exterior también existe2018-09-14

Fátima Blanco Calleja

Head of Tax de LG Electronics España

Con ocasión de la reciente publicación del Reglamento Delegado (UE) 2018/1118 de la Comisión de 7 de junio de 2018 por el que se modifica el anterior 2015/2446 en lo que se refiere a las condiciones para la reducción del nivel de la garantía global y la dispensa de garantía de las deudas aduaneras y otros gravámenes que puedan nacer (en particular en lo relativo a la acreditación de la solvencia financiera de los operadores), y el hecho de estar yo misma inmersa de forma indirecta en un procedimiento de reevaluación de garantía aduanera conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del reglamento que se modifica y el 95 del Reglamento (UE) nº 952/2013 del Parlamento Europea y del Consejo, me vuelvo a plantear lo que en algunas ocasiones ya había pensado antes: ¿por qué cuando hablamos de fiscalidad internacional parece que olvidamos la fiscalidad indirecta y todas sus obligaciones parejas? Qué duda cabe que esta tendencia se ha reforzado en las últimas décadas con la innumerable doctrina internacional que ha tenido como objetivo el aumento de la recaudación caída de los países a raíz de la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios empresariales causada por planificaciones fiscales artificiosas.

Tampoco hay duda que a diferencia de la fiscalidad directa, la indirecta, cuando es en el ámbito del comercio exterior no solo tiene una finalidad recaudatoria, o mejor dicho, sus agentes no solamente desempeñan ese rol.

Por ejemplo, ¿cuál es exactamente la función o el papel de la Unión Aduanera de la UE además de la fiscal? Según datos actuales publicados por la UE, el conjunto de las aduanas de los países miembros que conforman la Unión Aduanera gestionan más de 2.000 millones de toneladas de mercancías al año, casi el 16% del total de importaciones mundiales tramitando más de 270 millones de declaraciones, todo ello a fin de conceder el derecho de entrada en el libre comercio establecido en la UE y que los operadores deben pagar mediante los denominados aranceles o derechos de importación cuyo valor particular está condicionado por diversos factores originados en las políticas comunes de la UE (incentivar algunos aspectos de la economía, proteger la producción de algunas materias...). Dicho lo anterior, la realidad es que sus funciones principales son mucho más amplias: pongamos por ejemplo la protección del medio ambiente, la salud, la seguridad, la lucha contra la falsificación y piratería, la prevención del blanqueo de capitales y la evasión de impuestos, colaborar con la policía a combatir el tráfico de drogas, de pornografía, de personas, de armas, la lucha contra el terrorismo, y la protección de las especies y el patrimonio cultural. Desde un punto de vista de análisis de datos, todo lo anterior permite a las aduanas detectar tendencias económicas y/o prácticas desleales. Y ya en el más puro plano de la fiscalidad las aduanas tienen como objetivo, a la vez que dan entrada a mercancías de terceros países, combatir el fraude al deber detectar falsos certificados de origen (mediante la manipulación del lugar de fabricación/origen y aprovechamiento de un arancel más bajo o tipo 0) o declaraciones de IVA falsas (que puedan notificar actividades ficticias) y evitar la elusión de algunos impuestos especiales. Cabe señalar que aunque por todo lo dicho anteriormente, su cometido no sea puramente recaudatorio, el 100% de lo satisfecho por los importadores en las mismas es destinado a los fondos de la UE (si no contamos la parte que permanece en cada agencia local con el fin de cubrir los costes incurridos en el desempeño de sus funciones).  

Hasta aquí, visto de forma muy resumida una buena parte de la realidad en la que cobra entidad la fiscalidad indirecta que las empresas dedicadas o dependientes del tráfico internacional deben prever con el fin de definir el resto de sus áreas operativas o soporte, cómo por ejemplo puede ser el área logística: bienvenidos al mundo de los centros regionales de almacenamiento compartido, incoterms, acuerdos preferenciales e IVA internacional; o de ventas mismamente (a mayores costes aduaneros y derivados de obligaciones de establecimiento en otros países, mayor debería ser el precio de venta a sus clientes o menor su margen de beneficio).

Y hablando de IVA, la segunda gran pata del comercio transfronterizo... En la exposición de motivos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido se resume el origen de este tributo que trae causa en la creación de medidas destinadas a establecer progresivamente el mercado interior de la UE, cuyo funcionamiento se inició el 1 de enero de 1993, y que supone cómo dice la propia norma que la abolición de las fronteras fiscales y la supresión de los controles en frontera exigiera regular las operaciones intracomunitarias como las realizadas en el interior de cada Estado. Sin bien la complejidad del impuesto como las nuevas tendencias económicas han hecho que con el paso del tiempo algunos principios básicos se hayan alternado (como por ejemplo principios de tributación en origen y destino) o que hayan sido necesarias simplificaciones y frecuentes reformas, el objetivo final del IVA de no falsear las condiciones de competencia y no obstaculizar la libre circulación de bienes y servicios, de forma sencilla y neutral, se mantiene. A la postre, ya bajando al plano práctico y conectándolo con el apartado anterior, la traducción es que si bien el IVA es un tributo neutral que grava el volumen de operaciones a nivel del destinatario final, cuando se trata de IVA sobretodo en el plano internacional, no hablamos de un mecanismo recaudatorio únicamente si no de control de la legalidad de las operaciones en órdenes más allá del fiscal, que exige no solo el establecimiento (con lo que ellos conlleva) de las empresas allá donde operen que desembocan en obligaciones de cumplimiento y pagos a las agencias tributarias, si no la conexión entre las mismas de los Estados Miembros de la Unión Europea y las agencias de aduanas (recordemos ahora el IVA de importación).

Pero todo lo anterior no quedaría completo si no se recuerda que tanto en el ámbito del IVA como el de las Aduanas, las diferentes normativas aplicables prevén regímenes especiales de los que los distintos operadores pueden disfrutar con el fin de simplificar las obligaciones fiscales o permitir que estas no supongan una traba económica (por ejemplo generando doble imposición) o incluso que vayan parejas a la propia cadena del negocio (por ejemplo los regímenes especiales aduaneros cómo pueden ser el de tránsito, perfeccionamiento e importación temporal). Tampoco estaría completo si no se mencionan los grandes retos a los que se han tenido que enfrentar las administraciones públicas en términos de fraude (en IVA son bien conocidas las entidades "Truchas" o el famoso "Fraude Carrusel", y en aduanas solo hace falta remitirse al segundo párrafo, última línea), o los que existen en la actualidad de manos de algunos gobiernos que aplicando políticas proteccionistas refuerzan su política aduanera imponiendo elevadas cargas administrativas (¿habéis tratado de importan en Rusia por ejemplo?) o multiplicando los aranceles de entrada en dicho país. Un ejemplo reciente es el varapalo al estado español y dicho sea de paso a la política agraria de la UE de parte de la administración americana sobre la importación de la aceituna negra.

Por tanto, y volviendo a la pregunta que da pie a este resumen, ¿porqué cuando hablamos de fiscalidad internacional olvidamos la fiscalidad indirecta? O mejor dicho ¿porqué cuando hablamos de comercio exterior consideramos que la planificación fiscal internacional no forma parte de ello? En fin, qué injusticia. Os animo a poneros de acuerdo con vuestro departamento de logística o mejor dicho, aplicar la fiscalidad cuando el anterior ya ha determinado el almacén de salida de la mercancía, aún está por definir de qué fábrica salió la misma y el incoterm ya está pactado y firmado en un acuerdo bien vinculante y tras ello, informad a vuestro departamento de ventas que ahora el producto va a saliros solo un poquito más caro ¡Suerte!

Victoria Ortega participa en el acto conmemorativo del Bicentenario del Colegio de Abogados de Pamplona2018-09-14

CGAE

El miércoles 12 de septiembre se ha celebrado en el Palacio de Congresos y Auditorio Baluarte de Pamplona, el acto institucional conmemorativo del Bicentenario del Colegio de Abogados de Pamplona. Un evento que ha contado con la participación de la presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, Victoria Ortega, de representantes y delegados de las instituciones navarras, así como, de delegados de las principales asociaciones y entidades de la Abogacía.

La sala de Cámara ha sido el escenario escogido para la celebración de este acto que ha comenzado con la interpretación del Himno de Navarra por el Coro Juvenil del Orfeón Pamplonés, que también ha intervenido a lo largo de la ceremonia. A continuación, se ha dirigido a los asistentes el primer teniente de alcalde del Ayuntamiento de Pamplona, Aritz Romeo, y la presidenta de la Comunidad Foral de Navarra, Uxue Barkos. Tras la proyección de un vídeo corporativo rodado para la ocasión, ha pronunciado su discurso Victoria Ortega, destacando que el “Colegio de Abogados de Pamplona sirve a los abogados y a los ciudadanos y es pionero en muchos servicios y áreas como la de penitenciario”.

Victoria Ortega ha afirmado que “la Abogacía es interlocutora activa de los poderes públicos y en especial de la Justicia para impulsar las reformas que son imprescindibles, y en un futuro queremos serlo mucho más”. Además, ha defendido una Abogacía y unos Colegios de Abogados que “apuesten por la igualdad, por la innovación, por la formación de excelencia, por la especialización y por reforzar su compromiso como referente social”. Un tema, ha dicho, que centrará el XII Congreso Nacional que se celebrará en mayo de 2019 en Valladolid. En este sentido, Ortega ha apostado por una “abogacía transformadora” y “cercana a la ciudadanía” así como por formar “a los mejores profesionales para garantizar un ejercicio excelente del derecho de defensa”. Asimismo, ha defendido una abogacía “que apuesta por la prevención, la mediación, la conciliación y el arbitraje, que intenta solucionar los problemas antes de judicializarlos”.

De la misma manera, ha apostado por una abogacía “interlocutora activa de los poderes públicos, en especial de la Justicia, para impulsar las reformas que consideramos necesarias” y ha exigido una Ley Orgánica del Derecho de Defensa que “no sea para la abogacía sino para garantizar a la ciudadanía ese derecho básico sin ningún tipo de cortapisa”. Posteriormente, Victoria Ortega ha hecho entrega de una medalla conmemorativa a la decana del Colegio de Abogados de Pamplona.

El evento ha sido clausurado por la decana del Colegio, Blanca Ramos. Por otra parte, Luis Buitrago, delegado territorial de la ONCE, ha hecho entrega de un cupón enmarcado del sorteo del día 22 de septiembre, dedicado al Bicentenario del Colegio y en el que figura el lema del Bicentenario: ‘Tu derecho es nuestro deber”.

En su intervención, Blanca Ramos ha destacado que el objetivo del Colegio en su fundación hace dos siglos fue “que fuese útil y defender el honor de la profesión”. “Han cambiado mucho los tiempos pero no el objetivo; sigue siendo un objetivo de servicio, de responsabilidad, de compromiso con la sociedad y de defensa de una profesión que se defiende básicamente desde la vocación”, ha subrayado.

Asimismo, ha afirmado que, a pesar de sus 200 años de historia, es una corporación “joven, moderna, respetuosa con las tradiciones, adaptada a los tiempos, plural, abierta a la ciudadanía, colaboradora con el Consejo de la Abogacía Española y con los restantes colegios de abogados de España”. “Una institución cuyo sentido es la búsqueda de la concordia, la defensa del derecho de defensa, el amparo a los abogados cuando se vulnera ese derecho y la garantía de que todas las personas puedan acceder a la defensa de sus intereses con independencia de los recursos económicos”, ha resaltado.

Blanca Ramos ha asegurado que “siempre la abogacía de Pamplona ha tenido un marcado carácter social” y ha valorado la abogacía de oficio que “sigue siendo el máximo exponente de la labor social que se desarrolla” así como la “tabla de salvación de muchas personas”, ha destacado.

“La corporación trabaja unida porque juntos somos más fuertes y porque ayudar a los compañeros en sus legítimas pretensiones es también la forma de servir a la sociedad, pues defender al abogado, su libertad y su independencia, es defender también a los propios ciudadanos”, ha concluido.

Coincidiendo con esta conmemoración, el Consejo General de la Abogacía ha celebrado una sesión plenaria en la sede colegial. Además,  las 19.30 horas el Ayuntamiento de Pamplona ha ofrecido una recepción a los consejeros y decanos de los Colegios de Abogados, que han podido visitar el interior de la Casa Consistorial.

El 80% de las sentencias en juicios rápidos son de conformidad con el abogado2018-09-13

La fiscal general del Estado, María José Segarra, destacó que en los procedimientos de juicios rápidos, casi el 80% de las sentencias se obtuvieron de conformidad entre fiscales y abogados en su discurso durante la apertura del Año Judicial.

  • María José Segarra apuesta por una reforma legal que amplíe el ámbito de aplicación de las conformidades

El volumen total de acusaciones durante 2017 se ha mantenido en cifras similares, alcanzando las 260.000 (262.319). Sin embargo, casi la mitad de estas acusaciones, unas 120.000 (el 46%) se emiten en procedimientos de juicios rápidos. "Eso supone, a su vez, el 66% (66,3%) del total de diligencias urgentes incoadas, procedimiento en el que se obtiene casi el 80% (79%) de sentencias de conformidad en el propio Juzgado de guardia. Parece lógico pensar, aseguró la fiscal general del Estado- que el fomento de este tipo de soluciones más ágiles a los procedimientos sólo puede provenir de la mano de una reforma legal que amplíe su ámbito de aplicación, a la vista de su notable eficiencia".

La fiscal general del Estado, María José Segarra, se refirió de forma concreta a la situación en Cataluña durante su primer discurso formal con motivo del acto de apertura del año judicial y, en clara alusión a las pretensiones separatistas, ha afirmado que la Ley "mientras esté en vigor" vincula a todos y "no puede haber excepciones a esta regla porque lo contrario supone la quiebra misma de la propia democracia".

En presencia del rey Felipe VI, de la cúpula fiscal y de la judicial representada por el presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes; la práctica totalidad de miembros de este órgano y de la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, entre numerosos representantes públicos, Segarra ha señalado que "las legítimas aspiraciones políticas de una parte de la sociedad -que en estos días se reivindican especialmente- deben ser encauzadas a través del ordenamiento jurídico".

También se ha referido a la labor de los fiscales en Cataluña y ha afirmado que será "especialmente firme frente a cualquier intento de condicionar, personal o profesionalmente, a quienes ejercen sus funciones en esta Comunidad"; a los que muestra un apoyo "absolutamente inequívoco".

Tras hacer un conciso resumen de los datos estadísticos obrantes en la última Memoria de la Fiscalía, con datos de 2017 y que se ha hecho pública este lunes, la fiscal general ha incidido con "tozudez" en la necesidad de "una reforma profunda" del modelo vigente del proceso penal que consista en a ceder a la Fiscalía la fase de investigación con el fin de ofrecer una respuesta más efectiva a la delincuencia.

Reforma del proceso penal

Por otro lado, existiría un juez de instrucción o garantías "que se coloque en el rol que le corresponde desde el plano de su configuración funcional, es decir, una posición de verdadera imparcialidad en el debate contradictorio entre las defensas y las acusaciones" y, finalmente, un juicio de acusación "que implique un filtro real para la adecuada conformación de la relación jurídico-procesal, de manera que el juicio oral pueda recuperar su carácter de elemento central del proceso penal".

La nueva fiscal general -designada el pasado mes de junio- reconoció que el camino "es largo y no exento de complicaciones" pero ha insistido durante su discurso en que "no puede ser aplazado".

Como propuestas de futuro también mencionó el Reglamento de la Fiscalía, dirigido a ofrecer a los fiscales nuevas estrategias de formación y un plan de igualdad "que remueva los obstáculos que todavía impiden a muchas mujeres asumir puestos de responsabilidad en condiciones de igualdad de oportunidades".

Defensa de la Constitución

Por su parte, el presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Carlos Lesmes, advirtió que cuando la Constitución resulta "golpeada" no puede renunciarse a defenderla y ha mostrado su apoyo a los jueces que reciben "ataques personales", como ha sido el caso el juez del Tribunal Supremo que ha llevado la instrucción de la causa abierta por el denominado ‘procés', Pablo Llarena.

Así lo dijo durante su discurso en el Solemne Acto de Apertura del Año Judicial, que se ha centrado en la defensa de la Constitución coincidiendo con en el 40 aniversario de la Constitución Española y en el que ha hecho numerosas referencias -sin mención expresa- a la situación independentista en Cataluña, pendiente de enjuiciamiento en el Tribunal Supremo.

Además, el máximo responsable del órgano de gobierno de los jueces aprovechó su discurso para manifestar su apoyo a los jueces que han recibido "ataques personales alentados no solo desde ciertos sectores sociales, sino, lo que es más preocupante, por algunos responsables políticos".

Asimismo, el presidente del Tribunal Supremo aludió a las recientes decisiones judiciales de los tribunales alemán y belga sobre Puigdemont y algunos exconsejeros huidos y ha afeado la "grave incertidumbre" por interpretar "de forma unilateral".

Lesmes recalcó que la Constitución es la "expresión democrática del poder político" y es "permeable" a las transformaciones políticas y sociales. No obstante, ha explicado que no puede ser entendida como "políticamente neutra", ya que es la que preserva la "convivencia democrática a través de un determinado modelo, querido y definido por el pueblo español, como poder constituyente".

En este sentido, afirmó que es "irrenunciable" respetarla porque la democracia no puede existir "sin reglas, sin derecho, ni puede construirse sobre andamiajes que dividen a la sociedad".

Populismos y ‘planteamientos identitarios excluyentes'

Así, continuó advirtiendo del riesgo que suponen para el Estado Constitucional "los movimientos populistas y los planteamientos identitarios excluyentes" y ha asegurado que si en algún momento la norma constitucional resulta "golpeada no puede renunciar a defenderse, pues ello comportaría renunciar a la defensa de sus principios configuradores, y del propio Estado, que es democrático y de Derecho".

Lesmes hizo hincapié en que en algunas ocasiones de la Historia "la violencia o la astucia -cuando no la combinación de ambas- han permitido desbordar un determinado modelo orgánico de democracia constitucional" dividiendo "profundamente a la sociedad" y alterando "gravemente la convivencia".

Insistió en que para los "promotores" de estos movimientos "los resultados son siempre inciertos" y que -acogiendo las palabras del historiador francés Alexis de Tocqueville- "la parte más difícil de inventar es el final". Con todo ello, el presidente del Poder Judicial ha recordado que la Constitución prevé sus propios mecanismos de reforma para satisfacer las reclamaciones de cambio.

DISCURSO DE LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO

DISCURSO DEL PRESIDENTE DEL TS Y DEL CGPJ

Fiscalía pide solucionar un vacío legal en la LeCrim que afecta al enjuiciamiento de personas con anomalías psíquicas2018-09-13

CGAE

La Fiscalía General del Estado propone en su última Memoria una reforma del artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LeCrim) que afecta al enjuiciamiento de personas con anomalías psíquicas. La regulación actual no tiene en cuenta algunos supuestos concretos y la respuesta de la Justicia es según los fiscales “arcaica e incompatible con los principios constitucionales, y en consecuencia inaplicable”.

El problema se ha hecho visible en varias ocasiones, la más reciente el pasado mes de julio, cuando el Tribunal Constitucional amparó a un hombre que había sido absuelto por la Audiencia Provincial de Córdoba de un delito de homicidio al apreciar los jueces la eximente completa de trastorno mental. Mientras esperaba a que se resolvieran varios recursos en instancias superiores, la Audiencia decidió que ingresara en la unidad psiquiátrica de la prisión de Córdoba, que carecía de este tipo de servicio, y el hombre fue recluido en la enfermería.

Algunos de los beneficiarios de esta reforma serían personas que son imputables respecto del hecho realizado pero que, por una enfermedad o una anomalía psíquica sobrevenida, no tienen capacidad de defenderse durante el juicio porque carecen de las facultades mentales precisas para tomar conciencia, por ejemplo, del alcance jurídico de sus respuestas durante el interrogatorio de la acusación.

PROPONE APLICAR EL PROYECTO DE 2013

Para solventar este problema la Fiscalía General del Estado propone aplicar la regulación propuesta en el “aparcado Código Procesal Penal de 2013”, que no llegó a concluir su tramitación en el Parlamento.

En este proyecto se proponía reformar la actual LeCrim para que cuando la enfermedad o alteración de la percepción impida al encausado comprender el significado y consecuencias del proceso penal -y esta situación haya sobrevenido con posterioridad a la comisión del hecho punible- la causa sea archivada hasta que el encausado recobre la capacidad necesaria para ser sometido a juicio.

En cuanto a las medidas cautelares a aplicar a estas personas, se propone que puedan ser internados en un centro psiquátrico cuando se concluya que “existe riesgo relevante de comisión de nuevos delitos como consecuencia de su patología”.

Este internamiento debería ser de seis meses prorrogables a un año cuando se den los requisitos que justifiquen este internamiento. Si es condenado, la medida de internamiento psiquiátrico se podrá mantener mientras dure la resolución de un posible recurso.

El Juzgado de León que investiga una causa derivada del caso Enredadera suspende las declaraciones previstas para precisar mejor los hechos 2018-09-13
Tres de los ocho investigados estaban citados ayer para prestar declaración. El Juzgado espera que la UDEF complete el informe sobre el abundante material intervenido

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de Instrucción 1 de León incoó unas diligencias previas en enero de 2018 en las que hay ocho personas investigadas por presuntos delitos de prevaricación administrativa, tráfico de influencias, fraude a la administración pública, cohecho, inducción a la malversación de caudales públicos, revelación de secretos por funcionario público, o inducción a dichos delitos.

La apertura de estas actuaciones vino como consecuencia de la inhibición acordada por el Juzgado de Instrucción 2 de Badalona, por si el contenido de algunas de las conversaciones cuya interceptación acordó el juzgado catalán en el marco de la ‘Operación Enredadera’ pudieran constituir “notitia criminis” obtenida por “hallazgo casual” de hechos presuntamente delictivos cometidos en el partido judicial de León.

El Juzgado de Instrucción 1 de León acordó posteriormente una serie de intervenciones telefónicas, la práctica de diversos registros donde se intervino material documental e informático, y la citación para declarar de tres de los ocho investigados el día 11 de septiembre.

Para concretar de una manera más precisa los hechos objeto de la investigación, el Juzgado de Instrucción 1 de León ha suspendido las declaraciones previstas a la espera de que la UDEF complete, examine y valore el abundante material intervenido mediante el necesario informe ampliatorio.

Pisos de estudiantes: derechos y obligaciones de los inquilinos y los propietarios2018-09-12

Con la llegada de septiembre, además de la ‘vuelta al cole’ de los más pequeños de la casa, da comienzo otro clásico: la búsqueda de piso de los universitarios que inician sus estudios de las carreras profesionales. Las condiciones económicas hacen que cada vez sea más complicado tener una vivienda propia en España, lo que hace que aumente el número de personas que viven de alquiler. El mercado de habitaciones para estudiantes tiene sus particularidades, incluidas las económicas y, por eso, reclamador.es ha  recopilado a continuación los derechos y obligaciones de los arrendatarios y arrendadores. Todos ellos aparecen establecidos en la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) y dejan resueltas dudas como, por ejemplo, quién debe afrontar las reparaciones del hogar o cómo tiene que ser la intimidad de quien paga la renta.

  • Con septiembre llega el inicio de numerosos contratos de alquiler de los universitarios que comienzan un nuevo curso académico. Por este motivo, reclamador.es recopila los derechos y obligaciones de los arrendatarios y arrendadores.
  • La compañía online de reclamaciones explica que, por ejemplo, una vez iniciada la relación de alquiler, el casero no podrá entrar en la vivienda arrendada sin permiso.

5 derechos que tiene el inquilino

1.    Derecho a negociar con el propietario la renta del alquiler y la duración del contrato

Con la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aunque el usuario firme un contrato de alquiler de un año, puede darlo por terminado a los 6 meses de la firma. Eso sí, siempre que se le comunique al arrendador con una antelación mínima de 30 días. Además, si se desea, el contrato de arrendamiento podrá prorrogarse anualmente tres años, salvo que el casero (o sus familiares en primer grado por consanguinidad o cónyuge) necesite el inmueble para vivir en él permanentemente.

2.    Derecho de adquisición preferente de la vivienda

Esto quiere decir que se tendrá preferencia a la hora de comprar la vivienda si el arrendador decide ponerla en venta. Eso sí, existe la opción de acordar en el contrato de alquiler la exclusión de esta norma.

3.    Derecho a pedir al arrendador las reparaciones necesarias para la conservación de la vivienda

Como inquilino, también se tiene derecho a pedir al casero que repare todo aquello que sea necesario para que la vivienda se conserve en condiciones óptimas de habitabilidad. Pero, ¡ojo! El propietario no se hará cargo de deterioros derivados del uso diario que se haga en la  vivienda. Tampoco de roturas provocadas por mal uso.

4.    Derecho a denunciar al casero si entra a la vivienda sin permiso

Muy importante: una vez iniciada la relación de alquiler, el casero no podrá entrar en la vivienda arrendada sin permiso. De ser así, el inquilino tiene derecho a denunciarlo por violar su privacidad, recalca reclamador.es.

5.     Derecho a recuperar la fianza al abandonar la vivienda

Se tiene derecho a recuperar la fianza depositada al comenzar el contrato de alquiler, siempre y cuando la casa quede en buenas condiciones y sin pagos pendientes.

5 obligaciones que tiene el inquilino

1.     Abonar una fianza al comenzar la relación de alquiler

Antes de comenzar a vivir en el nuevo hogar hay que realizar el pago de una fianza. El importe a pagar, por lo general, es el mismo que el de una mensualidad de la renta de alquiler.

2.     Pagar mensualmente la renta del alquiler

El inquilino debe cumplir mensualmente con la renta del alquiler establecido en el contrato de arrendamiento. El pago deberá efectuarse (salvo pacto en contrario) durante los primeros 7 días del mes, como norma general. Siempre en el lugar y por el procedimiento acordado por ambas partes. Normalmente, los pagos del alquiler se realizan por transferencia bancaria.

3.     Dejar la vivienda en las mismas condiciones

El inquilino tiene la obligación, recuerda reclamador, de dejar la vivienda en las mismas condiciones que tenía cuando entró a vivir en ella. De lo contrario, puede perder la fianza abonada.

4.     Informar sobre la realización de reparaciones necesarias

Otra de las obligaciones del inquilino será la de comunicar al casero la realización de las reparaciones que sean oportunas para conservar la habitabilidad de la vivienda. A este deber va ligado el de permitir la entrada a la vivienda al propietario y al personal que sea necesario para la realización de dichas reformas.

5.   No realizar obras ni actividades peligrosas

Por último, es conveniente conocer que como inquilino no se puede realizar obras que provoquen inestabilidad o inseguridad en la vivienda. De igual manera, no se podrán llevar a cabo actividades molestas, ilegales, nocivas o peligrosas.

5 derechos que tiene el casero

1. Derecho a recibir puntualmente el pago de la renta del alquiler que se haya acordado con el inquilino

Además, el casero tendrá derecho a recibir una fianza como garantía de que la vivienda le será devuelta en las mismas condiciones en las que se entregó al inquilino.

La cantidad de esta fianza, por lo general, será equivalente a una o a dos mensualidades de la renta. Aunque hay ocasiones en las que se pide más. Especialmente si la vivienda tiene mucho valor. Todo ello será negociable a la hora de redactar y firmar el contrato de arrendamiento.

2. Derecho a exigir al inquilino que repare los daños que este haya podido causar en la vivienda

Ya sea por un uso indebido del inmueble o por consecuencia del uso diario. No obstante, los daños estructurales del inmueble o los causados por otros vecinos que afecten a la habitabilidad de la vivienda, deberán ser sufragados por el casero.

3. Derecho a aumentar la renta del alquiler en función de lo que se haya especificado en el contrato

Muchos de los contratos de alquileres de vivienda que se formalizan cada año en España son de larga duración. Por ello, reclamador.es afirma que es conveniente que el arrendador introduzca en el contrato una cláusula que le permita modificar la cuantía de la renta cada año. Si no se introduce dicha cláusula en el contrato, el casero deberá cobrar el mismo importe en concepto de renta durante la duración del contrato. Esto le puede ocasionar un gran perjuicio, ya que es muy probable que el mercado del alquiler se encarezca y el casero no pueda aumentar el precio ni finalizar el contrato hasta pasados 3 años de la firma.

La realización por el arrendador de obras de mejora, transcurridos 3 años de duración del contrato, le dará derecho al aumento de la renta aunque no estuviese pactado en contrato.

4. Derecho a suspender el sistema de prórrogas del contrato de alquiler cuando haya pasado el primer año de duración del contrato

Eso sí, el casero tendrá que comunicárselo al inquilino con, al menos, 30 días de antelación y, en cualquier caso, apelando a la cláusula de necesidad. Esto es, que se tiene la necesidad de disponer de la vivienda para destinarla a vivienda permanente para sí mismo o para sus familiares.

5. Derecho a solicitar la resolución judicial del contrato de alquiler si el inquilino no paga las rentas

O bien, si este subarrienda la vivienda sin el consentimiento del propietario o si el inquilino hace obras sin permiso. También, cuando el inquilino realice en la vivienda actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas.

5 obligaciones que tiene el casero

1. Obligación de garantizar una vivienda habitable

El casero tendrá que mantener la vivienda en condiciones de habitabilidad durante el tiempo que dure el contrato de alquiler.

2. Obligación de hacerse cargo de aquellas reparaciones urgentes que necesite la vivienda

Por ejemplo, deberá encargarse de averías en las instalaciones eléctricas del inmueble o de la caldera. El arrendador tendrá que reparar los daños o, por su parte, pagarle al inquilino los costes que él haya adelantado.

3. Obligación de no perturbar al arrendatario

El casero no podrá entrar en la vivienda sin previo aviso al inquilino. Tampoco podrá causar cualquier tipo de molestia al mismo.

4. Comunicar cualquier actualización que se produzca en la renta del alquiler

Cuando cambie la cantidad de la renta de alquiler, el propietario debe comunicárselo al inquilino con un mes de antelación como mínimo. Además, deberá justificar todos aquellos gastos que provoquen el aumento del alquiler pactado inicialmente.

5. Garantizar al inquilino un uso pacífico de la vivienda

El casero deberá garantizar al inquilino que ningún tercero reclamará judicialmente la posesión o utilización de la vivienda por disponer de mejor derecho.

El despido de un médico católico podría constituir una discriminación por motivos religiosos2018-09-12

El requisito de que un jefe de servicio católico respete el carácter sagrado e indisoluble del matrimonio conforme a la concepción de la Iglesia Católica no parece ser un requisito profesional esencial, legítimo y justificado, cuestión que en el presente asunto, no obstante, corresponde comprobar al Tribunal Supremo de lo Laboral de Alemania.

JQ, católico, trabajaba como jefe de servicio de medicina interna de un hospital gestionado por IR, sociedad alemana de responsabilidad limitada y sujeta al control del arzobispo católico de Colonia (Alemania).

IR despidió a JQ cuando supo que, tras divorciarse de su primera esposa, con la que estaba casado por el rito católico, se había vuelto a casar por lo civil sin que su primer matrimonio hubiera sido anulado. Para IR, al celebrar un matrimonio que según el Derecho canónico es inválido, JQ había incumplido de modo agravado las obligaciones de lealtad que se derivaban de su contrato laboral.

El contrato laboral en cuestión remite al Reglamento aplicable al Servicio Eclesiástico en el Marco de las Relaciones Laborales dentro de la Iglesia (GrO de 1993), [1] que establece que la celebración, por un trabajador católico con responsabilidades directivas, de un matrimonio que según el Derecho canónico sea inválido está tipificada como incumplimiento grave de sus obligaciones de lealtad y justifica su despido.Según la ética de la Iglesia Católica, el matrimonio religioso es sagrado e indisoluble. En ese contexto, procede observar que la Constitución alemana confiere a las iglesias e instituciones vinculadas con iglesias autonomía, con ciertos límites, para administrar con libertad sus propios asuntos.

JQ recurrió ante la jurisdicción laboral alemana, alegando que su segundo matrimonio no daba lugar a un despido procedente. Según JQ, su despido viola el principio de igualdad de trato, puesto que, con arreglo al GrO de 1993, las nuevas nupcias de un jefe de servicio de religión protestante o sin religión no tienen repercusiones en la relación laboral con IR.

En ese contexto, el Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania) solicita al Tribunal de Justicia que interprete la Directiva sobre igualdad de trato, [2] que prohíbe en principio que los trabajadores sean discriminados por motivos de religión o convicciones, permitiendo a la vez, con determinadas condiciones, que las iglesias u otras organizaciones cuya ética se base en la religión o las convicciones exijan a sus trabajadores una actitud de buena fe y lealtad hacia dicha ética.

[1] Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, de 22 de septiembre de 1993 (Amtsblatt des Erzbistums Köln, p. 222).

[2] Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO 2000, L 303, p. 16).

Mediante su sentencia de hoy el Tribunal de Justicia declara que debe poder someterse a un control judicial efectivo 3 la decisión de una iglesia u otra organización cuya ética se base en la religión o las convicciones y que gestione centros hospitalarios constituidos como sociedades de capital de Derecho privado de imponer a empleados que ejerzan responsabilidades directivas el requisito de mantener una actitud de buena fe y lealtad hacia dicha ética, cuando dicho requisito se gradúe en función de si esos trabajadores no tienen ninguna religión o de cuál es esa religión.

Al efectuar ese control judicial, el tribunal nacional competente deberá asegurarse de que, a la vista de la naturaleza de las actividades profesionales de que se trate o del contexto en que se ejerzan, la religión o las convicciones constituyan un requisito profesional esencial, legítimo y justificado habida cuenta de esa ética en cuestión.

Si bien en el asunto corresponde al Bundesarbeitsgericht dilucidar si se cumplen esas condiciones, el Tribunal de Justicia indica que la adhesión a la concepción del matrimonio que defiende la Iglesia Católica no parece necesaria para proclamar la ética de IR cuando se tiene en cuenta la importancia de las actividades profesionales de JQ, que eran la prestación en un hospital de asesoramiento y cuidados de carácter médico y la gestión del servicio de medicina interna cuya jefatura ostentaba. Por tanto, no parece ser una condición esencial de la actividad profesional, lo cual queda corroborado por el hecho de que se encomendaran puestos análogos a trabajadores que no profesaban la religión católica, por lo que no estaban sujetos a esa misma exigencia de mantener una actitud de buena fe y lealtad hacia la ética de IR.

Además, el Tribunal de Justicia señala que, a la vista de los autos que obran ante él, el requisito en cuestión no parece justificado. No obstante, corresponde al Bundesarbeitsgericht comprobar si IR ha acreditado que a la luz de las circunstancias del asunto exista un riesgo probable y grave de vulneración de su ética o su derecho a la autonomía.

Por lo que se refiere a la problemática de que, en principio, las directivas de la Unión no surtan efectos directos entre los particulares sino que requieran la transposición al Derecho nacional, el Tribunal de Justicia recuerda que corresponde a los tribunales nacionales interpretar en la medida de lo posible el Derecho nacional que transpone las directivas de conformidad con estas.

El Tribunal de Justicia precisa que, en caso de que resulte imposible interpretar el Derecho nacional aplicable (en este caso, la Ley General alemana sobre Igualdad de Trato) de conformidad con la Directiva contra la discriminación, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de hoy, el tribunal nacional que conozca de un litigio entre dos particulares deberá dejar inaplicado el Derecho nacional.

A ese respecto, el Tribunal de Justicia observa que la prohibición de cualquier discriminación basada en la religión o las convicciones tiene carácter imperativo como principio general de Derecho de la Unión, consagrado ahora ya en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y basta por sí misma para conceder a los particulares un derecho que puedan invocar en litigios que los enfrenten en ámbitos regidos por el Derecho de la Unión.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

La Audiencia de Pontevedra impone 15 años de cárcel a dos hombres por el asalto mortal a una anciana2018-09-12
El jurado consideró probado que los sospechosos exigieron a la víctima que les entregase dinero y para que les dijese dónde lo guardaba "comenzaron a golpearla reiteradamente y con gran contundencia”

Autor Comunicación Poder Judicial

La sección cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha impuesto 15 años de cárcel como autores de un delito de homicidio y de otro de robo con violencia en casa habitada a los dos acusados de matar a golpes a una mujer de 87 años en su vivienda de Lérez durante la madrugada del 30 de julio de 2016.

Tal y como consideró acreditado por unanimidad el Tribunal Jurado, los sospechosos exigieron a la víctima que les entregase dinero y para que les dijese dónde lo guardaba "comenzaron a golpearla reiteradamente y con gran contundencia en diferentes partes del cuerpo sin importarles poder acabar con su vida". De esta forma, obtuvieron 35 euros y abandonaron el lugar. La mujer falleció en el hospital como consecuencia de los golpes que le propinaron.

Empresa absuelta porque la acusación no probó que no existía un plan de prevención de delitos en la organización2018-09-11

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza absuelve a la persona jurídica imputada, del delito continuado de estafa del que se le acusaba.

  • SAP Zaragoza, de 7 mayo 2018 (JUR 2018, 194106)

María Elduayen Ibáñez
Área Derecho Penal y Compliance. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A

En el concreto caso de autos, resulta evidente que por las acusaciones (Ministerio Fiscal y Acusación Particular) no se intentó acreditar si la mercantil imputada había implantado o no, dentro de su modelo y estructura de gestión y de organización, algún Plan de prevención de delitos de naturaleza económica; lo que, por si sólo, hace procedente dictar una sentencia absolutoria.

En segundo lugar, para que exista responsabilidad penal en las personas jurídicas, se exige, además, que conste una persona física que haya cometido un delito, dentro del ámbito de la organización empresarial. En este sentido y en el caso que nos ocupa, un examen de las actuaciones llevó a la conclusión de que toda la dirección social de la Mercantil estaba concentrada en una sola persona (ya fallecida) que estaba siempre en la empresa como el único socio, que dirigía toda la actividad y que era el único responsable real de la misma. La mercantil, en suma, era teóricamente una sociedad limitada, pero en la práctica era una sociedad unipersonal cuyo titular era el fallecido, y respecto del cual se archivaron las actuaciones por fallecimiento.

En términos más generales, y, por último, la Sala entiende que el instituto de la responsabilidad de las personas jurídicas exige dos realidades simultáneas; una persona física que, desde dentro de la empresa, comete el hecho delictivo y, al mismo tiempo, una persona jurídica, que, por su falta grave de control, posibilita o facilita la comisión del referido delito. En el caso de autos no consta que exista una tal persona física (pues, en verdad, no se indagó la eventual comisión de un delito de falsificación por parte del ya fallecido) y tampoco existe una tal persona jurídica; por cuanto tampoco se investigó la posible inexistencia de mecanismos de control, en los que podría haberse apoyado la pretensión acusatoria.

La Audiencia de Cádiz condena a 3 meses y 22 días de cárcel a los tres acusados de maltrato animal en la residencia de animales de Puerto Real2018-09-11
El tribunal revoca la sentencia del Juzgado de lo Penal que absolvió del delito al dueño, la directora y un veterinario del centro

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz ha revocado la sentencia del Juzgado de lo Penal número 4 que absolvió al dueño, la directora y un veterinario de la residencia de animales de Puerto Real y ha condenado a cada uno de ellos a 3 meses y 22 días de cárcel por un delito de maltrato animal.

En la sentencia, el tribunal estima así los recursos de apelación presentados por la Fiscalía y las acusaciones y revoca el fallo dictado el día 1 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Cádiz, condenando a los tres acusados por un delito de maltrato animal a 3 meses y 22 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales durante un año.

De este modo, la Audiencia considera que, en este caso, “tanto si acogemos la definición legal de ensañamiento como la gramatical, llegamos a la conclusión de que existió ensañamiento”, ya que, “con independencia de que la elección del medicamento Mioflex no tenía por finalidad aumentar el sufrimiento de los animales en su muerte, sino abaratar y simplificar las eutanasias, lo cierto es que se conocía y consentía que se producía una muerte agónica e insufrible, cuando ello era evitable, pues con otros medicamentos podía realizarse una eutanasia rápida con mínima molestia”.

El tribunal, en este sentido, pone de manifiesto que “hay que distinguir el llamado dolo directo de primer grado, que está presente cuando la finalidad de la acción del culpable coincide con la realización del tipo de delito, del dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, que existe cuando quien delinque tiene una finalidad que excede de la ilicitud establecida en la norma, pero tiene que reflejar forzosamente en su pensamiento que la acción elegida para esa finalidad pasa inevitablemente por la realización del tipo delictivo”.

A juicio de la Audiencia, “en el presente caso concurre dolo directo de segundo grado”, ya que “se conocía que se producía esa muerte agónica e insufrible”, punto en el que resalta que “estamos ante un delito continuado en aplicación del artículo 74 del Código Penal, ya que hubo una pluralidad de acciones en ejecución de un plan preconcebido”.

El tribunal dice que son responsable del delito de maltrato animal tanto el veterinario acusado, “que realizaba las eutanasias”, como la directora y el responsable y administrador único del centro, ya que, “si bien no ejecutaban personalmente las eutanasias, tenían el dominio funcional de los hechos, ya que dados sus cargos y funciones no solo conocían y consentían el uso del mioflex, sino que podían haber evitado su utilización”.

Para finalizar, la Audiencia afirma que, en este caso, concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada, ya que la causa fue incoada por auto de fecha 11 de octubre de 2007, recayendo sentencia en el Juzgado de lo Penal el día 1 de septiembre de 2017.

Cómo implantar una cultura de servicio orientada al cliente2018-09-11
  • Corresponde a los titulares del despacho establecer el conjunto de creencias que conforma la cultura de servicio al cliente.
  • Antes de cambiar la cultura existente es indispensable conocer cuál es la que rige en nuestra organización.

En la medida en la que los despachos estén más orientados a la prestación de un servicio de calidad al cliente, las opciones de sobrevivir en un mercado como el actual aumentarán significativamente, y ello debido a que la satisfacción o el exceso de ésta, la complacencia, son garantía de lealtad y, por tanto, de fidelización del cliente.

Óscar Fernández León,
Abogado. Experto en habilidades profesionales

Sin embargo, dicha orientación no se obtiene con un simple deseo de los socios que suele traducirse en una declaración programática al uso, sino que es preciso que el despacho, como organización, quede impregnado de esa filosofía, de modo que ésta se traduzca en una realidad perceptible por los clientes a través de las relaciones que mantenga con la organización y con todos sus miembros. Y esto se consigue únicamente a través del establecimiento de una cultura del despacho orientada al cliente.

La cultura de servicio la constituye aquel conjunto de creencias, actitudes y valores compartidos por todos los miembros del despacho que influyen en el desarrollo del servicio suministrado a los clientes, y que genera en éstos confianza y valor añadido.

Beneficios de su implantación

Entre los beneficios de su implantación de una cultura orientada al cliente podemos destacar:

  • Convertir el servicio al cliente en un factor diferencial de nuestra firma.
  • Incrementar la productividad de las personas que trabajan en la empresa (si nos preocupamos por la calidad del servicio al cliente la productividad aumenta).
  • Fidelizar a los clientes, reduciendo así su pérdida o deserción a través del aumento de su confianza en nosotros.
  • Incrementar las posibilidades de captación de los clientes a través de la publicidad que los clientes realizarán sobre nuestro excelente servicio (el famoso «boca a boca»).
  • Mejorar las habilidades, destrezas y técnicas de nuestros profesionales y empleados en todo lo relativo a la atención del cliente: aprender a sonreír, atender con rapidez, saber escuchar, resolver problemas, etc., lo que indudablemente aumentará la autoestima de aquellos.
  • Fomentar el trabajo en equipo.
  • La creación de un buen ambiente de trabajo en el despacho.

Corresponde a los titulares del despacho establecer el conjunto de creencias que conforma la cultura de servicio al cliente, declaraciones que además de definir la identidad perseguida, servirán como fundamento de sus políticas y acciones estratégicas. Una vez determinada, es precisa la adhesión de todo el cuerpo social a dichas creencias, ya que la creación de esta cultura implica una estrategia corporativa donde participen todos los niveles de la organización.

No es fácil implantar una cultura de servicio al cliente, y prueba de ello lo encontramos en la frecuencia con que muchas empresas atienden mal a los clientes con desplantes, demoras, poca cortesía o falta de solución a sus problemas.

Factores que se oponen a la implantación

Centrados en la Abogacía, a dicha implantación se oponen sustancialmente los siguientes factores:

  • La involucración permanente de los abogados en el trabajo profesional del día a día y su tradicional rechazo a los aspectos comerciales de su trabajo.
  • La necesaria lentitud de todo cambio de valores.
  • La falta de refuerzo de estos valores por parte de los socios durante el proceso de implantación.
  • La falta de acciones de revisión de la implantación de los valores por los socios.

Con estos antecedentes ya podemos entrar en el proceso de implantación de la cultura de servicio, proceso que conllevará tres pasos fundamentales:

1º.- Realizar una evaluación del nivel de cultura de atención al cliente existente en el despacho.

Lógicamente, antes de cambiar la cultura existente es indispensable conocer cuál es la que rige en nuestra organización. Para ello, es fundamental que los responsables (los socios o el socio responsable) se sumerjan en el día a día de la organización y conozcan lo que se cuece en la misma.

2º.- Modificación de la cultura existente.

El cambio cultural solo se produce si se realizan una serie de actuaciones destinadas a la asimilación de los nuevos valores por los integrantes del despacho.

Comunicación: Hay que realizar una comunicación formal de la nueva cultura a todos los miembros del despacho.

Organización del despacho: Toda la estructura del despacho deberá adaptarse a los nuevos valores.

Formación: Los socios, abogados y personal deberán adquirir de forma permanente conocimientos que mejoren las habilidades de atención a los clientes. Para ello, parte del presupuesto de formación debe destinarse a este aspecto.

Motivación: Al igual que se incentiva la mejora de la productividad o los resultados, deberán incentivarse conductas que favorezcan la mejora de la atención al cliente.

3º.- Implementación del sistema sometido a controles permanentes.

No basta con persistir, sino que los socios deben someter el proceso a revisiones periódicas que garanticen un seguimiento adecuado del proceso. El seguimiento puede llevarse a cabo bien a través de encuestas a los clientes o a los integrantes del propio despacho, encuestas a las que seguirá una evaluación de las mismas con la consiguiente toma de medidas correctoras.

No es fácil, pero con cierta constancia, la esencia del despacho, reflejada en las personas que lo componen, pueden reflejar esa cultura tan necesaria en los tiempos que corren.

Si quieres disponer de toda la información y la opinión jurídica para estar al día, no pierdas
de vista a Actualidad Jurídica Aranzadi

Un total de 50 jueces y magistrados optan a ser vocales en el próximo mandato del CGPJ2018-09-10

CGPJ

  • La Junta Electoral hace pública la lista de candidatos que reúnen los requisitos legalmente exigidos

Un total de 50 jueces y magistrados optan a las doce puestos de vocal de procedencia judicial en el próximo mandato del Consejo General del Poder Judicial, cuyo proceso de renovación se puso en marcha el pasado 3 de agosto. En 2013, el número de candidatos fue de 55.

La Junta Electoral regulada en el artículo 576 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) ha hecho pública hoy, tal y como establece el punto 7 de ese mismo precepto, la lista de candidatos que cumplen los requisitos legalmente exigidos, una vez que el pasado martes finalizó el plazo de un mes establecido para la presentación de solicitudes.

Los requisitos fijados en la LOPJ son los de estar en servicio activo en la Carrera Judicial y aportar el aval de veinticinco miembros de la Carrera, también en servicio activo, o el de una asociación judicial.

La lista de candidatos admitidos es la siguiente:

Avalados por la Asociación Profesional de la Magistratura

  • Abascal Junquera, Alejandro. Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada
  • López Soto, José Antonio. Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Novelda
  • Martínez Ceyanes, María Pilar. Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo
  • Montero Fernández, José Antonio. Sala Tercera del Tribunal Supremo
  • Moreno García, Juan Ángel. Audiencia Provincial de Madrid
  • Núñez Corral, José Luis. Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz
  • Orga Larrés, José Carlos. Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño
  • Páez Martínez-Virel, José María. Juzgado Decano Exclusivo Único de Málaga
  • Rodríguez Vega, Luis. Audiencia Provincial de Barcelona
  • Rojo Beltrán, María Pilar Esther. Audiencia Provincial de Valencia
  • Serrano Frías, Isabel. Presidenta de la Audiencia Provincial de Guadalajara
  • Vila Pariente, María de los Reyes. Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Sevilla

Avalados por la Asociación de Jueces y Magistrados Francisco de Vitoria

  • Baena Sierra, José Antonio. Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Palma
  • Estévez Benito, Rafael. Juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres
  • García de Yzaguirre, Mónica. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
  • Jaén Vallejo, Manuel María. Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe
  • Tardón Olmos, María. Audiencia Provincial de Madrid

Avalados por Juezas y Jueces para la Democracia

  • Erice Martínez, María Esther. Presidenta de la Audiencia de Navarra
  • Espinosa Casares, Ignacio. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja
  • Fernández Seijo, José María. Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona
  • Martín Verona, Ignacio. Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Valladolid
  • Preciado Doménech, Carlos Hugo. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
  • Rosell Aguilar, María Victoria. Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
  • Ruano Rodríguez, María Lucía. Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid
  • Suárez-Mira Rodríguez, Carlos Manuel. Juzgado de lo Penal nº 2 de Ferrol

Avalados por Ágora Judicial

  • Figuera Lluch, Montserrat. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Avalados por miembros en activo de la Carrera Judicial

  • Andreu Miralles, Fernando. Juzgado Central de Instrucción nº 4 (43 avales)
  • Arozamena Laso, Ángel. Sala Tercera del Tribunal Supremo (54)
  • Avilés Palacios, Lucía. Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys de Mar (79)
  • Balerdi Múgica, José Manuel. Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva (64)
  • Ballesteros Martín, Javier Mariano. Audiencia Provincial de Madrid (57)
  • Calderón González, Jesús María. Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (35)
  • de la Cueva Aleu, María Aurora. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (61)
  • Espinosa Conde, María Gema. Audiencia Provincial de Barcelona (309)
  • García Otero, César José. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias-Las Palmas de Gran Canaria (37)
  • González de la Varga, Susana. Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles (49)
  • Gutiérrez Muñoz, Sonia Montserrate. Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona (78)
  • Huerta Garicano, Inés María. Sala Tercera del Tribunal Supremo (43)
  • Íñiguez Hernández, Diego. Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao (65)
  • Jiménez Hidalgo, Adoración. Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers (79)
  • Martínez Mediavilla, José Eduardo. Presidente de la Audiencia Provincial de Cuenca (74)
  • Montalbán Huertas, Inmaculada. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (40)
  • Moreno Gómez, Virginia. Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona (36)
  • Oliver Egea, Francisco Manuel. Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles (92)
  • Renedo Juárez, María José. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (250)
  • del Riego Valledor, José María. Sala Tercera del Tribunal Supremo (44)
  • Sánchez Conesa, Raúl. Tribunal Superior de Justicia de Murcia (35)
  • del Ser López, Ana. Presidenta de la Audiencia Provincial de León (65)
  • Serna Calvo, María del Mar. Juzgado de lo Social nº 23 de Barcelona (75)
  • Villagrá Álvarez, David. Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Almería (34)

Una vez publicada la lista de candidatos que cumplen los requisitos legalmente exigidos, se abre un plazo para presentar impugnaciones, que serán resueltas por la propia Junta Electoral antes de la proclamación definitiva de las candidaturas, contra la que cabrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Transcurridos, en su caso, dichos plazos, el presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial remitirá las candidaturas definitivamente admitidas a los presidentes del Congreso y del Senado, a fin de que ambas Cámaras procedan a la designación de los vocales del turno judicial.

La LOPJ establece que en la designación de estos vocales las Cámaras tomarán en consideración el número de jueces y magistrados no afiliados y de afiliados a cada una de las distintas asociaciones judiciales.

Además, la selección que hagan las Cámaras deberá respetar la siguiente proporción: tres magistrados del Tribunal Supremo, tres magistrados con más de 25 años de antigüedad y seis jueces o magistrados sin sujeción a antigüedad. Si no hubiera candidatos a vocales dentro de alguna de esas categorías, la vacante se destinará al siguiente grupo.

Exclusión de la candidatura de José Ricardo de Prada

La Junta Electoral ha acordado por unanimidad excluir la candidatura del magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional José Ricardo de Prada por no reunir los requisitos legales.

La exclusión se acuerda “por aplicación de lo dispuesto en el art. 573.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no hallarse en servicio activo en la carrera judicial, según acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 6 de septiembre de 2018, que expresamente rechaza su solicitud de ser reingresado en el servicio activo”.

La Junta Electoral también señala que, “a efectos del art. 573.2 de dicha ley orgánica, aducido por el señor De Prada Solaesa, no resulta aplicable por cuanto el puesto que ocupa corresponde a actividad que viene ejerciendo en régimen de compatibilidad desde el año 2011, y la situación administrativa de servicios especiales que le fue reconocida en 2018 lo fue con carácter instrumental y por tiempo determinado, según manifiesta el propio interesado”.

El plan de autoprotección como documento dinámico de revisión continua2018-09-10

Es común que cuando se habla de Auditorías de Sistemas de Gestión en Prevención de Riesgos Laborales (SGPRL) o se piensa en las Certificaciones del mismo bajo OHSAS 18001 o, ahora, ISO 45001 o bien en la Auditoría Reglamentaria que define la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales -y concreta el RD 39/97 Reglamento de los Servicios de Prevención- y que, solamente alcanza (en lo referido a obligatoriedad) a determinado tipo de empresas en función de volumen, organización de su actividad preventiva o requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Javier Cassini Gómez de Cádiz,
Auditor Jefe y Director en Prevycontrol, Auditora de SGPRL

Pero el concepto de Auditoría relacionado con la prevención de riesgos laborales puede tener más alcance y configurarse como un instrumento de primera magnitud en la gestión de prevención de la empresa. Por ejemplo, ¿por qué no realizar Auditorías parciales que en el plazo máximo legal completen la revisión plena del Sistema? o ¿por qué no auditar aspectos concretos en momentos puntuales en función de riesgos especiales?

Uno de estos casos puede ser la Auditoría del Plan de Autoprotección que determinadas empresas deben asumir. En este sentido, y hablando siempre a nivel nacional pues hay Comunidades Autónomas que están regulando este aspecto, existe una normativa nacional que vamos a comentar de manera breve.

La regulación que obliga a la realización del Plan de Autoprotección es el RD 393/2007 por el que se aprueba la Norma Básica de Autoprotección de los centros, establecimientos y dependencias dedicados a actividades que puedan dar origen a situaciones de emergencia y modificado por el RD 1468/2008.

Además, y como aclaración y concreción de la citada norma, es de elevado interés utilizar la Nota Técnica de Prevención (NTP) 818 realizada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT), hoy Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. Aunque debemos tener claro que las NTP no disponen de carácter normativo sino que son instrumentos de carácter técnico y, por tanto, orientativo.

Como resulta evidente, el primer paso que hay que dar es comprobar si en los centros de trabajo de la empresa en cuestión es de aplicación la expresada normativa. Por tanto, hay que remitirse al ámbito de esta legislación, lo que viene perfectamente descrito en el Anexo I de la norma; será necesario recurrir a asesoramiento técnico pues, salvo casos claros, pueden aparecer dudas sobre la aplicación o no del RD 393/2007 a determinadas actividades y/o centros de trabajo.

Una vez definido esto y estando convencidos de la pertinencia de realizar el Plan de Autoprotección, podemos hacer las siguientes consideraciones al respecto de comprobar la vigencia continua del mismo:

1. En el Anexo II del RD 393/2007 sobre el contenido del Plan de Autoprotección, dentro del capítulo de Mantenimiento de la eficacia y Actualización, obliga a que exista un programa de revisiones del mismo. Se define un plazo concreto para realización de dichas revisiones ya que deben acometerse en un plazo no superior a 3 años y la periodicidad debe estar descrita en el Plan de Autoprotección.

2. Igualmente, en dicho Anexo II y en el mismo capítulo, señala como parte del contenido del Plan de Autoprotección la programación de Auditorías e inspecciones, luego se presumen como obligatorias aunque no se señala un plazo máximo ni mínimo. Es decir, existe obligatoriedad de realizarlas pero no se define un plazo concreto en la normativa; es en el propio Plan de Autoprotección en el que debe definirse la programación y marcar fechas de realización.

3. ¿Y quién debe realizar estas Auditorías? La normativa indica que pueden ser realizadas por personal interno o externo. Desde luego, parece razonable -y así se indica en algunas guías realizadas al efecto- que la independencia y objetividad son características básicas a la hora de abordar estos trabajos, especialmente dada la importancia ante posibles sucesos-; resulta evidente que con personal de la propia empresa no resultará sencillo garantizar un trabajo independiente y objetivo dada la implicación que estas personas tendrán en la aplicación de propio Plan de Autoprotección.

Cuando se realiza una Auditoría SGPRL, ya sea reglamentaria o de certificación, se revisan las medidas de emergencia, incluyendo la existencia del Plan de Autoprotección si fuera el caso. Pero este aspecto siempre se analiza desde la perspectiva de gestión, no con profundidad técnica. En dichas Auditorías suele analizarse, sin que sea una lista con carácter exhaustivo:

  • Obligatoriedad o no de realización de Plan de Autoprotección.
  • Adecuación del Plan a las instalaciones de la Empresa, actualizaciones.
  • Nombramiento y vigencia de los equipos de intervención.
  • Formación adecuada de dicho personal.
  • Medios de que disponen (extintores, BIE´s, iluminación de emergencia...) y adecuación.

Pero es evidente que auditar un Plan de Autoprotección de manera específica exige mucha más profundidad, añadiendo a lo anterior un estudio técnico exigente y riguroso, por la seguridad de las personas así como por las responsabilidades jurídicas que pueden derivarse en estos casos, especialmente en caso de siniestro.

Por ello, se podría considerar conveniente hacer coincidir la Auditoría Reglamentaria del SGPRL con una Auditoría profunda del Plan de Autoprotección, si existiera obligatoriedad de la primera.

Abundando en lo anterior, si cruzamos lo estipulado en el RD 39/97 Reglamento de los Servicios de Prevención sobre Auditorías del SGPRL y lo descrito en el RD 393/2007, podríamos deducir que este trabajo ha de ser independiente, y más aún si se deben conservar a disposición de la Administración las actividades de mantenimiento de la eficacia del Plan de Autoprotección y de los informes de evaluación realizados. Todo ello, hace a las Auditoras de SGPRL un instrumento muy adecuado para la realización de las Auditorías del Plan de Autoprotección.

Para finalizar, es conveniente hacer notar que no resulta infrecuente que existan empresas que disponen de Planes de Autoprotección no actualizados, sin revisar o sin auditar y que, desde un punto de vista más de consecuencias jurídicas, podemos pensar en aspectos como:

  • ¿En qué situación nos encontraríamos si, estando obligados, no hemos realizado el Plan de Autoprotección según RD 393/2007 y solamente disponemos de unas Medidas de Emergencia en base al Art.20 de la Ley 31/95?
  • ¿Y si no hemos revisado la vigencia y operatividad del mismo según lo estipulado en el Plan de Autoprotección efectuado -revisiones y auditorías-?

Por lo anterior, si tenemos la mala fortuna de sufrir un suceso que haya disparado la aplicación del Plan de Autoprotección, no ha funcionado adecuadamente el mismo y no hemos realizado revisiones y/o auditorías, nuestra situación jurídica será complicada en caso de tener que responder ante daños de cualquier tipo.

El Pleno del Congreso convalida el decreto que adapta el modelo español al nuevo Reglamento General de Protección de Datos2018-09-10

A la espera de que se dé inicio al periodo ordinario de sesiones tras el periodo estival, esta semana, la actividad parlamentaria ha mantenido el foco de atención en la Cámara Baja donde se celebró una sesión extraordinaria para debatir la convalidación de tres Reales Decretos, así como el informe de la subcomisión creada en el seno de la Comisión de Cultura para la elaboración de un Estatuto del Artista, entre otros asuntos.

Así, el primer Real Decreto-Ley debatido adapta al derecho español parte de la normativa europea sobre la Protección de Datos. Esta adaptación se encuentra actualmente en trámite mediante una Ley Orgánica, pero, en tanto se aprueba la norma, el decreto fija algunos aspectos como la delimitación de los sujetos responsables del tratamiento de datos, el régimen sancionador y los procedimientos en caso de vulneración. También se convalidó una oferta extraordinaria de empleo público para reforzar los medios de atención a asilados y refugiados, con la que el Gobierno espera dar respuesta al aumento de la carga de trabajo de los profesionales que trabajan en las costas y fronteras, ante el aumento de los flujos migratorios.  El Pleno del Congreso también convalidó el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, que garantiza la atención sanitaria a todas las personas que se encuentren en territorio español.

Por último, sus señorías apoyaron de forma unánime el informe de la subcomisión para la elaboración de un Estatuto del Artista, que propone una serie de medidas laborales y tributarias para mejorar las condiciones de este colectivo.

En cuanto al trabajo de las comisiones, cabe destacar la comparecencia de la ministra de Educación, Isabel Celaá, para informar sobre la forma de derogar el decreto de racionalización del gasto público educativo aprobado por el anterior Gobierno y concretar las previsiones del Ejecutivo para centros concertados. Asimismo, la ministra de Política Territorial y Función Pública, Meritxell Batet, acudió a la comisión de su ramo para dar cuenta de la reunión de la Comisión Bilateral Estado-Generalitat de Cataluña, celebrada el pasado 1 de agosto de 2018.

Political Intelligence

Finalmente, la Comisión Mixta de Control Parlamentario de la Corporación RTVE y sus Sociedades del Senado se reunió el pasado jueves, 6 de septiembre, para elaborar la lista definitiva de candidatos admitidos en el concurso público para ser designado miembro del consejo de administración de RTVE.

A continuación, les resumimos la actividad parlamentaria más destacada, desarrollada durante la semana del 3 al 7 de septiembre.

CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

Pleno

El Pleno del Congreso, celebrado el pasado jueves, 6 de septiembre, dio el visto bueno a las siguientes iniciativas:

  • La convalidación del Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos. Este reglamento regulará aspectos relacionados con la inspección, el régimen sancionador y el procedimiento de instrucción que son relevantes para que se garantice la protección de los datos personales, dado que aportan la seguridad jurídica necesaria. En este sentido, el decreto fija cuál es el personal competente para realizar las labores de investigación previstas en el reglamento europeo y regula el modo en que podrán desarrollar su actividad de inspección. También determina el régimen aplicable al personal de las autoridades de supervisión de otros estados miembros de la Unión Europea que participen en actuaciones conjuntas de investigación.
  • Asimismo, se dio luz verde a la convalidación del Real Decreto-ley 6/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba una oferta de empleo público extraordinaria y adicional de 323 plazas para el refuerzo de medios en la atención a asilados y refugiados. Este decreto busca dar respuesta al aumento en la carga de trabajo de los profesionales que trabajan en cuestiones de asilo en las costas y fronteras españolas, ante el aumento de los flujos migratorios de países en conflicto.
  • El último decreto debatido fue el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud. El decreto será tramitado como proyecto de ley por vía urgente, tras que 340 diputados apoyaran la solicitud. Este real decreto tiene como objetivo garantizar el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a todas las personas que se encuentren en el territorio español.

Además de estos tres reales decretos, sus señorías debatieron el informe de la subcomisión creada en el seno de la Comisión de Cultura para la elaboración de un Estatuto del Artista, que ha recibido el apoyo unánime de la cámara. El informe propone una serie de medidas tributarias y laborales para dotar al sector cultural de un modelo legislativo capaz de responder a las necesidades específicas de sus trabajadores y adaptarlo a las transformaciones tecnológicas y al incremento de la precariedad.

Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo  

El martes, 4 de septiembre, la Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo acogió una serie de comparecencias en torno a la brecha de género existente en materia de pensiones de la Seguridad Social. Durante esta sesión, intervinieron expertos como Marisa Soleto Ávila, Directora de la Fundación Mujeres y miembro del Observatorio Estatal contra la Violencia de Género; Lourdes López Cumbre, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Cantabria; u Olga Fotinopoulou Basurko, Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad del País Vasco.

Comisión de Educación y Formación Profesional

También el martes, a las 10:30 horas, la ministra de Educación y Formación Profesional, Isabel Celaá, acudía a la Comisión de Educación y Formación Profesional para informar del contenido y tramitación del Anteproyecto de Ley para la mejora de las condiciones para el desempeño de la docencia y la enseñanza en el ámbito de la educación no universitaria por el que se deroga el Real Decreto-ley 14/2012, así como para exponer las previsiones del Ministerio en relación con el artículo 109 de la LOMCE. Durante su intervención, la titular de la cartera de educación reiteró su mensaje de "tranquilidad" a las familias que optan por llevar a sus hijos a centros concertados, aunque insistió en que la educación pública "debe ser el eje vertebrador" del sistema educativo. Además, Celaá propuso que las Comunidades Autónomas puedan establecer el número de horas lectivas semanales de los docentes, tanto en los centros públicos como concertados.

Comisión de Política Territorial y Función Pública

El miércoles, 5 de septiembre, la Comisión de Política Territorial y Función Pública acogió la comparecencia de la ministra, Meritxell Batet, a petición propia, para informar sobre el contenido de la reunión de la Comisión Bilateral Estado-Generalitat de Cataluña que tuvo lugar en Barcelona el día 1 de agosto de 2018. La ministra señaló que en relación con la Generalitat se ha iniciado una "agenda de normalidad", respetuosa con la Carta Magna, "una agenda abierta a reformas" y "atenta a los ciudadanos de Cataluña". Batet anunció una serie de reuniones tras las vacaciones donde se abordarán cuestiones como los traspasos de competencias pendientes, el estado de las infraestructuras, la situación financiera de la comunidad o la reducción de la conflictividad anta el Tribunal Constitucional, pasos que, según el ejecutivo, ya están programados.

Comisión de Transición Ecológica

La ministra para la Transición Ecológica, Teresa Ribera, compareció, a petición propia, el pasado jueves, 6 de septiembre, en la comisión de su ramo para informar sobre las actuaciones llevadas a cabo por el Gobierno en relación al proyecto de construcción de un almacén temporal centralizado (ATC) en la localidad de Villar de Cañas (Cuenca).

SENADO

Comisión Mixta de Control Parlamentario de la Corporación RTVE y sus Sociedades

Finalmente, la Comisión Mixta de Control Parlamentario de la Corporación RTVE y sus Sociedades se reunió el pasado jueves, 6 de septiembre, para llevar a cabo la elaboración  de la lista definitiva de candidatos admitidos en el concurso público para ser designado miembro del consejo de administración de RTVE.

Para conocer en detalle toda la actividad parlamentaria del Congreso y el Senado, no dude en suscribirse a la Newsletter Sectorial de Political Intelligence de los lunes.

Un trabajador desplazado está sujeto al régimen de la Seguridad Social del lugar de trabajo cuando sustituye a otro trabajador desplazado2018-09-07

La empresa austriaca Alpenrind explota un matadero en Salzburgo. Entre 2012 y 2014 Alpenrind empleó para el despiece y envasado de carne a trabajadores desplazados a Austria por la empresa húngara Martimpex. Antes y después de dicho período el trabajo era llevado a cabo por trabajadores de otra empresa húngara, Martin-Meat.

Respecto de unos 250 trabajadores desplazados por Martimpex entre el 1 de febrero de 2012 y el 13 de diciembre de 2013, la institución húngara de Seguridad Social expidió (en algunos casos con efectos retroactivos y en otros casos respecto de trabajadores cuya sujeción al seguro obligatorio austriaco ya había sido determinada por la institución austriaca de Seguridad Social) [1] certificados A1 [2] que acreditaban la aplicación del régimen húngaro de Seguridad Social.

La resolución de la institución austriaca de Seguridad Social por la que se determinaba la sujeción de los trabajadores al seguro obligatorio austriaco fue impugnada ante los tribunales austriacos.

En este contexto, el Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Austria) [3] solicita al Tribunal de Justicia que precise las normas de la Unión en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social y, concretamente, el efecto obligatorio del certificado A1. [4]

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que los certificados A1 expedidos por la institución competente de un Estado miembro (en el presente asunto, Hungría) vinculan [5] tanto a las instituciones de Seguridad Social como a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se lleve a cabo el trabajo (Austria) mientras dichos certificados no sean retirados ni invalidados por el Estado miembro en que fueron expedidos (Hungría). [6]

[1] La Salzburger Gebietskrankenkasse (Caja Regional de Enfermedad del Land de Salzburgo, Austria).
[2] Antes, certificado E 101.
[3] El Verwaltungsgerichtshof conoce en casación de un recurso interpuesto por la Salzburger Gebietskrankenkasse y el Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (Ministro Federal austriaco de Trabajo, Asuntos Sociales y Protección de los Consumidores).
[4] Reglamento (CE) n.° 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO 2004, L 166, p. 1, y corrección de errores en DO 2004, L 200, p. 1), en la redacción que le dio el Reglamento (UE) n.º 1244/2010 de la Comisión, de 9 de diciembre de 2010 (DO 2010, L 338, p. 35), y Reglamento (CE) n.º 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento n.º 883/2004 (DO 2009, L 284, p. 1), en la redacción que le dio el Reglamento n.º 1244/2010 (DO 2010, L 338, p. 35).
[5] Salvo en caso de fraude o de abuso: véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de febrero de 2018, Altun y otros (C-359/16; véase asimismo el CP n.° 10/18).
[6] Es pacífico que los certificados controvertidos no han sido retirados por la institución húngara competente ni invalidados por los órganos jurisdiccionales húngaros.

Lo mismo se aplica cuando, como sucede en el presente asunto, las autoridades competentes de los dos Estados miembros hayan sometido la cuestión a la Comisión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social y ésta haya concluido que los certificados habían sido expedidos indebidamente y debían retirarse. El Tribunal de Justicia observa sobre este punto que el papel que corresponde a la Comisión Administrativa en este marco se limita a conciliar las posturas de las autoridades competentes de los Estados miembros que le han planteado la cuestión, y que sus conclusiones tienen el valor de un dictamen.

Además, el Tribunal de Justicia declara que los certificados A1 pueden aplicarse retroactivamente aun cuando, en la fecha en que fueron expedidos, la institución competente del Estado miembro en que se desarrolle la actividad (Austria) ya hubiera decidido que el trabajador en cuestión quedaba sujeto al seguro obligatorio de dicho Estado miembro.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia declara que, en el supuesto de que un trabajador desplazado por su empleador a otro Estado miembro para llevar a cabo un trabajo sea sustituido por otro trabajador desplazado, a su vez, por otro empleador, el segundo trabajador no podrá quedar sujeto a la legislación del Estado miembro en que su empleador ejerza normalmente sus actividades.

Por norma general, los trabajadores quedan sujetos al régimen de Seguridad Social del Estado miembro en que trabajan, especialmente para garantizar del modo más eficaz posible la igualdad de trato de todas las personas que trabajen en el territorio de ese Estado miembro.

El legislador de la Unión únicamente contempla la posibilidad de que un trabajador desplazado siga sujeto al régimen de Seguridad Social del Estado miembro en que su empleador ejerza normalmente sus actividades cuando se cumplan determinados requisitos. El legislador ha excluido que ello pueda suceder cuando el trabajador desplazado esté sustituyendo a otra persona. Según el Tribunal de Justicia, dicha sustitución tiene lugar cuando un trabajador desplazado por su empresario para llevar a cabo un trabajo en otro Estado miembro es sustituido por otro trabajador desplazado, a su vez, por otro empresario.
Carece de relevancia a este respecto el hecho de que los empresarios de los dos trabajadores de que se trate tengan su domicilio social en el mismo Estado miembro o de que mantengan posibles vínculos personales u organizativos.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

Procedimientos internos de comunicación: obligatoriedad del canal de denuncias internas2018-09-07

Una de las principales novedades del nuevo y reciente Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto (en vigor desde el 4 de septiembre de 2018, y por el que se transpone, entre otras, la Cuarta Directiva en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales) radica en la inclusión (a través de la modificación de la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo) de un nuevo artículo 26 bis relativo a los Procedimientos Internos de comunicación de potenciales incumplimientos en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Así, se exige de forma novedosa que los sujetos obligados establezcan procedimientos internos para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso anónimamente, información relevante sobre posibles incumplimientos en relación a lo dispuesto por la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, su normativa de desarrollo o las políticas internas implementadas para su cumplimiento a nivel corporativo.

La novedad reside pues en la propia exigencia específica de establecimiento de un canal de denuncias en el ámbito preventivo del blanqueo de capitales, para quienes ostentan la calificación de sujetos obligados en este ámbito, incentivando, por ende, una mayor implementación diligente y adecuada de los canales de denuncia o sistemas de whistleblowing. Estos sistemas han sido, a su vez, impulsados, de forma diligente, por las reformas de la normativa penal (5/2010 de 22 de junio y 1/2015 de 30 de marzo) que han promovido la creación y desarrollo de los Programas o Modelos de Prevención de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, llevando a la realidad práctica la obligación que afecta a todas las personas que integran la entidad de “informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención” (requisito 4º del artículo 31 bis.5. del Código Penal).

Es relevante subrayar que el nuevo artículo 26 bis identifica algunas de las características de estos procedimientos internos de comunicación o canales de denuncia, específicamente previstos en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales:

  •  Podrán integrarse en los sistemas que hubiera podido establecer el sujeto obligado para la comunicación de informaciones relativas a la comisión de actos o conductas contrarias a la restante normativa general o sectorial que les fuera aplicable. Es decir, se prevé su integración en los canales de denuncia o whistleblowing implementados en materia de cumplimiento normativo y prevención de delitos.
  •  Estos sistemas de comunicación deben cumplir con la normativa de protección de datos.
  •  Los sujetos obligados adoptarán medidas para garantizar que los empleados, directivos o agentes que informen de las infracciones cometidas en la entidad sean protegidos frente a represalias, discriminaciones y cualquier otro tipo de trato injusto.
  •  Esta obligación (de implementación del sistema de comunicaciones o denuncias internas) no sustituye la necesaria existencia de mecanismos específicos e independientes de comunicación interna de operaciones sospechosas (conforme al vigente sistema de comunicación por indicio previsto por el art. 18 de la Ley 10/2010 de 28 de abril).
  •  La normativa prevé que, reglamentariamente, se puedan determinar excepciones (para determinados sujetos obligados) respecto del cumplimiento de esta obligación.
  •  Se trata de un sistema de comunicación interno, a nivel corporativo, complementario con la existencia de sistemas de comunicaciones públicos (previstos por el nuevo artículo 63 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, referente a la comunicación de infracciones) que prevé, a su vez, también la protección de los denunciantes.

SUJETOS OBLIGADOS

Todos los sujetos calificados como obligados por la Ley 10/2010, relativa a la prevención de blanqueo de capitales. El artículo 2.1 de la Ley 10/2010 de 28 de abril estipula (con la consideración, también, de los criterios de los apartados 2 a 5 del mismo artículo) quienes se integran en el ámbito de los “sujetos obligados” a los efectos de la aplicación de esta ley.

A modo de ejemplo:

  •  Las entidades de crédito.
  •  Las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones, con las excepciones que se establezcan reglamentariamente.
  •  Las empresas de servicios de inversión.
  •  Las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades de inversión cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora.
  •  Las entidades gestoras de fondos de pensiones.
  •  Las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo y las sociedades de capital-riesgo cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora.
  •  Las sociedades de garantía recíproca.
  •  Etc.

¿EXISTEN SANCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO?

Los artículos 53, 58 y 59 de la Ley 10/2010 de 28 de abril establecen las sanciones en caso de incumplimiento. La no implementación del canal de denuncias sería considerada como una infracción leve de la Ley y sancionado con hasta 60.000 €.

La transformación digital en la figura del contable2018-09-07

En la actualidad el tejido empresarial español está predominado por microempresas, que constituyen más del 99% entre pymes y micropymes. Todas ellas están obligadas a presentar anualmente su situación económico-financiera a través de las cuentas anuales. En esta actividad entra en juego la figura del experto contable, profesional que ha superado una acreditación, que le dota de una alta cualificación, y que puede garantizar la imagen fiel de las cuentas anuales, otorgando mayor seguridad a la información en beneficio de todos los actores sociales que intervienen en las empresas.

Juan Carlos Berrocal Rangel,
Presidente de la AECE

Según el estudio publicado en The Economist: The future of Jobs, muchos trabajos desaparecerán en 20 años y serán reemplazados por robots o nuevas tecnologías. En la lista de las profesiones con más posibilidades de desaparecer, la de contable aparecía en segundo lugar. Los profesionales de la contabilidad somos conscientes de la transformación digital que se está produciendo en algunos campos y que afecta, sin ninguna duda, a la automatización y mecanización de la contabilidad.

El proceso de adaptación al nuevo mundo digital supone un cambio en la profesión del contable tal y como se ha venido oficiando. Con la implantación de la informática, el antiguo contable que escribía todos los ejercicios en el libro diario, pasa a emplear otra forma de "redactar" los asientos contables, muy alejada de la escritura a mano. Sin embargo, esta metamorfosis por la que pasa la figura del contable tiene también sus ventajas.

Con la llegada de la digitalización, se implantan nuevas herramientas de contabilidad automática, se introduce el factor de velocidad de procesamiento y permite tener a nuestra disposición y a la de nuestros clientes la información contable necesaria para que redactemos los informes preceptivos a la hora de acceder a la financiación, solicitar ayudas públicas o incentivos fiscales. Además, facilita la interpretación de los resultados contables y su traslado a las distintas figuras impositivas de obligado cumplimiento. Y, por otro lado, analizar las ratios para medir la calidad de gestión, así como la posibilidad de planificación en la empresa, mejorando su capacidad productiva.

En este nuevo panorama se debe prestigiar la profesión sin olvidar la aplicación práctica del conocimiento adquirido mediante años de estudio y experiencia. El cliente debe asumir que una profesión que exige un reciclaje continuo, no solo por los numerosos cambios legislativos que se producen en materia fiscal y contable, sino también por la irrupción de las nuevas tecnologías, debe reflejar en sus honorarios la compensación del esfuerzo.

Fundamentados en la complejidad normativa e interpretativa de este sector tan especializado, los expertos contables nos negamos a la tesis apocalíptica de que nuestro trabajo pueda ser sustituido o incluso llegar a desaparecer y nos resistimos, en cierta medida, a algunos cambios. Sin embargo, debe producirse una progresiva metamorfosis hacia una nueva figura digital mediante una redefinición de las actividades y tareas adaptadas a las nuevas tecnologías.

En definitiva, los profesionales de la contabilidad y la asesoría fiscal tenemos que vencer la resistencia al cambio, aceptar que la transformación digital ha llegado para quedarse y asumir que nuestra profesión debe reflejar que cobramos no por lo que hacemos, sino por lo que sabemos.

Grabar a un empleado sin su conocimiento, y sin que exista causa que lo justifique, vulnera el derecho a la intimidad del trabajador2018-09-06

Carlos Berlanga de la Pascua,
Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla
Director de Redes Abogados

El Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla, ha dictado una Sentencia pionera en España, al declarar nulo el despido de un trabajador que fue grabado en su puesto de trabajo, considerando que las imágenes se han obtenido vulnerando derechos fundamentales, al no contar con causa que justificara las grabaciones ni tener el consentimiento del trabajador.

En este caso, el puesto de trabajo coincidía con el espacio habilitado para los empleados para cambiarse de ropa al entrar y salir del trabajo, por lo que no sólo se vulneró su derecho a la protección de datos sino, especialmente, su derecho fundamental a la intimidad.

Las imágenes, admitidas como prueba, revelaron la vulneración del derecho a la intimidad del trabajador, tanto por el espacio físico que grababa, como por la falta de consentimiento, de información previa y por la indiscriminación temporal de las grabaciones, que se mantenían permanentemente en el puesto de trabajo desde una fecha indeterminada, sin causa justificada.

Esta Sentencia, en concordancia con la condena a España por el TEDH (Caso López Ribalda y otros), por la que el Tribunal Europeo obligó al estado a indemnizar a unas trabajadoras por permitir, en instancia judicial, el uso de las grabaciones sin tener la legitimación necesaria, en este caso respecto de la falta de información previa a las mismas, derecho reconocido por el art. 5 de la Ley Orgánica 13/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal.

En mayo de este mismo año, un Juzgado de lo Social de Córdoba, no admitió como prueba unas grabaciones por carecer éstas de los requisitos de información y consentimiento previos, declarando el despido como improcedente, al no acreditarse los hechos imputados.

En este asunto, el Juzgado sí admitió las imágenes como prueba, y por ello ha entendido que cuando se incumplan estos parámetros de información, consentimiento o causa justificada, el despido se produce con violación de derechos fundamentales, calificándolo necesariamente como nulo, obligando a la inmediata readmisión del trabajador y condenando a la empresa al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Acceda a la sentencia 296/2018 del Juzgado de lo Social nº9 de Sevilla

Las profesiones resisten ante la mayor caída de afiliación en agosto desde el 20082018-09-06
  • Breve análisis de Unión Profesional sobre los datos de afiliación y paro registrados en agosto del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social

Los datos de afiliación con que cerró el mes de agosto contribuyen a reforzar la ralentización de la actividad económica y, por tanto, del empleo. Con una destrucción de afiliaciones que no se registraba desde el 2008, los sectores más afectados fueron la educación, que continúa su ajuste antes del comienzo del curso académico, el régimen agrario y el frenazo típico en este periodo de la hostelería y el comercio asociados al turismo. El sector más destacado fueron las actividades sanitarias y servicios sociales que aún crearon cierto empleo por la cobertura de sustituciones en verano. Asimismo, el aumento del paro registrado fue el más alto en agosto desde el 2011.

El Sistema de la Seguridad Social concluyó el mes de agosto con 202.296 afiliaciones menos, un 1,07% inferior al dato de julio aunque se trata de la mayor caída en este mes desde el año 2008. El volumen total sumó 18.839.814 afiliaciones, el agregado más bajo desde abril. En el enfoque anual, hay 529.970 más, un 2,89%. Un ritmo que comienza a alejarse paulatinamente del 3% de los meses precedentes que se añade a la atonía desde junio en la afiliación ajustada estacionalmente con un retroceso de 1.830 registros, un 0,01% menos.

En el Régimen General (RG) las actividades sanitarias y servicios sociales supusieron dos tercios de las nuevas altas de afiliación en agosto con un 0,99% más. Con todo, el segundo sector que más empleo creó fue la hostelería que todavía fue capaz de añadir 5.833 afiliaciones antes de que comience a destruir ocupación en los próximos meses debido a su carácter estacional. Mientras, junto a la bajada de afiliación en el sector de la educación, que significó casi un tercio del total del bajas, cabe señalar el retroceso de la ocupación en la industria y la construcción, afectados con un cierto componente estacional, y el régimen agrario por la fluctuación de campañas. En el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) el comportamiento reflejado fue en consonancia con lo descrito en el RG y solo las actividades inmobiliarias consiguieron añadir, de forma testimonial, 85 afiliaciones más. Del conjunto, el comercio y la reparación de vehículos fue el ámbito más castigado con 3.296 afiliaciones menos.

MAYOR SUBIDA DEL PARO REGISTRADO EN AGOSTO DESDE EL 2011

El paro registrado aumentó en 47.047 personas en agosto, un 1,50% que supone el mayor incremento en este mes desde el 2011. La cifra total de parados se sitúa en 3.182.068. Igualmente, en perspectiva anual hay 200.256 parados menos, un 5,92%. Solo dos sectores lograron reducir el número de parados: la agricultura en 4.562, un 2,98%, y el colectivo sin empleo anterior en 5.505 y un 1,94%. En el resto, creció con los servicios a la cabeza que anotaron 39.758 parados más, un 1,85%, la construcción con 9.246 y un 3,43% más, y la industria con 8.110 y un 2,97% más. En cuanto al desempleo en hombres se alzó en 27.415, un 2,14%; en mujeres subió en 19.632, un 1,06%.

Los contratos registrados llegaron a 1.602.495, un 23,20% menos. De ellos, 153.921 fueron de carácter indefinido, un 9,61% del total, aunque es una cifra un 19,05% inferior a julio. Los contratos temporales fueron 1.448.574, pero retrocedieron un 23,62% sobre el mes anterior. Por su parte, la cobertura por desempleo se situó en el 60,10% con un 1.778.421 beneficiarios, un 3,9% anual menos.

COMPORTAMIENTO ESPERADO DE LAS PROFESIONES

En los epígrafes que recoge el Ministerio asociados a las profesiones la nota general fue de comportamiento esperado en este mes. Las actividades profesionales, científicas y técnicas apuntaron 11.304 afiliaciones menos, un 1,60% en el RG y 1.964, un 0,70% menos en el RETA. Se trata de datos ligeramente mejores que en el mismo mes del pasado año. En la medida que son fundamentalmente servicios de mercado, dependen también del carácter estacional del resto sectores que los demandan.

Como se ha expuesto, las actividades sanitarias y servicios sociales también se mantuvieron en la línea del pasado año, aunque unas décimas peor, pero con un incremento todavía significativo en el RG situado en 15.287 afiliaciones, un 0,99%, que responde de manera esencial a la cobertura de sustituciones en verano, y con una ligera caída en el RETA de 1.205 afiliaciones y un 1,08%.

Por último, el sector de la educación siguió su duro ajuste estacional en la misma línea que en el 2017, con 57.706 afiliaciones menos, un 7,45% en el RG y 3.059 menos, un 1,08% en el RETA. De cara a los datos de septiembre se espera que su saldo comience a ser positivo ante la demanda de personal docente por el comienzo del periodo lectivo.

El Ministerio Fiscal consigue cabecera propia en el BOE2018-09-06
  • “Viene a visibilizar mejor el esfuerzo de esta institución que trabaja diariamente en defensa de los derechos de los ciudadanos, la legalidad, el interés público tutelado por la ley y el interés social”, según ha informado la ministra Delgado a la fiscal general

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publicará las instrucciones y circulares de la Fiscalía General del Estado bajo una cabecera propia, distinta a la que hasta ahora incluía este tipo de resoluciones. Así se lo ha comunicado la ministra de Justicia, Dolores Delgado, a la fiscal general del Estado, María José Segarra.

En su primera comparecencia en el Congreso de los Diputados, el pasado 11 de julio, la ministra se comprometió a satisfacer una reivindicación histórica de la carrera fiscal, dotar al Ministerio Fiscal de una cabecera propia en el BOE.

Con ese objetivo se iniciaron las necesarias conversaciones con el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, departamento al que está adscrito el organismo encargado de la publicación del BOE, que fructificaron la pasada semana.

Por tanto, las futuras instrucciones y circulares de la Fiscalía General del Estado que deban publicarse en el BOE aparecerán recogidas en un epígrafe distinto al de ‘Administración de Justicia’, bajo el que habían aparecido publicadas hasta ahora. El nuevo capítulo se denomina ‘Ministerio Fiscal’, que es como aparece nombrada la institución en el artículo 124 de la Constitución.

Esta nueva cabecera satisface una vieja aspiración de la carrera judicial, y nace cuando por primera vez en democracia coinciden al frente del Ministerio de Justicia y de la Fiscalía General del Estado dos mujeres miembros de esa misma carrera.

“Por tanto, la Fiscalía ya tiene a su disposición este cauce de publicación de sus circulares e instrucciones y de aquellos actos de exclusiva competencia del Ministerio Fiscal, que viene a visibilizar mejor el esfuerzo de esta institución que trabaja diariamente en defensa de los derechos de los ciudadanos, la legalidad, el interés público tutelado por la ley y el interés social”, según ha informado por carta la ministra Delgado a la fiscal general para que, a su vez, dé cuenta de ello a todos los miembros de la carrera fiscal.

En dicha misiva, la titular de Justicia transmite su satisfacción por una iniciativa que es “fruto del reconocimiento que este Gobierno, y esta ministra en particular, otorgan a la labor indispensable de los integrantes de la carrera fiscal, por lo que supone de importante hito en el reforzamiento de la autonomía del Ministerio Fiscal”.

Las 10 noticias jurídicas imprescindibles para volver bien informado de las vacaciones2018-09-05

Apenas quedan unos días para que finalice el verano, uno de los periodos de descanso más extensos para una gran parte de la población. Para todos aquellos que han desconectado y no han podido conocer las últimas novedades informativas y normativas  en el sector legal, les hacemos un repaso de las noticias más destacadas que han ocurrido en el mundo de la Justicia durante las vacaciones.

1.- LA MINISTRA DELGADO SE COMPROMETE A EJECUTAR LA SUBIDA DEL 30,8% DE LOS PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO AL TURNO DE OFICIO

La ministra de justicia, Dolores Delgado, expuso el 11 de julio en la Comisión de Justicia del Congreso, el conjunto de medidas que impulsará desde su departamento en lo que resta de legislatura. Entre ellas se encuentra uno de los principales ejes de estas normas en relación con los miembros jurídicos. Delgado anunció que en materia de justicia gratuita subirá un 30,8% en los Presupuestos Generales del Estado además de adaptar el actual Reglamento a la modificación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita realizada en 2015.

La ministra indicó que con estas iniciativas pretende “articular una justicia que satisfaga las demandas de los ciudadanos en la medida que conforman los intereses generales”.

El Ministerio considera indispensable retomar el diálogo entre el Gobierno y las asociaciones de jueces, fiscales y letrados de la administración de Justicia, así como con las organizaciones sindicales y todos los colectivos afectados. Cree necesario superar la actual situación de bloqueo y el sentimiento de desconfianza que se ha generado entre los profesionales de la Administración de Justicia y el Ejecutivo.

2.- EL GOBIERNO ADAPTA EL DERECHO NACIONAL AL REGLAMENTO GENERAL EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DATOS PARA ASEGURAR SU APLICACIÓN EN ESPAÑA

El Consejo de Ministros aprobó el  27 de julio un Real Decreto-ley con medidas urgentes para adaptar el Derecho español al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), norma de la Unión Europea aplicable desde el 25 de mayo que impuso importantes modificaciones en la legislación interna.

El Real Decreto-ley regula aspectos relacionados con la inspección, el régimen sancionador y el procedimiento de instrucción que son relevantes para la garantía efectiva del derecho a la protección de datos personales porque aportan la seguridad jurídica necesaria sin cuya existencia el modelo europeo de supervisión queda debilitado y, con él, las opciones de los ciudadanos de hacer valer su privacidad.

El Real Decreto-ley fija cuál es el personal competente para realizar las labores de investigación previstas en el RGPD y regula el modo en que podrán desarrollar su actividad de inspección. Asimismo, determina el régimen aplicable al personal de las autoridades de supervisión de otros Estados miembros de la Unión Europea que participen en actuaciones conjuntas de investigación.

3.- UNA TREINTENA DE COLEGIOS DE ABOGADOS YA SE HAN ADHERIDO AL CONVENIO PARA TRAMITAR ELECTRÓNICAMENTE EL EXPEDIENTE DE NACIONALIDAD POR RESIDENCIA

Un total de 29 Colegios de Abogados se han adherido al convenio firmado con el Ministerio de Justicia para ofrecer el servicio de trámite electrónico del Expediente de Nacionalidad por residencia, de los cuales 12 ya han habilitado los recursos necesarios para poder ofrecerlo a sus colegiados. Concretamente, los Colegios de Madrid, Las Palmas y Cantabría han participado en la fase piloto con un grupo reducido de abogados para verificar el funcionamiento del servicio. Esta fase piloto tuvo lugar durante el primer trimestre.

Durante la fase piloto se tramitaron más de dos centenares de expedientes. Este documento, una vez completado por parte del abogado, pasa a la fase del cotejo por parte del Colegio. Esta participación del Colegio en la gestión y cotejo del expediente ha permitido a la Administración agilizar sus propios plazos de tramitación.

Esta aplicación, desarrollada por RedAbogacía, permite la tramitación de las solicitudes de nacionalidad por residencia por vía electrónica y la remisión de los expedientes a la Dirección General de los Registros y del Notariado, a través de la infraestructura tecnológica del Ministerio de Justicia gracias al convenio firmado entre el Consejo General de la Abogacía y dicho ministerio en julio de 2017.

4.- ABOGADOS CONSIDERAN QUE LAS DEVOLUCIONES DE LOS 116 MIGRANTES ES CONTRARIA EL DERECHO DE LA UE, PESE A LA VIOLENCIA AL SALTAR LA VALLA

Varios abogados expertos en Extrajería señalaron que la devolución del 24 de agosto de los 116 migrantes subsaharianos puede suponer una vulneración del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y otras normativas europeas porque es probable que no se haya garantizado “su derecho a ser escuchados” durante el proceso individual de asistencia e identificación al llegar a España.

Desde el Gobierno han justificado las devoluciones de los 116 migrantes –que se desarrollaron apenas 24 horas más tarde de su salto a la valla de Ceuta- por la “violencia” que utilizaron  los migrantes contra los agentes de la Guardia Civil durante el salto. “Humanidad no es permisividad”, ha dicho el ministro de interior, Fernando Grande-Marlaska, que ha incidido en su legalidad porque se llevaron a cabo en virtud del Acuerdo de Readmisión firmado en 1992 entre España y Marruecos.

Si bien los expertos consultados coinciden en señalar que la aplicación de este acuerdo bilateral es “perfectamente legal”, también destacan el “poco tiempo” que duró el procedimiento de identificación y la asistencia letrada de los migrantes, lo que a su juicio pone entredicho su “calidad”. De hecho, subrayan que los propios letrados que asistieron a los migrantes son los que van a recurrir las devoluciones por la celeridad del proceso.

5.- EL TRIBUNAL SUPREMO CONDENA A ESPAÑA POR INCUMPLIR LAS SOLICITUDES DE ASILO DE REFUGIADOS.

El pasado 11 de julio la Sala de lo Contencioso-Administrativo condenó al Estado español por incumplir parcialmente sus obligaciones administrativas de tramitación de solicitudes de asilo derefugiados procedentes de Grecia y de Italia. Las medidas fueron establecidas en las Decisiones del Consejo Europeo, por las que se le asignó a España un cupo de 19.449 personas durante dos años, desde el 25 de septiembre de 2015 hasta el 26 de septiembre de 2017, de las que solo ofertó un 12,85%.

El tribunal considera que las Decisiones comunitarias incumplidas, que establecían medidas provisionales para acoger a los solicitantes de asilo procedentes de Italia y Grecia, eran de carácter vinculante y obligatorio, por lo que el incumplimiento de las mismas implica “la condena al Estado español a continuar la tramitación en los términos previstos en las Decisiones y de conformidad con los acuerdos que en lo sucesivo adopten las instituciones comunitarias”.

La Sala estima de forma parcial el recurso contencioso-administrativo planteado por la Associació de Suport a Stop Mare Mortum contra la desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud formulada el 21 de abril de 2017 ante el Gobierno de España. Los recurrentes solicitaban en su demanda que se declarase que España había incumplido las obligaciones periódicas (ofertar plazas de reubicados, aprobar las listas enviadas y acoger a los reubicados), así como las obligaciones finales establecidas en las Decisiones, y que se ordenase al Gobierno que cumpliese inmediatamente y con carácter urgente las citadas obligaciones.

6.- EL GOBIERNO APRUEBA EL REAL DECRETO-LEY PARA DESARROLLAR EL PACTO DE ESTADO CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

El Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-ley de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, que modifica la Ley de Bases del Régimen Local, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y el Código Civil.

Estas modificaciones devuelven a los Ayuntamientos las competencias en esta materia. También fortalecen la tutela judicial, el acceso a la justicia y a los recursos de asistencia a las víctimas de violencia de género. Igualmente, se recoge que la confirmación de las situaciones de violencia de género se amplié más allá de la sentencia o resolución judicial. Con esta iniciativa se da cumplimiento al Convenio de Estambul en lo que se refiere a prevención y diligencia debida ante casos de violencia de género.

Tras la Conferencia Sectorial de Igualdad celebrada el pasado día 31 de julio, una de las medidas más urgentes para el cumplimiento del Pacto de Estado es la devolución de competencias en la materia a la Administración local, por ser la más cercana a las víctimas. La promoción de la igualdad y la lucha contra la violencia de género entrarán a formar parte del catálogo de competencias propias gracias a la modificación de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local. Asimismo, los fondos destinados a los programas dirigidos a erradicar la violencia de género para los Ayuntamientos- 20 millones en el presente ejercicio y 40 millones de euros en 2019- se distribuirán vía transferencia finalista y directa, o a través de otras Entidades Locales.

7.- DÍA DE LA JUSTICIA GRATUITA Y EL TURNO DE OFICIO

El pasado día 12 de julio los Colegios de Abogados celebraron el Día de la Justicia Gratuita y el Turno de Oficio en toda España con diferentes actos reivindicativos que ponen de manifiesto la importancia de este servicio fundamental que garantiza la igualdad en el acceso a la Justicia para todos los ciudadanos y ciudadanas. Este día, además, se defiende y divulga la labor realizada por más de 51.300 abogados de oficio, 24 horas al día, 365 días al año a través de los Servicios de Asistencia Jurídica Gratuita y Turno de Oficio.

Con la finalidad de actuar como altavoz social y llamar la atención sobre la importancia de la Justicia Gratuita  en un Estado que se denomina social y democrático de derecho, el Consejo General de la Abogacía Española instituyó hace unos años el 12 de julio como día destinado a reconocer y reivindicar el papel de los abogados del Turno de Oficio y la Justicia Gratuita.

Entre los actos que se celebraron en los Colegios de Abogados cabe destacar los izados de la bandera de la Justicia Gratuita, jornadas de puertas abiertas, distinciones por la defensa del Turno de Oficio, monólogos sobre la Justicia Gratuita, partidos de fútbol, caminatas y carreras, programas de radio en corporaciones colegiales, concursos de grafitis o talleres infantiles, entre otros. Como en años anteriores también se realizaron propuestas para ampliar el callejero de la Justicia Gratuita y el Turno de Oficio que ya cuenta con más de 30 localidades en toda España que tienen alguna calle, plaza o jardín dedicada al Turno de Oficio.

8.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA DICTAMINADO QUE LOS ENFERMOS MENTALES ABSUELTOS NO PUEDEN ESTAR EN PRISIÓN PROVISIONAL SIN SENTENCIA FIRME.

La sala segunda del Tribunal Constitucional (TC) dictó una sentencia el pasado 18 de julio la que considera que un absuelto en primera instancia de un delito por presentar algún tipo de problema de salud mental no debe permanecer en prisión de forma provisional a la espera de la resolución de los posibles recursos.

La sentencia estima el recurso presentado por un hombre internado en el Centro Penitenciario de Córdoba, a la espera de la confirmación de una medida de seguridad impuesta.

El individuo fue absuelto por la Audiencia Provincial de Córdoba de un delito de homicidio agravado en grado de tentativa y de otro delito de violencia física simple o no habitual, al apreciar los jueces la eximente completa de trastorno mental. Mientras esperaba a que se resolvieran varios recursos, entre ellos el suyo propio, en instancias superiores, la Audiencia decidió que ingresara en la unidad psiquiátrica de la prisión de Córdoba hasta que la sentencia se hiciera firme. Sin embargo, en la citada cárcel no hay ninguna unidad de este tipo, por lo que fue recluido en la enfermería del centro.

Los magistrados han considerado que esto fue “una prisión encubierta, carente de absoluta cobertura legal y, por ello, vulneradora de su derecho a la libertad”. En este sentido, apuntan que debería haber ingresado en un hospital psiquiátrico penitenciario, pero recuerdan que en España tan solo hay dos, en Alicante y Sevilla. En este último terminó ingresado finalmente el acusado.

9.- FALLECE LUIS DEL CASTILLO ARAGÓN, DECANO EMÉRITO DEL ICAB Y EXPRESIDENTE DEL COLEGIO DE ABOGADOS PENAL INTERNACIONAL

El pasado 5 de agosto falleció el reconocido jurista Luis del Castillo Aragón, quien asumió el decanato del Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) entre los años 2002 y 2003 y fue presidente del Colegio de Abogados Penal Internacional (BPI-CAPI) de 2010 a 2014.

Luis del Castillo Aragón nació en Madrid en 1934 y se licenció en Derecho en 1956. Tres años más tarde trasladó su residencia a Barcelona, donde fue profesor de la Universidad de Barcelona desde 1960 hasta 1966, como adjunto a la Cátedra de Derecho Político. En 1975 fundó su propio despacho penalista en la ciudad condal.

Desde su incorporación como colegiado al ICAB, EN 1970, Luis del Castillo estuvo muy vinculado a la vida colegial. Colaboró estrechamente como ponente en la Comisión de Deontología, que posteriormente presidió. También fue vicedecano del Colegio desde 1997 a 2005; y ejerció como decano en 2002. También en 2002 fue elegido representante español del Colegio de Abogados del Tribunal Penal Internacional del BPI-CAPI.

10.- EL GOBIERNO APRUEBA LA CREACIÓN DE UN CONSEJO ASESOR PARA REVISAR LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO

El Consejo de Ministros, a propuesta de la ministra de Justicia, Dolores Delgado, aprobó la creación de un consejo asesor que revisará el proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde un enfoque de género, a fin de que el nuevo texto normativo que se impulse atienda adecuadamente la realidad social actual.

Este consejo podrá, igualmente, pronunciarse sobre otras medidas y proyectos legislativos del Ministerio de Justicia y proponer las reformas necesarias para adaptar el ordenamiento jurídico a las nuevas exigencias planteadas por la sociedad en materia de género, particularmente en los ámbitos civil y penal.

Desde la aprobación de la Constitución Española se han llevado a cabo reformas normativas en diferentes ámbitos para introducir la igualdad de trato y de oportunidades y eliminar discriminaciones por razón de sexo. Recientemente, la ministra de Justicia subrayó el firme compromiso del Gobierno con esta demanda social. Durante su comparecencia ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados el pasado 11 de julio defendió la incorporación de la perspectiva de género en la Justicia porque “no hacerlo supondrá que continuemos impartiendo una Justicia deficiente y parcial, que trata igual a los que son desiguales y se aleja de la equidad a la que debemos aspirar como sociedad avanzada”.

Comunicado del decano del ICAM sobre la demanda presentada en un juzgado de Bélgica contra el magistrado Llarena2018-09-05

En relación a la demanda civil presentada ante la justicia belga contra el magistrado del Tribunal Supremo, Pablo Llarena, en la que los demandantes Carles Puigdemont, Toni Comín, Meritxell Serret, Lluis Puig y Clara Ponsatí le acusan de haber vulnerado su derecho a un juez independiente e imparcial, a un juicio justo y equitativo y al derecho a la presunción de inocencia, el decano del Colegio de Abogados de Madrid manifiesta:

1.    Defiendo la integridad de los jueces españoles, la independencia del Poder Judicial y la inmunidad de la jurisdicción española, que bajo ninguna circunstancia puede ni debe ser fiscalizada por los tribunales de un tercer Estado.

2.    Comparto la decisión del Gobierno de poner en marcha todos los mecanismos necesarios para defender la soberanía jurisdiccional española en este y en todo proceso, atendiendo las indicaciones del Consejo General del Poder Judicial.

3.    Apoyo todas las acciones del poder ejecutivo ajustadas a Derecho que, en las antípodas de la dejación de funciones, pasen por una respuesta positiva y con total diligencia con arreglo a la legislación vigente en defensa de las actuaciones desarrolladas por D. Pablo Llarena en el ejercicio de la función jurisdiccional.

4.    Expreso mi solidaridad a D. Pablo Llarena por haber sido objeto en el pasado reciente de ataques intolerables que enérgicamente rechazo, con subrayado énfasis por traer causa estas gravísimas ofensas de la actuación del juez en defensa de la Constitución.

5.    Tengo el pleno convencimiento de que D. Pablo Llarena es un magistrado, además de inamovible y responsable, independiente, estando por ello sometido en cualquier procedimiento únicamente al imperio de la ley, al igual que el resto de miembros de la carrera judicial.

Las gasolineras no tienen derecho a la devolución del céntimo sanitario repercutido a sus clientes2018-09-05

Las estaciones de servicio, que fueron sujetos pasivos del impuesto sobre ventas minoristas de determinados hidrocarburos, denominado ‘céntimo sanitario’, no tienen derecho a la devolución de las cuotas ingresadas por dicho impuesto, que fue declarado contrario a derecho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Tribunal Supremo considera que, de reintegrarse estas cantidades a las estaciones de servicio, se estaría generando un "enriquecimiento ilícito" ya que, aunque eran ellas quienes abonaban este impuesto a la Agencia Tributaria, lo hacían después de repercutírselo en los precios a los consumidores, que era sobre quienes recaía este esfuerzo en materia fiscal.

Supuesto de hecho

El abogado del Estado recurre el fallo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que dio la razón a una estación de servicio y consideró que tenía derecho a que Hacienda le devolviese como ingresos indebidos los relativos al Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos pagados por la reclamante en su condición de sujeto pasivo del impuesto.

Criterio o ratio decidendi

En primer lugar, el Alto Tribunal distingue entre los obligados al pago (consumidores) que soportan la carga tributaria derivada del hecho imponible, y aquellos otros (gasolineras) que no se encuentran en tal situación, por liberarse por vía de la repercusión. Partiendo de esta distinción concluye que no entiende que el sujeto pasivo (estación de servicio) tenga derecho a obtener la devolución de las cuotas del impuesto ilegal que ingresó porque no ha soportado la carga tributaria correspondiente, ni se ha visto afectado su patrimonio como consecuencia del gravamen. No ha habido impacto alguno del gravamen fiscal en el patrimonio del repercutidor pues, en realidad, éste no ha sido más que una correa de transmisión entre quien efectivamente pagó/soportó el Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos y la Hacienda Pública que, formalmente, tenía entonces derecho a la exacción de aquel tributo.

Por otro lado, la Sala III indica que la doctrina del enriquecimiento injusto no resulta relevante para resolver el litigio, pues nuestro ordenamiento jurídico (la Ley General Tributaria y el artículo 14 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo) no permite aquella devolución a favor del sujeto pasivo.

El Alto Tribunal concluye que, ninguna prueba se ha realizado a instancias del demandante que constate la existencia de un impacto real y efectivo en el patrimonio del sujeto pasivo con ocasión del ingreso en el Tesoro Público del impuesto ilegal, sea por la vía de la disminución de sus beneficios o por otras circunstancias. Dicho impacto podría servir para fundamentar una acción de naturaleza distinta de la que ahora se resuelve en la que, solo tiene derecho a la devolución quien ha soportado la carga del gravamen contrario al Derecho de la Unión Europea.

Documentos relacionados

Legislación

  • Artículo 14 del Real Decreto 520/2005 (RCL 2005, 1069)
  • Artículo 9 Ley 24/2001, de 27 de diciembre (RCL 2001, 3248)
  • Artículo 19 de la LGT (RCL 2003, 2945)

Jurisprudencia

  • STJUE de 27 febrero 2014 (TJCE 2014, 1)
El precio de la vivienda aumenta un 10,7% anual durante el segundo trimestre2018-09-04
  • Entre abril y junio se inscribieron 134.196 compraventas, un 12,4% más que en el mismo trimestre de 2017
  • Los tipos fijos de interés repuntan y se aplicaron en cuatro de cada diez hipotecas

El precio de la vivienda, calculado a través del Índice de Precio de la Vivienda de Ventas Repetidas (según metodología Case & Shiller aplicada a España), presenta un incremento anual del 10,7% en el segundo trimestre del año, continuando la senda de subida observada en los últimos trimestres. Con respecto al trimestre anterior, el aumento ha sido del 3%. El ritmo de crecimiento de los últimos trimestres deja un descenso acumulado del 16,9% desde los niveles máximos del índice, alcanzados en 2007. 

Compraventas inscritas

Según la Estadística Inmobiliaria del Colegio de Registradores correspondiente al segundo trimestre, entre abril y junio se inscribieron en los registros de la propiedad 134.196 compraventas de vivienda, un 4% más que en el trimestre anterior. Es el resultado trimestral más elevado desde el segundo trimestre de 2008. Con relación al segundo trimestre de 2017 el aumento fue del 12,4%.

En los últimos doce meses se han inscrito 494.263, el mayor resultado interanual desde el primer trimestre de 2009.

En vivienda nueva se registran en el segundo trimestre 22.659 compraventas, un 1,6% más que en el trimestre anterior, alcanzando el mayor resultado desde el primer trimestre de 2015. En vivienda usada se han registrado 111.537 compraventas, con un importante incremento intertrimestral del 4,5%, siendo la cifra absoluta más alta desde mediados de 2007.

 

Compras de extranjeros

La compra de vivienda por extranjeros se ha situado en el 12,9% de las compraventas, ligeramente por debajo del 13,1% del pasado trimestre, pero con un incremento en términos del número de compraventas debido al significativo aumento del número general de operaciones. Así, se han registrado alrededor de 17.100 compras de vivienda por extranjeros, frente a las poco más de 16.500 del primer trimestre. Las nacionalidades con mayor peso en la compra de vivienda por extranjeros han sido: británicos (14,9%), alemanes (7,6%), franceses (7%), belgas (6,4%), suecos (6,1%), rumanos (5,6%) e italianos (5,5%). En los últimos doce meses los extranjeros han registrado más de 64.600 compras de vivienda.

Las comunidades autónomas que durante el segundo trimestre han registrado un mayor número de compras de vivienda por ciudadanos extranjeros han sido Canarias, donde el 31,4% de las compraventas de la región han sido efectuadas por extranjeros, Baleares (29%), Comunidad Valenciana (26,5%) y Murcia (19,2%).

 

Características del crédito hipotecario

El endeudamiento hipotecario por vivienda se ha visto incrementado un 0,7% durante el segundo trimestre con relación al primero, alcanzando un resultado medio de 121.918 €. El incremento sobre el mismo trimestre de 2017 ha sido del 5,3%.

La contratación a tipo de interés fijo se incrementó hasta alcanzar el 39,7% de los nuevos créditos hipotecarios, desde el 37,3% del trimestre anterior,  quedando la contratación a tipo de interés variable en el 60,3%, que en prácticamente su totalidad (59,4% del total) utiliza como índice de referencia el euríbor.

Los tipos de interés de contratación inicial permanecen estables con tendencia ascendente, con un resultado medio en el último trimestre del 2,3% similar al trimestre precedente (ascendió  solo 0,04pp).

 

La duración media de los nuevos créditos hipotecarios se redujo ligeramente en el segundo trimestre, alcanzando los 23 años y 4 meses, cuatro meses menos que el trimestre anterior.

Los indicadores de accesibilidad se han deteriorado de nuevo  en el segundo trimestre después de la ligera mejora del primero. La cuota hipotecaria mensual media ha sido de 563,1€ y el porcentaje de dicha cuota con respecto al coste salarial se ha situado en el 29,6%. Esto ha significado que la cuota hipotecaria mensual media se ha incrementado un 2,2% y el porcentaje de dicha cuota con respecto al coste salarial ha aumentado en 0,6pp. Este deterioro se ha debido a factores tales como la reducción de los plazos medios de contratación  (-1,4),  el  aumento  de  los  tipos de  interés  (0,04 pp), y  al incremento  de  la hipoteca media (0,7%). El único factor positivo, insuficiente para contrarrestar los factores anteriores, fue el ligero incremento de los salarios, que crecieron el 0,20% durante el trimestre.

Impagos hipotecarios

Según la Estadística Registral Inmobiliaria, que también se puede consultar en el Portal de Precios de Vivienda (http://www.preciosdevivienda.es/registradores.html ), las certificaciones de vivienda por inicio de ejecución de hipoteca del segundo trimestre han sido 6.643, con una leve caída del 1,5% sobre el mismo trimestre de 2017. El 64,3% de las certificaciones ha correspondido a personas jurídicas, superando a las personas físicas, que alcanzaron el mínimo histórico (desde 2014 en que comenzó su publicación), con el 35,7% restante. En cuanto a la nacionalidad, el 3,1, ha correspondido a extranjeros, frente al 96,9% restante de nacionales.

Las daciones en pago han sido 1.709, con un descenso del 2,3% sobre el mismo trimestre de 2017. El 91,3% afectó a personas físicas, frente al 8,7% de personas jurídicas. Con respecto a la nacionalidad, el 11,9% de las daciones en pago han correspondido a extranjeros, frente al 88,1% restante de nacionales

El TS señala que para que una cláusula suelo supere el control de transparencia es necesario que se le haya prestado al consumidor una información completa2018-09-04

El Tribunal supremo ha establecido que para que una cláusula suelo supere el control de transparencia es necesario que se le haya prestado al consumidor una información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula y su incidencia en el precio.

Sacristán & Rivas Abogados

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº 350/2017 de 7 de junio sobre la nulidad de una cláusula suelo contratada con Caja Rural del Sur, sociedad cooperativa de Crédito. El 14 de diciembre de 2007 los clientes, que eran consumidores y Caja Rural del Sur firmaron sendas escrituras notariales por las que Caja Rural se subrogaba en la posición de acreedora en el préstamo hipotecario a interés variable que los demandados habían concertado con Cajasol, y acto seguido procedían a la novación del préstamo, ampliando el capital prestado y el plazo de amortización. En esta segunda escritura se introdujo una cláusula suelo que impedía que el tipo de interés bajara por debajo del 4% anual. Los clientes interpusieron demanda contra la Caja, solicitando la nulidad, por abusiva, de dicha cláusula suelo. La demanda fue estimada en primera instancia, declarando la nulidad de la cláusula por falta de transparencia y condenando a la Caja a la devolución de las cantidades. La Sentencia fue recurrida en apelación, siendo estimado el recurso, esgrimiendo lo siguiente: "(...) no advierte el tribunal en este caso un ánimo de engaño por parte de la entidad demandada ni puede hablarse de una práctica ilegal»; que la escritura pública fue leída por el notario y los demandantes manifestaron quedar enterados de la misma; y que la redacción de la cláusula suelo es clara y comprensible.".

En relación con el control de transparencia de la cláusula suelo y con las afirmaciones realizadas por la Audiencia Provinciales, establece la Sala: "3.- El criterio mantenido por la Audiencia Provincial en esta sentencia es contrario a la doctrina jurisprudencial sentada por este tribunal a partir de la sentencia de pleno 241/2013, de 9 de mayo , sobre el control de transparencia de las condiciones generales que contienen una cláusula suelo, esto es, una cláusula que establece una limitación a la bajada del tipo de interés variable. 4.- La inexistencia de engaño por parte de la entidad bancaria resulta irrelevante en tanto que no se ha ejercitado una acción de anulación del contrato por dolo. Asimismo, que la cláusula suelo no sea en sí misma ilegal no obsta a que deban cumplirse los requisitos de transparencia o comprensibilidad real que ha establecido la jurisprudencia de esta sala a partir de la expresada sentencia de pleno. 5.- La conclusión de que la simple intervención del notario supone la superación del control de transparencia es incompatible con el hecho de que la jurisprudencia de este tribunal sobre el control de transparencia de la cláusula suelo se refiera en todos los casos a préstamos hipotecarios, documentados en escrituras notariales."

Y sobre la información precontractual que la Caja suministro a los consumidores, la Sentencia expone: "En el caso objeto de este recurso, la Audiencia no hace referencia a que se hubiera facilitado esa información precontractual adecuada, que hubiera dado a la existencia de la cláusula el tratamiento principal que esta exigía en tanto que delimitadora del precio del contrato. En el documento anexo a la escritura de subrogación aparece una "solicitud de certificación de saldo" enviada por Caja Rural a Caixabank, documento exigido por la Ley 2/1994, en el que el apartado "tipo interés mínimo" aparece en blanco. Y en la escritura de novación del préstamo hipotecario no aparece unido ningún documento que se hubiera entregado a los demandantes en la fase precontractual donde se les informara adecuadamente de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. Por tanto, la simple intervención del notario (sin la cual la hipoteca no habría podido ser inscrita) y la prestación del consentimiento contractual por los prestatarios (sin la que el contrato sencillamente no existiría) no son suficientes para que la cláusula suelo supere el control de transparencia."

Finalmente, concluye el Tribunal Supremo lo siguiente: "Pero para que supere el control de comprensibilidad real, es necesario que se haya prestado al consumidor una información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario), de modo que el consumidor haya podido tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo. Al no haber ocurrido así, se ha producido la paradoja de que la subrogación de Caja Rural en el contrato de préstamo hipotecario originariamente suscrito con Caixabank, realizada al amparo de lo previsto en la Ley 2/1994, en vez de mejorar las condiciones del precio, las ha empeorado, pues mientras que en el préstamo originario el interés variable no estaba limitado a la baja, tras la subrogación de Caja Rural y la inmediatamente posterior novación del préstamo, se ha introducido una severa limitación a la variación a la baja del tipo de interés supuestamente variable."

Sacristán&Rivas Abogados recomienda acudir a expertos cualificados, para la revisión del caso concreto, y realizar un estudio del proceso de reclamación que sea conveniente, estando este Despacho a su disposición a tales efectos, pues dado el desigual comportamiento de las entidades bancarias es preciso, también, particularizar las reclamaciones en la medida de lo posible.

El mediador concursal: ¿profesional retribuido o colaborador social sin ánimo de lucro?2018-09-04

Todo el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos regulado en el Título X de la Ley Concursal, se articula sobre la labor a realizar por Notarios, Registradores Mercantiles y, fundamentalmente, por los Mediadores.

José Miguel de Peña Villarroya,
Miembro de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC) y socio en BALAGUER MORERA CAJIGAS & ASOCIADOS

El mediador tiene encomendada la función de comprobar los datos y la documentación aportada por el deudor, analizar la existencia y cuantía de los créditos o convocar a los acreedores a la reunión (art. 234 LC). Adicionalmente la ley prevé que sea el mediador, con el consentimiento del deudor, quien remita a los acreedores la propuesta de acuerdo y plan de pagos (art. 236 LC), actuando mas como negociador que como estricto mediador civil. Y en el caso de fracaso del proceso, si bien el artículo 242 LC prevé que la solicitud de concurso pueda ser realizada por el deudor o los acreedores, el único obligado a ello es el mediador (art. 238.3 LC). Declarado el concurso y nombrado el mediador como administrador concursal, asumirá las funciones inherentes al cargo (art. 33 LC), más las que derivan de instar el concurso, habitualmente sin procurador.

Hay casos en los que el deudor acude al procedimiento con capacidad y voluntad de alcanzar un acuerdo con sus acreedores, mas hay muchos otros en los que el deudor carece de capacidad para ofrecer un plan de pagos aceptable a sus acreedores. Algunas personas físicas acuden al mecanismo con previsión de desembocar en una declaración de concurso que termine con una exoneración de su pasivo insatisfecho, siendo conscientes de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. Son casos en los que el deudor carece de activos realizables y su capacidad económica apenas le permite ofrecer un acuerdo a sus acreedores cercano a la exoneración. La ley concursal no restringe estas situaciones pues lo que exige es que el deudor tenga capacidad para asumir los gastos del proceso (art. 231.2.c) pero no que tenga capacidad para hacer una propuesta de pagos asumible. Es cierto que no se permiten esperas superiores a los 10 años pero no hay límite alguno a la quita, no siendo excepcionales propuestas de quita del 90 o 95% de los créditos.

Pendientes del previsto desarrollo reglamentario, en la actualidad los honorarios del mediador concursal vienen determinados por lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley 25/2015, que remite al obsoleto y también pendiente de reforma, arancel de los administradores concursales, aplicando sobre los mismos una reducción del 70% para el deudor persona natural no empresario, del 50% para la persona natural empresario y del 30% para las sociedades.

Pues bien, si aplicamos estos porcentajes, para una mediación sin activos y con una deuda de 30.000 € (supuestos no extraños), los honorarios en el caso de personas naturales no empresarias, no alcanzan los 35 € por todo el procedimiento de mediación. A esto hay que añadir que el artículo 242.2.2º LC dispone que el administrador concursal designado en el concurso consecutivo, "no podrá percibir por este concepto mas retribución que la que le hubiere sido fijada en el expediente de mediación concursal". Esto no significa que no se pueda cobrar en el concurso consecutivo honorarios de administración concursal (resultaría abusiva esta situación en los casos en los que excepcionalmente se designa un administrador diferente al mediador) sino que estos honorarios devengados en el concurso tendrán como techo los devengados durante la mediación. Señalar a este respecto que si bien el artículo 233.1 LC establece que los honorarios de la mediación deben ser fijados en el acta de su nombramiento, en la práctica esto no ocurre y es el propio mediador quien realiza la fijación de sus honorarios en la fase de mediación. Declarado el concurso corresponderá la determinación de los honorarios en la fase de concurso al Juez a propuesta del administrador concursal. Cabe discutir si el límite del 242 LC se refiere a la totalidad de los honorarios como administrador concursal o si caben honorarios adicionales por la fase de liquidación (abierta con la propia declaración del concurso consecutivo) pero, aun en este caso, lo cierto es que en la mayoría de los casos los honorarios considerados en su totalidad no hacen atractiva económicamente la aceptación del cargo.

Notarios y Registradores carecen de capacidad para evitar su intervención por lo que los expedientes se inician, pero en cada vez más casos, el expediente se ve paralizado por la falta de aceptación del mediador designado, y en cada vez más ocasiones el deudor, tras varios meses de espera, acaba desistiendo del procedimiento e instando directamente el concurso.

Si se desea que el mecanismo funcione adecuadamente y que, como pretende el legislador, el mediador sea un profesional especializado, deberán garantizarse unos mínimos ingresos o articular una forma de turno de oficio para determinadas mediaciones. Se podría penalizar más gravemente la renuncia al cargo, que en la actualidad consiste simplemente en correr turno de designación, igual consecuencia que la aceptación. Sin embargo, esta penalización únicamente determinaría el abandono de la lista de los profesionales más cualificados, salvo honrosas excepciones que consideran la tramitación del expediente como una labor social no retribuida. La solución es hacer atractivo el desempeño del trabajo. Garantizándose unas retribuciones aceptables podría implementarse la utópica previsión legal de que Cámaras de Comercio y Notarios asuman la función de mediadores concursales. Y es precisamente el caso de los Notarios ejemplo de que sin digna retribución es difícil convencer a un profesional cualificado para trabajar. El artículo 242 bis 2 LC impone a los Notarios la obligación de impulsar directamente las negociaciones entre deudor y acreedores, siendo meramente potestativa la designación del mediador concursal, mas la configurada como excepción se ha convertido en la absoluta generalidad.

 

Navas & Cusí advierte el “limbo jurídico” en el que se encuentran más de 900.000 hipotecas2018-09-03
  • Son las hipotecas constituidas desde que el 21 de marzo de 2016 se terminara el plazo de trasposición de la directiva hipotecaria
  • Navas & Cusí considera que dichas hipotecas fueron constituidas en un régimen legal no vigente privando al consumidor español de la protección jurídica que otorga la normativa europea
  • El retraso en la trasposición ha sido denunciado ante el TJUE con sede en Luxemburgo

Navas & Cusí

Más 900.000 hipotecas se encuentran en un “limbo jurídico” por haber sido constituidas con un régimen jurídico no vigente. Se trata de las hipotecas constituidas desde que el 21 de marzo de 2016 terminara el plazo de trasposición de la directiva hipotecaria. Según el INE, desde abril de 2016 a mayo de 2018 -último dato disponible- se constituyeron 886.384 hipotecas. A estas hay que sumar las firmadas desde mayo de 2018 y los últimos días del mes de marzo de 2016.

“Desde Navas & Cusí afirmamos que todas esas hipotecas tienen vicio de nulidad por haber sido constituidas sin aplicarse el sistema de garantías y protección al consumidor que establece la directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014”, afirma Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí.

Siete días de reflexión antes de la firma

Navas explica que la directiva hipotecaria establece siete días de reflexión antes de la firma de la hipoteca, elimina los recargos por amortización anticipada y obliga al banco a informar de todas las ofertas existentes en el mercado. Además, limita severamente las ventas cruzadas de seguros de vida u otros productos, elimina los bonus bancarios ligados a la colocación y establece criterios de formación para los profesionales que intervengan. “Nada de esto se ha cumplido en las más de 900.000 hipotecas y el consumidor español no tiene por qué ser responsable de los retrasos injustificados de trasposición de las autoridades españolas”, señala el experto.

El socio-director de navascusi.com recuerda también que la doctrina de Luxemburgo es clara sobre el principio de primacía y efectividad del derecho europeo. “Las directivas europeas son plenamente vigentes y plenamente vigentes desde el momento en que se aprueban. La no trasposición no puede afectar a los principios de primacía y efectividad del derecho europeo como señala la sentencia Francovich y otras. Nuestro mismo Constitucional también reconoce la preeminencia o prioridad del derecho comunitario”.

No es la primera vez que el despacho Navas & Cusí lanza esta advertencia. Cuando hace dos veranos Economía abrió el anteproyecto de Ley Hipotecaria a consulta el bufete ya advirtió de las contingencias que una trasposición parcial -como se pretendía- podía tener en el consumidor bancario y en el sistema financiero. “Pero también lo advertimos en el mismo mes de abril de 2016, justo al finalizar el plazo de trasposición; y lo reiteramos en noviembre de 2017 cuando la Comisión decidió denunciar a España ante Luxemburgo por el retraso indebido en la trasposición”, apunta el socio-director de navascusi.com.

La sanción propuesta por Luxemburgo asciende a 105.991,6€ por cada día de retraso lo que elevaría la multa a más de 90 millones de euros. “El retraso irresponsable de las autoridades españolas tiene impactos muy negativos para la economía española, el sistema financiero y sobre todo para el consumidor bancario, despojado ilegítimamente del sistema europeo de protección; sólo los tribunales pueden solventar esta merma”, concluye el socio-director de navascusi.com

Hipotecas constituidas desde abril de 2016, según el INE http://www.ine.es/jaxiT3/Datos.htm?t=13896

Resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega de la vivienda2018-09-03

Hubo un tiempo no muy lejano, no más de siete años, en los que el Tribunal Supremo era impermeable a reconocer abusos en las cláusulas de los contratos con las entidades financieras. Tampoco reconocía – aunque lo sabían - que las cláusulas de las hipotecas no las leían ni los Notarios, ni los que contrataban las hipotecas.

ilp ABOGADOS

Si quiera admitía que desde hacía décadas se estaban comercializando determinados productos financieros que eran complejos, extraordinariamente complejos para un usuario medio. Ni que las Plusvalías gravaban con severidad lo que en realidad eran minusvalías. O que era un clamor que las Preferentes de la Banca estaban seriamente cuestionadas por el propio sector financiero y por el Regulador (Banco de España).

En siete años, el Tribunal Supremo, con las mismas normas e incluso con una gran parte de los mismos Magistrados, ha pasado de un extremo al otro.

En solo siete años, el Tribunal Supremo ha iniciado una impronta tuitiva del consumidor. No podemos decir que sus resoluciones sean injustas, porque no lo son. Pero podemos asegurar que sus cambios de criterio, de tendencia, son radicales, inesperados y criticables. Son criticables por tardíos, y son criticables porque han afectado a la seguridad jurídica. Si, se puede cambiar de criterio, por supuesto, pero no pasar en numerosas cuestiones de indudable complejidad jurídica, de un extremo al otro. Porque lo que ha cambiado, en realidad, no es la norma, ni si quiera una interpretación jurídica. Lo que en realidad ha cambiado es una actitud: un ánimo protector. Y ese carácter tuitivo poco o nada tiene que ver con la misión nomofiláctica propia de este Tribunal.

La última de estas cruzadas del Tribunal Supremo es la demora en la entrega de los inmuebles adquiridos por compraventa. Durante décadas los inmuebles de una promoción en inmobiliaria sistemáticamente se entregaban más tarde de los plazos que la promotora o constructora tenía comprometidos. Durante los últimos cincuenta años, todos los compradores de vivienda de una promoción inmobiliaria sabíamos que los plazos eran "orientativos" y que los Tribunales toleraban sistemáticamente los retrasos como algo comprensible, o propio de una cultura empresarial. De esa última cruzada surge además una derivada: la interpretación sobre la Ley 57/68. Son cincuenta años de vigencia, y solo ahora, en los últimos cinco años, los Tribunales comienzan a ser severos, rigurosos, con lo que está vigente desde hace cinco décadas.

Parece una obviedad que el comprador tiene como obligación principal pagar el precio del inmueble que adquiere y, el vendedor, entregarlo. Y que este último, además, deberá entregarlo antes de una fecha determinada.

¿Supone lo anterior un motivo de resolución del contrato?

Lo cierto es que se deberá analizar caso por caso, y atender fundamentalmente a si el retraso se debe a causas imputables al vendedor.

Existe abundante jurisprudencia sobre la resolución del contrato de compraventa de inmueble en construcción por retrasos en la entrega. A continuación se analizará una reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, que analiza este tipo de resolución contractual. Y lo hace tanto en el supuesto en el que se hubiese fijado una condición resolutoria por incumplimiento del plazo de entrega. Como en el que no hubiese mediado tal pacto entre las partes.

1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE FECHA 24 DE ABRIL DE 2018

En esta Sentencia, se analiza si el retraso superior a un año por causas no justificadas se considera un incumplimiento grave. Teniendo en cuenta además que las partes han contratado un plazo expresamente y las consecuencias de su incumplimiento.

Como previo, señalar que las causas de resolución articuladas en la demanda interpuesta contra la constructora G. Cao Ribadeo, S.L, comprenden:

  • Retraso en la entrega de los inmuebles objeto de la compraventa, respecto de la fecha pactada.
  • Falta de información respecto a la fecha efectiva de entrega de los inmuebles y el estado de la edificación.

La constructora demandada, presentó oposición, formulando a su vez reconvención solicitando que se condenase al actor a otorgar las escrituras públicas de los contratos. Junto con el pago del precio, correspondiente al segundo y tercer pago.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia, como la AP de Lugo, desestimaron la petición del actor, con estimación de la reconvención. Con el fundamento principal de que los incumplimientos no tienen entidad suficiente como para dar lugar a la resolución de los contratos. Y que no hubo voluntad deliberada y rebelde de la promotora en incumplir la obligación de entrega en plazo de las viviendas.

Pues bien, expuestos brevemente los antecedentes del Recurso de Casación, el TS, comienza apreciando una vulneración de los arts. 1.124 y 1.255 CC. Y una infracción de los principios recogidos en los arts. 1.091 y 1. 258 CC. Sosteniendo:

"La Sentencia recurrida ha infringido el art. 1.124 y 1.255 del Código Civil, pues el retraso constituye incumplimiento grave o sustancial siempre que haya sido pactado así por las partes en aras de la autonomía de la voluntad y permite al perjudicado por el incumplimiento la resolución del contrato. Igualmente infringe los principios lex contractus del artículo 1.091 CC, pacta servanda, artículo 1. 258 CC, y la necesidad de la esencia de la obligación, artículo 1.256 CC. Se aportan como Sentencias de contraste las STS 52/2014 de 6 de febrero, RJ/2014/836, y 7/2014 de 17 de enero, RJ/2014/1266. (...)"

Continúa la Sentencia, manifestando que la Sentencia de la AP  infringe el artículo 1 y 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio. Pues les otorgan al cesionario la facultad de rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Siempre y cuando haya finalizado el plazo para la terminación de las obras sin que haya acaecido la prestación.

En el motivo tercero del Recurso, sobre la aplicación de arras penitenciales, considera infringidos los arts. 1.454, 1, 288 Y 1.091 CC. Y lo hace, bajo la siguiente fundamentación:

"Se han vulnerado los preceptos indicados en el encabezamiento de este motivo al no aplicar la Estipulación Quinta de los contratos de compraventa como cláusula penitencial, ya sea en favor del vendedor o del comprador, y más cuando en este pacto se pone de manifiesto la esencialidad de lo acordado en los contratos, pues se establece expresamente que cualquier incumplimiento de los estipulados conllevará la aplicación del artículo 1.454 del Código Civil para arras penitenciales o de desistimiento.(...)"

Además, siguiendo la línea jurisprudencial del TS, para que estas arras puedan aplicarse, deben estar perfectamente formuladas. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que consta, tanto el nombre de las arras, como el artículo del CC.

La decisión que adopta La Sala, con respecto al primer motivo del Recurso es la siguiente:

"la polémica surge cuando las partes no han pactado de forma expresa que la falta de entrega en el plazo acordado otorga al comprador el derecho de resolver el contrato, pues, si así fuese, una vez incumplido el plazo nacería el derecho a la resolución sin necesidad de otro tipo de valoraciones, en principio. (...)"

"La STS de 1 de abril de 2014 (Recurso 475/2012 recoge que: "Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, Rc. 369/2008, 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009, y 25 de octubre de 2013, Rc.1666/2010) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas (artículo 1124 CC) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor (artículo 1461 CC, en relación con el artículo 1445 CC) (...)."

Por otro lado, la Sentencia considera que es poco probable que exista alguna causa de fuerza mayor que justifique un retraso. Y lo hace teniendo en cuenta que el promotor es un experto conocedor de las dificultades propias de la actividad. Por tanto le compete a el prever estas circunstancias y fijar un plazo más extenso de entrega. Aun con el riesgo de perder un posible cliente. Citamos así:

"El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador."

Finaliza la Sentencia el Recurso, dictaminando que en el caso litigioso se ha visto frustrado el interés contractual del actor. Concretamente:

"i) No puede trasladarse al comprador por el vendedor profesional las dificultades urbanísticas que surjan y paralicen la obra. En primer lugar porque para un profesional del ramo tales circunstancias no pueden calificarse de imprevisibles. Y en segundo lugar porque quien compra en la confianza de lo que se le ofrece no debe ser el que soporte el riesgo empresarial.

(ii) Que el plazo de entrega era esencial, como para frustrar su incumplimiento el interés contractual del comprador, lo acredita las consecuencias que se pactan para el supuesto de que el vendedor no pueda entregar la vivienda y anexos en la fecha prevista en contrato. (...)"

Lo anterior, conduce a casar la Sentencia, estimando la demanda del actor y desestimando la reconvención de la promotora.

2. CONCLUSIONES

  • La crisis inmobiliaria ha provocado un incremento de retrasos en la entrega de los inmuebles en las fechas pactadas.
  • Si ha realizado un contrato de compraventa y no le han entregado la vivienda en el plazo previsto, revise sus condiciones de resolución. Y solicite toda la información de la situación al comprador.
  •  Aunque no se haya previsto como cláusula resolutoria el retraso en la entrega, usted podrá instar igualmente la resolución. Si bien es cierto que deben otorgarse plazos prudenciales, la entrega es la obligación más esencial del vendedor. Por tanto, el incumplimiento provoca que se malogren las legítimas aspiraciones del comprador.  Y que no son otras que, recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran pactado.
  • Es improbable que concurra una causa de fuerza mayor que justifique el retraso en la entrega. El promotor, como experto, conoce todas las dificultades que pueden surgir y por tanto, es responsable de fijar un plazo de entrega coherente.
  • El principio de conservación del negocio jurídico no puede amparar el incumplimiento de una de las partes contractuales, yendo en perjuicio de la otra.

Si le ha gustado este artículo, puede consultar otros similares que pudieran ser de su interés, pinchando en los siguientes enlaces:

https://www.ilpabogados.com/que-opciones-hay-cuando-se-incumple-una-obligacion/

https://www.ilpabogados.com/puede-el-juez-moderar-una-indemnizacion-pactada-por-las-partes-en-un-contrato/

De nuevo la triple de la mayor: a propósito del reciente acuerdo TS de 27 de junio2018-09-03

El verano cambia las tornas. Las noticias habituales desaparecen para dar paso a otras más livianas y refrescantes. Se apuesta por el ocio en contra de lo laboral y, en consecuencia, se corre el riesgo de que importantes resoluciones pasen desapercibidas. Es lo que sucede con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS del pasado 27 de junio. En el mismo se aborda el relevante asunto de la aplicación del art. 76 CP, la habitualmente conocida acumulación jurídica o, en argot penitenciario, triple de la mayor. A diferencia de acuerdos aclaratorios anteriores, éste destaca especialmente por su extensión y la profundidad de algunas de las modificaciones que incluye y generaliza.

Puerto Solar Calvo,
Jurista de Instituciones Penitenciarias

En lado positivo de la balanza, se alaba que se establezca un criterio preciso y favorable al interno sobre la acumulación de las medidas alternativas de multa, localización permanente y las condenas suspendidas. Al respecto, en los puntos 5, 7 y 8 del acuerdo se recoge que "5. Las condenas con la suspensión de la ejecución reconocida, deben incluirse en la acumulación si ello favoreciere al condenado y se considerarán las menos graves, para el sucesivo cumplimiento, de modo que resultarán extinguidas cuando se alcance el periodo máximo de cumplimiento. Favorece al condenado, cuando la conclusión es que se extinguen, sin necesidad de estar sometidas al periodo de prueba. (...) 7. La pena de multa solo se acumula una vez que ha sido transformada en responsabilidad personal subsidiaria. Ello no obsta a la acumulación condicionada cuando sea evidente el impago de la multa.  8. La pena de localización permanente, como pena privativa de libertad que es, es susceptible de acumulación con cualquier otra pena de esta naturaleza".

Sin embargo, en esta balanza también hay lado negativo. En concreto, destacamos especialmente los puntos 1 y 4 del acuerdo que se manifiestan en sentido contrario al que venimos reclamando en este foro.

En primer lugar, como ya expusimos anteriormente (http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/penitenciario/justifica-un-cambio-jurisprudencial-favorable-reabrir-una-acumulacion-juridica-firme) y ahora ampliamos, el anterior Acuerdo del TS de 3 de febrero de 2016 supuso un auténtico avance interpretativo que trata de facilitar que la aplicación del art. 76 CP sea lo más favorable posible al reo. En esencia, se permite escoger la sentencia que va a servir de referencia para la acumulación, de modo que puedan realizarse varios cálculos y combinaciones para que el resultado de esa acumulación sea el más favorable al interno. Consecuencia de dicho acuerdo, la STS 300/2017, de 27 de abril destaca que "hemos alcanzado una modificación del criterio jurisprudencial hasta entonces seguido, permitiéndose hoy la elección de la ejecutoria más antigua que sirva de base a la acumulación (SSTS 338/16, 339/16, de 21 de abril; 579/16, de 30 de junio; 790/16, de 20 de octubre; 178/2017, de 22 de marzo). Ello supone que la ejecutoria más antigua, cuya fecha de sentencia operará como acotación cronológica de los hechos anteriores que se agrupen, podrá ser aquella de la que se derive la refundición de menor gravamen o más favorable para el penado". Teniendo en cuenta lo anterior, la cuestión que entonces nos planteamos fue si esta postura jurisprudencial podía aplicarse a acumulaciones jurídicas que hubieran adquirido firmeza con anterioridad al cambio interpretativo. Como también señalamos, se trata de un ámbito jurídico en evolución en los últimos años. Hasta el momento, no había problema en plantear una nueva acumulación respecto de un interno al que ya se le hubiera aplicado el art. 76 CP, siempre y cuando, tras haber devenido en firme el auto de acumulación, se hubiera recibido una nueva condena susceptible de modificarlo. Sin embargo, recientes resoluciones del TS nos invitaban a ir más allá, pues establecen que un mero cambio jurisprudencial motiva por sí solo la posibilidad de plantear de nuevo una acumulación jurídica ya realizada. En este sentido, las SSTS 1000/2013, de 7 de febrero, 922/2013, de 2 de diciembre, 874/14, de 27 de enero, y 618/2015, de 14 de octubre, amplían la posibilidad de revisar una acumulación jurídica firme en caso de darse modificaciones normativas o interpretaciones jurisprudenciales más favorables.  De hecho, en aplicación de esta novedosa tesis, la STS 922/2013, de 2 de diciembre reabre un incidente de acumulación ya firme sobre la base de la modificación del art. 76 CP por LO 1/2015. En el mismo sentido, destacan los Autos de 21.09.17 JP 3 Santander, AJP Huesca n.1 de 05.03.18 y AJP Oviedo n.2 de 29.11.18 que la han asumido y seguido.

Siendo esta la situación, el punto 1 del Acuerdo de 27 de junio que ahora comentamos cortocircuita la evolución que veníamos exponiendo al determinar que "las resoluciones sobre acumulación de condena solo serán revisables en caso de una nueva condena (o anterior no tenida en cuenta)". Se trata del triunfo del principio de la seguridad jurídica sobre otros argumentos que creemos siguen vigentes. Entendemos que en casos de aplicación del art. 76 CP, relativos mayoritariamente a condenas de larga duración, mantener una privación de libertad por encima de lo normativa e interpretativamente posible, infringe el derecho fundamental a la libertad de los condenados recogido en el art. 17 CE. A la vez que se compromete el fin resocializador que el art. 25.2 CE determina como fundamental en la ejecución de la privación de libertad. De ahí que desde nuestro punto de vista, cualquier vía procesal que permita replantear acumulaciones jurídicas bien erróneamente realizadas, bien claramente mejorables conforme a una nueva y favorable corriente interpretativa, ha de ser bienvenida.   

En segundo lugar, el apartado 4 del Acuerdo de 27 de junio determina que "en la conciliación de la interpretación favorable del art. 76.2 con el art. 76.1 C.P., cabe elegir la sentencia inicial, base de la acumulación, también la última, siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido; pero no es dable excluir una condena". Con ello, de nuevo, se dificulta la línea interpretativa por la abogamos en este foro consistente en la eliminación de las sentencias estorbo en la combinación de condenas que se realice (http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/penal/sentencias-estorbo-y-acumulacion-juridica-art-76-cp-buscando-la-combinacion-mas-favorable).  Entonces, teniendo en cuenta que el Acuerdo de 2016 abre la puerta a establecer como triple de la mayor la combinación más favorable al reo en términos de reinserción, proponíamos que dentro del literal del art. 76.2 CP y respetando el requisito de conexidad temporal que determina, se eliminase de las acumulaciones las sentencias estorbo, buscando así la acumulación jurídica que sea más favorable al reo. La postura mayoritaria del TS, que finalmente se ha impuesto en el Acuerdo de 2018, es realizar la acumulación jurídica siguiendo el orden cronológico de las sentencias impuestas y buscando cuáles cumplen con el requisito de conexidad respetando esa sucesión temporal. La propuesta que aquí hacemos prescinde de esa limitación. De manera que, con independencia de ese orden cronológico de las sentencias, y siempre que se cumpla el requisito temporal que la norma y la lógica jurídica exigen, se puedan eliminar de la acumulación las sentencias estorbo que evitan estimar la triple de la condena más favorable al reo. Ni el literal del art. 76.2 CP ni la jurisprudencia antes destacada se oponen a que se busque esa combinación que pueda dar lugar a la triple más favorable al interno. Parece que la lógica del análisis que el operador jurídico realiza para el estudio de la acumulación -seguir el orden cronológico de las sentencias impuestas-, se ha convertido en una limitación al resultado de la misma, sin que tal limitación se establezca en ninguna norma. A su vez, como fundamento de esta postura, ha de tenerse en cuenta que una perspectiva, ya no resocializadora, sino meramente humanitaria del cumplimiento, reclama soluciones prácticas que acorten condenas desproporcionadas teniendo en cuenta los márgenes habituales de duración de la vida humana.

En definitiva, el Acuerdo del TS de 27 de junio es regresivo en dos aspectos importantes que habían permitido trabajar por acortar las conocidas como condenas eternas. Siendo esta la situación, dos son las cuestiones que nos planteamos. De un lado, si no sería más conveniente encontrar un sistema de acumulación menos complejo y más justo en términos de proporcionalidad con los hechos cometidos. De otro lado, hasta qué punto el Acuerdo alcanzado es vinculante y permitiría que se sigan planteando propuestas de acumulación en el sentido que defendemos.   

El TJUE establece como tiempo de trabajo las guardias localizadas en el domicilio2018-08-31

Mabel Inda Errea

Área Fiscal y Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A

  • Comentario a la STJUE 21 febrero 2018 (JUR 2018, 49309)
  • Tiempo de trabajo, guardias localizadas 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establece que el tiempo que un bombero voluntario belga pasa en su domicilio con la obligación de responder a su jefe en un plazo de breve de ocho minutos para prestar sus servicios de forma inmediata es tiempo de trabajo.

Supuesto de hecho

La sentencia se refiere al caso de un bombero voluntario, Rudy Matzak, de un pueblo de Bélgica, que compagina su actividad con otro empleo en una empresa privada. Matzak inició el procedimiento judicial contra el Ayuntamiento de la localidad en 2009 para obtener una indemnización por daños y perjuicios al considerar que sus servicios de guardia domiciliaria debían considerarse como tiempo de trabajo. El Tribunal de instancia estimó en gran parte la demanda del trabajador. No obstante, el Ayuntamiento interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Laboral Superior de Bruselas y éste planteó varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Criterio o «ratio decidendi»

El TJUE interpreta el artículo 2 de la Directiva Europea 2003/88 (LCEur 2003, 3868), donde se definen los conceptos "tiempo de trabajo" y "periodo de descanso", estableciendo que dichos conceptos no pueden ser determinados por los Estados miembros de forma diferente a la contenida en la Directiva, si bien, les permite adoptar disposiciones que establezcan una duración del tiempo de trabajo y periodos de descanso más favorables a los trabajadores.

Así mismo, el Tribunal aclara que sólo los integrantes de la Unión son los que pueden decidir en su Derecho nacional sobre la retribución de un trabajador durante el tiempo de trabajo y en periodo de descanso, teniendo ambos una calificación jurídica distinta, advirtiendo que en este último caso puede no remunerarse.

Los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso» se excluyen mutuamente. Para que sea «tiempo de trabajo», el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En cambio, las guardias localizadas, es decir, estar accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo no pueden recibir igual calificación, especialmente, porque "en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales".

En el presente caso el tribunal considera que es tiempo de trabajo, ya que, por una parte, el bombero debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario, por lo que le limitaba de manera objetiva las posibilidades de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

Por ello, aunque convendría cambiar la normativa y adaptarla, hasta entonces serán los órganos judiciales lo que estén obligados a realizar directamente una interpretación de la normativa nacional compatible con el criterio fijado por el TJUE.

Documentos relacionados:

  • Directiva Europea 2003/88/CE (LCEur 2003, 3868), de 4 de noviembre, por la que se regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

¿Quiere leer otros post de Legal Today?

Las pólizas de inversión y ahorro, conocidas en la práctica como unit link, vuelven a estar en el punto de mira de reguladores y Tribunales2018-08-31
  • Incluye la sentencia

Todo eran ventajas cuando se recomendaba este producto al cliente, que podría disfrutar de las ventajas fiscales de los seguros de vida y de la rentabilidad de los Fondos de Inversión. Pero se ocultaba sistemáticamente su verdadera naturaleza, la posibilidad de incurrir en pérdidas, o el elevado riesgo del producto.

Diego Rodríguez Marcos,
socio de Basilea Abogados

Como mencionó en 2015 la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, entre las quejas más habituales de los clientes estaban el desconocimiento sobre el verdadero riesgo de la inversión, o el no saber si se estaba contratando un seguro, un producto de inversión, o un plan de pensiones.

En los últimos años se han disparado las críticas ante las deficiencias en la comercialización de este producto. Así, la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA), ha venido constatando la existencia de importantes conflictos de intereses en la comercialización de los unit linked.

A modo de ejemplo, el supervisor constató en 2017, tras analizar 218 compañías de todos los países de la Unión Europea (que representaban el 70% del mercado), que las aseguradoras invertían gran parte del patrimonio de los unit link de sus clientes en los fondos por los que más incentivos y remuneraciones recibían. Esta realidad, en la que más del 80% de las aseguradoras reciben incentivos de los gestores de los activos en los que se invierte, ha sido ocultada al cliente sin rubor, hasta crear un escenario de conflicto de interés y absoluta falta de transparencia. La nueva Directiva sobre Distribución de Seguros pretende corregir esta situación.

Hasta ahora y con una normativa sobre distribución de seguros demasiado genérica y permisiva, los Tribunales han tenido que acudir a la aplicación de normas sobre inversiones, en especial a la normativa MIFID. Pese a la oposición de entidades financieras y aseguradoras, que siempre han defendido la aplicación de la normativa reguladora de los seguros privados (con previsiones mucho más genéricas y fácilmente eludibles), nuestro Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la aplicación a estos productos unit link de la normativa reguladora del Mercado de Valores, muy exigente en materia de información al potencial inversor. Destacar en este sentido la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014, que explica que la formula contractual del unit link es la diseñada por el banco, con la colaboración de la aseguradora, para hacer el producto más atractivo a efectos fiscales. Pero que lo que se oferta y contrata no es más que otro producto de inversión, no pudiendo por ello consentirse una rebaja en las obligaciones de información que ha establecido la normativa del mercado de valores.

La necesidad de acudir a la normativa de inversión para evitar la desprotección del consumidor, va a terminar con la llegada de la nueva Directiva 2016/97/UE, de 20 de enero de 2016, de Distribución de Seguros, que entrará en vigor a partir del 1 de octubre de 2018. Esta nueva normativa garantiza una transparencia similar a la ofrecida por la normativa MIFID, en este caso específicamente diseñada para este tipo de seguros de inversión y ahorro.

En este sentido, la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia de 31 de mayo de 2018, ha declarado que el asesoramiento financiero en el marco de seguros de vida unit link está sujeto a la nueva normativa de distribución de seguros, y no a la normativa del mercado de valores (normativa MIFID).

Ante esta importante aclaración, próximamente deberá ser el Tribunal Supremo quien revise su doctrina sobre la materia. Si hasta ahora el criterio del Pleno era el de aplicar a la comercialización de estos productos de manera preferente la normativa MIFID, ante la nueva y específica Directiva de Distribución de Seguros, debe ser ésta última la que defina la Jurisprudencia en relación con los productos de inversión basados en seguros. Así mismo nuestro Tribunal Supremo debe continuar velando porque no se produzca una rebaja en las garantías del cliente. Deberá permanecer vigilante respecto al cumplimiento de los requisitos adicionales de protección al cliente que recoge el capitulo VI de la Directiva de Distribución de Seguros, que en la práctica han de garantizar para estos productos la misma transparencia que se ha conseguido para otros productos de inversión.

Me han perdido la maleta… ¿y ahora qué?2018-08-31

Parece que todo ha salido bien: no ha habido incidentes en el aeropuerto, el vuelo ha despegado a tiempo, ya estás en el lugar de destino, pero… la maleta no aparece. Se trata de una situación desagradable y más frecuente de lo que nos gustaría.

  • En 2017 se expidieron incorrectamente casi 6 maletas por cada mil pasajeros
  • El principal documento a tener en cuenta es el Parte de Irregularidad de Equipaje (PIR), a rellenar enseguida que se produzca cualquier incidente con la maleta
  • El pasajero cuenta con dos años desde la llegada del avión para reclamar ante tribunales en caso de que la gestión por parte de la aerolínea sea insuficiente
DAS

Y es que según el informe sobre Equipaje 2018 de SITA (Société Internationale de Télécommunications Aéronautiques), en 2017 se perdieron o retrasaron 6 maletas por cada 1000 pasajeros. Un dato que a priori parece muy positivo respecto a otros años, aunque si tenemos en cuenta que el número de pasajeros en a nivel mundial en 2017 fue de 4,08 mil millones, el número de equipajes afectados es realmente alto.

Pero, ¿qué hacer para reclamar una pérdida de equipaje? Para los expertos de DAS Seguros los pasos a seguir son:

Departamento de objetos perdidos: Antes de nada, conviene visitar el departamento de objetos perdidos del aeropuerto. Algunas maletas acaban allí debido a que han caído en un lateral de la cinta de equipaje o ha habido problemas de logística.

Parte de Irregularidad de Equipaje (PIR): Si no es nuestro caso y la maleta no aparece en objetos perdidos, el primer paso para reclamar es dirigirse al mostrador de la aerolínea en cuestión para rellenar y entregar el PIR. El plazo para hacerlo es de 7 días en caso de daños en la maleta y 21 días en caso de retraso o pérdida, en ambos casos a partir de la fecha de llegada del vuelo.

A falta de protesta: Una vez pasados los primeros 21 días, si nuestro equipaje no aparece, estará considerado oficialmente como extraviado y será necesario volver a interponer una reclamación a la aerolínea, en concreto por pérdida de equipaje. Es importante declarar el incidente en el plazo indicado ya que, de lo contrario, se considera que el equipaje facturado ha sido recibido en buen estado por parte del pasajero. Dado el caso, no se aplicarán ningunos de los derechos que corresponden al afectado por una maleta averiada o perdida.

Objetos perdidos: Otro posible problema es que, una vez recuperada y abierta la maleta, te des cuenta de que falta algo que antes sí estaba allí. Cuando ha ocurrido un robo, el paso indicado es ir a la comisaría de policía - puede ser la del propio aeropuerto - para interponer una denuncia que deje constancia de lo ocurrido.

Indemnización: Cada país cuenta con un convenio internacional que estipula la cantidad a abonar en caso de retraso, destrucción o pérdida de equipaje. En este sentido, una vez pasados 21 días desde el aterrizaje y si la maleta continua sin aparecer, se trata oficialmente de una pérdida. En España, a partir de entonces es posible obtener, de acuerdo con los Derechos Especiales de Giro DEG, le equivalente a un máximo de 1.400 euros en concepto de indemnización.

Gastos adicionales: En caso de que la falta de maleta haya causado gastos adicionales por parte del pasajero en cuanto a ropa u objetos de cuidado personal, se puede recibir una cantidad ajustada al gasto ocasionado mediante la presentación de facturas.

Equipaje de valor adicional: Asimismo, en caso de viajar con objetos de alto valor, es recomendable declarar el valor acumulado en la maleta a la aerolínea antes de embarcar. El usuario tendrá que pagar una tarifa suplementaria a la hora de facturar y dejar que el personal de la aerolínea realice una serie de comprobaciones.

A falta de respuesta: Si, una vez entregado el PIR y comunicado el problema a la aerolínea, la compañía no responde o lo hace de forma insatisfactoria, es posible reclamar ante los tribunales. El plazo para hacerlo es de dos años desde la llegada del vuelo en el que se perdió la maleta.

Según Reclamador.es, la mayoría de reclamaciones recibidas son por errores en los vuelos en conexión, y bajan los problemas de pérdidas y retrasos por el aumento de los vuelos punto a punto (aunque suben las reclamaciones por equipajes dañados). En lo que va de año, las aerolíenas más reclamadas por problemas de maletas en esta página son Iberia (25%, debido a los vuelos en conexión), Vueling (21%), Air Europa (12%), Ryanair (6%) y Air France (4%). 

Canal de denuncias interno (whistleblowing), ¿anónimos o no? Esa es la cuestión2018-08-30

Tamara Morales Martín

Abogada TIC y Protección de Datos. Directora de Prodat en Castilla y León

PRIMERA PARADA. El origen.

EEUU. Año 2002, entraba en vigor la Ley norteamericana Sarbanes-Oxley Act (SOX), esta norma exige a las filiales basadas en la Unión Europea de sociedades estadounidenses que cotizan en bolsa, el establecimiento de "(...) procedimientos para la recepción, retención y tratamiento de quejas recibidas por el causante en relación con la contabilidad, controles contables internos o cuestiones de auditoría; y la presentación confidencial y anónima por parte de los empleados de la persona causante de preocupación en relación con cuestiones contables o de auditoría cuestionables (...)".

SEGUNDA PARADA. Su popularización en España.

Diciembre 2010, entra en vigor la LO 5/2010, de 22 de junio que introduce el artículo 31 bis en nuestro Código Penal, estableciendo así un estatuto de responsabilidad penal para las personas jurídicas de forma autónoma e independiente del de sus representantes legales y administradores. Pero, además introduce como atenuante e incluso eximente a esa responsabilidad el demostrar "haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica».

Es en este momento cuando se hace más popular en la empresas españolas la implantación de sistemas de denuncias internos de irregularidades como medida de control sobre los empleados para prevenir y descubrir delitos.

Pero tenemos referencias importantes anteriores:

Año 2006, el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, recomienda expresamente que "las sociedades cotizadas establezcan cauces internos para que sus empleados puedan denunciar irregularidades (whistleblowing), protegiendo, la identidad del denunciante, e incluso, si se considera oportuno, permitan su anonimato".

Abril 2010, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (LPBC), se regula expresamente, aunque no lo menciona literalmente. Lo importante son las especialidades que en materia de protección de datos introduce:

  • Excepción expresa a tener que solicitar el consentimiento del afectado.
  • Eliminación del deber de informar, artículo 5 LOPD, en relación con las obligaciones reguladas en la misma.
  • No serán de aplicación a los tratamientos regulados en la (LPBC) las normas de la LOPD relativas a los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  • TERCERA PARADA. La protección de datos. WG29 y Agencia Española de Protección de Datos.

Si viajamos en el tiempo, tampoco mucho, año 2017, los canales de denuncia en España no podían se anónimos. Y esto, ¿por qué? ¿Si la norma origen o la propia CNMV establecen la posibilidad de que las denuncias puedan ser anónimas, y tampoco las Leyes nacionales lo impiden expresamente?

La respuesta está en:

1º El 1 de febrero de 2006 el Grupo de Trabajo del artículo 29 emite su Dictamen sobre la aplicación de las normas de la UE relativas a la protección de datos a programas internos de denuncia de irregularidades en los campos de la contabilidad, controles contables internos, asuntos de auditoría, lucha contra el soborno, delitos bancarios y financieros.

El WG29 en este Dictamen evalúa la compatibilidad de los programas de denuncia de irregularidades con las normas de protección de datos, y recoge un especifico epígrafe que reza: "Promoción de informes identificados y confidenciales frente a los informes anónimos" por tanto, el WG29 se postula hacia programas de denuncia abiertos, es decir, de manera identificada, lo fundamenta hasta en seis razones diferentes, pero a pesar de su preferencia, no rechaza de forma categórica la posibilidad de que se puedan dar denuncias de forma anónima. Esto es debido a que es consciente de que algunos denunciantes podrían no encontrarse siempre en situación o tener disposición psicológica para presentar informes identificados.

2º Pero sobre todo cuando en el año 2007 nos encontramos con el Informe Jurídico 128-2007 de la Agencia Española de Protección de Datos que dispone sólo serán válidos los canales de denuncia bajo un sistema NO anónimo.  Exactamente dice (página 8) "A nuestro juicio, debería partirse del establecimiento de procedimientos que garanticen el tratamiento confidencial de las denuncias presentadas a través de los sistemas de "whistleblowing", de forma que se evite la existencia de denuncias anónimas, garantizándose así la exactitud e integridad de la información contenida en dichos sistemas".

ÚLTIMA PARADA. ¿Fin de trayecto? Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.

Año 2018. Sin su aprobación definitiva tenemos "nuestro ansiado" Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Con un artículo 24 dedicado en exclusiva a "Sistemas de información de denuncias internas en el sector privado" y ya en su apartado 1 indica" 1. Será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable. Los empleados y terceros deberán ser informados acerca de la existencia de estos sistemas de información".

¡Eh voilà! Por fin todo parece indicar que tendremos un criterio unificado también en España, y que las entidades podrán conformar sus sistemas de denuncias de irregularidades como consideren, de forma anónima o no.

Eso sí elijan, la forma que elijan, no olvidar lo que establece la Circular de la Fiscalía 1/2016, "para que esta obligación pueda ser exigida a los empleados será imprescindible que la empresa implemente adicionalmente una "regulación protectora específica del denunciante (whistleblower)", no sólo asegurando la confidencialidad al denunciante mediante sistemas adecuados de comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos, etc.), sino también la garantía de no sufrir represalias con motivo de la presentación de la denuncia, preservando lo que en derecho laboral se denomina "derecho a la indemnidad", cuya aplicación determina la nulidad de cualquier sanción de la empresa con motivo de una denuncia previa del empleado".

Justicia pone en marcha un consejo asesor para la recuperación de la jurisdicción universal 2018-08-30

En la primera reunión celebrada hoy, la ministra Delgado les ha pedido ya un primer informe sobre la materia que permita contribuir con una propuesta cualificada al debate parlamentario abierto en el Congreso, que tramita una proposición de reforma de la LOPJ que en opinión del ministerio debería tener en cuenta la realidad social actual y la más moderna jurisprudencia sobre jurisdicción universal en consonancia con los tratados internacionales suscritos por España.

El consejo asesor está integrado por la ministra como presidenta, el secretario de Estado de Justicia, Manuel Dolz, en calidad de vicepresidente, y los siguientes juristas:

  • José Ricardo de Prada Solaesa, magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional desde 1990 y actual juez internacional del Mecanismo Residual para Tribunales Internacionales.
  • Manuel Ollé Sesé, profesor de Derecho Internacional de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Groupe d'Action Judiciaire de la Federación Internacional de Derechos Humanos.
  • Manuel Miguel Vergara Céspedes, profesor de Derecho Penal en el Instituto de Empresa, asesor de la Fundación Internacional Baltasar Garzón (FIGBAR) y colaborador del Tribunal Penal Internacional.
  • Hernán Hormazábal Malarée, catedrático de Derecho Penal y presidente de la Asociación Pro Derechos Humanos de España (APDH). 

En materia de jurisdicción universal hay ya muchos avances en el marco del Derecho Internacional, pero el ministerio quiere dar un paso más porque este instrumento jurídico, fundamental en la defensa y protección de los derechos humanos, puede ofrecer eficaces resultados en otros campos como la persecución de la criminalidad internacional organizada o los delitos contra el medio ambiente, entre otros supuestos.

Incorporar la sociedad civil

Con la creación de un consejo asesor para la recuperación de la jurisdicción universal, la ministra Delgado cumple otro objetivo colateral, como es la incorporación de la sociedad civil, a través de expertos en la materia, al trabajo de gestación de determinadas iniciativas legislativas. El propósito es abrir la entrada en ese proceso prelegislativo a expertos que colaboren en la mejora de la legislación vigente, porque esa mejora sirve para conseguir un futuro más justo.

Con esa pretensión, el consejo asesor puesto en marcha este martes también estudiará en el futuro otros proyectos normativos o decisiones relevantes del ministerio que admitan una lectura desde la perspectiva de la jurisdicción universal, así como podrá proponer cualquier otra reforma de detalle que con ese objetivo considere justificada.

El múltiplo de las transacciones del sector Consumo en España se situó en las 9,4 veces ebitda en 20172018-08-30

El sector de Productos de Consumo y Distribución requiere de cambios estructurales a largo plazo para afrontar con éxito los nuevos hábitos de los consumidores y conseguir un crecimiento rentable en el actual entorno disruptivo. El estudio Fusiones y adquisiciones en el sector consumo: múltiplos de valoración, elaborado por EY, establece que las transacciones de dicha industria realizadas en España en 2017 se realizaron a un múltiplo de 9,4 veces ebitda, frente a las 10,2 veces del período 2007-2017. En términos interanuales, el múltiplo de las operaciones fue un 21% inferior al observado en 2016 (año excepcional en el que se situó en 12 veces ebitda por los múltiplos elevados de algunas de las transaccionales), pero se situó en la mediana de los múltiplos observados en el periodo 2011-2015.

EY - El múltiplo de las transacciones del sector Consumo en España se situó en las 9,4 veces ebitda en 2017

 

Concretamente, EY ha analizado 101 transacciones en España por alrededor de 1.570 millones en el sector de Productos de Consumo y Distribución, frente al valor de 1.250 millones de euros de las 78 operaciones analizadas en 2016. El subsector de alimentación y bebidas concentró la mayor parte de la actividad en 2017 (64 operaciones por 972 millones de euros), seguido de retail (20 transacciones por 529 millones), restauración (11 operaciones por 59 millones) y hogar y cuidado personal (6 transacciones por 13 millones de euros).

Cecilia de la Hoz, Socia del Área de Transacciones de EY, asegura que “este aumento de operaciones es consecuencia de que las empresas del sector precisan seguir aportando valor a medio y largo plazo y tienen que dotarse de nuevas herramientas, capacidades y servicios para ofrecer productos atractivos y personalizados en todos los mercados y canales en los que operan”.

A nivel de múltiplos, sólo el subsector de hogar y cuidado personal consiguió superar tanto el nivel de 2016 como el de la media de la última década. El estudio refleja que las transacciones en este segmento se realizaron el año pasado a 11,1 veces ebitda, frente a las 9,9 veces de 2016 o las 10 veces del período 2007-2017.

Por su parte, las transacciones de los subsectores de retail y de alimentación y bebidas en España se completaron a múltiplos inferiores al realizarse respectivamente a 6,6 veces ebitda (en 2016 fue a 9,7 veces y en la década a 10,8 veces) y 9,6 veces (frente al 13,7 veces de 2016 y las 10,1 veces de 2007-2017).

Asimismo, el estudio pone de manifiesto que, en términos comparativos, las empresas españolas cotizadas del sector registraron múltiplos superiores a los múltiplos observados en transacciones (12,5 veces ebitda, frente al múltiplo general de las transacciones de 9,4 veces).

 

Actividad global y tendencias de la industria

A nivel europeo, EY ha analizado 1.120 transacciones en 2017 en el sector de Productos de Consumo y Distribución (en línea con las cifras del año anterior) por alrededor de 28.200 millones de euros (un 12% menos). El múltiplo de valoración se situó de media en 10,2 veces ebitda, frente a las 9,2 veces de 2016 y las 9,9 veces de la última década.

Por otro lado, EY ha estudiado 972 operaciones del sector en Norteamérica (un 15,5% más) por un importe cercano a los 90.430 millones de euros, frente a los 50.933 millones analizadas el año anterior. En este caso, el múltiplo fue de 11,3 veces ebitda, superior a las 9,9 veces de 2016 y al promedio de 9,8 veces de la última década.

En definitiva, en el sector de Productos de Consumo y Distribución EY ha analizado a nivel global un total de 2.193 transacciones por 120.212 millones de euros, lo que supone en cada caso un aumento del 7% y 42,5% con respecto a 2016. El múltiplo de valoración ascendió a 10,7 veces ebitda desde las 9,8 veces de 2016 (la media de la última década se sitúa en 9,9 veces).

El estudio de EY establece cuatro tendencias claves en la industria:

  1. La necesidad de ser rápidos requiere agilidad: las compañías necesitan rediseñar los modelos de negocio y transformar la experiencia de los consumidores para seguir en la senda del crecimiento. Muchas empresas están innovando para poder utilizar nuevas tecnologías, como el reconocimiento facial en las compras en línea y la realidad virtual, con el fin de poder mantener su crecimiento y márgenes de beneficios.
  2. El consumidor por delante del inversor: las empresas del sector están haciendo un esfuerzo para reenfocar su propósito y poner al consumidor de nuevo en el centro de su toma de decisiones con el fin de mantener un crecimiento sostenible.
  3. Desinvertir para crecer: el sector ha acometido fusiones, adquisiciones y desinversiones para conseguir elevar capital e invertir en innovación digital. Las nuevas herramientas de análisis permiten tomar mejores decisiones en cada etapa del ciclo de vida de la desinversión, utilizando datos en tiempo real, desde el suministro de revisiones de cartera más disciplinadas hasta la creación de una propuesta de valor para los compradores y la ejecución de la transacción.
  4. Reducción de costes que alimenta el crecimiento: las empresas líderes están buscando el equilibrio en el crecimiento y la reducción de costes, la innovación y la eficiencia, las contrataciones externas y los profesionales de la empresa, la centralización y la descentralización. Las empresas necesitan fomentar una mentalidad en la que la reducción de costes sea el “combustible para el crecimiento”.
¿Es procedente el despido disciplinario de un trabajador por una conducta y actividad en redes sociales que daña la imagen de la empresa?2018-08-29
  • Incluye la sentencia

El Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca, considera procedente el despido disciplinario de un trabajador de una cadena de ropa, por una conducta y actividad en redes sociales que dañaba la imagen de la empresa.

Blog LEXA: Jurisprudencia Laboral Novedosa

Supuesto de hecho:

  • El trabajador venía prestando sus servicios a la empresa, con categoría de dependiente, desde enero de 2017.
  • El trabajador publicó en Facebook unos comentarios e imágenes que la propia entidad Facebook eliminó por considerarlos inapropiado.
  • En fecha 28/04/2017, la empresa comunica al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día, tras descubrir cómo en un foro se hacía referencia a la conducta mantenida por este trabajador en sus redes sociales, y fue identificado como tal porque en su perfil de Facebook consta además de su nombre y apellidos, y también su condición de empleado de la empresa.
  • En fecha 15/06/17 el trabajador interpone demanda por despido frente a la empresa ante el Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca.

Consideraciones Jurídicas:

  • La cuestión litigiosa consiste en determinar si los hechos acreditados alcanzan gravedad suficiente para justificar una sanción tan grave como la del despido disciplinario.
  • El Juzgado considera significativo el hecho de que fuese la propia entidad Facebook quien eliminara el contenido al considerarlo inapropiado. Por ello, entiende que tales imágenes puedan resultar ofensivas o afectar la dignidad de las personas, y ello al margen de que, como manifestó el actor en el juicio, no comparta dichas ideas y se trate de "humor negro", como define el propio trabajador.
  • Por otro lado, el Juzgado entiende que la carta de despido tipifica con exactitud los hechos, y lo hace de conformidad con el contenido del convenio colectivo de aplicación, aludiendo además la empresa a su normativa interna (conocida y firmada por el trabajador) en el que la empresa comunica al mismo la necesidad de actuar sin ofensas ni atentados contra la dignidad de las personas cuando él mismo se identifica como empleado de la entidad.
  • Por tanto, resulta intrascendente que se acredite, o no, la existencia de un lucro personal del trabajador, o el haber causado daños a la empresa, pues basta que se produzca el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral.
  • Además, el Juez alude a una sentencia del TS donde, en supuestos como este, se reconoce la posibilidad de que una empresa puede adoptar medidas disciplinarias respecto a hechos cometidos por un trabajador. aunque no se encuentre ni en tiempo ni en lugar de trabajo. porque en este tiempo ajeno a la jornada laboral, tampoco puede realizar actuaciones que redunden, directa o indirectamente, en perjuicio para la empresa.
  • Por todo ello, el Juzgado declara la procedencia del despido disciplinario.

Conclusión Lex@:

El Juzgado determina que, en el presente caso, existió un incumplimiento contractual consistente en desobediencia, con un evidente y notorio perjuicio para la empresa, así como la pérdida de confianza en la persona del trabajador, por lo que debe considerase que la calificación del despido ha de ser la de procedente, por cuanto la medida adoptada por el empresario es proporcionada en atención a las condiciones concurrentes y a las expresiones y contenidos proferidos por el trabajador en su cuenta de Facebook.

¿Quiere ver la sentencia núm. 74 JUR 2018 121686?

¿Cómo debe ir etiquetado un producto ecológico o BIO?2018-08-29
  • El Reglamento de la UE del pasado mes de julio especifica los términos referidos a la producción ecológica y a su correcto etiquetado, entre otros
  • El producto, los ingredientes o las materias primas para piensos deben haber sido producidos conforme a los requisitos del reglamento europeo para obtener tal consideración
  • En los alimentos transformados el 95% de los ingredientes agrícolas del producto tienen que tener consideración de ecológicos

Eupharlaw

La producción ecológica es un sistema de gestión agrícola y producción de alimentos que combina las mejores prácticas ambientales, un elevado nivel de biodiversidad, la preservación de recursos naturales, la aplicación de normas exigentes sobre bienestar animal y una producción conforme a las preferencias de un número creciente de consumidores.

Así comienza el nuevo Reglamento de la UE 2018/848 sobre la producción ecológica y etiquetado de los productos ecológicos y que sustituye al de 2007, en el que define qué es la producción ecológica y establece una serie de normas para la certificación y el correcto etiquetado de dichos productos.

¿Cuáles son las principales novedades? Eupharlaw-Derecho de la Salud, especialistas en el sector, trata de resumir las más importantes para comprender cómo debe ir etiquetado un producto considerado como ecológico o BIO.

En este nuevo Reglamento se recogen las normas relacionadas con la producción, recogida, envasado y almacenamiento de los productos ecológicos.

En lo que respecta al etiquetado el artículo 30, en su primer apartado, afirma que se considerará que un producto incluye términos referidos a la producción ecológica cuando en dicho etiquetado o publicidad se describan términos que sugieran al comprador que el producto, los ingredientes o las materias primas para piensos han sido producidos bajo la categoría de ecológicos en las condiciones que el Reglamento exige.

No se utilizarán en el etiquetado o la publicidad términos, incluidos los utilizados en marcas registradas o nombres de empresa, que puedan inducir al error al consumidor o usuario sugiriendo que sus ingredientes cumplen con las condiciones de producción ecológica dispuestas en este Reglamento.

Existe el matiz de emplear el concepto ecológico, “eco” o “bio” en el etiquetado de productos transformados bien en la denominación de venta o bien en la lista de ingredientes, o en ambos. Para ello, el nuevo Reglamento determina que:

  • En el caso de la denominación de venta y en la lista de ingredientes, cuando ésta sea obligatoria en virtud de la legislación de la UE, se podrá utilizar el etiquetado ecológico o BIO siempre que los alimentos transformados cumplan con las normas de producción establecidas, que al menos el 95% de los ingredientes agrícolas del producto en peso sean ecológicos y que los aromas o aromatizantes lo sean también.
  • La etiqueta de producto ecológico o BIO solo se podrá emplear únicamente en la lista de ingredientes cuando menos del 95% de los ingredientes agrarios del producto en peso sean ecológicos, siempre que cumplan con las normas de producción establecidas en el Reglamento. Mismo caso cuando los alimentos transformados cumplan con dichas normas
  • Por último, la etiqueta de producto ecológico o BIO se puede utilizar tanto en la denominación de venta como en la lista de ingredientes siempre que el ingrediente principal sea un producto de cazao de pesca, que el término al que se refiere esté claramente relacionado en la denominación de venta con otro ingrediente que es ecológico y diferente del ingrediente principal, que todos los demás ingredientes agrarios sean ecológicos y que los alimentos cumplan con las disposiciones establecidas en el Reglamento.

Finalmente, Eupharlaw-Derecho de la Salud destaca el hecho de que la lista de ingredientes indicará cuáles son los ingredientes ecológicos y la referencia a la producción ecológica sólo podrá aparecer en relación con los ingredientes ecológicos. Por otro lado, sólo se podrá incluir el logotipo de producción ecológica de la Unión Europea si el alimento cumple los requisitos del artículo 33.

La ministra de Justicia y el secretario de Estado de Justicia se reúnen con el colectivo de ciclistas y se comprometen a estudiar sus reivindicaciones2018-08-29

La ministra de Justicia, Dolores Delgado, y el secretario de Estado de Justicia, Manuel Dolz, se han reunido con Anna González López, impulsora de la iniciativa #PorUnaLeyJusta, que reclama el endurecimiento de las penas previstas en el Código Penal para los causantes de atropellos a ciclistas y que ha acudido acompañada, entre otros representantes del colectivo, por Alberto Contador.

​A todos ellos les han transmitido su disposición a estudiar su propuesta y a trabajar para mejorar la respuesta penal ante este tipo de conductas delictivas. Tanto la ministra como el secretario de Estado de Justicia han querido conocer con detalle y de forma directa las reivindicaciones de los ciclistas, uno de los colectivos más afectados por los atropellos, y han expresado también su pleno apoyo a las víctimas.

Asistentes al encuentro

Junto a Anna González y Alberto Contador, han asistido al encuentro José Luis López Cerrón, presidente de la Real Federación Española de Ciclismo, y Amancio del Castillo, presidente de la Federación Española de Triatlón. En representación del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, han estado la secretaria de Estado y presidenta del Consejo Superior de Deportes, María José Rienda; Conchi Bellorín Naranjo, directora del Gabinete de la Presidenta del Consejo Superior de Deportes; y Carlos Gascón Moreno, subdirector general de Alta Competición del Consejo Superior de Deportes.

Entre otros asistentes al encuentro, Francisco Jordán de Urríes Senante, ciclista y ex-delegado de Gobierno en Guipúzcoa; Pablo Bellido, diputado del PSOE; los abogados Alfonso José Triviño Fernández y Francisco Parres Rodríguez; y Michel Madoz, asesor de redes sociales.

Desciende un 45% la solicitud de patentes nacionales el primer semestre respecto el mismo período de 2017, y ya son nueve años de caída2018-08-28

Según los datos de la OEPM del primer semestre del año

En el período 2009-2017, el total de solicitudes de patentes anuales en España ha pasado de 3.712 a 2.286, lo que supone un descenso del 38%.

Según los datos de la OEPM relativos al primer semestre del año, descienden las solicitudes de patentes nacionales un 45% respecto el mismo período del año pasado, siguiendo la tendencia descendente iniciada hace 9 años.

En ninguna Comunidad Autónoma se han superado los datos del mismo periodo (enero-junio) del año pasado. 

Las patentes solicitadas en España durante el primer semestre de 2018 han sido 805, un 45% menos que durante los mismos meses de 2017, tras un decrecimiento que se arrastra desde los inicios de la crisis, en 2008. Estas cifras se desprenden del análisis de los datos publicados por la Oficina Española de Patentes y Marcas, OEPM, hasta el mes de junio de 2018. 

Esta caída el primer semestre del año es mayor que en años anteriores 

Estos datos reflejan claramente el efecto de la entrada en vigor de la nueva Ley de Patentes el año pasado, que ha provocado que muchas empresas acelerasen sus proyectos el año pasado, año en el que se notó un repunte durante el mes de marzo, para obtener las patentes temiendo que fueran denegadas un el marco de la nueva Ley.

La Nueva Ley de Patentes, que ha entrado en vigor tras más de 30 años de vigencia de la anterior, armoniza los requisitos y los procedimientos de concesión con la mayoría de países industrializados y se adecua a las necesidades actuales, ofrece más seguridad y más fuerza legal. 

Según Jorge Isern, socio de Isern Patentes y Marcas "No obstante, esta caída queda en entredicho con los datos que demuestran que desde España en los últimos años ha aumentado el número de Patentes que se solicitan vía Convenio de la Oficina Europea de Patentes y que superan el número de solicitudes de Patentes españolas ante la Oficina Española de Patentes y Marcas". 

Isern concluye que "a pesar de los datos, podemos confirmar que las empresas ya están inmersas en la recuperación, en Isern Patentes y Marcas percibimos un aumento del interés por patentar las innovaciones surgidas de estas empresas españolas, pero también crece el interés por tener a su alcance información tecnológica de su sector de manera constante a la hora de evaluar e iniciar nuevos proyectos, sobre todo desde la entrada en vigor de la Nueva Ley de Patentes". 

En este sentido Segio Larreina, Director de  Consultoría Estratégica, Innovación y Competitividad de Isern indica que el escenario económico, legal y tecnológico en que actualmente se mueven las empresas ha hecho aumentar los informes especializados a empresas que elabora su departamento a fin de ayudar a las empresas en su toma de decisiones estratégicas, minimizando la incertidumbre mediante la cuantificación de las posibilidades comerciales de un producto en un mercado, el impacto de una tecnología frente a lo existente y la posición frente a la competencia dibujando escenarios económicos para la explotación comercial de una invención o el desarrollo de nuevas líneas de investigación. 

Cuadro del número de patentes solicitadas por mes. Primer semestre 2012 a 2018

 

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

enero

214

214

196

191

179

175

111

febrero

290

271

230

215

205

240

130

marzo

325

263

297

255

244

688

159

abril

262

287

258

242

272

80

135

mayo

319

281

274

245

248

155

116

junio

276

267

216

261

272

151

154

TOTAL

1686

1583

1471

1409

1420

1489

805

Cuadro del número de patentes solicitadas por CCAA, de enero a junio 2013 a 2017

 

1r Sem. 2013

1r Sem. 2014

1r Sem. 2015

1r Sem. 2016

1r Sem. 2017

1r Sem. 2018

CCAA

         

 

Andalucía

222

247

202

243

244

108

Aragón

76

77

85

60

81

70

Asturias

23

18

12

25

15

13

Canarias

21

20

22

34

37

10

Cantabria

13

14

12

13

21

7

Castilla-La Mancha

35

30

41

31

37

21

Castilla-León

61

41

48

43

52

24

Catalunya

292

266

236

241

178

122

Com. Valenciana

186

148

155

197

166

94

Extremadura

14

12

30

19

12

5

Galicia

85

67

92

83

76

47

Illes Baleares

9

17

9

6

16

7

La Rioja

22

13

18

8

20

8

Madrid

279

287

240

242

217

138

Murcia

41

36

42

38

32

26

Navarra

47

39

28

22

32

20

País Vasco

88

83

77

60

45

44

Ceuta y Melilla

0

0

0

1

2

0

No residentes

69

56

60

54

206

41

TOTAL

1583

1471

1409

1420

1489

805

Isern concluye que "las empresas ya están inmersas en la recuperación, en el despacho hemos notado un aumento del interés por patentar las innovaciones surgidas de estas empresas españolas, pero también crece el interés por tener a su alcance información tecnológica de su sector de manera constante a la hora de evaluar e iniciar nuevos proyectos, y más ahora con la Nueva Ley de Patentes, que unifica el sistema de concesión de patentes con examen previo de novedad y actividad inventiva. Este aumento también se ha notado de manera paralela en el número de conflictos judiciales por infracción de patentes."

Contrato de seguro de asistencia sanitaria: aplicación del régimen de mora del artículo 20 LCS2018-08-28
  • STS 64/2018, de 6 febrero (RJ 2018, 219)
  • Contrato de seguro; seguro de salud; responsabilidad civil; recargo por demora
     

Ana Barbería Legarra
Área de Derecho Privado. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A

El Tribunal Supremo en Pleno ha declarado que, si el objeto del seguro de salud es la asistencia sanitaria y no el reintegro de los gastos médicos-quirúrgicos, se aplica el régimen de intereses moratorios del artículo 20 LCS.

Supuesto de hecho

Se plantea la cuestión de si a una compañía de seguros de salud declarada civilmente responsable por una mala praxis médica, le es de aplicación el régimen de mora establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Criterio o «ratio decidendi»

Comienza la Sala declarando que la  aplicación del régimen de mora del art. 20 de la LCS a las aseguradoras sanitarias ofrece numerosas variantes, según  el tipo de seguro contratado, las estipulaciones contenidas en la póliza y el contenido y alcance de la obligación que dicha ley impone a las aseguradoras cuando el objeto del seguro no es el reintegro de los gastos médico-quirúrgicos, sino la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos.

Es un hecho controvertido en la doctrina y con soluciones diversas en las Audiencias Provinciales si el objeto del seguro de asistencia sanitaria se extendería o no a asegurar el daño cuya causa es la mala práctica profesional médica, es decir, al acto médico.

En el presente supuesto, la Sala tiene en cuenta a la hora de decidir dos datos fundamentales. Por un lado, las características del seguro, ya que se trata de un "Seguro de enfermedad. Póliza de asistencia sanitaria" con la posibilidad de elegir médico dentro del cuadro ofertado de profesionales, y por otro, la condena firme de la aseguradora al pago de la indemnización que es claramente indicativa de que había asumido no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados, sino también la de garantizarles una correcta atención.

Por todo ello, la sala estima el recurso considerando que el régimen de intereses moratorios de artículo 20 LCS alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia sanitaria y condena a la aseguradora al pago de dichos intereses desde la fecha en que tuvo conocimiento de los hechos.

 Hay un voto particular que considera que la norma sanciona exclusivamente la mora por parte de la aseguradora en el cumplimiento de las obligaciones que constituyen directamente el objeto del contrato (asistencia médica) y no la que puede derivar de la aplicación de una norma ajena al contrato de seguro, como es la del artículo 1903 CC, según el resultado de la asistencia prestada.

Documentos relacionados

Normativa considerada:

  • Ley núm. 50/1980 de 8 de octubre. Ley del Contrato de Seguro. (RCL 1980, 2295): art. 20: aplica norma
  • Código Civil (LEG 1889,27): art. 1903

¿Quiere leer otros post de ?

Anulada una multidivisa de Caixabank por “oscura”2018-08-28

La sentencia concluye que la cláusula está redactada con términos complejos, afea la inexistencia de simulaciones ni de oferta vinculante ni de folleto informativo previo. Concluye que no existe prueba de que la información fuera real y completa

LegalToday

Una reciente sentencia del juzgado nº 8 de Madrid declara la nulidad de una cláusula multidivisa del Banco de Valencia (actualmente Caixabank) por falta de transparencia. Considera que la información facilitada fue "incompleta, sesgada y oscura". Y es que el fallo concluye que la cláusula adolece de transparencia "al emplear términos técnicos de difícil comprensión para los demandantes".

Para Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa, "se trata de una sentencia muy contundente y concluyente porque rechaza de plano la existencia de la más mínima transparencia en la colocación; una mala práctica de libro". La sentencia afea que la escritura no fue entregada con tiempo suficiente para que los clientes la pudieran estudiar y que el banco nunca ofreció una oferta vinculante o un folleto informativo antes de la oferta formal. Tampoco se les practicaron test de idoneidad o de conveniencia. "Se incumple la legislación bancaria y las buenas prácticas", señala Navas.

Pero es que la sentencia tampoco cree al empleado del banco que declara que se realizaron simulaciones de diferentes escenarios. No le otorga credibilidad, explica Navas, "porque la jurisprudencia es muy abundante en este sentido: el empleado tiene claro interés en salvar al banco que es quien le sigue pagando su nómina".

La sentencia concluye que no existe ninguna prueba de información real y completa. Al contrario, considera que la información facilitada fue "incompleta, sesgada y oscura". Y es precisamente por esta falta de transparencia por la que anula la cláusula multidivisa. Para ello se basa en la sentencia de Luxemburgo del pasado 20 de septiembre de 2017 en la que señala que la redacción de las cláusulas no negociadas debe ser "clara y comprensible" de manera que el cliente pueda conocer las consecuencias económicas y tomar decisiones "fundadas y prudentes".

Además -señala la sentencia- el art. 80 de la Ley de General de Defensa de Consumidores y Usuarios señala que las cláusulas no negociadas deben de ser redactadas de manera "concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa, sin remisiones a textos externos". Todo esto es lo que define la transparencia no sólo gramatical sino también real. Y es lo que la juez considera que se ha vulnerado en este caso, produciendo un grave daño sobre los clientes.

"No se les informó que una devaluación del euro respecto a la moneda de referencia de su hipoteca podía suponer un incremento de las cuotas que podía afectar gravemente a su capacidad de pago. Pero todavía peor: no se les informó que dicha devaluación podía suponer -como desgraciadamente ocurrió- un incremento sustancial del capital pendiente de amortizar de manera que pasados los años de pagar puntualmente su hipoteca termine debiendo más de lo inicialmente prestado; obviamente de haberlo sabido jamás habrían contratado", señala el socio-director de navascusi.com.

Los clientes explicaron en el juicio que les ofrecieron la multidivisa como la mejor opción para ellos porque pagarían cuotas más bajas. "Es decir, exactamente lo inverso de lo que señala la legislación bancaria, que les obliga a hacer hincapié en las advertencias de riesgos", lamenta Navas.

Así que el juzgado resuelve la nulidad parcial de la hipoteca multidivisa, obliga al banco a recalcular la hipoteca como si siempre hubiera estado nominada en euros, amortizando el capital que corresponda a los pagos realizados y condena a la entidad al pago de las costas. "Una sentencia muy firme que pone en valor la importancia de la transparencia en el negocio bancario", concluye el socio-director de navascusi.com

Aprobado un Real Decreto-ley que modifica la Ley de Memoria Histórica para la exhumación de Franco del Valle de Los Caídos2018-08-27

El Gobierno español aprobó el viernes la exhumación de los restos del dictador Francisco Franco del mausoleo monumental del Valle de los Caídos, ubicado a las afueras de Madrid, donde fue enterrado tras su muerte en 1975.

El trámite legal se realizará mediante la fórmula del real decreto, una medida extraordinaria destinada a situaciones de urgencia que tendrá que ser refrendada por mayoría simple en una votación parlamentaria para la que el Ejecutivo cuenta ya con los apoyos necesarios.

“El Consejo de Ministros ha aprobado un decreto ley (...) para proceder a uno de los contenidos principales y preferentes de la Ley de Memoria Histórica, que es exhumar los restos del dictador Francisco Franco del lugar donde están las víctimas de la contienda”, dijo la vicepresidenta del Gobierno, Carmen Calvo, en rueda de prensa tras el Consejo de Ministros.

El Real Decreto-ley introduce un apartado 3º al artículo 16 de la Ley de 2007 que lo consagra como un lugar destinado a la conmemoración, recuerdo y homenaje de los fallecidos en la guerra civil, disponiendo que solo los restos mortales de éstos podrán yacer en su recinto:

"En el Valle de los Caídos sólo podrán yacer los restos mortales de personas fallecidas a consecuencia de la guerra civil española, como lugar de conmemoración, recuerdo y homenaje a las víctimas de la contienda".

Para dar cumplimiento a este nuevo apartado del artículo 16, se incorpora la Disposición Adicional 6ª bis, que articula un procedimiento de exhumación y traslado legitimando al Consejo de Ministros para su incoación y resolución.

La vicepresidenta estableció un plazo máximo de 12 meses para la exhumación, aunque calculó que “contando con todos los plazos, iremos a final de año”.

La portavoz socialista en el Congreso, Adriana Lastra, declaró el jueves que se hará “sin informar del día en concreto” en una entrevista para la cadena de televisión Telecinco.

Apoyo garantizado en el congreso

El futuro del Valle de los Caídos -un monumento franquista en homenaje a los caídos durante la Guerra Civil- ha sido un tema recurrente en el debate político español en los últimos años.

El Gobierno socialista de Pedro Sánchez planea ahora convertirlo en un “espacio para la cultura de la reconciliación, de la memoria colectiva democrática y de dignificación y reconocimiento de las víctimas de la Guerra Civil y la dictadura”.

El anterior Gobierno socialista de José Luis Rodríguez Zapatero aprobó en 2007 la Ley de Memoria Histórica que protege y da cobertura a las víctimas de la Guerra Civil y de la posterior dictadura militar de cuatro décadas.

El Congreso votó en 2017 a favor de exhumar los restos del dictador del mausoleo del Valle de los Caídos, aunque el Gobierno del entonces presidente conservador Mariano Rajoy no llevó a cabo ninguna medida al respecto.

La exhumación de los restos de Franco fue una de las principales propuestas de Sánchez, que llegó al poder tras una moción de censura en junio y cuenta con una exigua mayoría en el Congreso de los Diputados.

Los partidos que apoyaron a Sánchez en la moción de censura han anunciado su apoyo a la exhumación, con lo que la aprobación -que tendrá lugar en un plazo de 30 días- estaría garantizada, mientras que los dos partidos que se disputan los votos del electorado de derechas, Ciudadanos y el Partido Popular (PP), no han dejado claro su voto.

El PP ha anunciado que recurrirá el real decreto al Tribunal Constitucional por considerar que no se trata de una situación de urgencia.

“No vamos a votar a favor, vamos a recurrir el decreto y, cuando esté cerca el debate, decidiremos”, declaró el secretario general del PP, Pablo Casado, en una entrevista en la emisora de radio Onda Cero el viernes.

Los siete nietos del dictador, con los que el Gobierno ha intentado negociar el traslado de los restos de Franco, firmaron una carta conjunta en junio oponiéndose a la exhumación de los restos de su abuelo.

Sin embargo, la vía administrativa elegida por el Gobierno, el real decreto, impide que la familia pueda recurrir a la vía legal.

“La familia será oída y podrá disponer en un plazo de 15 días para poder hacerse cargo de los restos de su familiar”, declaró Calvo. “Si la familia no plantea ningún lugar, será el Gobierno quien decida a qué lugar digno y respetuoso se trasladarán los restos de Franco”.

Reuters contactó con Carmen Martínez Bordiú, la actual duquesa de Franco y la mayor de los siete nietos, pero rechazó realizar ningún comentario.

Acceda al Real Decreto-ley

Información adicional de Belén Carreño, editado por Rodrigo de Miguel y Tomás Cobos.

España defenderá ante la Justicia belga la soberanía e inmunidad jurisdiccional de los tribunales españoles 2018-08-27

El Estado español se personará ante la Justicia de Bélgica en defensa de la soberanía e inmunidad jurisdiccional de los tribunales españoles si, en el momento de admitir a trámite la demanda presentada por el ex presidente y cuatro ex consellers de la Generalitat contra el magistrado del Tribunal Supremo Pablo Llarena, la autoridad judicial belga menciona siquiera entre sus argumentos hechos o datos de la causa penal abierta en España contra ellos.

El proceso penal conocido como 'el procès', instruido por el magistrado demandado, está sometido de manera exclusiva y excluyente a la jurisdicción española. Por ese motivo, si se ve cuestionada por la actuación del tribunal de instancia de Bruselas que tramita dicha demanda, el Gobierno actuará en la medida proporcional y adecuada para proteger la inmunidad jurisdiccional del Reino de España y su potestad soberana del ejercicio de la jurisdicción.

La demanda presentada en Bruselas incluye también referencias a expresiones o manifestaciones privadas realizadas por el juez Llarena ante las que el Gobierno no puede actuar, puesto que supondría defender a un particular por afirmaciones de carácter privado ajeno a su función.

Pero en lo que se refiere a la función jurisdiccional del magistrado, cualquier mención a la misma por parte de la autoridad judicial belga supondría una vulneración del principio acta iure imperii, en virtud del cual los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país.

Bufete privado

La Ley 52/97 de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, y el Reglamento que la desarrolla, no prevé la intervención del Servicio Jurídico del Estado ante juzgados o tribunales ordinarios de países extranjeros. Por ello, si la evolución de la causa belga recomienda la personación del Estado español, el Ministerio de Justicia contratará un bufete privado que defienda su soberanía e inmunidad jurisdiccional.

Esa personación es necesaria al ser el paso previo imprescindible para poder ejercer las acciones pertinentes, si fuese preciso, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya.

La Convención de Naciones Unidas de 2004 sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, en su artículo 5, establece que "todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, según lo dispuesto en la presente Convención".

¿Dónde puedes demandar con el RGPD?2018-08-27

En la protección de datos, puede darse cualquier tipo de ilícito que nos afecte personalmente, como comunicaciones de datos personales a terceros, vulneración de derechos, tratamientos ilícitos por fines incompatibles…

En Áudea Seguridad de la Información somos conscientes de estas situaciones y de los problemas que genera.

En estos casos, la solución que se adopta es acudir a la AEPD para que esta institución sancione a la entidad que ha tratado de forma ilícita nuestros datos personales. Cabe destacar que en ningún caso una denuncia ante la AEPD nos va a proporcionar la posibilidad de obtener una indemnización puesto que, en casos donde se pueda acreditar un daño a la propia persona, se puede acudir a los tribunales para obtener una indemnización.

El supuesto típico puede ser la difusión de nuestra imagen sin consentimiento, y que dicha difusión sea de tal magnitud que pueda afectarnos personalmente y generarnos un daño, por ejemplo, si somos modelos de moda y alguna revista online con tirón en varios países difunde una foto nuestra "comprometida" que nos haga perder patrocinadores y contratos, ahí podríamos acreditar un daño y demandar a dicha revista.

Debido a este tipo se supuestos, el RGPD prevé varias posibilidades para demandar:

  • En cualquier establecimiento del responsable: si dicha editora tiene establecimientos en España, Alemania, Italia y Reino Unido, el afectado podría demandar en cualquiera de esos países.
  • En el propio país de residencia del afectado: si el afectado no quisiera demandar en los países donde exista un establecimiento, podría demandar en el país donde viva el propio afectado.

Posteriormente, queda resolver la ley que se aplica a la demanda, que, al no existir ninguna disposición en este sentido en el RGPD, debemos estar a las propias leyes del país donde demandemos, las cuales suelen estipular que se aplicarán las leyes de los Estados donde se haya materializado el daño, criterio difuso tratándose de ilícitos cometidos en internet.

Como observamos, el RGPD es una norma muy garantista para los afectados. Conscientes de la sociedad global e interconectada en la que vivimos, y los graves riesgos que supone la internacionalización de los datos, no hay más que aplaudir la llegada del RGPD en cuanto a la posibilidad de que cualquier afectado pueda ejercer sus derechos, aunque la empresa infractora se en encuentre en cualquier país del mundo.

Verano en el TJUE: una de cal (contra España) y otra de...arena2018-08-24

El órgano jurisdiccional de la Unión Europea -otrora llamado Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- nos ha ido deleitando a lo largo de este periodo estival con distintas resoluciones de marcado carácter tributario que merece la pena analizar, sobre todo porque una de ellas supone una reprimenda para nuestro país.

Será que el calor me trae recuerdos de westerns  como "Le llamaban Trinidad" o que se me ha reblandecido el cerebro, lo cierto es que ahora veo en los togados europeos el rostro del inolvidable Bud Spencer, afable con los inocentes pero dispuesto a liarse a mandobles si alguien se pasaba de la raya. La tentación de poder resolver cualquier disputa en el ámbito teórico de una forma tan clara e inmediata como en las películas de acción es grande, sin embargo el debate dialéctico no deja de ser fascinante, como veremos, pues el propio Tribunal de Justicia anula ahora la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2015 por el Tribunal General de la Unión Europea.

  • Asunto n.º C-128/16 P, sobre el Sistema Español de Arrendamiento Fiscal (SEAF):

Sin ánimo de extenderme demasiado merece la pena conocer los antecedentes de este tema para entender mejor la auténtica batalla campal que, involucrando a múltiples bandos, se ha extendido durante al menos ocho años. El problema toma forma ya en el año 2010 cuando varias asociaciones del sector naval de diversos países europeos firman una petición en contra del mal llamado SEAF, pues nunca fue concebido por el Estado español ni por ningún operador como un sistema, -que acaba materializándose en una denuncia-, dando lugar a una investigación y finalmente a la decisión de fecha 29 de junio del 2011, por la cual la Comisión dictaminó que "las medidas fiscales controvertidas eran incompatibles con el mercado interior", por considerarlas, en definitiva, una ayuda de Estado, exigiendo que el Reino de España debía "poner fin a este régimen [...] y recuperar las ayudas incompatibles de los inversores de las AIE [Agrupaciones de Interés Económico] que se hubieran beneficiado de ellas".

Cierto es que el conjunto de normas preexistentes al régimen actual -modificado en el año 2013 para adecuarlo justamente a las directrices marcadas desde Europa-,  permitía a las empresas que se acogían al mismo una ventaja fiscal por medio de las AIE (aprovechando el principio de transparencia fiscal de las mismas respecto de sus socios o partícipes y la transferencia de las pérdidas iniciales, acogiéndose además la entidad, en un segundo momento, al régimen de tributación por tonelaje -v. gráfico ilustrativo-), lo que en la práctica daba lugar a un descuento sobre el precio final de los buques de hasta el treinta por ciento; sin embargo todo este entramado contractual y societario ideado por las navieras, astilleros y los bancos no dejaba de ser una forma de ingeniería fiscal aprovechando el conjunto de normas vigentes en ese momento, sin que hubiesen sido dictadas por el legislador con tal fin, ni tampoco existiese un proceso de autorización discrecional por parte de las autoridades tributarias a la hora de permitir la amortización acelerada (parte importante de toda la estrategia de ahorro fiscal señalada) en favor de un sector industrial específico.

Así pues, la sentencia del 17 de diciembre del 2015 el TGUE anula, en un primer momento, la decisión de la Comisión principalmente porque considera que el órgano europeo ha errado en sus conclusiones ya que:

a) la parte que obtiene el beneficio de la SEAF son los partícipes de la AIE y no la agrupación misma (por efecto del régimen de transparencia fiscal aplicable a las mismas); y

b) no se trata de un beneficio selectivo, por lo que no vulneraría el Art. 107 del TFUE.  "Cuando se otorga, en idénticas condiciones, una ventaja a cualquier empresa que efectúe un cierto tipo de inversión que puede ser realizado por cualquier operador, esa ventaja tiene carácter general con respecto a esos operadores y no constituye una ayuda estatal".

Y es ahora el TJUE (en su sentencia del 25 de julio del 2018) el que se enfrenta a tal argumentación, basculando su resolución en favor de la Comisión, al considerar que las AIE sí son beneficiarias de la ventaja fiscal ("eran las AIE quienes, por una parte, solicitaban de la administración fiscal, de conformidad con el artículo 115, apartado 11, de la Ley del Impuesto de Sociedades, el beneficio de la amortización anticipada de activos y, por otra parte, eran quienes renunciaban al régimen ordinario del impuesto sobre sociedades y optaban por el régimen de tributación por tonelaje") y"por lo tanto, el SEAF implicaba el uso de recursos estatales en forma de una pérdida de ingresos fiscales y de intereses no percibidos".

Sobre decir que este varapalo es una mala noticia para los intereses de España y, desde luego, una vez expuestas todas las posiciones, a un servidor le resulta difícil determinar cuál de todas ellas es la acertada, y si, en efecto, la Comisión debió actuar como hizo desde un inicio, pero lo que, en mi humilde opinión, chirría en este tema es el elemento discrecional (que no parece existir) y que nunca pretendió el Estado facilitar una estructura o estrategia fiscal similar al SEAF.

Para terminar me planteo, una vez más, una reflexión que es recurrente cuando escribo sobre cuestiones jurídicas. Es evidente que en todo ordenamiento jurídico (ya sea nacional o supranacional) se necesita un sistema de recursos para depurar eventuales errores que se hubieran podido cometer a la hora de aplicar el derecho, no obstante a uno siempre le queda la duda de cuántas instancias serían las deseables para considerar el sistema cuasiperfecto o qué debe primar más si la eficacia o la seguridad jurídica. Esa es la sempiterna pregunta que siempre me queda sin responder.

 

¿Es necesaria una reforma del delito de agresión sexual?2018-08-24

Todo lo acontecido en torno a un escandaloso hecho relativo a la libertad sexual en cuanto si debe ser calificado como agresión o abuso de prevalimiento, creando una situación de agitación y protesta social por su disconformidad con la calificación jurídica por la que se ha optado, merece que se haga una reflexión sobre la tipificación vigente de los delitos de agresión y abuso sexual que se contienen en nuestro principal texto punitivo.

La pregunta que debemos hacernos es triple. Por una parte, ¿convendría introducir en el propio CP una definición de lo que es violencia e intimidación, para de esa forma los tribunales, que deben juzgar lo que aparece como una agresión sexual, conociesen mediante una interpretación auténtica su alcance y así distinguirla del abuso sexual? La respuesta es negativa, creemos que es suficiente la interpretación que hace el TS en numerosas sentencias de lo que se entiende por violencia o intimidación, que además aparece en otros delitos y cuya exégesis es similar.

En este contexto se podría formular otra pregunta: ¿es necesario incluir en el delito de abuso sexual qué se entiende por consentimiento del sujeto pasivo, hombre o mujer, para así excluir su tipicidad precisamente por el asentimiento de la persona que puede legalmente hacerlo? Nuestra respuesta vuelve a ser negativa; el consentimiento, o mejor, la falta de consentimiento, es un hecho y por tanto una cuestión probatoria, que en caso de acusación debe acreditarse por los medios admitidos procesalmente, sin que en nada ayude a esa tipificación el describir en el tipo cómo ha de otorgarse o cuándo no se ha concedido.

Introducir otras conductas

La tercera pregunta sí nos parece mucho más relevante y merece una respuesta adecuada a los tiempos en que nos hallamos, sin que con ello estemos pensando que es necesaria una modificación del CP en caliente, lo que, como ha demostrado la experiencia, nunca ha sido positiva y ha dado lugar a una contra reforma. Nos referimos a si ¿es necesario dentro del delito de agresión sexual introducir otras conductas, siempre junto a la de violencia o intimidación, que puedan ensanchar el ámbito de aplicación de esa actividad delictiva?

No nos parece en absoluto desatinado incluir como una modalidad de agresión sexual los supuestos en que el autor busca de propósito la pérdida de voluntad o consciencia mediante el uso de drogas, fármacos o sustancias similares que hagan posible la conducta atentatoria a la libertad sexual en esta modalidad delictiva. La justificación de este supuesto es que produce los mismos efectos que los que se consiguen con la utilización de violencia o la intimidación, incluso superiores porque facilita absolutamente la perpetración de esos actos sexuales en la víctima por su falta de conciencia o voluntad.

La violencia o intimidación que motivan la agresión sexual haciendo que el sujeto pasivo ceda en su voluntad, siendo consciente de lo que acontece en su persona, pero no puede reaccionar, bien por no poder hacerlo materialmente, por estar impedida físicamente al estar sujeta por terceros o atada a elementos físicos, o en caso de intimidación el pavor que sufre o el miedo que le infunde el agresor le paralizan, sin poder reaccionar, o pudiendo hacerlo no actúa al preverse unas consecuencias físicas en su persona en ese momento que le pudieran acarrear males devastadores o incluso su muerte, optando por no resistirse, son los supuestos admitidos, sin duda alguna, en el ámbito punitivo de la  agresión sexual.

Si comparamos estas posibles situaciones hoy admitidas en el vigente CP con la acción que recae en el sujeto pasivo atentatoria a su libertad sexual o, más específicamente, consistiendo su acción en un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, para lo que se ha utilizado drogas, fármacos o sustancias similares que anulan la conciencia del sujeto o su voluntad, o ambas, podemos observar que la acción delictiva es tan peligrosa en sus consecuencias y como medio para asegurar la perpetración del ataque a la libertad sexual de mayor eficacia que la violencia o intimidación, por tanto estamos tratando supuestos análogos fundado ello en la peligrosidad del sujeto y en el aseguramiento del delito.

Esta reflexión, motivada por los hechos acontecidos de notoria repercusión social, nos llevan a la conclusión que las penas por el delito de agresión sexual deben ser impuestas a los que realizan la conducta descrita, no por la vía de aumentarlas en el delito de abuso sexual, sino trasladando esa forma de perpetrar el atentado a la libertad sexual del abuso a la agresión, lo que creemos justificado por las razones expuestas.

El Gobierno aprobará esta semana medidas para exhumar al dictador Franco2018-08-23
Visitas nocturnas de la Inspección de Trabajo2018-08-23

La Inspección de Trabajo, según una nota interna, tiene previsto realizar visitas nocturnas y aleatorias en las empresas en las próximas semanas/meses.

Los funcionarios de la Inspección de Trabajo se presentarán en las empresas de noche y en días festivos para controlar la proliferación del trabajo no declarado, sobre todo ahora, en verano. Así se recoge en el borrador del plan director de 2018-2020 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que fija, además, que los encargados de la inspección contarán con la colaboración de la policía. El plan también prevé revisar el cuadro de infracciones y sanciones para delimitar la contratación temporal abusiva.

Llegados a este punto es importante que se tengan en cuenta las particularidades que establece el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores en su referencia al trabajo nocturno:

1. A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de 8 horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de 15 días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias.

Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a 3 horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

Resultará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el art.

34.7. Igualmente, el Gobierno podrá establecer limitaciones y garantías adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad.

2. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.

3. Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en  un  periodo  determinado  de días o  de semanas.

En las empresas con procesos productivos continuos durante las 24 horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de 2 semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana.

4. Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, y equivalente al de los restantes trabajadores de la empresa.

El empresario deberá garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe dispongan de una evaluación gratuita de su estado de salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno y, posteriormente, a intervalos regulares, en los términos establecidos en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en sus normas de desarrollo. Los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos. El cambio de puesto de trabajo se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 39 y 41, en su caso, de la presente ley.

5. El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo deberá tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deberán ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los periodos de descanso durante la jornada de trabajo.

Los derechos de los viajeros mejorarán con la transposición de la directiva (UE) 2015/23022018-08-23

Uno de los sectores que se ha visto afectado por el aumento de los concursos de acreedores durante la crisis ha sido el de usuarios de viajes. Esto ha sido resultado, en gran parte, por los concursos de las grandes mayoristas de viajes, como VIAJES MARSANS, S.A. o el grupo ORIZONIA

El marco legislativo de protección de los derechos de los usuarios, incluyendo los de viajes, se inició con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, de 30 de noviembre de 2007. Pero la protección de los viajeros se intensificó en toda Europa con la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.

La mencionada Directiva, anuló la que era normativa comunitaria vigente desde los años 90, relativa a viajes, vacaciones y circuitos combinados, poniendo en marcha un sistema de garantías más proteccionista para los consumidores, en especial para solucionar los incidentes que sufran los viajeros, mejorando sus derechos y completando lagunas legislativas existentes hasta la fecha. Además, incluye nuevas formas de contratación, así como una mayor transparencia y nuevos conceptos relacionados con el sector.

En cuanto a la protección contra la insolvencia de los empresarios, organizadores o minoristas, la Directiva estableció dos obligaciones a los Estados: por un lado, que se legitimara que los empresarios constituyeran una garantía efectiva que permitiese reembolsar los pagos realizados por los viajeros y por otro, la cooperación ágil entre Estados en situaciones de conflicto en relación a los viajes combinados y vinculados y a los sujetos intervinientes.

La transposición en España de la nombrada Directiva se encuentra fuera de plazo (debía realizarse antes del 1 de enero de 2018). A pesar de esto, se encuentra desde el pasado mes de marzo en el Congreso de los Diputados, en trámite parlamentario urgente, el Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con objeto de llevar a cabo la transposición de la Directiva (UE) 2015/2302.

El Proyecto de Ley modifica el libro cuarto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dividiéndolo en tres títulos. El primero, recoge el ámbito de aplicación y las definiciones armonizadas del texto; el segundo, hace referencia a los viajes combinados y el tercero a los servicios de viajes vinculados.

En relación a la garantía que establece obligatoriamente la Directiva (UE) 2015/2302, el proyecto de ley propone que tanto organizadores como minoristas tengan que constituir una garantía para responder con carácter general del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios y, especialmente, esa garantía deberá responder del reembolso de pagos anticipados y repatriación de viajeros en caso de la insolvencia del organizador o minorista.

Esta obligación, se prevé tanto para los organizadores y minoristas establecidos en España, como los no establecidos en un Estado Miembro de la Unión Europea, siempre que ofrezcan sus servicios en territorio español.

Como característica principal de la mencionada garantía, se determina que ésta debe ser efectiva y cubrir los costes previsibles de manera razonable.  De esta manera estará disponible tan pronto como se produzca el perjuicio al viajero por la falta de liquidez del organizador o no se ejecuten los servicios contratados por el viajero.

El proyecto de Ley deja a las autoridades competentes de las Comunidades Autónomas la concreción de la forma de dicha garantía, aunque el proyecto de Ley señala que podrá constituirse mediante la creación de un fondo de garantía, contratación de un seguro o aval u otra garantía financiera.

Cuando se dio a conocer el proyecto de Ley, algunos agentes del sector dieron su opinión sobre el mismo, como ha sido CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia), que lo valoró positivamente por reforzar la protección a los consumidores, pero advertía que la exigencia de una garantía podría convertirse en una restricción a la competencia; por eso, apuntaba que dicha garantía debía ser modulada aplicando principios de regulación económica eficiente.

Tal y como se podía prever, el centro de las alegaciones al proyecto de Ley está siendo el establecimiento de la garantía. Las empresas del sector solicitan que se busque el equilibrio entre la protección al consumidor y la competencia de este mercado.

La disposición final tercera del proyecto de Ley señala que la entrada en vigor de esta modificación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios estaba prevista para el 1 de julio de 2018, pero no se han cumplido los plazos previstos y el proyecto de ley continua estando en el trámite de enmiendas en el Congreso de los Diputados.

Por el reconocimiento y la dignidad del Turno de Oficio2018-08-22

Incluso en un Estado del bienestar avanzado y en una sociedad desarrollada como la española, no siempre es posible encontrar servicios públicos que funcionan de forma excelente, sin apenas quejas y a un coste realmente bajo; y, lo más, relevante, sustentando decisivos derechos constitucionales. Es el caso del Turno de Oficio.

Como máximo representante de la Abogacía madrileña, y cuando hace apenas unos días se ha celebrado el Día de la Justicia Gratuita, no puedo sino trasladar un mensaje exigente a las administraciones competentes para que sean conscientes de la labor de los abogados del turno y para que, en consecuencia, doten al sistema de medios suficientes y adecuados. Eso significa una retribución digna y puntual. Y eso debe ser consecuencia de la mejor valoración por todas las instituciones de unos profesionales altamente cualificados, que no buscan medallas ni protagonismos, sino que ejercen por verdadera vocación para dar garantías a la salvaguarda del derecho de defensa por los más desfavorecidos.

Desde mi responsabilidad no puedo sino manifestar ante esos compañeros y compañeras, y ante la propia sociedad, que el Colegio de Abogados de Madrid, sin reservas y sin tregua, se vuelca cada día para promover y alcanzar las mejores condiciones laborales de quienes llevan a cabo una labor admirable y sin reloj, imprescindible: a veces en las cárceles o las comisarías, en otras en los juzgados o los centros de internamiento de extranjeros... y en sus propios despachos.

No podemos permitir que existan desde los poderes actitudes desafectas o insensibles con el Turno, porque eso deja a ras de suelo los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico recogidos en la Constitución.

Tutela judicial efectiva

Puede que haya una parte de la población que considere que el Turno es una carga para la Abogacía, pero, muy por el contrario, es un honor. Como letrados, no esperamos que se vea nuestro oficio en estos casos como una manifestación de solidaridad o caridad. Es mucho más que una cuestión de entrega y generosidad. Nos hallamos ante la ineludible obligación del Estado de hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva, especialmente de las personas que carecen de recursos. Nada más, pero nada menos.

Los derechos otorgados a los ciudadanos son en muchas circunstancias el corolario evidente de la concepción asistencial del modo en que se organiza nuestra democracia. Y aquí, de las políticas sociales protegidas y que tienen como destinatarios a quienes acreditan insuficiencia de recursos para litigar y de ninguna manera pueden ver obstaculizado o laminado el acceso a un derecho fundamental por razón de su situación económica.

Nuestra sociedad es consciente, quizá no en toda su dimensión o con el deseable detalle, de la existencia de un amplísimo grupo de profesionales que ha demostrado desde la Transición lo que es capaz de aportar de forma voluntaria y, por regla, desinteresada. De ahí la legitimidad de las reivindicaciones del turno, que emanan directamente de la prueba de confianza que los letrados superan en cumplimiento de su deber y aferrados, invariablemente, a una admirable vocación de servicio.

El futuro del Impuesto sobre Sociedades en la Unión Europea: a vueltas con la BICCIS2018-08-22

La tributación empresarial se erige como piedra angular de un sistema fiscal equitativo y eficaz, dada la importante fuente de ingresos que supone para los Estados miembros, pero también dado el rol que juega en las decisiones comerciales de las empresas.

El relanzamiento de la base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades forma parte del Plan de la Comisión Europea para lograr un sistema de imposición justo y eficaz en la Unión Europea. Este plan tiene como objetivo el establecimiento de un sistema de tributación empresarial donde los beneficios empresariales tributen en aquella jurisdicción donde el valor es realmente creado.     

Se acordó, en julio de 2013, que el establecimiento de la base imponible común del impuesto sobre sociedades precediera a su consolidación. De modo que la Comisión Europea reelaboró la propuesta (de 2011) y la escindió en dos Directivas, siendo publicadas el 25 de octubre de 2016: una Directiva por la que se establece una base imponible común del impuesto sobre sociedades (BICIS) y una Directiva por la que se establece una base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades (BICCIS). La primera se centra en la denominada "primera fase", limitándose a las reglas de cálculo de la base imponible del impuesto sobre sociedades. En comparación con la propuesta de 2011, se prevé que el nuevo sistema del impuesto sobre sociedades sea obligatorio para los grandes grupos multinacionales, aquellos con mayor capacidad para ejercer prácticas de planificación fiscal agresiva, garantizando de esta forma que las empresas con ingresos globales superiores a 750 millones de euros anuales sean objeto de gravamen donde realmente obtienen sus beneficios. 

El Parlamento holandés remitió, en diciembre de 2016, a la Comisión Europea su opinión respecto de la BICCIS, considerando que ambas propuestas de Directiva no cumplen con el principio de subsidiariedad. En base al art. 5 TUE, la UE intervendrá, en aquellos ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, solamente cuando los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros. En concreto, los argumentos del Parlamento holandés para considerar la no adecuación de las propuestas a este principio fueron: (i) los efectos negativos para la economía holandesa; (ii) la no evitación del llamado "race to the bottom"; (iii) la posibilidad de prevenir en poco o nada la elusión fiscal; y, (iv) el hecho de que diferentes sistemas fiscales seguirían existiendo.  

Ahora, el 19 de junio de 2018, Francia y Alemania han publicado su posición común respecto de la BICIS, señalando su apoyo a las dos propuestas y manifestando su compromiso a adoptar con rapidez la BICIS. A tales efectos, han realizado determinadas consideraciones dirigidas a completar o modificar ciertos aspectos de la propuesta de Directiva BICIS. En primer lugar, consideran que el ámbito de la BICIS debiera extenderse de modo que fuese obligatoria para todas las empresas sujetas al impuesto sobre sociedades, con independencia de su forma jurídica o tamaño. Asimismo, consideran que una base imponible armonizada no debe incluir ningún incentivo fiscal. Por tanto, no están de acuerdo con la superdeducción a la I+D (art. 9 de la Directiva BICIS) y con la bonificación en concepto de crecimiento e inversión (art. 11 de la Directiva BICIS). Estas cuestiones deben observarse fuera del ámbito de la BICIS. 

Por otra parte, no están de acuerdo con introducir disposiciones relativas a la compensación por pérdidas y recuperación (art. 42 de la Directiva BICIS), sino que estas cuestiones deberían discutirse en una segunda fase, esto es, como parte de la negociación de la Directiva BICCIS. Igualmente, en el caso de las normas sobre precios de transferencia (art. 56 de la Directiva BICIS), consideran que deben ser de competencia de los Estados miembros hasta la implementación de la Directiva BICCIS.

En lo que se refiere a los gastos e ingresos, Francia y Alemania proponen determinadas modificaciones como que ciertos gravámenes especiales no sean deducibles o, por ejemplo, están de acuerdo con la posibilidad de deducir las donaciones y liberalidades en favor de entidades benéficas (art. 9.4 de la Directiva BICIS), pero consideran que los Estados miembros deben ser libres de usar otras medidas de política fiscal para alcanzar ese mismo objetivo.    

En lo relativo a las medidas anti-BEPS, ambos países están de acuerdo en incluirlas en la Directiva BICIS pero han matizado determinados aspectos. Por un lado, en casos como la GAAR, las asimetrías híbridas o la imposición de salida, la Directiva BICIS debería ser más consistente con la Directiva antiabuso.  Por otro lado, son partidarios de la cláusula de inversión (art. 53 de la Directiva BICIS) siempre que el tipo de referencia sea único para todos los Estados miembros y su ámbito se refiera también a la renta de entidades situadas en la UE.

Por último, cabe señalar que dada la adaptación técnica que la Directiva BICIS requiere, Francia y Alemania entienden necesario un período de transición razonable de al menos cuatro años.

¿Existe diferencia entre permisos retribuidos largos y cortos a efectos del inicio del cómputo de su disfrute?2018-08-22

La Audiencia Nacional estima parcialmente la demanda interpuesta por un sindicato, al diferenciar entre permisos cortos y de larga duración. Así, a juicio de la AN, los permisos largos están referidos a días naturales, que incluyen días laborables y no laborables, mientras que los permisos de corta duración están referidos a días, que deben interpretarse como días laborables.

Supuesto de hecho:

  • Un sindicato interpone una demanda en procedimiento de conflicto colectivo en fecha 20/04/18 contra las dos organizaciones empresariales representativas de las empresas de trabajo temporal, habiéndose celebrado el acto del juicio el 12/06/18.
  • El sindicato demandante basó su pretensión en la doctrina sentada por la sentencia del TS de 13 de febrero, solicitando que la fecha de inicio de algunos permisos fuera la del primer día laborable del calendario del trabajador tras la producción del hecho causante.
  • La argumentación de la parte demanda versó sobre las diferencias existentes entre el convenio colectivo de la sentencia del TS y el de las ETTs, respecto a que el cómputo de los permisos hace referencia en este último a días naturales.
  • Los permisos en cuestión son los regulados por V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal.

Consideraciones jurídicas:

  • La cuestión que debe resolver la Sala consiste en determinar si los permisos retribuidos, regulados en el artículo 37 ET comienzan a computarse partir del primer día laborable, cuando sus hechos causantes se produzcan en día no laborable para el trabajador.
  • En primer lugar, la Sala analiza el art. 37.3 ET sobre los permisos retribuidos, determinando que se trata de permisos causales cuya finalidad es satisfacer determinadas necesidades de los trabajadores, como puede ser el matrimonio o, en su caso, nacimientos, hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas, o fallecimientos de familiares hasta determinado grado de afinidad.
  • Además, la doctrina científica mantiene sin fisuras que el art. 37.3 ET tiene naturaleza de mínimo de derecho necesario, que puede mejorarse por la negociación colectiva en un doble sentido, ampliando, por una parte, los permisos reconocidos, o mejorando, por otra, las situaciones previstas o introduciendo otras nuevas.
  • En ese sentido, razona la Audiencia, que la simple lectura del precepto examinado permite distinguir entre permisos largos (como es el matrimonio, que da derecho a quince días naturales de permiso retribuido), de los permisos cortos (en concreto, por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a los que se reconoce dos días de permiso, ampliables a cuatro días , cuando sea preciso el desplazamiento), donde ya no se utiliza el adjetivo naturales, que incluye necesariamente los días laborables y no laborables, al igual que sucede con las vacaciones anuales, reguladas en el art. 38.1 ET .
  • El art. 37.3 ET no precisa en qué momento se actualiza el disfrute de los permisos, ni determina tampoco en qué momento debe comenzar a disfrutarse el permiso, cuando el hecho causante se produzca en día no laborable para el trabajador, aunque es claro que debe anudarse con el hecho causante, puesto que esa es la finalidad perseguida por este tipo de permisos, cuyo disfrute, a diferencia de las vacaciones, no puede disfrutarse en otro momento posterior.
  • Por todo ello, la mención "días", prevista para los permisos de corta duración, debe interpretarse necesariamente como días laborables, ya que, si la intención de legislador o de los negociadores del convenio hubiera sido equiparar ambos permisos, habría utilizado también el adjetivo de días naturales.
  • Esta interpretación, razona la AN, cuadra con las finalidades perseguidas por unos y otros tipos de permiso. En efecto, es lógico que, en los permisos largos, al igual que en las vacaciones, se opte por días naturales, que incluirán lógicamente todos los días no laborables, que se produzcan en el período de permiso.
  • Además, la Sala determina que los días de permiso cortos, sean días laborables puesto que la finalidad del permiso es atender a las múltiples contingencias que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán realizarse normalmente en días inhábiles, siendo razonable, por tanto, que se activen con carácter general en el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante.

Conclusión Lex@:

La Sala de la Audiencia Nacional declara el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el "dies a quo" (o día inicial) del cómputo de los permisos retribuidos regulados en los apartados b), c), d) y e), del artículo 37 del V Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente.

Acceda a la sentencia

¿Cuántos días de vacaciones pueden cogerse los españoles este agosto?2018-08-21

La duración mínima de las vacaciones es de 30 días naturales o de 22 días laborables, con independencia de si se trata de un contrato a tiempo parcial o completo

Los períodos vacacionales deben fijarse de común acuerdo entre la empresa y el trabajador y conocerse al menos con 2 meses de antelación.

Agosto de 2018 – Con la llegada del mes de agosto, muchos son los planes para disfrutar del buen tiempo y muchos los interrogantes que surgen a la hora de conocer al detalle cuáles son los derechos que cualquier trabajador tiene a la hora de poder disfrutar de sus vacaciones. En este sentido, el ordenamiento jurídico español vigente relativo a las vacaciones anuales queda reflejado en el Estatuto de los Trabajadores, que en su Artículo 38 señala que:

1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.
 
“El período vacacional es fundamental tanto para el trabajador como para la empresa, pues el descanso es un elemento fundamental para el rendimiento de un empleado. Además, de estar bien organizados los periodos vacacionales de los trabajadores, la empresa podrá reducir al máximo el impacto de esa falta de personal en sus resultados, a la vez que evitará conflictos e insatisfacciones laborales”, afirma Amor Pelegrí, socia fundadora de Pelegrí Abogados.

Pese a la claridad del texto, existen ciertas dudas recurrentes que los trabajadores albergan en cuanto a la realización final de su período vacacional.


¿Cuántos días tengo si no he trabajado todo el año? ¿Y si estoy a media jornada?

Evidentemente, la duración de las vacaciones se fija legalmente con referencia al año completo, por lo que si el trabajador no ha desempeñado su actividad profesional durante todo el año, sólo tendrá derecho a la parte proporcional correspondiente al periodo trabajado. Por otra parte, aunque un trabajador tenga un contrato a tiempo parcial o se le haya aplicado una reducción de jornada, la duración mínima de las vacaciones anuales es de 30 días naturales (incluyendo domingos y festivos) o de 22 días laborables (en la mayoría de convenios), por lo que los días de vacaciones seguirán siendo los mismos.

Eso sí, la retribución percibida por esos días sí que guardará proporción con las horas de trabajo diarias correspondientes. Es decir, que el trabajador a tiempo parcial recibirá durante las vacaciones el salario correspondiente a esta jornada parcial (inferior al salario del trabajador a tiempo completo) pero en ningún caso eso habrá de afectar al número de días de disfrute de las vacaciones.

¿Puedo elegir qué días me voy de vacaciones?

Los períodos de disfrute de las vacaciones deben fijarse de común acuerdo entre la empresa y el trabajador, y para ello se tendrá en cuenta lo establecido en los convenios colectivos sobre la planificación anual de las vacaciones.

Se recomienda llevar a cabo un calendario laboral anual de vacaciones, de modo que todos los trabajadores conozcan, al menos con 2 meses de antelación (salvo que el convenio colectivo por el que se rija su contrato establezca un plazo superior), en qué fechas disfrutarán sus vacaciones. Finalmente, y si a pesar de lo establecido en el Estatuto o en el convenio colectivo, no se pudiera llegar a un acuerdo entre la empresa y los trabajadores, éstos tendrían la posibilidad de remitirse al Juzgado de lo Social mediante un proceso especial y urgente específico para ello. La decisión del Juzgado en materia de vacaciones podrá recurrirse.
 
¿Qué pasa con bajas por maternidad o por enfermedad?

Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en un período distinto al de la incapacidad temporal o el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural al que correspondan.

La jueza ordena el precinto de todo el entarimado de la zona donde se produjo el accidente de O Marisquiño2018-08-21

El Juzgado de Instrucción nº3 de Vigo, en funciones de guardia cuando se produjo el accidente en la clausura del festival O Marisquiño, se ha hecho cargo de la investigación abierta para esclarecer los motivos del hundimiento del muelle y las eventuales responsabilidades que se puedan derivar de estos hechos.

Las diligencias previas incoadas tras recibir un oficio dando cuenta de lo sucedido y un informe fotográfico elaborado por la Policía Nacional, se siguen por un presunto delito de lesiones imprudentes, sin perjuicio de ulteriores calificaciones a lo largo de la instrucción. Para una mejor y más ágil tramitación de la causa, el juzgado ha decidido que se abra una pieza separada por cada uno de los perjudicados.

La comisión judicial, formada por la Magistrada titular del juzgado, la Letrada de la Administración de Justicia y un miembro del Ministerio Fiscal, se constituyó en la zona del suceso para realizar una inspección ocular. Tras la misma, la jueza ordenó no solo el precinto de la zona que se vino abajo, sino de todo el entarimado por motivos de seguridad. Tan solo permanece abierta al paso una pequeña zona que da acceso a los pantalanes y que no supone riesgo para el público.

La jueza ha acordado que tanto policía científica como judicial realicen las tareas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Entre estas diligencias se encuentra la realización de periciales y recabar diferente documentación de Concello y Puerto, así como del organizador del evento, en especial sobre el plan de seguridad.

¿Prescribe la responsabilidad civil ‘ex delicto’?2018-08-21

LA CARA

Paloma Ucelay
Jurista de II.PP.
autora del blog juristadeprisiones.com

La responsabilidad civil ex delicto posee la peculiaridad de tratarse de una deuda de naturaliza civil surgida en el marco de un procedimiento penal. Ello hace que se rija tanto por la LEC, como por las disposiciones del Código Penal, tal y como establecen el art. 984.3º de la LECrim y el art. 1.092 del Código Civil. También explica que se promueva de oficio por el juez sentenciador, salvo que exista reserva de acción por parte del perjudicado, que puede optar por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción civil.

El impulso de oficio origina dudas razonables acerca de si puede hablarse o no de prescripción de esta responsabilidad civil, ya que no existe un precepto específico que lo aborde. Sin embargo, el principio de seguridad jurídica hace necesario que el obligado al pago pueda atenerse a un plazo determinado desde que pudo exigírsele el cumplimiento de tal obligación. Así, el Código Civil establece que los derechos y acciones de cualquier clase se extinguen por la prescripción, en perjuicio de toda clase de personas, por el mero lapso del tiempo fijado por la ley (arts. 1.930, 1.932 y 1.961). Resulta, pues, aplicable el plazo establecido en el art. 1.964.2, que señala 5 años para las acciones personales que no tengan señalado un plazo especial (eran 15 años antes de la reforma operada por Ley 42/2015). Este plazo de prescripción empieza a contar "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (esto es, desde la firmeza de la sentencia, según el art. 1.971, o más concretamente, desde la notificación al perjudicado de la resolución, según doctrina consolidada del TC y el TS). Cualquier actuación en relación a la exigencia de responsabilidad civil (p.e., la declaración de insolvencia del penado) interrumpiría, por otro lado, del plazo de prescripción iniciado (art. 1.973 CC).         

En este punto es necesario destacar la falta de actuación de la mayoría de los juzgados durante el tiempo de ejecución de la pena (unida a la frecuente inactividad del propio perjudicado), generalmente tras un único requerimiento de pago frustrado. Y ello a pesar de las posibilidades que les brinda la LECrim, no sólo de modo genérico en el art. 984, sino de modo más concreto en el art. 989, permitiendo al secretario judicial encomendar a los organismos tributarios correspondientes la investigación patrimonial necesaria para conocer las rentas y patrimonio del condenado (actuales o que vaya adquiriendo) hasta la total satisfacción de la responsabilidad civil. Y, tratándose de delitos contra la Hacienda Pública, contrabando y contra la Seguridad Social, los órganos de recaudación correspondientes tienen competencia para investigar, bajo supervisión de la autoridad judicial, el patrimonio que pueda llegar a resultar afecto al pago de las responsabilidades civiles derivadas del delito (art. 989.3º).

Considero complicado defender la imprescriptibilidad de la responsabilidad civil cuando la legislación prevé mecanismos para su exigencia dentro de un plazo razonable. Quizá la cuestión deba centrarse más bien en el hecho de que, mientras el legislador se empeña en reducir los plazos de prescripción, sigue sin ponerse medios para la investigación judicial de los bienes del penado que impidan el archivo automático de numerosas sentencias con responsabilidades civiles pendientes de ejecutar.

También convendría analizar si, a pesar de la distinta naturaleza de la pena y la responsabilidad civil, resulta razonable que esta pueda en muchos casos prescribir sin haberlo hecho aún el delito que originó tal obligación.

LA CRUZ

Puerto Solar Calvo
Jurista de Instituciones Penitenciarias

El ATSJ de Cataluña de 19 de marzo de 2018 plantea dudas sobre lo que venía siendo práctica común de algunos órganos judiciales. Esto es, y siguiendo su propio literal, el archivo "por prescripción, automáticamente y sin discusión, transcurridos los quince años de paralización a que se refería el art. 1.964.2 CC, aquellas ejecutorias con responsabilidades civiles pendientes de ejecutar, generalmente tras un solo requerimiento de pago fallido o infructuoso y, en no pocas ocasiones, sin atender siquiera a la investigación de los posibles bienes del penado". En concreto, el ATSJ de Cataluña que comentamos destaca otras resoluciones que defienden una línea interpretativa opuesta. De entre ellas, sobresale el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 enero 2018, en el que se expresa que la responsabilidad civil impuesta en sentencia es imprescriptible, sin distinguir según que se hubiese dado inicio o no a su ejecución, teniendo en cuenta que, en el proceso penal, la ejecución ha de ser promovida en todo caso de oficio (art. 984.3 LECrim).

De este modo, y aun asumiendo la naturaleza eminentemente civil de la responsabilidad pecuniaria ex delicto, la resolución que traemos a colación aporta argumentos de peso para alinearse con la opción de la imprescriptibilidad de la responsabilidad civil ex delicto. En primer lugar, en la posible prescripción de la responsabilidad civil impuesta en sentencia decaen los argumentos que normalmente concurren para defender la institución de la prescripción en sí. Esto es, la necesidad de seguridad jurídica y la falta de acción del acreedor de la obligación, pues lo que se reclama parte de una sentencia que ha de ser ejecutada de oficio por el órgano judicial encargado de ello. En segundo lugar, no existe un precepto que específicamente establezca la prescripción de la responsabilidad civil impuesta en sentencia por delito, con lo que, siendo la prescripción una institución ciertamente extraña a la idea más pura de justicia, especialmente desde el punto de vista de la víctima, se debe imponer una interpretación restrictiva de la misma. Por ello, el ATSJ de Cataluña distingue la prescripción de la acción civil de la imprescripción de la responsabilidad civil impuesta en sentencia. Mientras la primera responde enteramente a lo recogido en la LEC y se ve afectada por la reducción de plazo de prescripción llevada a cabo por Ley 42/2015 -de 15 a 5 años-, la segunda es ajena a cualquier plazo de prescripción que sea considerado.

Los argumentos del TSJ de Cataluña convencen en tanto lo justo es promover el resarcimiento de la víctima en todos sus términos. A la vez, es necesario lograr un grado de reinserción social del penado tal que el mismo busque la satisfacción del daño causado y no el mero transcurso del tiempo necesario para su prescripción. Sin embargo, no podemos olvidar el aspecto práctico. La cuantía de las responsabilidades civiles ex delicto es en muchas ocasiones inabordable en términos realistas. Además, en contra de lo que considera el ATSJ catalán, concurren argumentos de seguridad jurídica a considerar, pues los condenados raramente conocen de qué modo y en qué términos se ejecutan dichas responsabilidades una vez pasado largo tiempo tras haber sido condenados por el delito. En definitiva, y si bien los argumentos que aporta la resolución se aproximan al mejor ideal de justicia, quizá el camino para la satisfacción de la víctima consista más en lograr que la responsabilidad civil se determine de forma realista y se ejecute de manera eficaz, que en la mera declaración formal de su imprescriptibilidad.   

 

 

¿Qué ocurre si los herederos de una persona fallecida ignoran que tenía un seguro de vida?2018-08-20

El desconocimiento de la existencia de un contrato de seguro de vida podría ocasionar a los herederos pérdidas de miles de euros.

Resulta muy habitual que los herederos de una persona fallecida ignoren que el causante contrató un seguro de vida, ya fuera un contrato de seguro de vida independiente o asociado a un préstamo hipotecario. En estos casos de incertidumbre, se preguntan cómo averiguarlo o qué pasos jurídicos se deben dar para saber si existía o nodicha contratación.

Para evitar este tipo de situaciones, se creó el Registro de Contratos de Seguros de Fallecimiento para poder localizarlos directamente por los interesados o terceras personas así como por seguridad jurídica.

"Al ser un contrato privado, suscrito entre el asegurado y la aseguradora, si el asegurado no informó en vida a sus herederos de la contratación de ese seguro, su existencia no tiene por qué ser conocida por éstos", explica Urtzi González, abogado del despacho jurídico Sanahuja Miranda.

En estos casos, el problema radica en que "los eventuales beneficiarios de un seguro de vida pueden tener un derecho de cobro contra la aseguradora y desconocerlo", añade González.

Por éste y otros motivos, se creó el Registro de Contratos de Seguro de Fallecimiento, regulado mediante la Ley 20/2005 de 14 de noviembre, sobre la creación del Registro de Contratos de Seguros de cobertura de fallecimiento y el Real Decreto 398/2007 que la desarrolla.

Por disposición de dicha normativa, las entidades aseguradoras se encuentran obligadas a inscribir los datos de los seguros de vida vigentes en el citado Registro, bajo pena de incurrir en responsabilidad frente a las personas interesadas, y sin perjuicio de las sanciones de índole administrativo que les pueden ser impuestas en caso de no hacerlo.

Espíritu del Registro y deber de las aseguradoras

En este sentido y respecto a la responsabilidad frente a los beneficiarios, se podría dar la situación de que un eventual beneficiario se hubiera podido ver privado, por desconocimiento, de la posibilidad de disponer de la suma dineraria objeto de indemnización por muerte. "Y hablamos de cantidades que en muchos casos pueden superar los 100.000 euros", explica el abogado de Sanahuja Miranda.

En este caso, "todos los daños y perjuicios derivados de no haber accedido al cobro de dicha indemnización, si se acredita que el beneficiario no tuvo conocimiento del seguro por otros medios, serán a cargo de la aseguradora y podrán reclamarse por el afectado",  precisa González.

Además del deber de las aseguradoras, también los notarios que realicen la partición de una herencia o la disposición de bienes de una persona fallecida, están obligados a consultar el Registro de Contratos de Seguro de Fallecimiento , a fin de informar a los herederos de la existencia de estos seguros. En caso de no hacerlo, entendemos que también podrían incurrir en las responsabilidades antes descritas para las aseguradoras.

Por todo ello, "se recomienda a las personas que pudieran creerse beneficiarios de un seguro de vida suscrito por su causante que, además de revisar toda la documentación del fallecido, soliciten un certificado de los seguros de vida contratados por aquél vigentes en la fecha de su defunción. Para ello sólo se requiere el pago de una tasa y aportar el certificado de fallecimiento del causante", explica el profesional jurídico.

Reconocido como accidente laboral desprendimiento de retina sufrido trabajando con ordenador2018-08-20

El Tribunal Supremo ha reconocido como accidente laboral el desprendimiento de retina sufrido por una trabajadora mientras se encontraba delante de su pantalla de ordenador, en el ejercicio de las funciones que ejercía como administrativa. La trabajadora, estando en su puesto de trabajo, comenzó a sentir molestias en los ojos y alteraciones visuales, por lo que decidió acudir a un centro de salud, siendo poco después operada de urgencia por un desprendimiento de retina. El Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró el carácter de la incapacidad temporal sobrevenida, como derivada de enfermedad común.

La afectada, disconforme con el no reconocimiento como laboral del daño sufrido, cursó demanda ante el Juzgado de lo Social número 3 de Ourense, el cual la dio la razón, calificando su incapacidad como accidente de trabajo. A continuación, el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social recurrieron esta sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual declaró que la incapacidad derivaba de enfermedad común. Según la sentencia, no procedía aplicar presunción de laboralidad, pues no se acreditaba que la causa del desprendimiento fuese un traumatismo, y tampoco había datos de los que deducir una relación de causalidad entre la lesión y el trabajo, pues la literatura médica no considera el trabajo frente a pantallas de ordenador como causa de desprendimiento de retina.

Posteriormente, la trabajadora, en desacuerdo con la sentencia, la recurrió ante el Tribunal Supremo, quien juzgó los hechos objeto de controversia teniendo en cuenta algunos criterios destacados:

– “Ha de calificarse como accidente de trabajo aquel en el que, de alguna manera, concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación. Debe otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y el hecho dañoso”.

– “Para destruir la presunción de laboralidad a que se refiere el Artículo 156.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (según la cual “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo”), es necesario que la falta de relación entre la lesión y el trabajo se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de una patología que, por su propia naturaleza, excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal”.

– “La presunción de laboralidad entra en juego cuando concurren las dos condiciones: tiempo y lugar de trabajo. Es decir, si la parte afectada prueba el hecho básico de que la lesión se produjo en el tiempo y el lugar de trabajo, existe presunción de laboralidad del resultado lesivo materializado. Ello a su vez determina que a la parte que niega la existencia de accidente de trabajo le incumba probar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo”.

– “En el caso en cuestión, el desprendimiento de retina materializado fue una lesión súbita que ocurrió en tiempo y lugar de trabajo, lo que conduce necesariamente a aplicar la presunción de laboralidad, en cuya virtud se presume que se trata de un accidente de trabajo. Más aún si se tiene en cuenta que no cabe excluir el factor trabajo en el desencadenamiento de patologías oculares, en concreto, el desprendimiento de retina, sin perjuicio de que, estadísticamente, existan otras causas productoras más frecuentes”.

– “Establecida la presunción de laboralidad, corresponde a quien pretende destruirla acreditar la falta de conexión causal entre trabajo y lesión. Esta acreditación no se realizó por el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, habida cuenta de que no puede considerarse como tal el argumento de que no existen casos en la literatura médica que conecten trabajo ante pantallas de ordenador con desprendimiento de retina. Esto es así por dos motivos: en primer lugar, porque, aunque la tarea realizada cuando se produjo el fatal evento se producía ante una pantalla, la presunción legal se refiere al tiempo y lugar de trabajo y no a los instrumentos de los mismos; en segundo lugar, porque la destrucción de la presunción hubiera exigido la acreditación de una radical incompatibilidad entre el trabajo y la lesión, circunstancia que en este caso no se produjo”.

El Tribunal Supremo, con base en estos criterios en sentencia firme (Sentencia de la Sala 4ª de 21 de junio de 2018, EDJ 2018/513438), resolvió la controversia creada sobre el origen laboral o no del daño sufrido por la trabajadora, reconociendo el desprendimiento de retina producido como accidente de trabajo. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta sentencia constituye un importante precedente jurídico para que, en un futuro, casos similares sean reconocidos igualmente como accidentes de origen laboral.

¿Cómo recuperar una vivienda okupada? ¿Qué vías hay? ¿ Qué novedades aporta la nueva regulación?2018-08-20

Viene siendo un problema real en la práctica inmobiliaria, la situación de ver ocupados los inmuebles por personas ajenas al propietario, y sin el consentimiento de este. Frente a esta problemática no existe una solución única, y ahora el legislador ha venido a desarrollar una de estas vías de solución.

¿Podemos recuperarlo extra judicialmente?

La primera cuestión que nos planteamos es buscar una vía judicial o extrajudicial. Algunos clientes, con esa intención de ahorrar algo en honorarios profesionales, prefieren hacer una primera aproximación a los nuevos ocupantes. Sin embargo, los supuestos en que logran una solución satisfactoria por una conversación amistosa, son procos frecuentes.  En mi experiencia, sólo existen dos posibilidades de lograr una solución extrajudicial con ciertas garantías de éxito: 1) en los casos en los que advertimos la ocupación en menos de 24 horas y podemos requerir el auxilio de la policía; 2) cuando ofrecemos algún emolumento a los nuevos ocupantes, para que amistosamente y enriquecidos, abandonen nuestra propiedad.  

Y judicialmente, ¿qué opciones tengo?

Superada la fase anterior, una vez abocados a la vía judicial, entonces, podemos optar por la vía penal o civil. 

En la vía penal, podemos optar por la vía del delito de usurpación, art. 245.2º CP. En estos casos, se exigirá que la autoría del delito sea dolosa, la ocupación se haga con vocación de permanencia, y conste la contraria voluntad del titular del inmueble a tal ocupación. Ahora bien, este delito tiene un tipo agravado, que sería el delito de allanamiento de morada del art. 202 CP, siempre que el inmueble ocupado sea la vivienda actual de alguna persona. También entra en juego, la posible eximente de estado de necesidad, ex art. 20.5º CP, pero en todo caso, el ocupante ilegal quedará afecto a la responsabilidad civil del desalojo, en virtud del art. 118 CP.

Sin embargo, esta vía puede ser tratada con desprecio por los juzgados, que vendrán a darle carpetazo, con la teoría de que Derecho Penal es el último medio que el Estado tiene para reprimir aquellas conductas más graves, y aunque esté tipificado, deciden que  el cauce civil es excluyente, y deciden no instruir los expedientes por la vía penal. Esto, que  la resistencia del funcionario a aplicar la ley es una conducta punible, sin embargo, esta postura ha llegado a ser defendida por alguna Audiencia Provincial. Afortunadamente, la doctrina y otras Audiencias Provinciales han venido a criticar este auto-investidura del juzgador como legislador. 

Otro problema procesal de la via penal, es la necesaria identificación de los ocupantes, algo superado en la vía civil (STS nº5518/2010), o la aparición de nuevos ocupantes a lo largo del proceso penal, de modo que la condena solo será efectiva para con los  ocupantes denunciados, haciendo inútil todo lo actuado. Frente a esto, podemos adoptar como garantía, solicitar una medida cautelar de desalojo, pero, lo cierto es que el juzgado no suele concederlo en los casos de ocupación de vivienda.

En la vía civil, encontramos otros cauces procesales distintos. Así, podemos implementar la vía de desahucio por precario, del art. 250.1.2ª LEC, pero es necesario que el ocupante fuera poseedor anterior en base a una relación previa, o bien, en base a una posesión consentida del propietario.

Por otra parte, encontramos el cauce del art. 250.1.7 LEC, siempre y cuando el propietario tenga su título inscrito en el Registro de la Propiedad, Art. 38 y 41 LH, por la protección que  se otorga a las titularidades inscritas frente a las no inscritas. Eso sí, deberá aportarse certificación registral actualizada de la titularidad del inmueble. En este procedimiento, tenemos como ventaja, que el art. 444.2 LEC exigirá para la oposición a la demanda, prestación de caución. A falta de ella, el juez dictará sentencia directamente. Pero vemos muchas posibilidades de acabar siendo recurridos en apelación, sin que se le exija, caución al ocupante-apelante, incoherentemente a lo que el legislador ha establecido en el caso del arrendamiento, art. 449 LEC.

En siguiente lugar, encontramos la tutela sumaria de la posesión que brinda el art. 250.1.4 LEC. Esta acción, tiene unas limitaciones procesales que limitan su acceso a determinados supuestos de hecho. Así, sólo es un cauce viable para quienes hayan sido perturbados en su posesión, (i) hace menos de un año, (ii) que fueran poseedores previos del inmueble, (iii) deben dirigirse contra el causante del despojo.

Este último es el procedimiento que ha sido objeto de reforma por la Ley 5/2018, de 11 de junio. En ella, se han introducido algunas mejoras, para evitar dilaciones injustificadas de perturbación de derechos. Así, el art. 477.3 LEC ahora prevé  expresamente la posibilidad de demandar a los "ignorados ocupantes" que se tendrán por notificados por el acto de comunicación que realicen in situ las fuerzas de seguridad del Estado mediante auxilio, y al mismo tiempo, el AUTO de requerimiento de desalojo tiene eficacia directa frente a cualquier ocupante, y en caso de no oponerse ni contestar a la demanda en 5 días, se dictará AUTO que no será recurrible.  Por otro lado, se limitan las causas de oposición a la oposición de título justo de posesión, y a falta del mismo, la resolución judicial será ejecutable sin esperar los 20 días que exige el art. 548 LEC. Entre las limitaciones de este procedimiento especial, hemos de añadir que sólo puede instarse por personas físicas o entidades sin ánimo de lucro, y sólo respecto a inmuebles que sean primera o segunda vivienda.

Por otra parte, no todo será celeridad. Se hace preceptiva la comunicación y participación de los Servicios sociales en el procedimiento. Si la participación del juzgado supone muchas veces, convertir un procedimiento sumario en eterno, la participación de un cuarto agente procesal, podrá  echar por tierra el esfuerzo legislador de la reforma. En todo caso, vemos en la práctica como la celeridad deseada por el legislador, queda frustrada por la actividad del juzgado, convirtiendo procedimientos sumarios como el monitorio, el desahucio por falta de pago, o estos casos de tutela de la posesión, en procedimientos excesivamente largos, y los abogados nos vemos a lidiar con la incomprensión del cliente, y la nuestra.

La jueza ordena el precinto de todo el entarimado de la zona donde se produjo el accidente de O Marisquiño2018-08-17

CGPJ.- El Juzgado de Instrucción nº3 de Vigo, en funciones de guardia cuando se produjo el accidente en la clausura del festival O Marisquiño, se ha hecho cargo de la investigación abierta para esclarecer los motivos del hundimiento del muelle y las eventuales responsabilidades que se puedan derivar de estos hechos.

Las diligencias previas incoadas tras recibir un oficio dando cuenta de lo sucedido y un informe fotográfico elaborado por la Policía Nacional, se siguen por un presunto delito de lesiones imprudentes, sin perjuicio de ulteriores calificaciones a lo largo de la instrucción. Para una mejor y más ágil tramitación de la causa, el juzgado ha decidido que se abra una pieza separada por cada uno de los perjudicados.

La comisión judicial, formada por la Magistrada titular del juzgado, la Letrada de la Administración de Justicia y un miembro del Ministerio Fiscal, se constituyó en la zona del suceso para realizar una inspección ocular. Tras la misma, la jueza ordenó no solo el precinto de la zona que se vino abajo, sino de todo el entarimado por motivos de seguridad. Tan solo permanece abierta al paso una pequeña zona que da acceso a los pantalanes y que no supone riesgo para el público.

La jueza ha acordado que tanto policía científica como judicial realicen las tareas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Entre estas diligencias se encuentra la realización de periciales y recabar diferente documentación de Concello y Puerto, así como del organizador del evento, en especial sobre el plan de seguridad.

Absueltos los acusados de vender una sociedad de explotación de balnearios a un precio inferior al de mercado 2018-08-17

TSJC.- La Audiencia Provincial de Cantabria ha absuelto del delito de apropiación indebida a los dos acusados de vender una sociedad de explotación de balnearios a un precio inferior al de mercado a otra sociedad propiedad de ellos.

En una reciente sentencia, el tribunal considera que los hechos objeto de acusación “no son más que el mero cumplimiento de lo pactado entre los socios, sin que los mismos puedan ser constitutivos de infracción penal alguna”.

 Además, añade el tribunal que, a la vista de lo acordado en una junta celebrada recientemente, “ni siquiera cabe hacer reclamaciones civiles por dicha operación al haber reconocido los socios que lejos de resultar perjudicial ha resultado beneficioso, hecho –continúa la sentencia- acreditado por la contundente prueba pericial”.

El procedimiento judicial se inició con la querella de varios socios de la sociedad que manifestaban que la operación de compraventa se había realizado sin su consentimiento. Sin embargo, el día del juicio y previamente a su celebración presentaron un escrito en el desistían del ejercicio de la acusación particular.

 En el mismo, hacían constar expresamente que la compraventa de acciones había resultado beneficiosa para sus intereses “en tanto que el precio pactado por las acciones se considera acorde con su valor real de mercado”. Además, la entidad compradora “ha cumplido rigurosamente todas y cada una de las condiciones pactadas en el contrato, motivo por el que los querellantes ratifican y reconocen como suya la citada operación de compraventa, admitiendo su validez y licitud”.

Sin embargo, el ministerio fiscal sí ejerció la acusación al considerar, según rezaba su escrito de calificación, que los dos acusados se habían puesto de común acuerdo para llevar a cabo la compraventa, sin conocimiento del resto de socios, a una tercera mercantil, propiedad de ambos, a un precio de venta inferior al valor de mercado y en condiciones que los socios en modo alguno hubieran aceptado.

Por ello, el ministerio público solicitaba una condena de dos años de prisión, multa de 2.400 euros y, en concepto de responsabilidad civil, que se declarase la nulidad de la venta de las acciones.

 No constituye delito

 

Pero la Audiencia Provincial de Cantabria señala en su sentencia que “ha llegado al razonable, pleno y absoluto convencimiento de que los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida ni, alternativamente, de un delito de administración desleal”.

Para llevar a tal convencimiento, el tribunal se refiere al escrito que presentó la acusación particular y recuerda que “no sólo los querellantes sino la Junta Universal de la sociedad celebrada el 4 de junio de 2018 han reconocido expresamente” que la operación de compraventa de acciones “ha resultado beneficiosa para sus intereses”.

Por un lado, el precio pactado “se considera acorde con su valor real de mercado” y, por otro lado, la compradora “ha cumplido rigurosamente todas y cada una de las condiciones pactadas en el contrato”.

 Por tanto, “no concurren los elementos configuradores de los tipos penales objeto de acusación”, ni el que se refiere al que actúa en perjuicio de otro –apropiación indebida- ni tampoco el que causa un perjuicio económicamente evaluable –administración desleal.

 El tribunal fija su criterio en base al escrito de los querellantes pero también a la prueba testifical practicada y a la “contundente prueba pericial”.

 El precio de la acción y las condiciones, razonables

 En este sentido, explica que “constan tres informes periciales convincentes en que se concluye que el precio de 5,47 euros por acción es un valor razonable, que las condiciones pactadas son habituales en el tráfico empresarial para operaciones similares, así como que ha resultado beneficiosa para la sociedad”.

 Junto a ello, las condiciones establecidas en la escritura de compraventa sobre el aplazamiento del pago y la no aplicación de intereses “son conformes a la práctica habitual en las transacciones de compraventa entre miembros de la familia”, en alusión al parentesco existente entre los socios de la mercantil cuyas acciones fueron vendidas.

 Añade la sentencia que de los cuatro informes periciales aportados el “menos convincente” para la sala ha sido “el que mayor crédito le ofrece al ministerio fiscal, pese a la claridad y contundencia con que los otros tres informes periciales rebaten aquél”.

 En definitiva, concluye el tribunal que “consta que la compraventa realizada por los acusados fue pactada”, “el precio de la acción era razonable”, las condiciones de aplazamiento y no fijación de intereses al venir incluido en el precio de la acción “ya habían sido convenidas por la sociedad en otras operaciones similares”, que se han pagado “puntualmente” los plazos y que la operación “lejos de causar un perjuicio a la sociedad ha resultado beneficiosa para la misma”.

Tramitados 130 expedientes de víctimas de los atentados de Barcelona y Cambrils en el primer aniversario de los ataques2018-08-16

MI.- Un año después de los atentados de Barcelona y Cambrils, en los que fallecieron 16 personas y fueron heridas 137, la Dirección General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo (DGAVT), dependiente del Ministerio del Interior, continúa recibiendo solicitudes de ayudas e indemnizaciones. De forma provisional, han sido tramitados 130 expedientes de los 407 generados, y el Estado ha destinado 9.800.000 euros a indemnizaciones y ayudas a las víctimas.

Una persona puede tener más de un expediente abierto, por ejemplo, uno de lesiones y otro de ayuda psicológica, por lo que el número de expedientes es superior al de afectados por el atentado. A esto se le añade que bastantes de los heridos se hallan de baja médica, por lo que no se les podrá realizar la pertinente evaluación hasta que obtengan el alta. Sucede lo mismo con los afectados psicológicos que aún no tengan un diagnóstico acreditativo de la secuela. En estos casos el reconocimiento como víctima se puede demorar en el tiempo, aunque estas personas ya están recibiendo ayudas específicas. En total, son 70 personas las que han recibido ya el reconocimiento legal de víctimas.

Causa abierta en la Audiencia Nacional

En relación con posibles acciones judiciales, los afectados extranjeros han sido informados por carta de que ya había una causa abierta en la Audiencia Nacional, y que la Fiscalía de ese tribunal era el órgano encargado de representarlos y no era necesario que se personasen.

Atención inmediata

La atención a las víctimas ha sido constante e inmediata desde el 17 de agosto. En la misma tarde que se produjo el atentado en Las Ramblas de Barcelona se activó al personal de la DGAVT. A primera hora de la mañana del día 18 de agosto se trasladó a Barcelona un equipo integrado fundamentalmente por trabajadores sociales con más de 15 años de experiencia en la atención a víctimas del terrorismo.

Este equipo se mantuvo en Barcelona de forma continuada hasta el 31 de agosto. Durante ese periodo se ocupó de la atención a los heridos y a los familiares de fallecidos. Sus tareas incluyeron el apoyo en el Instituto de Medicina Legal de Cataluña, la recepción en aeropuerto de familiares desplazados y la colaboración con consulados y embajadas para las repatriaciones. Todos los heridos hospitalizados, salvo los que recibieron el alta inmediata o al día siguiente al atentado, fueron visitados en los hospitales y se gestionaron las necesidades de alojamiento y desplazamiento de sus familiares.

Asimismo, desde el 22 al 29 de agosto estuvo operativa una Oficina de la DGAVT en la Delegación del Gobierno en Cataluña. Allí se informó presencialmente a las víctimas y a sus familias, así como al personal de los consulados, sobre cuestiones asistenciales, incluidas ayudas para presentar la solicitud de indemnización. Cerrada la oficina, la información y atención a las víctimas ha continuado desde la DGAVT, que ha coordinado las relaciones con consulados y embajadas, el consorcio de seguros y las asociaciones y fundaciones de víctimas del terrorismo.

Intervención posterior

Concluida la fase de intervención inmediata se asignó a cada familia de fallecidos y a cada herido un trabajador social de la DGAVT que se ha ocupado de su seguimiento individualizado, atendiendo sus demandas psicosociales y supervisando su situación psicológica para proponer, siempre de acuerdo con la víctima, la derivación a un profesional.

A lo largo de estos meses se han efectuado visitas domiciliarias a los heridos y a los familiares de fallecidos residentes en España. El personal de la DGAVT también ha realizado numerosas llamadas de seguimiento y gestiones con otras administraciones públicas y servicios de salud para asegurar la atención correcta a las víctimas, contabilizándose más de 700 intervenciones de este tipo.

Además de la asistencia psicológica inmediata facilitada por las distintas administraciones implicadas, el Ministerio del Interior ha asumido la atención psicológica continuada de 28 personas afectadas por los atentados a través de la Red Nacional de Psicólogos de Atención a Víctimas del Terrorismo.

De los 16 fallecidos en los atentados, a 12 se les han concedido las Grandes Cruces con las que son reconocidas las víctimas del terrorismo. No han recibido la condecoración cuatro fallecidos porque, a día de hoy, sus familiares no han presentado la solicitud o no han prestado su consentimiento para tramitarla de oficio.

Afectados extranjeros

Ciudadanos de 34 nacionalidades resultaron afectados por los atentados, según los listados facilitados por la Generalitat de Cataluña. De los 16 fallecidos, diez eran extranjeros, cinco españoles, y uno tenía doble nacionalidad. De las 137 personas heridas, 105 eran extranjeras.

Los heridos y los familiares de fallecidos que regresaron a su país de forma inmediata han sido informados de sus derechos bien sea de forma directa o a través de sus respectivos consulados.

Para facilitar la información se elaboró un documento sobre Ayudas e Indemnizaciones a Víctimas del Terrorismo que se tradujo al inglés. También se tradujeron al inglés y al francés las solicitudes de indemnización por daños personales, daños materiales, asistencia sanitaria y psicológica, y asistencia psicológica inmediata.

A estos afectados también se les ha ofrecido el abono de todas las terapias psicológicas que no estén a disposición de sus sistemas sanitarios.

El personal de la DGAVT ha contestado por escrito y telefónicamente a todas las dudas planteadas por las víctimas y afectados extranjeros sobre los trámites de presentación de las solicitudes, acreditación de su presencia en el lugar del atentado, los plazos, los documentos que deben acompañar y el procedimiento de tramitación de los expedientes. En algunos casos, estas consultas se han canalizado a través de las embajadas y consulados en España de los países de origen de las víctimas.

JJpD denuncia la falta de rigor en nombramientos del TSJJpD denuncia la falta de rigor en nombramientos del TS2018-08-16

La Asociación de jueces y magistrados Juezas y Jueces para la Democracia ha denunciado un reciente comunicado que, a su entender, existe “una falta de rigor” en los nombramientos de los magistrados del Tribunal supremo.

Según refiere de forma textual en su comunicado:

“El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha efectuado el 24 de julio de 2018 varios nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo, en sus Salas Segunda y Tercera.

La encuesta realizada por la Red Europea de Consejos de Justicia entre juezas y jueces europeos sobre su percepción de independencia arroja, entre otros, un dato revelador. Las juezas y jueces españoles se sitúan a la cabeza, por delante del resto de sus compañeros europeos, cuando mayoritariamente creen que durante los últimos años algunos jueces y juezas en España han sido nombrados o promovidos sobre la base de criterios distintos a la capacidad y experiencia.

Juezas y Jueces para la Democracia ha suscrito un documento con propuestas para la mejora de la Justicia, junto con el resto de asociaciones judiciales, al que posteriormente se han adherido las asociaciones de fiscales. En la propuesta 3ª se señala en materia de nombramientos de altos cargos judiciales: Definir previamente los perfiles de los puestos a cubrir. Proceso transparente, con fijación de unos criterios objetivos basados en el mérito y capacidad e igualdad de género. Limitación de mandatos: el nombramiento será prorrogable por una sola vez. Exigencia de motivación no solo respecto a los méritos del designado/a sino también en su relación con los de los demás aspirantes. En los nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo y presidentes de Tribunales Superiores de Justicia será precisa una mayoría cualificada.

Juezas y Jueces para la Democracia denuncia que los nombramientos recientemente efectuados no se ajustan en algunos casos a los principios de mérito y capacidad sostenidos por el precedente ejercicio profesional de cada uno/a de los candidatos/as, habiendo sido preteridos candidatos/as con un aquilatada e ininterrumpida experiencia profesional en órganos colegiados”.

Julio 2018: el peor registro de autónomos de la década en este mes2018-08-16

ATA.- Julio de 2018 ha registrado la mayor caída de afiliación de autónomos desde 2009. Comparada la cifra de evolución de autónomos mensual (junio-julio) de la última década, y destacando que siempre es un mes en el que cae el número de autónomos por regla general, el mes de julio de 2018 marca un récord de caída al perder 22.261 autónomos, lo que supone que supera en 5.763 autónomos la pérdida de julio de 2009, en plena crisis.

Es una cifra récord en su peor cara. Necesitamos que se siga apostando por los autónomos de forma decidida y sin dobleces para que este bache sea sólo eso, un bache a superar, y no una tendencia que acabe con el crecimiento del empleo”, ha asegurado Lorenzo Amor, presidente de ATA “Hasta junio hablábamos de crecimiento sin precedentes y ahora se ha dado la vuelta de una forma preocupante hasta desplomarse”.

Reclamamos que se mantenga un entorno favorable a la creación de empleo y para los autónomos. Que constantemente escuchemos noticias sobre posibles subidas de impuestos, subidas de cuotas de retirada de incentivos al autoempleo y la contratación… no genera precisamente un entorno favorable sino todo lo contrario. Y la desconfianza es lo que menos necesitan los autónomos que ya lo apuestan todo por labrarse su propio futuro”. “A este desplome es muy posible que también haya contribuido que es el primer mes de julio en el que las altas y bajas de autónomos son efectivas en el día y esto provoca facilidades para que autónomos con poca carga de trabajo en julio y agosto causen baja en el RETA como son los profesionales, educación, agentes comerciales, etc. Y en tercer lugar, aunque en menor medida, hay que tener en cuenta la buena campaña que está haciendo la Inspección de Trabajo para que los autónomos que estaban mal encuadrados en el RETA y que debían ser trabajadores por cuenta ajena hayan pasado a este régimen, como debería haber sido desde el principio”, ha añadido Amor.

Durante los seis primeros meses de 2018, el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) vio aumentar su número de afiliados en 73.891 autónomos, un incremento del 2,3%. Así, el descenso en un solo mes de 22.261 autónomos supone perder de junio a julio casi un tercio de lo que se ganó en seis meses. 718 autónomos menos al día en un mes frente a los 410 autónomos al día más en el primer semestre del año.

Pérdida de autónomos en todas las CCAA

Cabe destacar cómo todas las comunidades autónomas perdieron autónomos en el mes de julio de 2018. Así, en términos absolutos la Comunidad de Madrid ha sido la que más autónomos ha perdido, concretamente 5.5729 autónomos. Le siguen Cataluña (-4.035 autónomos), Andalucía(-3.149) y la Comunidad Valenciana, con 2.773 autónomos menos que en junio de 2018. Estas cuatro comunidades pierden a siete de cada diez autónomos que se pierden en España (el 69,7%).

Por el contrario, hay cuatro provincias en España que no pierden autónomos en este mes aunque sí lo haga su comunidad autónoma en su conjunto. Huesca lidera esa cifra positiva con la suma de 51 autónomos en el mes de julio. Le sigue Ávila con 44 autónomos más, Burgos (+28 autónomos) y Cuenca con 4 autónomos más en un mes en el que Castilla-La Mancha pierde 818 autónomos.

El colectivo ha demostrado en los últimos años que es el protagonista de la generación de empleo”, señala Lorenzo Amor, presidente de la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos, ATA, que puntualiza que “sin duda, la Ley de Autónomos y la tarifa plana de 50 euros para el inicio de la actividad dieron sus frutos y ahora no se puede hacer temblar sus cimientos”. “Hay que seguir avanzando en la misma dirección, con medidas que faciliten el emprendimiento, eliminen trabas y lo que es realmente importante, ayuden a consolidar las actividades y no a la desestabilización”, concluye Lorenzo Amor.

Pedraz envía a juicio al fundador de Gowex y a otras cuatro personas más2018-08-14

CGPJ.- El juez Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional, Santiago Pedraz, ha dictado auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado por el ‘caso Gowex’ contra quien fue presidente del Consejo de Administración y consejero delegado de ‘Let’s Gowex’ y ‘Gowrx Wireless’, Jénaro García Martín, y otras cuatro personas, por su presunta participación en delitos de estafa, societarios en su modalidad de falseamiento de cuentas, delitos relativos al mercado y los consumidores (en concreto delito de falseamiento de información económica y financiera) y delito de uso de información relevante que afecta a una generalidad de inversores.

Los cuatro investigados junto a Jénaro García a los que afecta el auto son Florencia Maté Garabito, consejera de ‘Let’s Gowex’ y ‘Gowex Wireless’, y firmante de las cuentas anuales del grupo en los ejercicios 2009-2012; Francisco Manuel Martínez Marugán, secretario del Consejo de Administración; y Guadalupe-Esmeralda Almeida Figueroa y Javier Martín Vaquero, a quienes Jénaro García otorgó el cargo de apoderados/administradores de algunas de las sociedades vinculadas a ‘Let’s Gowex’ “para mantener el estatus fraudulento del negocio”, según señala el auto en la relación de hechos.

El auto también se dicta contra las mercantilesLet’s Gowex, S.A.’, ‘Gowex Wireless SLU’, ‘Eco Energy 1y3’ y ‘Biotelgy VC S.A.’ como accionistas mayoritarios de ‘Let’s Gowex’ y receptoras de cuantiosos dividendos repartidos indebidamente, por lo que deberán responder civilmente por la acción de sus administradores. El auto afecta además a Tania Roel Mosquera como partícipe a título lucrativo.

La resolución da un plazo de diez días a la Fiscalía, Abogacía del Estado, y acusaciones particulares y populares para solicitar la apertura de juicio oral, formulando escrito de acusación, o alternativamente el sobreseimiento de la causa.

El juez recuerda en su auto que, como corresponde a una resolución de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, su contenido delimitador para las acusaciones se circunscribe a los hechos relatados y a las personas imputadas, no a su calificación jurídica, a la que no quedan vinculadas las acusaciones.

Auge y caída

Gowex fue creada por Jenaro García Martín en 1999. Salió a bolsa (en el Mercado Alternativo Bursátil de Madrid) en marzo de 2010 con una capitalización de 36 millones de euros. En los cuatro años siguientes su capitalización se revalorizó un 2.700 % y llegó a cotizar también en el NYSE Alternext de París.

Fue suspendida en el Mercado Alternativo Bursátil el 3 de julio de 2014.Tres días antes, Gotham City Research, una empresa de análisis económico y de inversión, radicada en Nueva York, había publicado un informe afirmando la condición deficitaria de las arcas de la empresa, calificándola de fraude,​ y comparándola con Pescanova (recientemente en quiebra).​ Concretamente, lo que decía Gotham City Research en su informe era que el 90% de los ingresos que manifestaba la empresa percibir según sus cuentas anuales era irreal, puesto que se trataba de operaciones que llevaba a cabo la empresa consigo misma y no se producía, por tanto, ningún flujo de caja.

307 muertes en el trabajo en el primer semestre de 2018, 7 más que el año anterior en el primer semestre de 2018, 7 más que el año anterior2018-08-14

La siniestralidad laboral continúa siendo un problema de salud pública de primer orden que exige que el Gobierno impulse políticas públicas activas y aumente las medidas de control para evitar la explotación laboral.

CCOO.- Las datos del avance de estadísticas de accidentes de trabajo correspondientes al periodo enero-junio de 2018 que ha hecho públicos en su web el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social muestra un incremento en el conjunto de accidentes con baja (2,7%), más acentuado para los accidentes in itinere (4,8%) que para los sucedidos en jornada de trabajo (2,3%). Los mayores incrementos del número de accidentes en jornada los registran la construcción (11%), las industrias extractivas (6,1%) y el transporte y almacenamiento (6%). En cuanto a la siniestralidad mortal, hay que señalar que en jornada de trabajo ha fallecido un trabajador menos que en el mismo periodo de 2017 (-0,4%), mientras han aumentado en 8 los fallecimientos in itinere (14,5%). Los incrementos en el número de accidentes mortales en jornada se producen en los servicios (7,3%) y la industria (2,2%), registrándose de descensos en la construcción (-16,3%) y el sector agrario (-11,8%).

Sin embargo, si centramos nuestra atención en los índices de incidencia en jornada de trabajo, que reflejan la siniestralidad relativa expresada en número de accidentes por cada 100.000 trabajadores, se aprecia un descenso tanto para el conjunto de accidentes (-1,5%) como para los mortales (-4,1%).

Valoración desde la central sindical

“Aunque el descenso de los índices de incidencia de accidentes en el primer semestre del año podría romper la tendencia de aumento de la siniestralidad iniciada en 2013 y habrá que esperar a los próximos meses para certificar que se confirma, la siniestralidad laboral continúa siendo un problema de primer orden para la salud pública de España”, ha indicado Pedro J. Linares, secretario confederal de salud laboral de CCOO. “Es necesario que como sociedad reflexionemos sobre un sistema de prevención de riesgos laborales que, en estos últimos años de crisis económica, de políticas de austeridad y de reformas laborales ha demostrado ser un gigante con pies de barro. Y también es imprescindible que el Gobierno impulse políticas públicas activas para relanzar la prevención de riesgos laborales en las empres y que, a través de la Inspección de Trabajo, intensifique las medidas de control de la explotación laboral, algunas de ellas contenidas en el Plan Director por un Trabajo Digno recientemente aprobado”, ha añadido Linares

El TC dictamina que los enfermos mentales absueltos no pueden estar en prisión provisional sin sentencia firme2018-08-14

CGAE.- La sala segunda del Tribunal Constitucional (TC) ha dictado la sentencia 2018/84, en la que considera que un absuelto en primera instancia de un delito por presentar algún tipo de problema de salud mental no debe permanecer en prisión de forma provisional a la espera de la resolución de los posibles recursos.

La sentencia estima el recurso presentado por un hombre internado en el Centro Penitenciario de Córdoba, a la espera de la confirmación de una medida de seguridad impuesta.

El individuo fue absuelto por la Audiencia Provincial de Córdoba de un delito de homicidio agravado en grado de tentativa y de otro delito de violencia física simple o no habitual, al apreciar los jueces la eximente completa de trastorno mental. Mientras esperaba a que se resolvieran varios recursos, entre ellos el suyo propio, en instancias superiores, la Audiencia decidió que ingresara en la unidad psiquiátrica de la prisión de Córdoba hasta que la sentencia se hiciera firme. Sin embargo, en la citada cárcel no hay ninguna unidad de este tipo, por lo que fue recluido en la enfermería del centro.

Los magistrados han considerado que esto fue “una prisión encubierta, carente de absoluta cobertura legal y, por ello, vulneradora de su derecho a la libertad”. En este sentido, apuntan que debería haber ingresado en un hospital psiquiátrico penitenciario, pero recuerdan que en España tan solo hay dos, en Alicante y Sevilla. En este último terminó ingresado finalmente el acusado.

En última instancia, el Constitucional insta a los legisladores “a poner fin a este delicado vacío normativo, regulando de manera pertinente la medida cautelar penal de internamiento en centro psiquiátrico”.

“Hasta tanto dicha norma con rango de Ley Orgánica se dicte, con una redacción que incluya los requisitos, garantías y condiciones necesaria para adoptar la medida de internamiento en centro psiquiátrico con la duración al efecto previsible, no cabe privar de libertad al acusado absuelto en sentencia por aplicación de una eximente por trastorno mental, mientras se resuelven el o los recursos interpuestos contra dicha resolución judicial, excepto si dicho internamiento se acuerda por el juez competente en un centro integrado en la red hospitalaria civil y no bajo el control de la Administración penitenciaria, que no tiene injerencia en este ámbito”, concluye el TC.

APDHA: es una práctica contraria a los Derechos Humanos

Ante esta sentencia, la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía (APDHA) ha remarcado que este es un hecho que “llevan años denunciando”. Así, consideran que, en este caso, “el internamiento en un centro penitenciario una práctica contraria a los Derechos Humanos”.

Por ello, exigen a los juzgados que “requieran a la administración penitenciaria el cumplimiento de la ley en la interpretación del Tribunal Constitucional, para que ninguna persona con un problema de salud mental absuelta de una pena privativa de libertad se vea cumpliendo pena en un centro penitenciario que tiene un fin sancionador y no terapéutico“.

La asociación denuncia que el número de personas con enfermedad mental en prisión “no ha dejado de aumentar” en los últimos años, y ahora se sitúa en torno al 8%. “Desde la desaparición de los psiquiátricos no se han adoptado suficientes programas destinados a evitar la comisión de delitos, apoyar a las familias y a los enfermos, y menos aún para crear una red de centros psiquiátricos que pudieran acoger a los enfermos que hubieran cometido delitos a consecuencia de la enfermedad”, concluye la organización.

El Supremo considera preceptiva la prohibición de aproximación a la víctima a condenados por maltrato sin lesión2018-08-13

El Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo ha establecido que la condena por el delito de maltrato de obra sin causar lesión, infligido a la pareja o expareja sentimental, y que puede ser castigado con penas de prisión de entre 6 meses y 1 año, debe llevar aparejada además de forma preceptiva la prohibición temporal de aproximación a la víctima. El tribunal destaca que es una interpretación acorde con la protección a las víctimas de violencia de género.

La sentencia fija así criterio en una cuestión donde las audiencias provinciales no habían mantenido una línea uniforme, y en la que tampoco la jurisprudencia de la propia Sala II del Supremo había sido unánime. Los magistrados han determinado que el delito de golpear o maltratar sin causar lesión (es decir, sin que se requiera una asistencia facultativa) a la esposa o exesposa, o persona ligada por análoga relación de afectividad, que está sancionado en el artículo 153 del Código Penal, debe entenderse comprendido en el artículo 57 del Código, lo que supone que conlleva de forma imperativa la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima.

El artículo 57 del Código Penal establece como obligado, y no sólo potestativo del juez, la imposición de esta prohibición de aproximación a la víctima para los autores de delitos de homicidio, torturas, contra la libertad sexual o de lesiones, en los que la persona agredida sea la pareja o expareja.

Y el Supremo puntualiza que cuando habla de los delitos “de lesiones”, “esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical (…) porque cuando el artículo 57.1 enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio (…)”, indica la Sala.

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Pablo Llarena, explica que la distinción que realiza el artículo 153 del Código entre el maltrato que causa lesión de carácter menos grave, y aquellos golpes y maltrato de obra que no causan lesión, “solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica”.

Así, la consideración de que el delito de maltrato de obra no es genéricamente un delito «de lesiones» y, por tanto, no está incluido en el catálogo del artículo 57 del Código, “produciría una consecuencia incoherente”, ya que nunca podrían imponerse las penas de prohibición de aproximación a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, “pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél”.

El tribunal añade otro argumento y es que el artículo 153 castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones menos graves (que requieran una primera asistencia médica) como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si se entendiera que el delito de maltrato de obra sin lesión no está comprendido en el artículo 57, sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena de prohibición de aproximación. Al condenado por la segunda, sin embargo, ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.

La Sala subraya además que el artículo 153 del Código (introducido en 2015) es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. “Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas”, concluye la Sala.

Prohibición de aproximación durante 2 años

En el caso concreto examinado en su resolución, la Sala estima un recurso de la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que dejó sin efecto la prohibición de aproximación impuesta a un hombre que dio una bofetada y otros golpes a su pareja en una calle de Getafe, que le causaron contusiones y heridas por las que no recibió atención médica.

El Supremo repone la sentencia tal y como la dictó en primera instancia el Juzgado de Violencia de la Mujer número 1 de Getafe, que condenó al acusado a 9 meses de prisión, dos años de privación del derecho a tenencia y porte de armas, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, o su lugar de trabajo, durante dos años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Fomento recuerda los derechos de los pasajeros en casos de cancelaciones o grandes retrasos de vuelos2018-08-13

A raíz de la reciente huelga de pilotos de la compañía Ryanair, el Ministerio de Fomento ha recordado a los afectados qué derechos les asisten, entre los que destacan los de asistencia y al reembolso o transporte alternativo hasta su destino final.

Recuerda el Ministerio que la cancelación de vuelos por una huelga del personal de la propia compañía no es una circunstancia extraordinaria, por lo que la aerolínea está obligada a pagar compensaciones por la cancelación del vuelo, si no ha cumplido con unos requisitos relativos al tiempo de aviso de la cancelación y realizado una propuesta de transporte alternativo con unas determinadas condiciones. Éstas serán en función de la distancia del vuelo cancelado, la mínima es de 250 euros y la máxima de 600 euros.

Derecho a la información y a asistencia

Estas compensaciones económicas van más allá de la asistencia que la compañía está obligada a dar. Los pasajeros tienen derecho a la información, para ello la compañía aérea debe entregarles un impreso con las condiciones de asistencia y compensación.

El pasaje tiene también el derecho de asistencia, es decir, la aerolínea tiene que darles comida y bebida suficiente, tienen derecho a realizar dos llamadas telefónicas o acceso al correo electrónico y, si fuese necesario, a una o más noches de alojamiento, así como al transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento. Esta asistencia tiene que pagarla la compañía aérea, que no puede pedirle al pasajero que la abone él y luego la reclame.

Reembolso o transporte alternativo disponible

En caso de cancelación, el pasajero tiene derecho a elegir entre el reembolso del billete o que la compañía le proporcione un transporte alternativo hasta el destino final lo más rápidamente posible.

En caso de elegir el transporte alternativo, la compañía debe buscar la opción más rápida; por ello, no puede ofrecer únicamente plazas en vuelos propios, o uno o varios días después, si existen plazas disponibles en otras compañías en ese mismo día.

El transporte alternativo es hasta el destino final y es responsabilidad de la compañía abonar el mismo, por lo que ésta no puede pedir al pasajero que adelante el coste de dicho transporte.

Retrasos por la huelga

En caso de retrasos de dos o más horas en la salida del vuelo, los pasajeros tienen derecho a información y derecho a asistencia, aunque éste está condicionado a una serie de límites temporales en función de la distancia del vuelo.

Si el retraso es de 5 horas o más, el pasajero tiene derecho a recibir el reembolso del billete en caso de que ya no desee viajar. El pasajero debe tener en cuenta que, en caso de retraso y optar por el reembolso y por tanto no viajar, ya no tendrá derecho a recibir la compensación económica por el retraso del vuelo de más de tres horas en destino final.

Los retrasos en las llegadas se pueden reclamar cuando se llega al destino final tres o más horas después de la llegada inicialmente prevista por la compañía aérea. En ese caso, el pasajero puede tener derecho a una compensación idéntica a la que le correspondería en caso de cancelación de un vuelo.

Casos en que la compañía puede eximirse del abono de la compensación

La compañía aérea quedará eximida del pago de compensación si, en caso de cancelación del vuelo, informó al pasajero con una antelación de al menos dos semanas con respecto a la hora de salida prevista, o con una antelación de entre dos semanas y 7 días y ofreció un transporte alternativo que les permita salir con no más de 2 horas de antelación respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de 4 horas de retraso respecto a la hora de llegada prevista; o si informó al pasajero de la cancelación con menos de 7 días de antelación y les ofreció un vuelo que les permita salir con no más de una hora de antelación respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino con menos de dos horas de retraso respecto a la hora de llegada prevista.

Recurso a la vía judicial

En caso de que considere que la compañía no ha respetado sus derechos, establecidos en el Reglamento 261/2004, debe reclamar a la misma y, si no está de acuerdo con su respuesta, puede presentar una reclamación, de forma totalmente gratuita, a AESA: https://sede.seguridadaerea.gob.es/SAU_Pasajeros/Paginas/Inicio.aspx

La Agencia analizará si hubo incumplimiento del Reglamento y emitirá un informe con el resultado de sus actuaciones. Si éste es positivo para el pasajero y la compañía no lo atiende, podrá acudir a la vía judicial, para lo cual el informe positivo de AESA le será de gran utilidad. Los pasajeros cuentan con el recurso de la vía judicial para solicitar una indemnización por daños y perjuicios y pueden ejecutarlo en cualquier momento del proceso.

Recordar a los pasajeros que AESA tiene la competencia para resolver las reclamaciones de todos los vuelos que tengan como origen un aeropuerto español u origen un aeropuerto de un país no comunitario y destino aeropuerto español en caso de ser con compañía aérea comunitaria. En el caso de vuelos que tengan como origen otro país comunitario y destino un aeropuerto español, la autoridad que deberá resolver su reclamación es la del Estado del país de origen del vuelo. En la web de AESA pueden consultar los datos de las autoridades de cada país para poder presentar la reclamación.

Penal 2 de Valencia absuelve a cinco personas, tres de ellas socorristas, por la muerte de un bañista en la playa de Canet2018-08-13

Comunicación Poder Judicial.- El Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia ha absuelto a cinco  personas, tres de ellos socorristas y otros dos trabajadores de la misma empresa, que estaban acusados de un delito de homicidio por imprudencia grave, después de que un bañista de 35 años muriera ahogado en Canet d’en Berenguer, en una playa que estaba bajo su vigilancia.

La sentencia considera que cuatro de ellos no tuvieron ninguna responsabilidad en el fallecimiento. En cuanto al quinto acusado, socorrista encargado de la vigilancia en la playa en el momento de los hechos, el juez sí aprecia imprudencia en su actuación “por no haber tenido constancia” de la presencia del fallecido y su acompañante en el mar y por no haber previsto el riesgo de su entrada en el agua más allá de la altura permitida con la bandera amarilla que ondeaba en ese momento.

Sin embargo, el Magistrado estima que la imprudencia del vigilante fue leve, y no grave, por lo que su conducta constituye una falta de homicidio por imprudencia leve, despenalizada desde 2015. Así, la sentencia declara extinguida la responsabilidad penal del socorrista, que sí deberá hacer frente a la responsabilidad civil.

Los hechos sucedieron en agosto de 2013 cuando la víctima y un amigo fueron a bañarse a la playa de Canet d’en Berenguer. Ambos se meterieron en el agua, se alejaron de la orilla y fueron incapaces de volver por el mal estado del mar. El socorrista que en ese momento estaba en la torre de vigilancia no advirtió del peligro hasta que la compañera, que se disponía a entrar en turno, fue advertida de la presencia de un cuerpo en el mar, por lo que activó el protocolo de salvamento.

Accede a la sentencia

El Pleno de la Abogacía condena las escuchas telefónicas a abogados y urge la ley del Derecho de Defensa para impedirlas2018-08-10

CGAE.- El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española -compuesto por los 83 decanos de Colegios de Abogados, los presidentes de los Consejos Autonómicos, el presidente de la Mutualidad de la Abogacía y 12 consejeros electivos- ha manifestado en una reciente reunión su más absoluto rechazo a la violación del Derecho a la Defensa y del secreto profesional en la investigación judicial del caso Lezo por la autorización de la grabación de conversaciones privadas de uno de los abogados con su cliente.

El Pleno del Consejo muestra su respaldo a los acuerdos de la Comisión Permanente y del Colegio de Abogados de Madrid ya que el secreto profesional como parte esencial del derecho de defensa tiene una vertiente de tutela de la intimidad del cliente que, además, adquiere una dimensión pública al constituir un instrumento para salvaguardar la confianza en la profesión de abogado.

Gravísimo atentado contra el Estado de Derecho

El Pleno considera que las escuchas telefónicas a abogados son un gravísimo atentado contra el Estado de Derecho y que estos procedimientos ponen en peligro el Derecho a la Defensa y suponen una ilegítima vulneración de derechos fundamentales que no pueden limitarse o someterse a ponderación en aras de la investigación penal. La posibilidad de que las comunicaciones de un ciudadano con su abogado puedan ser sometidas a escucha convierte estas diligencias en un instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de privacidad.

Para evitar estos hechos, el Pleno de la Abogacía Española considera inaplazable y urgente completar el sistema de tutela judicial efectiva mediante la promulgación de una Ley Orgánica del Derecho de Defensa que desarrolle nuestro sistema de defensa jurídica. Por ello, el Pleno solicita a la ministra de Justicia que impulse la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa presentado al anterior equipo ministerial, una norma que pretende recoger en un único texto legal el conjunto de las garantías de la defensa de la ciudadanía, que cuenta con el respaldo mayoritario de los grupos parlamentarios.

Una treintena de Colegios de Abogados ya se han adherido al convenio para tramitar electrónicamente el Expediente de Nacionalidad por residencia2018-08-10

Un total de 29 Colegios de Abogados se han adherido al convenio firmado con el Ministerio de Justicia para ofrecer el servicio de trámite electrónico del Expediente de Nacionalidad por residencia, de los cuales 12 ya han habilitado los recursos necesarios para poder ofrecerlo a sus colegiados. Concretamente, los Colegios de Madrid, Las Palmas y Cantabria han participado en la fase piloto con un grupo reducido de abogados para verificar el funcionamiento del servicio. Esta fase piloto tuvo lugar durante el primer trimestre.

Durante la fase piloto se tramitaron más de dos centenares de expedientes. Este expediente, una vez completado por parte del abogado, pasa a la fase del cotejo por parte del Colegio. Esta participación del Colegio en la gestión y cotejo del expediente ha permitido a la Administración agilizar sus propios plazos de tramitación.

Esta aplicación, desarrollada por RedAbogacía, permite la tramitación de las solicitudes de nacionalidad por residencia por vía electrónica y la remisión de los expedientes a la Dirección General de los Registros y del Notariado, a través de la infraestructura tecnológica del Ministerio de Justicia gracias al convenio firmado entre el Consejo General de la Abogacía y dicho ministerio en julio de 2017.

Para poder utilizar este servicio, que el Consejo General de la Abogacía Española a través de su área tecnológica pone de forma gratuita a disposición de todos los Colegios, tan solo se requiere solicitarlo mediante la adhesión al convenio firmado con el Ministerio de Justicia. Posteriormente, los abogados también realizarán este trámite de adhesión, pero ya desde el propio aplicativo. Para ello, solo es necesario añadir el documento plantilla disponible para su descarga previo firma electrónica con su carné colegial con firma ACA.

Gracias a este servicio, se agiliza la tramitación de los expedientes, lo que redunda en una mayor satisfacción tanto para los propios abogados como para sus clientes, reduciendo el tiempo de respuesta de la resolución del expediente.

Colegios adheridos

Los Colegios que han solicitado la adhesión hasta ahora son: Alicante, Ávila, Burgos, Cantabria, Cartagena, Ceuta, Córdoba, Cuenca, Elche, Gipuzkoa, Granada, La Rioja, Las Palmas, León, Lorca, Lucena, Madrid, Málaga, Melilla, Murcia, Orihuela, Oviedo, Pontevedra, Salamanca, Tenerife, Teruel, Toledo, Valencia y Vigo.

El equipo de la Universidad Carlos III de Madrid ganador de la Copa Máster de Debate Jurídico 20182018-08-10

MAE.- Los 6 mejores equipos de la Liga Nacional de Debate Jurídico se trasladaban a comienzos de julio a Bruselas. El Parlamento Europeo acogía la fase preliminar de esta competición organizada por la Fundación Española de Debate Jurídico, junto con Mutualidad y el despacho Martín Molina.Unos días más tarde, los equipos regresaban a España, para seguir debatiendo sobre si son eficaces o no los actuales sistemas de extradición en la lucha contra la delincuencia en Europa.

Tras la jornada en el Senado de España se establecieron quiénes serían los equipos finalistas y qué 8 participantes se disputarían el premio anual de Mejor Jurista Universitario del año.

Las semifinales, que se desarrollaron en Deloitte, desvelaron que los equipos finalistas serían la Universidad Carlos III de Madrid y el equipo de la Fundación Cánovas.

En el Ayuntamiento de Madrid se realizaron los enfrentamientos individuales, resultando seleccionados José María Argüello (UC3M) y María Ángeles Rivas (CDU).

Los vencedores ser decidirían tras los debates realizados en el Congreso de los Diputados.

Vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, Juez Decana de Madrid, fiscales, ex fiscales, Abogados del Estado y abogados además de expertos en materia de comunicación, oratoria y debate han formado un excelente jurado para valorar a los participantes de la competición y determinar los ganadores.

La Rioja acoge las ‘IV Jornadas de Tesorería de Colegios y Consejos de la Abogacía’2018-08-09
  • Esta edición se celebrará los días 19 y 20 de septiembre en Logroño

CGAE.- Las IV Jornadas de Tesorería de Colegios y Consejos de la Abogacía, organizadas por el Colegio de Abogados de La Rioja y la Abogacía Española, se celebrarán los días 19 y 20 de septiembre en Logroño. El tema principal de esta edición se centrará en el análisis de la prestación de servicios desde el Colegio visto en sus dos vertientes pública o privada.

Asimismo, habrá talleres prácticos que permitirán a los asistentes acercarse a materias como la realización de auditorías económicas y financieras orientadas al cumplimiento de la Responsabilidad Social Corporativa, la adopción de acuerdos con entidades para la prestación de servicios para colegiados o aplicación de descuentos.

Las Jornadas comenzarán el miércoles 19 de septiembre de 2018 a las 9.30 con la inauguración. Seguidamente, a las 10.00 de la mañana, dará comienzo la primera ponencia moderada por Rafael Bonmatí Llorens, tesorero de la Abogacía Española y decano del Colegio de Abogados de Valencia, en la que se tratarán entre otras cuestiones el papel que juegan los Colegios en relación con los contratos, convenios y subvenciones de la Administración Pública o si las competencias delegadas deben ser financiadas con subvenciones, entre otros.

A las 12.00 está prevista la segunda mesa redonda, moderada por José María Cid Monrealen, decano del Colegio de Abogados de La Rioja. En ella se abordarán las implicaciones en la gestión colegial respecto de la justificación de subvenciones, con casos prácticos de aplicación según territorio; así como, la fiscalidad de los Colegios de Abogados. En horario vespertino, a las 16.00 horas, comenzarán los talleres prácticos, con Adolfo Estébanez Velasco, gerente de la Abogacía Española, como moderador.

El jueves 20 de septiembre está previsto que la jornada se centre en abordar los servicios de naturaleza privada que ofrecen los distintos Colegios de Abogados. Para ello, a las 9.30 se realizará una primera ponencia a cargo de Manuel Albiac Cruxent, decano del Colegio de Abogados de Tarragona. En la que se tratará, entre otras cuestiones, la Seguridad jurídica, como un factor clave para generar confianza.

A las 11.30 comenzará la segunda mesa redonda, moderada por María José Valgañón Valgañón, tesorera del Colegio de Abogados de La Rioja, en la que se tratarán los mecanismos de sostenimiento y financiación de los Colegios y la responsabilidad de las Juntas de Gobierno en la gestión económica.

Consulta el programa inscríbete en las IV Jornadas de Tesorería de Colegios y Consejos de la Abogacía.

La justicia europea respalda al TS en el rechazo a los intereses de demora abusivos2018-08-09
  • El TJUE considera abusivas las cláusulas “no negociadas” de un préstamo que impliquen aumentar su tasa de interés en más de dos puntos
  • La  justicia europea declara conforme a Derecho la jurisprudencia del TS en materia de intereses de demora

CGAE.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado que la legislación europea “no se opone a la jurisprudencia” del Supremo que declara como abusiva una cláusula no negociada que establece un tipo de interés demora que es más de dos puntos porcentuales superior al tipo de interés ordinario.

El Tribunal también ha avalado la práctica empresarial que consiste en ceder o comprar créditos sin que el consumidor sea informado previamente, otorgue su consentimiento a la operación ni se le ofrezca la oportunidad de recomprar la deuda. En la sentencia, el Tribunal con sede en Luxemburgo ha declarado conforme a Derecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de intereses de demora.

Los dos asuntos están relacionados con la compatibilidad con el Derecho de la UE de un criterio jurisprudencial nacional según el cual se presumen abusivas las cláusulas no negociadas de préstamo que fijan un tipo de demora que excede en más de dos puntos porcentuales el tipo de interés ordinario.

El primer caso fue elevado a la Justicia europea por un juzgado de Barcelona y tiene que ver con la cesión por parte de Banco Santander de dos contratos de préstamo a un tercero cuyo vencimiento se había anticipado por impagos. En el primero, el tipo de interés ordinario era del 8,50%, mientras que el interés de demora era del 18,50%. El segundo fijaba un tipo de interés ordinario del 11,20% y un interés de demora del 23,70%.

El juez de Barcelona planteó al TJUE dudas sobre si los consumidores tienen derecho a recomprar su deuda y a extinguirla abonando al tercero el importe que éste pagó por la cesión, más los intereses, las costas y los gastos aplicables. De este modo, se discutía la legalidad de una práctica de cesión o compra de créditos por un precio “exiguo” sin la existencia de una cláusula en este sentido, sin que el deudor hubiera sido informado previamente y sin que se le ofreciera la oportunidad de recomprar su deuda para extinguirla reembolsando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión.

El segundo asunto fue planteado por el Tribunal Supremo y hace referencia a un contrato de préstamo hipotecario entre un consumidor y la Caja de Ahorros del Mediterráneo, integrada posteriormente en Banco Sabadell. En la fecha de los hechos, el interés se devengaba al tipo 4,75% y el contrato establecía que los intereses de demora se calcularían al tipo del 25%. En consumidor, que se había retrasado en los pagos, interpuso una demanda contra Banco Sabadell en la que solicitaba que se declarara nula esta última cláusula por entender que era abusiva.

En el fallo publicado, el TJUE declara que la directiva sobre cláusulas abusivas “no es aplicable a la mencionada práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor”, así como tampoco lo es a disposiciones nacionales que regulan la trasmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en procedimientos en curso.

Así, explica que la directiva “se aplica únicamente a las cláusulas contractuales y no a las meras prácticas”. En el caso concreto elevado por el juez de Barcelona, la Justicia europea remarca que “ninguna cláusula de los contratos examinados prevé ni regula la posibilidad de que Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores, ni tampoco el eventual derecho de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero”.

En relación al segundo asunto, el TJUE ha dictaminado que la legislación europea no es contraria a la jurisprudencia del Supremo, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada que establece el tipo de interés de demora consiste en la suspensión total de los intereses de demora sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

La sentencia está disponible en el siguiente enlace.

Confirmado el archivo de la denuncia contra el ganador del concurso de la gala ‘drag’ del carnaval de Las Palmas de 20172018-08-09

La Audiencia Provincial afirma que el uso de elementos religiosos en la actuación no debe descontextualizarse de lo que es una fiesta “transgresora”, “exagerada” y “atrevida” en la que, afirma, no hubo ”animo ofensivo” hacia los sentimientos religiosos

CGPJ.- La Audiencia Provincial de Las Palmas ha desestimado el recurso interpuesto por la Asociación de Abogados Cristianos contra el auto del Juzgado de Instrucción número 8 de Las Palmas de Gran Canaria que el 11 de diciembre de 2017 acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la denuncia de este colectivo contra Borja C. por usar elementos de la religión católica en su actuación en la Gala Drag Queen del carnaval capitalino 2017 como Drag Sethlas, que le coronó como ganador del concurso. La Sala condena a la Asociación a pagar las costas generadas en el trámite de apelación, declarando de oficio las de la primera instancia.

Para confirmar el archivo, el Tribunal, la Sección Primera de la Audiencia, se apoya en el argumento que ya había presidido la respuesta del Ministerio Fiscal en su momento, y que había hecho suyo el Juzgado de instancia: “tener presente” el ámbito temporal y espacial en el que se desarrolla la acción denunciada, la Gala Drag Queen del Carnaval de Las Palmas de Gran Canaria.

“Por tanto”, expone el magistrado Pedro Herrera, de consenso con sus compañeros de Tribunal, “no se debe perder de vista que durante el Carnaval, fiesta pagana muy asentada en países de tradición católica, se combinan diferentes y característicos ingredientes tales como disfraces, murgas, cabalgatas, bailes y fiestas en la calle; siendo especialmente relevante en esta ciudad las galas de elección de las reinas del carnaval y la gala Drag Queen”.

Apunta el magistrado que esta fiesta, con el paso del tiempo, “Se ha ido afianzando y consolidando como la más peculiar y original, con una gran repercusión pública y mediática no solo a nivel local y autonómico, sino también nacional y diría que internacional. Tal gala se desarrolla en ese, y no en otro periodo festivo en el que prima la permisividad y el jolgorio y se dejan a un lado por un corto espacio de tiempo los esquemas habituales y reglas de conducta que rigen nuestro quehacer cotidiano. Se caracteriza además tal espectáculo por su naturaleza transgresora, por su tolerancia y apertura con la temática y por su exagerada y atrevida puesta en escena”, subraya.

“En este contexto”, razona, “no cabe buscar afrentas ni conductas ofensivas, sino más bien conductas arriesgadas y osadas y, en cierto modo, agitadoras, como así fue la que escenificó el denunciado en su papel de Drag Sethlas, quien apoyó su interpretación en la simbología y oraciones católicas. Utilizó a su manera, en sus llamativos y peculiares disfraces, la figura de Jesucristo crucificado y la de la Virgen María en un paso procesional con personas vestidas de nazarenos”.

A juicio de la Audiencia, lo que en definitiva hizo Sethlas fue “tomar como referencia imágenes, ceremonias y concretos actos conectados con la religión católica, mezclado todo ello con baile y música y con el sentido provocador y transgresor que caracteriza a esa gala”.

Pero, como bien se indica en la resolución judicial recurrida, “en modo alguno cabe de su conjunto deducir que el actor haya cuestionado los dogmas y ritos de esa concreta confesión, ni que haya ofendido los sentimientos religiosos”.

El auto subraya que en la representación del que fue ganador del certamen de 2017 “lo figurativo e innovador prevalece frente a cualquier otro aspecto”.

“Puede llamar más o menos la atención, puede gustar o no gustar, puede resultar incomoda, incluso excesiva y molesta”, enfatiza el magistrado, “más lo que no se puede hacer es descontextualizarla de ese concreto y puntual ambiente y entorno y, por ende, no ha de ser catalogada, si quiera prima facie, de delictiva por la falta total de intencionalidad ofensiva.

Así pues, entiende el Tribunal que “no cabe hablar de escarnio en el sentido expuesto -no hay burla tenaz con propósito de afrenta-, tan solo un uso ocasional de esa referida simbología con fines transgresores y artísticos, sin que se infiera un ánimo ofensivo, ni directo ni indirecto, contra la religión católica ni contra los sentimientos religiosos de los miembros que profesan tal confesión”.

La Delegación de España en Eurojust tramitó 368 casos operativos en 20172018-08-08

Pool Moncloa

La Delegación de España en Eurojust tramitó en 2017 un total de 368 casos operativos, 120 a raíz de solicitudes de cooperación internacional formuladas por autoridades judiciales españolas y 248 a petición de autoridades judiciales extranjeras que reclamaron asistencia judicial española.

A estas cifras hay que sumar los 86 expedientes temporales de trabajo abiertos al recibir información susceptible de dar lugar a la apertura de un caso, con intercambio de datos personales, pero que finalmente no llegaron a registrarse como tales ante el Colegio de Eurojust.

Los 368 casos operativos abiertos en 2017 suponen un incremento de un 19,6% sobre los 296 tramitados el año anterior. Estas cifras aparecen recogidas en la Memoria de Actividades del Miembro Nacional de España en Eurojust 2017, Francisco Jiménez-Villarejo Fernández, máximo responsable de la delegación que califica los resultados como "muy satisfactorios" ya que reflejan que la delegación española fue el pasado año una de las más activas de Eurojust no solo por el número de casos en los que intervino, "también por la calidad del trabajo operativo desarrollado".

Competencias

La Delegación de España en Eurojust tramita aquellas solicitudes de cooperación internacional formuladas por las autoridades judiciales españolas, así como cuando la administración judicial española es requerida por el resto de las 27 delegaciones nacionales representadas en el organismo europeo. Además, hay que añadir los casos abiertos por los Fiscales de Enlace de Eurojust con Suiza, Noruega y EEUU, países no integrados en la red europea pero que disponen de un estatus especial de colaboración. Y a todo ello hay que sumar también los expedientes temporales de trabajo.

De los 120 expedientes promovidos por la Justicia española, 27 iban dirigidos a Alemania, 19 a Francia, 18 a Reino Unido e Italia, respectivamente, 16 casos a Bélgica y 13 casos a Rumania, Portugal y Países Bajos. El resto de las iniciativas españolas se repartió entre las restantes delegaciones de los veintisiete Estados miembros de Eurojust. Respecto de las tipologías delictivas, la mayoría de los casos abiertos por España están relacionados con el delito de blanqueo de capitales (27 casos), investigaciones contra organizaciones o grupos criminales (24 casos), tráfico de drogas (21 casos) y otras tipologías defraudadoras (19 casos).

Sobre las solicitudes pasivas, la Justicia española fue la cuarta más requerida de asistencia con 248 casos, tras Alemania (376 casos), Reino Unido (290 casos) y Francia (270 casos). Alemania es el país que más peticiones de colaboración dirigió a los tribunales españoles (32), seguida de Italia (24) y Países Bajos (23). Respecto a los delitos investigados, destacan el tráfico de drogas (70 casos) y los fraudes y estafas (57 casos). Les siguen un cajón de sastre integrado con diferentes modalidades delictivas, al que siguen el blanqueo de capitales, como categoría delictiva transversal con treinta y cinco casos y el delito de pertenencia a grupo u organización criminal con treinta y un casos, como categorías delictivas más frecuentes.

Eurojust fue creado en 2002 con el objetivo de apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades judiciales nacionales en la lucha contra las formas graves de delincuencia transfronteriza en la Unión Europea. Cada uno de los 28 Estados miembros de la UE nombra a un representante de alto nivel para trabajar en su sede de La Haya. Ese miembro nacional cuenta a su vez con una serie de colaboradores que forman la delegación, que en el caso de la española participó en 2017 en sesenta reuniones de coordinación de las 302 organizadas en Eurojust, así como en siete de los diecisiete centros de coordinación organizados en 2017.

Una apuesta europea

La evolución del número de casos en Eurojust es de un constante y mantenido incremento de estos desde su creación en 2002. El número total de casos abiertos creció de los 2.306 en 2016 a 2.550 casos en 2017, 306 más, lo que supone un aumento de un 10,6%, a los que habría que añadir los 148 casos nuevos abiertos por los fiscales de enlace de Suiza, EEUU y Noruega, con lo que en realidad el número de casos abiertos por el Colegio de Eurojust ascendió el pasado año a un total de 2.698 casos.

Con los 368 casos activos, el 14,4% del total, la española se convierte en la quinta delegación con más trabajo de Eurojust, por detrás de Alemania (610 casos, el 23,9 por ciento del total), Italia (460 casos, el 18 por ciento), Francia (400 casos, el 15,7) y Reino Unido (372 casos, el 14,6).

Los juzgados y tribunales españoles pueden recurrir a Eurojust: 

  • Cuando haya que coordinar las investigaciones preliminares entre dos o más Estados.
  • Cuando se constate la existencia de investigaciones paralelas y sea necesario intercambiar información para determinar la preferencia por investigaciones separadas o por concentrar las investigaciones en un solo Estado. Alternativamente: cuando sea preciso prevenir o resolver conflictos de jurisdicción.
  • Cuando concurran solicitudes de entrega por la vía de la Orden de Detención Europea y se requiera ayuda para decidir la preferencia de entrega.
  • Cuando fuere necesario coordinar la adopción de medidas provisionales en varios Estados al mismo tiempo (entradas y registros, intervenciones telefónicas, decomisos...).
  • Cuando pueda constituirse un Equipo Conjunto de Investigación entre varios Estados y se necesite contar con el apoyo financiero y la participación de Eurojust.
  • En situaciones de urgencia teniendo en cuenta el cumplimiento de plazos y situaciones personales.
  • Con carácter subsidiario, cuando el resto de los canales de comunicación (Magistrado de enlace o cualquier red judicial) no han sido operativos.
  • Cuando sea preciso recabar información adicional en el marco de procedimientos de consulta que exijan contactos o reuniones para tratar de desbloquear el obstáculo o impedimento existente.
  • Cuando surjan consultas legales que resulten complicadas de resolver a nivel nacional y que necesiten de discusión entre los Estados implicados.
  • En relación con terceros Estados, siempre que las exigencias de coordinación o auxilio en general justifiquen el valor añadido de la intervención de Eurojust.
El presidente del TS y del CGPJ comunica a los presidentes del Congreso y del Senado la próxima finalización del mandato del órgano de gobierno de los jueces para que procedan a su renovación2018-08-08

Carlos Lesmes declara abierto el plazo de presentación de candidaturas para la designación de los vocales del CGPJ correspondientes al turno judicial

CGPJ

El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, ha remitido sendas cartas a los presidentes del Congreso, Ana Pastor, y del Senado, Pío García Escudero, poniendo en su conocimiento que el próximo 4 de diciembre se cumplirán cinco años desde la constitución del órgano de gobierno de los jueces en su actual mandato.

Tal y como establece el artículo 568 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Lesmes les ha remitido también los datos del escalafón de la Carrera Judicial y del registro de asociaciones judiciales para que pueda dar comienzo el proceso de renovación del Consejo.

El citado precepto dispone que, cuatro meses antes de la expiración de su mandato, el presidente del TS y del CGPJ acordará el envío de esa información a los presidentes del Congreso y del Senado, que “deberán adoptar las medidas necesarias para que la renovación del Consejo se produzca en plazo”.

La ley también establece que, en esa misma fecha, el presidente del Poder Judicial dispondrá la apertura del plazo de presentación de candidaturas para la designación de los doce vocales correspondientes al turno judicial, a lo que ha dado cumplimiento mediante un acuerdo que se publicará en la página web del CGPJ y se remitirá por correo electrónico a todos los integrantes de la Carrera Judicial, así como a las asociaciones judiciales, para su conocimiento y efectos.

El acuerdo también será notificado a los presidentes del Congreso y del Senado, así como al Gobierno de la Nación a través del Ministerio de Justicia, y se pondrá en conocimiento del Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su próxima sesión ordinaria.

Candidaturas a vocal del turno judicial

El plazo para la presentación de candidaturas para la designación de los vocales del CGPJ correspondientes al turno judicial será de un mes, tal y como establece el artículo 575.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Durante ese tiempo, los miembros de la Carrera Judicial interesados deberán dirigir un escrito al presidente del TS y del CGPJ poniendo de manifiesto su intención de ser designado vocal por el turno judicial, acompañado por una memoria justificativa de las líneas de actuación que, a su juicio, debería desarrollar el Consejo General del Poder Judicial.

Los candidatos también deben presentar en ese momento el aval de veinticinco miembros de la Carrera Judicial en servicio activo o el de una asociación judicial.

Ante la coincidencia con el periodo estival del plazo de presentación de candidaturas, el presidente del Poder Judicial dirigió el pasado 3 de julio una carta a todos los jueces y magistrados para informarles de las fechas en las que iba a comenzar el proceso y para que todos los interesados en presentar su candidatura pudieran preparar con antelación suficiente la documentación requerida.

La reforma de la Ley contra la Violencia de Género refuerza la función del abogado en la defensa de las víctimas2018-08-08

CGAE.-La aprobación por el Consejo de Ministros del Real Decreto-ley de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, que modifica la Ley de Bases del Régimen Local, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y el Código Civil, introduce importantes modificaciones en la defensa y asistencia jurídica que los letrados y letradas ofrecen a las víctimas.

La presente reforma tiene como objeto fortalecer la tutela judicial y el acceso a la justicia, así como, los recursos de asistencia de las víctimas de violencia de género, a través de la modificación de los artículos 20 y 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. De este modo, se da cumplimiento al Convenio de Estambul en lo que se refiere a prevención y diligencia debida ante casos de violencia de género.

El artículo 20 contiene tres tipos de medidas destinadas a mejorar la participación de la víctima en el proceso penal. Por un lado, se reforma su apartado 4 y se añade un apartado 5 para reforzar la asistencia jurídica de las víctimas, tal y como exige el Pacto de Estado, contemplando no solamente que los Colegios de Abogados, sino también los de Procuradores, adopten las medidas necesarias para la designación urgente de letrados y procuradores de oficio en los procedimientos que se sigan por violencia de género, que aseguren su inmediata presencia para la defensa y representación de las víctimas.

Por otro lado, se añade un nuevo apartado 6 para implementar una medida del Pacto de Estado referente a la habilitación legal del letrado de la víctima a fin de que pueda ostentar su representación procesal hasta la designación de procurador o procuradora en tanto la víctima no se haya personado como acusación, si bien esto debe armonizarse con la tercera medida consistente en la adición de un nuevo apartado 7 con el objeto de permitir a la víctima personarse como acusación particular en cualquier fase del procedimiento.

De tal modo, que la nueva redacción de este artículo queda modificada en los siguientes términos:

Artículo 20. Asistencia jurídica.

«4. Igualmente, los Colegios de Abogados adoptarán las medidas necesarias para la designación urgente de letrado o letrada de oficio en los procedimientos que se sigan por violencia de género y para asegurar su inmediata presencia y asistencia a las víctimas.

5. Los Colegios de Procuradores adoptarán las medidas necesarias para la designación urgente de procurador o procuradora en los procedimientos que se sigan por violencia de género cuando la víctima desee personarse como acusación particular.

6. El abogado o abogada designado para la víctima tendrá también habilitación legal para la representación procesal de aquella hasta la designación del procurador o procuradora, en tanto la víctima no se haya personado como acusación conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente. Hasta entonces cumplirá el abogado o abogada el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos.

7. Las víctimas de violencia de género podrán personarse como acusación particular en cualquier momento del procedimiento si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de su personación, ni podrá suponer una merma del derecho de defensa del acusado».

Por su parte, la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica permite concretar y ampliar los títulos judiciales habilitantes para acreditar la condición de víctima de violencia de género. A su vez, se establecen otros títulos no judiciales habilitantes para los casos en los que no hay denuncia y, en consecuencia, tampoco existe procedimiento judicial abierto. En este sentido, cabe recordar que el artículo 18.3 del Convenio de Estambul exige no supeditar la protección de las víctimas de violencia de género al ejercicio por parte de aquéllas de acciones legales ni a la declaración contra el autor.

El papel de la Administración Local

Con las modificaciones introducidas se devuelven a los Ayuntamientos competencias en esta materia, ya que se quiere reforzar el papel de la Administración local por ser la más próxima a la ciudadanía. En este sentido, se plantea que estas cuestiones deberán formar parte del catálogo de materias recogido como competencia propia de los municipios en el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Por otra parte, la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, establece cuantías específicas destinadas a las entidades locales dirigidas a implementar el Pacto de Estado contra la Violencia de Género.

La protección de los menores

La protección de los hijos e hijas de las mujeres víctimas de violencia de
género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más
urgente. Por ello el presente real decreto-ley incluye una modificación del artículo 156 del Código Civil para dar cumplimiento a la medida 148, del Informe de la Subcomisión del Congreso.

De este modo, se propone desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad. En concreto la reforma que afecta al artículo 156 del Código Civil tiene como objetivo que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos.

La violencia de género, como manifestación más cruel de la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ha cobrado la vida de 947 mujeres en España desde 2003, año en que en nuestro país empezaron a contabilizarse
las mujeres asesinadas por sus parejas o exparejas. 11 de ellas lo han sido en los últimos dos meses de junio y julio de 2018.

El Gobierno aprueba el Real Decreto-ley para desarrollar el Pacto de Estado contra la Violencia de Género2018-08-07

El Consejo de Ministros ha aprobado el Real Decreto-ley de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, que modifica la Ley de Bases del Régimen Local, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y el Código Civil.

Estas modificaciones devuelven a los Ayuntamientos las competencias en esta materia. También fortalecen la tutela judicial, el acceso a la justicia y a los recursos de asistencia a las víctimas de violencia de género. Igualmente, se recoge que la confirmación de las situaciones de violencia de género se amplíe más allá de la sentencia o resolución judicial. Con esta iniciativa se da cumplimiento al Convenio de Estambul en lo que se refiere a prevención y diligencia debida ante casos de violencia de género.

Tras la Conferencia Sectorial de Igualdad celebrada el pasado 31 de julio, una de las medidas más urgentes para el cumplimiento del Pacto de Estado es la devolución de competencias en la materia a la Administración local, por ser la más cercana a las víctimas. La promoción de la igualdad y la lucha contra la violencia de género entrarán a formar parte del catálogo de competencias propias gracias a la modificación de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local. Asimismo, los fondos destinados a los programas dirigidos a erradicar la violencia de género para los Ayuntamientos -20 millones en el presente ejercicio y 40 millones de euros en 2019- se distribuirán vía transferencia finalista y directa, o a través de otras Entidades Locales.

La protección de los menores constituye uno de los ejes más importantes del Pacto de Estado. Por ello, el Real Decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156 de Código Civil para que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté acusado en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos.

Por otro lado, la reforma de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género aprobada fortalece la tutela judicial para mejorar la participación de la víctima en el proceso penal, con la designación urgente de abogados y procuradores de oficio en los procedimientos que aseguren la inmediata presencia para la defensa y representación de las víctimas. Además, la víctima podrá personarse como acusación particular en cualquier fase del procedimiento.

En relación con las ayudas reguladas en el artículo 27 de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, el Real Decreto-ley posibilita que dichas ayudas sean compatibles con otras de carácter autonómico o local.

Por último, y en línea con el artículo 18.3 del Convenio de Consejo de Europa que exige no subordinar la protección de las víctimas de violencia de género al ejercicio de acciones legales o declaración contra el autor, el Real Decreto-ley modifica la Ley integral para ampliar los mecanismos de acreditación de las situaciones de violencia de género. En este sentido, el reconocimiento de los derechos de las víctimas se podrá acreditar por el informe del Ministerio Fiscal, de los servicios sociales, de los servicios especializados o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género. El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial, diseñarán de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha dicha acreditación.

Fallece Luis del Castillo Aragón, decano emérito del ICAB y expresidente del Colegio de Abogados Penal Internacional2018-08-07

CGAE.-El domingo 5 de agosto fallecía el reconocido jurista Luis del Castillo Aragón, quien asumió el decanato del Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) entre los años 2002 y 2003 y fue presidente del Colegio de Abogados Penal Internacional (BPI-CAPI) de 2010 a 2014.

Luis del Castillo Aragón nació en Madrid en 1934 y se licenció en Derecho en 1956. Tres años más tarde trasladó su residencia a Barcelona, donde fue profesor de la Universidad de Barcelona desde 1960 hasta 1966, como adjunto a la Cátedra de Derecho Político. En 1975 fundó su propio despacho penalista en la ciudad condal.

Desde su incorporación como colegiado al ICAB, en 1970, Luis del Castillo estuvo muy vinculado a la vida colegial. Colaboró estrechamente como ponente en la Comisión de Deontología, que posteriormente presidió. También fue vicedecano del Colegio desde 1997 a 2005; y ejerció como decano en 2002. También en 2002 fue elegido representante español del Colegio de Abogados del Tribunal Penal Internacional del BPI-CAPI.

Durante su trayectoria fue galardonado por diferentes instituciones, como la Abogacía Española que le otorgó la Gran Cruz al Mérito en el Servicio a la Abogacía. También por sus años de servicio a la profesión fue distinguido con una mención honorífica del Premio Justicia de Cataluña.

Asimismo, el 14 de abril de este año fue condecorado con la Cruz de Honor de la Orden de Raimundo de Peñafort de manos del entonces ministro de Justicia, Rafael Catalá. Actualmente era presidente de la Comisión de Justicia Penal Internacional del ICAB y presidente honorario del CAPI-BPI.

Garantías para la afiliación de los falsos autónomos en el Régimen General de la Seguridad Social2018-08-07
  • El Real Decreto aprobado modifica el Reglamento General sobre inscripción de empresas, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.
  • Se evita así que las empresas obstruyan la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social cuando la Inspección de Trabajo detecta altas irregulares en el Régimen de Autónomos.

El Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto que modifica la normativa de Seguridad Social para garantizar la afiliación de los falsos autónomos en el Régimen General de la Seguridad Social.

Se trata de aquellos supuestos en los que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social detecta el encuadramiento irregular de trabajadores en el Régimen de Autónomos cuando por su actividad laboral son trabajadores por cuenta ajena. Es lo que se conoce como "falsos autónomos". En estos casos, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inicia un procedimiento e insta a la Seguridad Social (ITSS) para que, de oficio, dé de alta a estos trabajadores en el Régimen General, que es el correspondiente para los trabajadores por cuenta ajena, al menos hasta la finalización del procedimiento.

Las empresas afectadas -o en su caso, los trabajadores- tramitan la baja para anular el alta practicada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, que actúa a instancia de la Inspección de Trabajo y dentro del procedimiento de infracción iniciado por ésta.

Bajas fraudulentas a través de RED

La medida aprobada trata de evitar estas incidencias que se han venido produciendo en los procedimientos iniciados por la Inspección de Trabajo cuando, tras practicar la Tesorería General de la Seguridad Social las altas de oficio de los trabajadores en el Fichero General de Afiliación, las empresas o los propios trabajadores tramitaban la baja de esos mismos trabajadores y por esos mismos periodos a través del Sistema de remisión electrónica de datos (RED).

De esta forma, se distorsionaba el procedimiento. Un ejemplo del volumen de gestión es que para uno de los supuestos afectados el número de movimientos realizados -altas, bajas o variación de datos- ha sido de 14.500, que afectaban a 5.500 trabajadores y a 21 Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Mediante el Real Decreto aprobado se reforman los artículos 31 y 35 del Reglamento General sobre inscripción de empresas, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Modificación del Reglamento

Lo más importante es que partir de ahora, serán preceptivos los Informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para resolver las solicitudes de baja que se formulen tras haberse practicado altas de oficio, respecto a los mismos trabajadores a instancia de la propia Inspección. Hasta ahora, estos informes eran potestativos.

Asimismo las bajas y variaciones de datos formuladas por las empresas o trabajadores no producirán efectos ni extinguirán la obligación de cotizar aquellas bajas y variaciones de datos cuando afecten a los periodos de tiempo comprendidos en las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que motivaron la tramitación del alta y variación de datos de oficio, por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, respecto a los mismos trabajadores.

El Tribunal Supremo confirma la pena de tres meses de prisión a un brigada del ejército por imprudencia por las graves lesiones que sufrió un cabo de la UME2018-08-06
El brigada dirigía un entrenamiento de rescate en aguas rápidas en el que un cabo primero quedó tetrapléjico tras permanecer atrapado bajo el agua durante unos diez minutos

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala V, de lo Militar, del Tribunal Supremo ha confirmado la condena de tres meses de prisión impuesta a un brigada del Ejército de Tierra por delito contra la eficacia del servicio (en su modalidad de producir lesiones por imprudencia), cometido cuando dirigía un entrenamiento de rescate en aguas rápidas por parte de la Unidad Militar de Emergencias, en el que un cabo primero quedó tetrapléjico tras permanecer atrapado bajo el agua durante unos diez minutos. El suceso ocurrió en marzo de 2010 en aguas del Tajo cerca de Ocentejo (Guadalajara).

El TS mantiene también la absolución del entonces jefe del Batallón de Intervención de Emergencias de la UME y de un comandante, para quienes la familia de la víctima pedía una condena por negligencia o imprudencia, por infringir normas de seguridad personal y de atención sanitaria previstas en este tipo de ejercicios.

La sentencia ratificada, que dictó en enero de 2017 el Tribunal Militar Central, también condena al brigada, con responsabilidad subsidiaria del Estado, a abonar 808.000 euros de indemnización al cabo afectado, en situación de gran invalidez por el daño cerebral sufrido que le hace completamente dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria, según la resolución.

Asimismo, tendrá que pagar, con responsabilidad subsidiaria del Estado, una indemnización de 30.000 euros tanto al padre como a la madre del militar. Además, el Supremo estima parcialmente el recurso planteado por la pareja de hecho del cabo, y eleva la indemnización reconocida a esta mujer de 15.000 a 30.000 euros, al entender que el Tribunal Militar Central no tuvo en cuenta el daño moral sufrido por la misma.

El Supremo desestima el recurso del brigada que sostenía que no había vulnerado el deber de cuidado que le era exigible y que la Sala de instancia no había valorado adecuadamente la concurrencia de un comportamiento negligente de la víctima, que él consideraba que podría conceptuarse como un caso de “autopuesta en peligro”.

Los magistrados contestan que la concurrencia de la culpa de la propia víctima ya se tomó expresamente en consideración por el Tribunal de Instancia para calificar de simple la negligencia del recurrente, “pero sin que pueda excluir su responsabilidad penal, ya que su comportamiento contribuyó de modo notorio al incremento del riesgo, y con ello a la producción del resultado”.

Agrega que la conducta del recurrente, “de naturaleza omisiva, estuvo desprovista del deber de cuidado exigible al no hacer lo que le incumbía y era esperable desde su posición de garante de la indemnidad física de los diecisiete militares participantes en el ejercicio de técnicas de rescate de víctimas en aguas rápidas, puestos a su cargo por ser el Jefe responsable de la Unidad desplazada para dicho ejercicio, al haber descuidado deberes relevantes con incidencia efectiva en el resultado fatal producido”.

Confirmada la absolución de dos jefes de batallón

La Sala desestima también la petición de las acusaciones particulares de que se revocasen las absoluciones dictadas por el Tribunal Militar Central para el entonces teniente coronel jefe del Batallón de Intervención de Emergencias de la UME y para el comandante jefe de la Sección de Operaciones de la Plana Mayor, y se les condenase por negligencia o imprudencia profesional. Entendían que ambos incumplieron obligaciones bien en cuanto a las normas de apoyo sanitario del ejercicio o por el hecho de que los participantes no contaban con todos los elementos de seguridad, ya que no todos disponían de chalecos de rescate (entre ellos, el cabo afectado).

El Supremo explica que, según doctrina constitucional, está vedado al tribunal condenar a quienes han sido absueltos en la instancia partiendo de una reconsideración de los hechos probados para establecer su ausencia de culpabilidad. En relación a la absolución del entonces teniente coronel jefe del Batallón, recuerda el TS que la Sala de instancia, basándose en los dictámenes de los peritos médicos, recalcó que “la presencia de los apoyos sanitarios previstos en las normas (en todo caso, de difícil acceso al lugar de los hechos) no hubiera ni siquiera minimizado las gravísimas lesiones del Cabo 1º, lesiones producidas por el tiempo que permaneció bajo el agua, período de tiempo que…..si supera ciertos límites hace independiente el apoyo sanitario del que se disponga en ese momento”. Valoración probatoria que, resalta el Supremo, no se puede revisar en perjuicio del reo.

Y en cuanto a la actuación del comandante, indica la sentencia, entre otros aspectos, que el ámbito de la imprudencia punible “no alcanza supuestos en los que la intervención de terceros, tanto en el caso actual la de la víctima como la del suboficial que se encontraba presente cuando ocurrió el hecho, tiene una relevancia decisiva en la producción del daño, no previsible ni evitable por el jefe militar que simplemente controla a distancia la realización del ejercicio”.

Voto particular: el jefe del batallón debió ser condenado

La sentencia cuenta con el voto particular de uno de los cinco magistrados que la han dictado que considera que el teniente coronel jefe del Batallón (hoy general de Brigada) debió ser condenado por delito de negligencia profesional o imprudencia, y que no debió aminorarse la indemnización en favor del lesionado como hizo la Sala de instancia, ya que considera que su conducta no tuvo nada que ver con la grave infracción del deber de cuidado que se cometió al ordenarse la realización del ejercicio de alto riesgo.

La juez Carmen Lamela propone juzgar a 48 personas, directivos de Bancaja y Banco Valencia y empresarios, por las inversiones inmobiliarias en México2018-08-06
En su auto, acuerda el sobreseimiento respecto de nueve personas investigadas a petición de la Fiscalía

Autor Comunicación Poder Judicial

La juez de la Audiencia Nacional Carmen Lamela propone juzgar a un total de 48 personas, entre ellas directivos de Bancaja y Banco de Valencia como el expresidente de ambas entidades, José Luis Olivas, y empresarios, por las inversiones inmobiliarias en México a través del llamado Grupo Grand Coral y que supusieron “una auténtica operativa de desfalco” de ambas entidades bancarias.

En el auto de transformación de las diligencias a procedimiento abreviado que pone fin a la instrucción, la magistrada considera que los hechos son constitutivos de un delito societario continuado en su modalidad de administración desleal de gestión fraudulenta del patrimonio social o de apropiación indebida y de un delito de blanqueo de capitales.

Lamela acuerda el sobreseimiento respecto de nueve personas investigadas a petición de la Fiscalía y emplaza a las acusaciones a que en un plazo de diez días soliciten la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de las actuaciones.

La magistrada explica que las entidades Bancaja y Banco de Valencia participaron, entre 2005 y 2009, en unas inversiones inmobiliarias en México formando parte del llamado Grupo Grand Coral (CGC) del que formaban parte también otros socios externos, inversiones muy diversas y de una “enorme magnitud económica”.

Señala de acuerdo con los informes de los peritos judiciales las entidades Bancaja y Banco de Valencia fueron los socios denominados “financiadores”, en tanto que los socios externos fueron accionistas denominados “promotores-gestores”, resultando que “los máximos responsables de Bancaja y Banco de Valencia favorecieron económicamente, de modo sistemático e injustificado, en detrimento de dichas entidades, a los segundos, esto es, Juan Vicente Ferri, José Salvador Baldó y Juan Poch”.

La resolución enumera las operaciones sospechosas, entre ellas el Proyecto Zacatón y Piedras Bolas, en el que Ferri, Baldó y Poch, indica, obtuvieron una plusvalía injustificada de 138,8 millones de dólares, que sufragaron las entidades financieras y que se transfirió a sus cuentas en Andorra.

“En todas estas operaciones se comprueba que los máximos dirigentes de Bancaja y Banco de Valencia permitieron, en unos casos, y auspiciaron en otros, una auténtica operativa de desfalco de las entidades que de modo injustificado fue a parar a manos de los socios hoteleros Juan Ferri, José Baldó y Juan Poch”, asegura la juez, que indica que los ejecutivos de las entidades eran José Luis Olivas, así como los directores generales de Bancaja Aurelio Izquierdo y José Fernando García de la Checa y el consejero delegado de banco de Valencia Domingo Parra. Añade que a los fines de la operativa de concesión de créditos colaboraban los gestores de nivel inferior vinculados a Bancaja y a sus participadas Actura y Bancaja hábitat y los gestores de Banco de Valencia y su participada Bavacu.

Olivas alentó las inversiones millonarias

Lamela subraya que José Luis Olivas conoció y alentó las inversiones millonarias que las entidades que presidía estaban realizando en CGC, que las lastraban y que, por el contrario, “suponían un continuo favorecimiento a los hoteleros Ferri y Baldó” de tal manera que estos, en agradecimiento por el trato que recibían de Olivas, pagaron a éste hasta 14 viajes a Cuba por motivos puramente de ocio.

Señala la magistrada de que acuerdo con el informe de 3 de julio de 2017 de los peritos designados por el Banco de España y nombrados judicialmente, se han constatado múltiples irregularidades, ausencia de racionalidad económica en parte de las inversiones, “constatándose un quebranto económico del 100% de la inversión llevada a cabo por las entidades financieras Bancaja y Banco de Valencia en el Grupo Grand Coral, lo que se valora en 750 millones de euros”.

Operativa de blanqueo de capitales en Andorra

En el curso de la instrucción, dice Lamela, se ha podido determinar la realización de una presunta operativa de blanqueo a través de las cuentas en Andorra controladas por Aurelio Izquierdo y Domingo Parra que gestionaban tanto cuentas propias como la cuenta Summerville receptora de la “injustificable plusvalía” de la operación Zacatón y Piedras Bolas, que, según los indicios, se pudieron repartir Izquierdo y Parra junto con los hoteleros Ferri, Baldo y Poch.

Igualmente, señala la magistrada, a lo largo de la investigación se ha determinado que los Consejos de Administración de Bancaja que permitieron las operaciones “en claro menoscabo de la entidad” y que fueron los celebrados el 24 de octubre de 2005, el 19 de diciembre de 2006, el 24 de octubre de 2007 y el del 17 de diciembre de 2009.

Anulada una multidivisa colocada a un directivo asegurador2018-08-06
  • Que tenga responsabilidades en el mundo del seguro no implica que sea un experto en materia financiera", señala la sentencia
  • La escritura no detalla los riesgos de la fluctuación de la divisa y la comercial no explicó el riesgo de vencimiento anticipado en caso de devaluación del euro
  • No se entregó folleto informativo ni se realizaron simulaciones de escenarios

10 Julio 2018. El juzgado nº 53 de Madrid ha anulado una cláusula multidivisa de una hipoteca de Bankinter colocada a un directivo del sector asegurador por 455.000€ el 1 d agosto de 2008. La entidad alega que el cliente conocía por su profesión las características del producto, pero la sentencia considera que el hecho de que fuera master en gestión de empresas y directivo asegurador no le convertía en experto en materia financiera.

Legal Today

"La multidivisa es un producto muy complejo porque exige conocer tipos de interés ajenos al español y todas las consecuencias de la fluctuación de la moneda, no sólo sobre la cuota, sino lo más relevante, sobre el capital pendiente de amortizar", explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.

El letrado aportó en el juicio el cruce de correos entre el cliente y la entidad cuando el cliente se comunicó para informarse sobre un cambio en la nominación de la moneda de su hipoteca. "Pide información sobre el impacto en la cuota, pero no sobre el capital pendiente, cuestión muy relevante; por lo que probablemente no conocía el impacto que tendría efectuar el cambio", señala la sentencia. "Efectivamente, al cambiar la moneda de referencia del préstamo, se consolida la pérdida en el capital pendiente de amortización en caso de que se haya producido una devaluación del euro", explica Navas.

La sentencia considera que una persona media puede entender que la fluctuación de la moneda puede acarrear una pérdida "pero no que a pesar del pago puntual de la deuda el importe del préstamo puede aumentar de forma muy significativa". En opinión de Navas, "esta es la clave de todo: puede que estés pagando religiosamente tu hipoteca pero que al cabo de unos años debas más de lo inicialmente prestado".

La sentencia recuerda que el Supremo señala que la fluctuación de la moneda supone un "recálculo constante del capital pendiente de amortizar". Por eso considera que esta información es la clave para que el cliente entienda la carga económica que supone este tipo de préstamos. Y esa transparencia no se dio. Para empezar porque la misma escritura no especifica los riesgos que implica la fluctuación de la divisa. "Los señala de forma poco clara y comprensible", señala la sentencia.

Además, aunque el comercial del banco asegura haber informado de los riesgos y haber presentado simulaciones, la sentencia concluye que "no existe ningún documento que puede dicha información" y desconfía de su testifical. "Comprensible porque sigue siendo empleada del banco y quiere seguir siéndolo", señala Navas. Tampoco se entregó folleto informatrivo, según concluye la sentencia.

Por otra parte, la información posterior remitida por el banco no detalle el contravalor en euros del capital pendiente de amortización. "De esta manera el cliente cree que como está pagando las cuotas, está amortizando capital, aunque puede que en su contravalor en euros eso no esté pasando", explica el socio-director de navascusi.com.

La sentencia concluye que no existe transparencia porque no se explica con detalle la carga económica (sacrificio patrimonial) y jurídica que implica para el cliente. "No conoció con antelación y de manera precisa y compresible las consecuencias de su contrato" De esta manera, el cliente no pudo tomar una decisión "cabal y prudente" porque no tuvo un "conocimiento real".

Además, la sentencia afea que tampoco se informara sobre la posibilidad de que el banco anticipara el vencimiento del préstamo en caso de devaluación del euro. La empleada que comercializó la hipoteca reconoció que no informó de dicha posibilidad. "Supone un serio riesgo para el consumidor pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual", señala el fallo. "La gente no sabe que el banco se reserva la posibilidad de rescindir el contrato y de echarte de tu casa si hay una devaluación del euro -de la que eres absolutamente ajeno-  y no eres capaz de cubrirla", lamenta Navas.

El banco también trató de defenderse alegando a los actos propios: como los clientes pagaron su cuota, confirmaron su voluntad de contratar. La sentencia recuerda el fallo del Supremo del 24 de julio de 2006 en la que señala que "el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación". Recuerda también que los actos propios deben de ser "inequívocos" y no "ambiguos o inconcretos". Y en este caso, apunta el socio-director de navascusi.com, "es evidente que el cliente desconocía el impacto de la fluctuación euro/yen respecto al capital pendiente y que su voluntad era de cumplir; no se puede sancionar por querer cumplir".

Por último, Bankinter trata de alegar el control notarial, pero el falo del 53 de Madrid recuerda que el Supremo ya ha señalado que no es el momento más adecuado para que el cliente revoque su decisión y que el control notarial "no suple la obligación informativa del banco". Asi que concluye decretando la nulidad de la cláusula multidivisa y obliga al banco a rehacer los pago y cuadro de amortizaciones como si la hipoteca se hubiera firmado en euros desde el primer momento.

"Una sentencia relevante porque deja claro que la multidivisa es un producto altamente complejo y especulativo y que para comprenderlo el banco debe de asegurarse que el cliente comprende la totalidad de riesgos que implica. Ni siquiera un directivo de seguros está capacitado para comprender la complejidad financiera que implica la multidivisa", concluye el socio-director de navascusi.com.

El Tribunal Supremo confirma la legalidad de la colegiación de oficio para evitar el ejercicio irregular de los profesionales2018-08-03

El sistema de los colegios profesionales en España prevé el requisito de colegiación para aquellos profesionales cuyo ejercicio afecta a derechos de los ciudadanos introduciendo el cumplimiento de normas específicas de la profesión tanto a las exigencias de titulación como al cumplimiento de un código deontológico. Los colegios profesionales tienen atribuida por ley la función deontológica, siendo los colegiados, los sujetos obligados al cumplimiento de la normas recogidas en el código deontológico. Sin embargo, esta aplicación se viene planteando por extensión a los profesionales, que debiendo estar colegiados, no cumplen dicho requisito. La función deontológica, en su vertiente disciplinaria,  implica asimismo un régimen de faltas y sanciones para hacerlo efectivo.

La colegiación es una garantía para los propios colegiados y para los beneficiarios de los servicios que éstos prestan. Sin embargo, se  viene dando en ocasiones, que hay personas con un título académico que ejercen una profesión, sin estar colegiado, cuando está previsto el requisito de colegiación. Este tipo de ejercicio es el que se denomina irregular puesto que está afectando negativamente a los derechos ciudadanos por no estar bajo el control legalmente previsto.

Este ejercicio irregular ha venido siendo contemplado por la doctrina y particularmente por el Tribunal Supremo, que en algunas sentencias (STS de 11 de noviembre de 1992 -RJ 1992/8667-y STC 8 de marzo de 1996 -RJ 1996/2267-), ha explicitado que «dicha potestad disciplinaria- de los colegios profesionales- debe entenderse de modo amplio, de manera que suponga un robustecimiento de los poderes públicos del Colegio profesional». Ello nos lleva a contemplar la aplicación de la potestad disciplinaria de los colegios profesionales a aquellos que ejercen la profesión correspondiente sin estar colegiados.

Esta cuestión ha sido tratada también en diversas ocasiones por la doctrina y en particular, fue recogida en el estudio «La función deontológica de las organizaciones colegiales y su impacto económico y social. Garantía de los derechos de los consumidores y usuarios» (Unión Profesional. Diciembre 2016). En él se contemplan como sujetos de aplicación del código deontológico tanto los colegiados como lo que pudieran ejercer la profesión irregularmente.

ÚLTIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El asunto se ha puesto nuevamente de manifiesto con motivo de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio del 2018 en la que se determina que el Reglamento de Régimen Interior del Colegio de Ópticos y Optometristas del Colegio de la Comunidad Valenciana, responde a la legalidad en cuanto que prevé la apertura de un expediente instando de oficio la colegiación, en la medida que este «no se dirige a imponer o sustituir la voluntad del interesado en la decisión de ejercer la profesión colegiada sino a exigir que quien ha decidido y se halla en el ejercicio de la misma se sujete a la obligación de colegiación legalmente establecida y ello en virtud de las facultades que la Ley atribuye al colegio profesional en garantía y tutela del interés público valorado por el legislador al establecer tal obligación de colegiación».

Se presentó en junio pasado una proposición de Ley de modificación de la Ley de colegios profesionales de la Comunidad Valenciana, actualmente en trámite, que atribuye la potestad sancionadora en el caso del ejercicio irregular (de profesiones colegiadas sin estar colegiado), a la administración pública competente.

Según establece la exposición de motivos «la normativa autonómica valenciana debe dar respuesta a una situación no deseable como es que las personas con sanción firme de no ejercicio de la profesión colegiada o personas que ejercen la profesión sin cumplir con el requisito de colegiación obligatoria, cuando la normativa que la regule lo exija, continúe ejerciendo». Se pretende por tanto garantizar la eficacia del mandato legal y proteger los derechos ciudadanos posibilitando la eficacia de las sanciones impuestas.

Justicia recupera la política de reconocimiento y reparación moral a las víctimas de la Guerra Civil y el franquismo2018-08-03

La Dirección General de Memoria Histórica revisará las solicitudes de reconocimiento no tramitadas o denegadas por el anterior equipo ministerial.

El Ministerio de Justicia ha retomado la política de reconocimiento y reparación moral de las víctimas de la Guerra Civil y el franquismo iniciada con la promulgación de la Ley 52/2007, conocida como de la memoria histórica, y que había sido abandonada por el anterior equipo ministerial. La ministra Dolores Delgado ha entregado hoy a Cristina Calandre Hoenigsfeld la declaración de reparación y reconocimiento personal a su abuelo, el médico Luis Calandre Ibáñez, destacado cardiólogo durante la II República represaliado por la dictadura franquista.

El pasado 8 de julio, Cristina Calandre reclamó por escrito a la recién creada Dirección General de Memoria Histórica del Ministerio que se honrase la historia del Hospital de Carabineros, dirigido por su abuelo entre 1937 y 1939. El centro estuvo abierto en pabellones pertenecientes a la Residencia de Estudiantes, donde el doctor Calandre Ibáñez fue director del laboratorio de anatomía microscópica.

Con anterioridad, Cristina Calandre había solicitado en enero de 2013 al entonces ministro de Justicia y en mayo de 2018 al Congreso de los Diputados la derogación del decreto de 19 de mayo de 1938 que disolvió la Junta para Ampliación de Estudios (JAE), institución científica de la que su abuelo fue subdelegado entre 1938 y 1939. Ambas peticiones fueron desatendidas. 

El director general de Memoria Histórica, Fernando Martínez López, ha mantenido hoy un encuentro con Cristina Calandre en la sede del Ministerio para conocer de primera mano sus peticiones, cuya viabilidad prometió estudiar. A la reunión se sumó la ministra Delgado, que hizo entrega a Cristina Calandre de la declaración de reparación y reconocimiento personal a la memoria de su abuelo, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 52/2007 que reconoce y amplía derechos y establece medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la dictadura.

El derecho a obtener la reparación moral del cardiólogo Calandre Ibáñez se fundamenta en que fue sometido a dos procesos militares con sendos consejos de guerra por permanecer leal a la legalidad republicana. Absuelto en el primero de ellos, el Colegio de Médicos de Madrid forzó el segundo juicio, en el que fue condenado a doce años y un día de reclusión menor, pena que fue conmutada por la de seis años y un día de prisión mayor, por haber dirigido el Hospital de Carabineros y ocupado cargos de confianza durante la II República. El tribunal militar consideró que esos hechos eran constitutivos de un delito de auxilio a la rebelión por el que también le impidió acceder a cargos de responsabilidad política a perpetuidad. Además, el Colegio de Médicos le sancionó a su vez con cinco años de inhabilitación en Madrid.

Revisión

El certificado de declaración de reparación y reconocimiento personal entregado hoy a Cristina Calandre es el número 2.475 de los expedidos por el Ministerio de Justicia desde la promulgación de la Ley 52/2007.  Entre 2009 y 2011 se expidieron 1.355 títulos similares, pero a partir de ese año el ritmo decayó y entre 2012 y 2018 solo se han entregado 1.120, veinte de ellos durante este mismo año.

La Dirección General de Memoria Histórica trabaja en la recuperación de la Oficina de Víctimas de la Guerra Civil y la Dictadura, suprimida por el Gobierno en marzo de 2012. Uno de sus primeros cometidos será determinar cuántas solicitudes de certificación quedaron sin tramitar o fueron rechazadas y darles trámite o revisar la resolución adoptada en su día.

¿Qué pasa con el dinero que adelantaste por la compra de una vivienda que nunca se entregó?2018-08-03

Durante los peores años de la crisis, miles de personas pagaron elevadas cantidades por la compra de una vivienda sobre plano que jamás llegó a construirse y, lo que es más grave, se tuvieron que resignar a perder el dinero adelantado debido a que muchas promotoras se declararon insolventes.

José Luis Parrondo,
LABE Abogados

Para evitar responsabilizarse, la banca esgrimió en su momento que "su papel era de tercero y ajeno a la relación entre comprador y vendedor", por lo que toda responsabilidad debía recaer sobre las promotoras. No obstante, el Tribunal Supremo rechazó este argumento al dictar una sentencia el 13 de enero de 2015 en la que señalaba que tienen "un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción", lo que les obliga a devolver el dinero adelantado por clientes a promotores.

Esta sentencia bebe de la Ley 57/1968 sobre recuperación de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, aprobada tras el caso ‘Nueva esperanza', que obligó a los bancos a tener avalada la cantidad entregada a cuenta para la vivienda, requisito que se ha incumplido en numerosas ocasiones (Artículo 1 Ley 57/1968):

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 13 enero 2015, Rec. 2300/2012, declara que "es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir". La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 21 diciembre 2015, Rec. 2470/2012, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

La Sentencia TS (Sala Primera) de 12 septiembre 2016, Rec. 1933/2014, fija la siguiente doctrina: "las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística".

En los casos en los que ya se haya resuelto el contrato con la promotora y no se haya podido obtener la reintegración de las cantidades, lo normal es que se pueda demandar directamente al banco, al igual que en aquellos casos en los que la promotora está en concurso de acreedores y se ha indicado la imposibilidad de finalización o entrega de la obra.

Sin embargo, es aconsejable demandar conjuntamente a la promotora y a la entidad de crédito en los casos en los que se ha producido un pequeño retraso en la entrega o iniciación de la vivienda o en los que el contrato de compraventa no se le atribuye al retraso trascendencia resolutoria de forma clara.

Es importante recalcar que no se puede reclamar judicialmente por la compraventa de cualquier tipo de inmueble; sólo por las destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, lo que excluye a las Viviendas de Protección Oficial (VPO)

Para iniciar la reclamación hay que acreditar que había un compromiso de iniciación o  entrega de la vivienda en un plazo determinado que ha sido incumplido por el promotor, que se han realizado ingresos en concepto de cantidades entregadas a cuenta en la cuenta corriente aperturada por la promotora en la entidad de crédito y que estas cantidades no están aseguradas.

Por último, la reclamación se puede realizar como máximo hasta octubre de 2020, teniendo en cuenta el plazo de prescripción de 15 años del código civil desde el momento en que se produce el incumplimiento de entrega por la promotora en relación con la reforma de octubre de 2015 que redujo ese plazo a 5 años. No obstante, hay casos excepcionales en los que la fecha límite puede variar. Por ello, siempre es aconsejable consultarlo con un despacho lo antes posible.

Un juzgado contencioso de Oviedo determina que el empadronamiento no puede ser un requisito excluyente para acceder a las becas municipales de comedor2018-08-02
La sentencia señala que el lugar de trabajo del padre, que le dio acceso al colegio, equivale al lugar de residencia para que le asignen este tipo de ayudas

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Oviedo ha dictado una sentencia en la que determina que todos los niños que estudien en los colegios públicos del municipio tienen derecho a las becas de comedores que otorga el Ayuntamiento si cumplen los requisitos exigidos, con independencia de que estén empadronados en el municipio o no. La sentencia estima las pretensiones de los padres de un menor empadronado en Lugo de Llanera, donde reside la familia, y que acude a clase a un centro de Oviedo, donde trabaja uno de sus progenitores.

La pareja recurrió el pasado 27 de abril el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de la capital del Principado que desestimaba el recurso de reposición presentado por ellos mismos anteriormente en contra de la resolución de la convocatoria de becas para comedores escolares.

En la resolución el magistrado reconoce el derecho de los reclamantes "a que su solicitud de ayuda de comedor escolar sea admitida y tramitada recibiendo, en caso de cumplir el resto de requisitos, la subvención que proceda". Para el juez, "si el objetivo de las ayudas es garantizar el acceso de todos los niños a los comedores escolares de los colegios del municipio, no tiene sentido hacer diferenciaciones entre los que están empadronados y los que no, e incluso dejar fuera de la convocatoria a los menores que tengan una situación económica peor a la del resto".

Conciliación

Además, toma en consideración la "realidad social" de la región, en la que no es "infrecuente" que para conciliar la vida laboral y familiar los niños acudan a centros escolares que no les corresponden atendiendo a su lugar de residencia, sino a otro más próximo al trabajo de sus padres. De hecho, el juez destaca que ese dato, el de la ubicación del centro de trabajo de los progenitores, es equivalente a la dirección del domicilio como criterio de admisión a un colegio.

La sentencia refleja que sería "un contrasentido que niños que asisten a un mismo comedor y que están sentados en la misma mesa" sean diferenciados cuando la situación económica de sus familias es similar. El juez entiende que los alumnos superan "criterios de admisión que, una vez cumplidos, se considera que deben situar a los niños en igualdad de condiciones". Los demandantes consideraban en su demanda que el Ayuntamiento estaba vulnerando "el principio de igualdad".

El Tribunal Supremo considera accidente laboral el sufrido por una mariscadora de Galicia durante el traslado del producto a la lonja2018-08-02
El alto tribunal considera que el desplazamiento del marisco no es una actividad complementaria e instrumental, como pretendía la Seguridad Social

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha confirmado que el accidente de tráfico sufrido por una mariscadora autónoma en el traslado del marisco desde la playa de extracción a la lonja debe ser considerado accidente laboral, porque es consecuencia directa e inmediata de su trabajo. El Supremo estima que forma parte de la actividad profesional propiamente dicha de la mariscadora, y no es una actividad complementaria e instrumental, como pretendía la Seguridad Social.

El tribunal desestima el recurso de casación que interpuso, para unificación de doctrina, el Instituto social de la Marina, La Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra una sentencia del TSJ de Galicia de 30 de enero de 2017, que reconoció como accidente laboral el sufrido en Vilanova de Arousa (Pontevedra) por una mariscadora autónoma gallega, cuando trasladaba el marisco desde la playa de O Terrón a la lonja de Vilanova para su comercialización.

La trabajadora circulaba en un vehículo de la Cofradía de Mariscadores -conducido por la patrona mayor de la Cofradía-, siguiendo un turno establecido entre los cofrades, para trasladar, supervisar y controlar el marisco que se depositaba en la lonja para su comercialización. Por el accidente causó baja laboral durante cuatro meses, con diagnóstico de cervicalgia.

La Seguridad Social en su recurso de casación rechazaba que el accidente pudiese calificarse como de trabajo, ya que ocurrió durante una actividad instrumental o complementaria como, según su criterio, era el traslado del marisco a la lonja. Para ello, presentaba como sentencia de contraste el caso de un patrón de una embarcación, también en el régimen de autónomos, que fue atropellado cuando se dirigía a un establecimiento para comprar una pieza de su barco. El tribunal de Asturias que analizó la demanda del patrón concluyó que no se trataba de accidente de trabajo.

Después de analizar los dos casos, la Sala de lo Social concluye que en el supuesto de la mariscadora, sí existe una vinculación entre la “actividad extractiva” del marisco y su posterior comercialización, al objeto de garantizar “la trazabilidad del producto desde su extracción hasta la venta en lonja”. Para el tribunal resulta “meridianamente claro – a nuestro juicio- que el traslado del marisco a la lonja, garantizando aquella obligatoria trazabilidad que consintiese su reglamentaria comercialización, formaba parte de la actividad productiva que como Mariscadora correspondía a la demandante, de forma que el accidente de tráfico sufrido en tales circunstancias comportaba el declararlo AT (Accidente de Trabajo), en tanto que desencadenado “como consecuencia directa e inmediata del trabajo” y “durante el tiempo y en el lugar del trabajo”.

Respecto a la sentencia de contraste, la Sala distingue entre el accidente sufrido por el patrón, cuando desarrollaba “una actividad complementaria o instrumental” ( la de reparar una avería en la embarcación) y la actividad en la que se produjo el accidente de la mariscadora, que era la de garantizar la obligatoria trazabilidad del producto para su comercialización, por lo que ambos casos no se pueden equiparar porque no concurre la identidad sustancial que exige el juicio de contradicción.

M. Ángeles Jaime de Pablo: “La sensación de que el ideario machista impera más en el poder judicial que en la sociedad en general es preocupante”2018-08-02

Por María José Cámara

María Ángeles Jaime de Pablo, nueva presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, es abogada ejerciente del Colegio de Abogados de Madrid. Esta letrada conoce bien la Asociación que ahora preside, ya que ha estado vinculada como socia desde 1991, formando parte del servicio de asesoramiento de género y colaborando con los programas estatales de Asistencia Jurídica Gratuita a mujeres. Asimismo, ha desempeñado, en distintos períodos, el cargo de vicepresidenta de Themis.

Consciente de los desafíos por los que atraviesa la igualdad jurídica entre mujeres y hombres, ha ejercido como docente en cursos de especialización y formación en violencia de género, siendo coordinadora del grupo de trabajo del Observatorio Estatal sobre Violencia de Género sobre evaluación de aplicación de la normativa aplicable (2012-2014).

  1. ¿Qué nuevos retos se propone como presidenta de la Asociación?

Como organización de juristas feministas llevamos más de treinta años reclamando la incorporación de la perspectiva de género en la Administración de Justicia y, afortunadamente, en los últimos tiempos, esta reivindicación es ya un clamor.
Por ello, en esta etapa, que comienzo como presidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, continuaremos trabajando para que el enfoque de género tanto en la actuación letrada como en todo el Derecho sea una verdadera realidad.

También desde la Asociación seguiremos apostando por una formación especializada con perspectiva de género, que nos permita transmitir la experiencia y práctica procesal a las juristas más jóvenes. Ellas deben tomar el relevo en nuestra lucha.

  1. ¿Cuáles han sido los logros más destacables que ha conseguido Themis desde su fundación en 1987?

En tantos años de labor me resulta difícil mencionar uno solo, porque Themis ha  conseguido varios hitos importantes.  Antes de la constitución de la Asociación, fue clave el papel de muchas de nuestras socias fundadoras. Con nuestra primera presidenta, Alicia Herrera Rivera, se promovió la inclusión en la Constitución de 1978 del principio de igualdad entre hombres y mujeres como rector del ordenamiento jurídico, la prohibición de discriminación y el mandato a los poderes públicos para la promoción activa de la igualdad de oportunidades.

Ya con la Asociación creada, fue especial la comparecencia de Alicia Herrera Rivera en el Senado en 1988, para informar sobre el desamparo que las mujeres víctimas de violencia de género sufrían frente a la ley española, ya que con su comparecencia se dio el primer paso para visibilizar los malos tratos que las mujeres padecían y a exigir a los poderes públicos su protección integral. Otro logro importante, fue en 1989 al conseguir la introducción del delito de impago de pensiones.

También Themis fue pionera al realizar el primer trabajo de investigación de procesos judiciales por violencia intrafamiliar. Esta investigación de más de 3.000 procesos judiciales, realizada altruistamente por treinta abogadas de la Asociación, entre las que me encontraba, fue el primer trabajo que ofreció estadísticas sobre esta materia en nuestro país.  Este esfuerzo se materializó en el libro “Respuesta Judicial a la Violencia Familiar” (1999). Igualmente, Themis fue promotora en la puesta en marcha de la orden de protección y sus modificaciones posteriores en el formulario de su solicitud.

Desde entonces la Asociación ha reivindicado y reivindica, a veces con éxito, mejoras en la ley y en su interpretación, que salvaguarden los derechos fundamentales que amparan a toda persona, también a las mujeres, que sufren vulneraciones específicas en la familia. Y ello a través de nuestra presencia en observatorios institucionales y foros, comparecencias en Parlamentos estatal y autonómicos, reuniones, llevanza de litigios estratégicos, intervención en medios de comunicación y formación jurídico-feminista. También reclamamos la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los órdenes, combatiendo la brecha salarial, la corresponsabilidad de los cuidados a infancia y dependencia, la eliminación del techo de cristal y el uso de un lenguaje jurídico inclusivo, combatiendo los falsos igualitarismos, que ahondan en la desigualdad, como la custodia compartida impuesta.

  1. ¿Considera que la sociedad española sigue teniendo un ideario machista?

Por supuesto. Todavía están muy arraigados los estereotipos machistas que están obstaculizando alcanzar la plena igualdad de derechos y oportunidades de las mujeres, que persigue el feminismo. La sensación de que el ideario machista impera más en el poder judicial que en la sociedad en general es preocupante. Por ello, desde la Asociación dedicaremos esfuerzos para implementar definitivamente la perspectiva de género en el Derecho y en la Administración de Justicia.

Por otra parte, no creo que la sociedad española sea más machista que otras, como por ejemplo, la francesa. No olvidemos que en España conseguimos el derecho al voto en 1931, catorce años antes que en Francia. Tras la Dictadura los avances sociales e hitos legislativos han sido verdaderamente notables. A pesar de haber conseguido grandes avances, quedan otros muchos, por eso, a todos los niveles debemos promocionar e instaurar la coeducación en igualdad de género para conseguir una sociedad democrática entre mujeres y hombres.

  1. La Asociación realiza una importante tarea en materia de formación jurídica, ¿a quién va dirigida? ¿cómo contribuye esta herramienta formativa en su tarea de luchar contra la discriminación entre mujeres y hombres?

La formación impartida por Themis va destinada a nuestras socias y a todas las personas interesadas en un conocimiento jurídico especializado sobre diversos temas de interés relativos al Derecho y a las mujeres.

Para esta Asociación de Mujeres Juristas es fundamental la formación especializada desde una perspectiva de género como herramienta jurídica para corregir disfunciones en la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales de las mujeres. Queremos consolidar con la formación una doctrina jurisprudencial, que garantice el amparo judicial ante sus vulneraciones. También, difundir aspectos novedosos de la legislación y una praxis procesal, que permita una mejor defensa de los derechos de las mujeres.

  1. Los convenios internacionales como el CEDAW o los aprobados por el Consejo de Europa regulan la urgente necesidad de una aplicación universal a la mujer de los derechos y principios relativos a la igualdad, seguridad, libertad, integridad y dignidad de todos los seres humanos. ¿Qué trascendencia tienen los estereotipos de género en la adopción de decisiones judiciales?

En el ideario colectivo los estereotipos de género nacieron en la antigüedad para justificar un orden social y legal patriarcal, en el que las mujeres carecían de toda  capacidad jurídica. Las mujeres estaban relegadas al espacio doméstico y tenían una situación de subordinación respecto de los hombres.  La violencia contra las mujeres se naturalizó y legitimó como herramienta para perpetuar esta situación de subordinación, tanto en el espacio doméstico como en social. A lo largo de la historia, por fortuna, siempre ha habido voces, especialmente de mujeres, que se han alzado contra estas injusticias y discriminaciones.

Sin embargo, estos valores siguen vigentes en la sociedad y los operadores jurídicos están plasmándolos en las resoluciones judiciales y con ello, están contribuyendo a perpetuarlos y justificarlos. Sin ir más lejos, por ejemplo, aún hoy existe un estereotipo que asocia a los agresores de género con determinadas patologías mentales, alcoholismo, marginalidad social o económica, etc.

Asimismo, por ese imaginario machista vigente se relativiza la falta de consentimiento expreso a un contacto sexual, porque entiende que las mujeres expresan negativa a relaciones sexuales por el pudor o para reactivar el deseo masculino, cuando en realidad quieren decir sí. O el de que una mujer que ha mostrado su atracción por un hombre ha de soportar cualquier contacto o actividad sexual que quiera imponerle éste.

  1. En nuestro país, recientes sentencias como la del caso de “La Manada” han suscitado un fuerte de debate en materia de legislar y juzgar desde una perspectiva de género. ¿Están los profesionales jurídicos formados en materia de igualdad de género?

Obviamente no en su mayor parte, a pesar de los esfuerzos formativos realizados desde hace muchos años por parte de las organizaciones e instituciones que promueven la igualdad. Sin embargo, esta formación no es obligatoria, ni evaluable y solo recientemente se ha introducido en el temario de la oposición de acceso a la carrera judicial. Y, hoy por hoy, a modo de ejemplo, no existe una prueba de evaluación de una capacitación específica para ocupar plazas en un juzgado de violencia.

Solo así se explica que un magistrado perciba jolgorio y goce sexual y se permita además expresarlo en estos términos en un voto particular. Cuando las mujeres y la mayor parte de los hombres ven una agresión sexual con intimidación, en la que la víctima solo quería que todo acabase cuanto antes, y los agresores le roban el móvil para impedir que pueda pedir ayuda inmediata.

  1. La nueva ministra de Justicia, Dolores Delgado, ha decidido ampliar el objeto del análisis encomendado a la Comisión General de Codificación que plantea, entre otras cuestiones, una posible reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde una perspectiva de género. ¿Es necesario promover reformas legislativas?

Previamente a abordar las bases de cualquier reforma, es conveniente resaltar que la falta de amparo judicial de los derechos fundamentales a la libertad y dignidad humanas, que ha percibido el movimiento feminista con el caso  de “La Manada”, no concernía tanto a deficiencias en las previsiones legales como a los parámetros valorativos de interpretación judicial.

Tanto en el  desarrollo del juicio como en la sentencia se ha reproducido y naturalizado estereotipos de dominio-sumisión, como eje de las relaciones sexuales entre hombres y mujeres, explicando así que la resolución y sobre todo el voto discrepante, contengan un relato y valoración de la prueba con expresiones humillantes y vejatorias para la víctima, y, por ende, para todas las mujeres.

Sin que el poder judicial aborde esta cuestión con honestidad y con perspectiva de género, difícilmente se va avanzar solamente con la reforma legal en el reconocimiento de la autodeterminación de las mujeres, así como en la igualdad en la capacidad de decidir sobre las relaciones sexuales.

Y, en materia de delitos contra la libertad sexual creemos que hay que poner fin a la actual diferenciación entre agresión  y abuso bajo un único tipo, que se podría llamar violación o atentado. En el que los elementos fácticos fundamentales para individualizar la pena sean: la falta de consentimiento, el ataque más o menos virulento a la libertad y la dignidad humanas, la intensidad, características y duración del contacto sexual impuesto, así como, la vulnerabilidad de las víctimas.

También penalizar con mayor gravedad el acoso sexual, aunque en España no haya habido un movimiento similar al #MeToo,  ya que, a pesar de la devastación que sufren sus víctimas, prácticamente todas las condenas por acoso sexual se saldan con una multa, establecida como pena facultativa en nuestro Código Penal.

Y sin perjuicio de las mejoras que traigan nuevas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en opinión de Themis, es prioritario que se asegure el cumplimiento de las previsiones del Estatuto de la Víctima aprobado en 2015, que modificó muchos de su preceptos para evitar la revictimización dentro del proceso judicial. Preceptos cuyo seguimiento es desigual en los juzgados.

  1. El Congreso de los Diputados ha tramitado la Proposición de Ley relativa a la reforma del sistema de permisos y prestaciones para el cuidado y atención de menores por parte de sus progenitores/as, en casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento ¿Qué trascendencia jurídica puede tener esta medida, y cómo contribuirá a una mayor equidad?

La proposición de ley, aprobada por unanimidad en el Congreso, sobre permisos de paternidad y maternidad iguales e intransferibles es una magnífica noticia, ya que permite instaurar la corresponsabilidad en los cuidados desde que las criaturas vienen al mundo. Es la forma de construir igualdad desde el principio.

Sin embargo, la doctrina judicial relativa a la custodia compartida impuesta, además de invadir competencias del poder legislativo, ha sido una medida igualitarista, que se ha aplicado causando más males que remedios. En ningún momento esta doctrina menciona, por ejemplo, las estadísticas del INE, que revelan las notables diferencias entre padres y madres en cuanto a abandono del mercado laboral, jornadas reducidas o a tiempo parciales, los permisos por cuidado de hijos e hijas, etcétera.

  1. Los expertos alertan sobre cómo afecta la violencia de género en las chicas más jóvenes. Desde la Asociación, ¿han notado un cambio en la evolución de los perfiles de mujeres que demandan asistencia jurídica?

Sí. Con el avance vertiginoso de las nuevas tecnologías se crearon distintos escenarios, generando nuevas formas de maltrato, que afectan especialmente a las adolescentes, que están sufriendo en extremos insospechados control, acoso, amenazas, hostigamiento, etc.  Ante estas nuevas situaciones de violencia de género, generadas por las tecnologías de la comunicación y las redes sociales, se tipificaron conductas como el acecho u hostigamiento en la reforma del Código Penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015.

También me preocupa que, en cuanto a los delitos contra libertad sexual ha surgido como gran obstáculo la redoblada capacidad actual de la industria del sexo a través de la prostitución y de la pornografía para sustentar y perpetuar los estereotipos de dominio-sumisión como patrón de las relaciones sexuales, y que pone de relieve la necesidad de llevar a cabo políticas educativas de prevención en la infancia.

  1. En la actualidad, las mujeres representan un 53% de jueces y magistrados en activo, sin embargo, su presencia en los cargos de poder es mínima. ¿Qué mecanismos se deben promover para frenar las desigualdades existentes?

La judicatura está integrada mayoritariamente por mujeres, como revelan los datos. Por esta razón, es fundamental instaurar medidas de conciliación y corresponsabilidad, además de atender a los méritos indiscutibles de juezas y magistradas. También es necesario poner fin en la designación de los cargos de poder, a las interferencias del poder ejecutivo y el poder legislativo ajenas a tales méritos.

Más de 3.100 abogados ya tramitan online las reclamaciones de sus clientes por accidentes de tráfico2018-08-01
  • Los abogados que realicen tramitaciones dentro del Servicio de Asistencia Jurídica Gratuita no deberán abonar los gastos de reclamación (1 euro) o de certificado (3 euros)

Más de 3.110 abogados ya están tramitando las reclamaciones de sus clientes sobre accidentes de tráfico de forma online, con un total de 5.713 solicitudes realizadas desde enero de 2018.

Desde el 1 de enero de 2018, los abogados están tramitando por vía telemática ante las aseguradoras las reclamaciones de sus clientes para el pago de indemnizaciones por accidentes de tráfico con daños personales. Este programa contribuye a reducir la litigiosidad por siniestros de circulación con víctimas.

Siete meses después de la puesta en funcionamiento de este servicio 3.110 abogados se han dado de alta para tramitar on line las reclamaciones de sus clientes por accidentes de tráfico. Así mismo, los 83 Colegios de Abogados existentes en España cuentan con abogados que se han dado de alta en este sistema de tramitación electrónica. Hasta finales de julio se han realizado por los abogados un total de 5.713 reclamaciones de clientes, de las cuales 5.687 son con lesionado y 26 con fallecidos; y se han solicitado 368 certificados de la solicitud.

El Consejo General de la Abogacía Española y UNESPA han desarrollado, a través de la empresa informática TIREA, una plataforma que permite a los letrados comunicarse de forma telemática y segura con las aseguradoras de los vehículos que se han visto implicados en un siniestro de circulación con víctimas.

Hay que recordar que la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, modifica el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el RD Legislativo 8/2004 de 29 de octubre estableciendo en su artículo 7.1 la obligación, con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, de comunicar el siniestro al asegurador, pidiendo la indemnización que corresponda.

Hasta la fecha, 28 entidades aseguradoras se han dado de alta en el servicio, de las cuales Mapfre España ha recibido 1.358 reclamaciones; Allianz, 821 y Axa Seguros, 496, siendo las tres aseguradoras con más reclamaciones.

El coste del servicio para el abogado es de 1 euro por expediente que se inicie y 3 euros por certificado para aportar en juicio, cantidades que incluyen el IVA. Los abogados que actúen dentro del Turno de Oficio están exentos de abonar los gastos de reclamación o certificado.

MÁS INFORMACIÓN PARA ABOGADOS SOBRE EL SERVICIO

José María Alonso pide a Policía y Delegación del Gobierno que se respete el derecho de los abogados a acreditarse con el carnet profesional2018-08-01
  • “Cómo voy a defender a los demás si no defiendo antes mis propios derechos”
  • Letrados madrileños denuncian ante el área de Defensa de la Abogacía del ICAM el trato desconsiderado que sufren en algunas dependencias policiales antes de las asistencias
  • El decano José María Alonso solicita a Policía y Delegación del Gobierno que se respete el derecho de los abogados a acreditarse con el carnet profesional expedido por el Colegio de Madrid

Domingo por la tarde. Tras haber realizado dos asistencias en las dependencias policiales de Vallecas y Hortaleza, una letrada del Turno de Oficio recibe una llamada desde el Colegio de Abogados de Madrid para asistir a otra víctima de violencia de género. La abogada, que acumula más de 15 años de ejercicio profesional, se dirige esta vez al distrito de Carabanchel.

En la comisaría, un agente considera que su carnet profesional no sirve para acreditar su condición de letrada y le exige mostrar el Documento Nacional de Identidad para poder asistir a la víctima. Cuando la abogada, en base a lo acordado por la Comisión Provincial de Coordinación de Policía Judicial el pasado 23 de enero de 2018, reivindica su derecho a acreditarse mediante el carnet de colegiada y a exhibir el DNI sólo a efectos identificativos, recibe amenazas y vejaciones por parte del agente.

“Fue bastante bochornoso y notorio que hubo un abuso de poder y coacciones por parte del agente. Veía que me detenía, porque yo tenía claro que no daba el DNI”, declaró la abogada. “Con la víctima delante, el agente me preguntaba si no me daba vergüenza no querer dar el DNI, y yo le respondía que cómo iba a defender a los demás si no era capaz de defender mis propios derechos”, afirmó la letrada del Turno, respaldada en todo momento por el Colegio a través de la diputada que estaba de guardia.

Finalmente, incumpliendo el acuerdo alcanzado en la Comisión Provincial, el agente incorporó en el atestado el número de DNI de la letrada, quien, además de poner una queja en comisaría, trasladó la incidencia al área de Defensa de la Abogacía del ICAM. El Colegio, una vez analizada la queja, dará amparo a la colegiada.

El ICAM protesta a la Policía y a la Delegación del Gobierno

Ante la reiteración de incidencias remitidas al departamento de Defensa de la Abogacía relativas a la persistencia en algunas comisarías, en contra de lo acordado por la Comisión de Coordinación de Policía Judicial el pasado 23 de enero de 2018, de exigir la exhibición del DNI a los letrados y letradas en el momento de comenzar la declaración del detenido, el decano José María Alonso ha solicitado al Director General de la Policía y al Delegado de Gobierno que se adopten las medidas oportunas.

Toda vez que, tras la identificación para acceder a las dependencias policiales, los abogados y abogadas no deben tener que acreditar su condición salvo con la exhibición de su carnet profesional, el Colegio ha remitido las referidas comunicaciones en la confianza de que se procederá a finalizar con estas prácticas y se dará cumplimiento debidamente al referido acuerdo de dicha Comisión de Coordinación de Policía Judicial cuando se traten temas que afecten a la profesión.

En dicho acuerdo, por unanimidad de los asistentes, se solicita que en el ámbito de la Comunidad de Madrid se tomen “las medidas necesarias para que la identificación del abogado que realiza la asistencia letrada al detenido se lleve a cabo a través del carné profesional expedido por el Colegio de Abogados”.

Teniendo en cuenta que algunas dependencias han informado al ICAM de que “no constan instrucciones de servicio nuevas al respecto”, el decano considera imprescindible que se adopten las medidas necesarias “para que todas las comisarías tengan conocimiento de las medidas acordadas con el fin de evitar la sucesión de incidencias sobre este asunto que tantas molestias innecesarias ocasiona a nuestros colegiados y colegiadas”.

El TSJ de Asturias confirma la ausencia de responsabilidad civil del Ayuntamiento de Oviedo en la muerte de un bombero durante un incendio en abril de 2016 2018-08-01
La Sala de lo Social desestima íntegramente el recurso de suplicación presentado por la familia

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha desestimado íntegramente el recurso de suplicación presentado por la familia de un bombero, que falleció tras el colapso de un edificio durante un incendio de grandes proporciones que se declaró en el centro de Oviedo en abril de 2016.

La Sala confirma así la sentencia del El Juzgado de lo Social nº 2 que había desestimado la demanda de indemnización de daños y perjuicios presentada por la familia del bombero que falleció mientras extinguía el incendio. Cuando ya estaba controlado el fuego, el inmueble colapsó, afectando a dos miembros del servicio municipal de Bomberos, que cayeron al vacío, falleciendo uno de ellos en el acto y el otro resultando herido de gravedad.

La Sala considera que "no es posible declarar la responsabilidad civil reclamada, pues no existe ningún acto u omisión imputable al Ayuntamiento de Oviedo, que haya influido en la causación del accidente".

Como la sentencia de instancia, el TSJA asegura que que cuando los dos bomberos se colocaron con el brazo articulado dentro de la superficie interior del edificio, decidieron sin autorización salir de la cesta, soltar la fijación y continuar actuando sobre el foco de fuego de los archivadores, momento en el que se derrumbó el forjado, cayendo ambos al interior, y falleciendo uno de ellos por el golpe recibido.Y ese comportamiento "desobedeciendo las órdenes que les dieron los mandos, aparece como única causa del accidente".

Asimismo la sentencia precisa que " los mandos no podían prever que iban a incumplir la instrucción, máxime cuando les fue reiterada momentos antes de subir al tejado del inmueble".

Contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina.

Extinción de pensión alimenticia a hijo mayor de edad discapacitado2018-07-31

Gloria Sánchez Castrillo

Área Derecho Privado. Departamento de Desarrollo y Soluciones de Contenidos-Legal & T&A.
Editora. Área de Derecho Privado-Redacción-Legal & T&A

  • Sentencia TS (Sala de lo Civil) núm. 666/2017, de 13 de diciembre (RJ 2017, 5406).
  • Alimentos a hijos; discapacidad; incapacidad absoluta; mayoría de edad.

El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por un progenitor discapacitado que carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de pagar la pensión de alimentos a favor de su hijo, mayor de edad y también discapacitado.

  • Supuesto de hecho

    Se solicita la supresión o reducción de los alimentos fijados en el convenio regulador de separación a favor de un hijo mayor de edad. El alimentante es una persona afectada de una incapacidad absoluta para toda actividad laboral por la que percibe una pensión. El hijo trabaja a pesar de la minusvalía física acreditada que padece.

  • Criterio o ratio decidendi

    La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle y deberán equipararse a los que se entregan a los menores siempre que concurran las circunstancias de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos.

    El motivo principal es superar una condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos pudieran ser atendidos por el alimentante recibiéndole y atendiéndole en su propia casa, pues lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesan en un determinado momento para integrarles en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo.

    Dichas premisas no se dan en el caso analizado. Por un lado, el hijo mayor de edad sí trabaja a pesar de la minusvalía física acreditada, pues esta situación en ningún caso ha influido en el desarrollo de su formación; y por otro lado quien le alimenta es una persona afectada por una incapacidad absoluta para toda actividad laboral por la que percibe una pensión, razones que justifican la extinción de la prestación alimenticia fijada a su cargo.

  • Documentos relacionados

    Normativa considerada

    • Arts. 146, 147, 152 del Código Civil (LEG 1889, 27).

    Sentencias a favor

    • STS Sala de lo Civil nº 372/2014, de 7 julio (RJ 2014, 3540).
    • STS Sala de lo Civil nº 296/2015, de 2 junio (RJ 2015, 3159).

¿Quiere leer otros post de ?

La juez Carmen Lamela abre juicio oral contra el expresidente del FC Barcelona Sandro Rosell por la ‘Operación Rimet’2018-07-31
La magistrada de la Audiencia Nacional le impone una fianza de 78,6 millones de euros

Autor Comunicación Poder Judicial

Enviamos el auto de la juez de la Audiencia Nacional Carmen Lamela en el que acuerda abrir juicio oral contra el expresidente del FC Barcelona Sandro Rosell, su mujer y otras cuatro personas por delito continuado de blanqueo de capitales y delito de organización criminal para cometer delito grave en el marco de la denominada ‘Operación Rimet’.

Para asegurar las posible responsabilidades que pudiera imponérseles en sentencia, la magistrada impone a Rosell una fianza de 78,6 millones de euros; de 73,3 millones a Joan B.; de 66,6 a Pedro A.R. y Marta P.; y de 53,3 para Shahe O. y José C. La juez les da un plazo de 24 horas para depositar estas cantidades y en el en el caso de no hacerlo procederá al embargo de sus bienes para cubrir esas sumas.

La juez acuerda mantener la situación personal de los investigados al no haber variado las circunstancias que motivaron su actual situación y señala a la Sala de lo Penal para el enjuiciamiento de este procedimiento.

¿Por qué las huellas digitales o patrones faciales no deben entenderse como contraseñas?2018-07-31

Desde hace ya varios años se viene planteando esta controversia doctrinal acerca de si las huellas digitales, patrones faciales o cualquier otro sistema de reconocimiento basado en patrones biométricos, se pueden entender dentro del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo derivado de los artículos 17.3 y 24.2 CE, así como de lo recogido en los arts. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Luis Jurado Cano,
Socio del área penal de Perseus & RC Abogados

Esta disquisición tiene especial relevancia desde que la mayoría de los terminales móviles u ordenadores disponen de sistemas de reconocimiento basados en patrones biométricos que por un lado hacen fácil acceder de forma repetida al contenido del terminal y por otro lado en determinadas situaciones puede provocar que el contenido del mismo pueda ser revisado por terceros dentro del uso de sus funciones derivadas otorgadas por el Estado de derecho como por ejemplo serían las FCSE.

Por eso vamos a diferenciar en 2 partes el acto de acceder por parte de la policía judicial de un terminal que esté encendido y bloqueado. En primer lugar, tendremos el acto de desbloquear el terminal y en segundo lugar tendremos el hecho de revisar el contenido del mismo para obtener alguna información relevante.

Desbloqueo

El simple acto de que un sujeto pueda desbloquear un terminal, puede aportar información valiosa a la policía judicial. Porque desde ese momento el sujeto no podrá alegar que no tiene ningún tipo de relación con ese terminal, dado que de forma previa ha tenido que tener acceso al mismo para identificarse -mediante contraseña- y que registre su propio patrón biométrico válido, sea o no, el propietario del mismo

Dentro de los sistemas de desbloqueo -donde se usan factores de autenticación- a grandes rasgos -citamos algunos ejemplos- tenemos 4 vías:

- Algo que sabe el usuario y lo expresa: pin, contraseña, patrón dibujado.

- Algo que hace o resuelve el usuario: patrones junto a unos conocimientos muy específicos, una prueba test, cálculos aritméticos, resolver un captcha, etc.

- Algo que tienes: un token -suele ser un código temporal- por ejemplo, para las transacciones bancarias.

- Algo que eres y no es modificable: huellas dactilares, iris, patrones faciales, ADN u ondas cerebrales, etc.

Hay que tener claro que un patrón de desbloqueo se puede realizar a partir de cualquier cosa, siempre que dicho patrón se pueda reiterar sin alteración -o de forma imperceptible para el dispositivo- a lo largo del tiempo. Y también, a ser posible que el dispositivo sólo se desbloquee ante un único individuo -el propietario del terminal- o persona autorizada en el mismo. Hay, por tanto, determinados patrones biométricos en el ser humano que indican que un ser humano es él mismo y no es otro individuo -la llamada mismidad, es decir, la condición de ser uno mismo-, que se pueden utilizar y que a su vez cumplen dichas dos condiciones; por ejemplo, las huellas dactilares, el iris, los patrones faciales -como los recogidos por el faceID de Apple y en un futuro no tan lejano los basados en el ADN u ondas cerebrales. Por tanto, habría por un lado patrones biométricos que desbloquean el terminal por lo que eres y por otro lado patrones o contraseñas que implican que manifiestes lo que sabes. Por hacer un símil, no es lo mismo que te soliciten que reveles tu contraseña, a que te soliciten que entregues un papel donde tengas apuntada la misma.

            Para desbloquear un dispositivo que utilice alguno de estos sistemas de reconocimiento biométrico no hace falta manifestar o exteriorizar en modo alguno la voluntad del sujeto que quiere desbloquear el dispositivo. Dicho de otro modo, no hace falta una manifestación volitiva del sujeto propietario del terminal. El propio terminal se desbloquea al detectar que coincide el patrón biométrico con el almacenado de forma previa.

            Mientras que para desbloquear un terminal usando la introducción de números -el conocido PIN-, patrones dibujados en la pantalla o introducción de contraseñas, sí hace falta una manifestación exteriorizada de la voluntad del sujeto; en el caso de los patrones biométricos no hace falta la misma, por lo tanto, no pueden quedar amparados por los artículos 17.3 y 24.2 CE, así como los restantes expuestos al inicio.

            Entendiendo falta de manifestación al exterior, como el concepto recogido dentro de la teoría del delito; no se considerarán como acción las ideas, pensamientos o propósitos de las personas, por más que los mismos se hallen en relación con un hecho jurídico que sea penalmente no valioso.

           

            Acceso al contenido del terminal una vez desbloqueado

El motivo de la necesidad de una autorización judicial habilitante es la consideración de estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie compleja de datos que afectan de modo muy variado a la intimidad del investigado -archivos, fotos, emails, conversaciones-. Esta autorización será precisa en los supuestos en que los teléfonos móviles se ocupen durante un registro domiciliario, o sean incautados fuera del domicilio del investigado. La diversa funcionalidad de los datos que se albergan en estos dispositivos provoca una extrema debilidad de la tutela jurisdiccional del derecho del investigado a la reserva de su propio entorno virtual, pues una vez realizado el acceso al dispositivo, superando la barrera de la contraseña o patrón biométrico, todos los datos, incluidos los relacionados con el secreto de las comunicaciones están al libre alcance del investigador.

Si bien la doctrina tiene establecido que se admite el examen directo de la agenda de un teléfono móvil por los agentes de la policía judicial, por estimar que no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones sino al derecho a la intimidad (art. 18 CE), también tiene establecido que la injerencia en ese derecho exige que "se encuentre justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto".

Por eso no vale una respuesta única, si no que habrá que justificar y motivar caso por caso la injerencia en el derecho a la intimidad por el registro policial directo del terminal, cumpliendo siempre de forma justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad; pudiendo convertirse en caso de no hacerlo en una prueba de cargo nula, que derive en una no justificación de la condena del acusado. Para ello, es importante que dentro del protocolo policial se contemple, y ante la duda, se solicite la correspondiente orden judicial habilitante para revisar el contenido o extracción de información del dispositivo -siendo necesario que se realice en condiciones idóneas para que no se rompa la cadena de custodia que puedan derivar en otra nulidad de actuaciones-.

Un juzgado de Granada condena a cinco años de prisión a una madre por sustracción de menores por no entregar a sus hijos al padre2018-07-30
Además, no podrá ejercer la patria potestad durante seis años

Autor Comunicación Poder Judicial

El Juzgado de lo Penal 1 de Granada ha condenado a Juana R. a cincos años de prisión por dos delitos de sustracción de menores, a dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, además de la privación del ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus hijos y a que indemnice a su expareja con 30.000 euros.

El juez considera que Juana R. “era sabedora de la obligación que tenía de entregar los menores al padre y de forma consciente y deliberada lo incumplió. Y el argumento de haber huido para protegerse ella y proteger a sus hijos de malos tratos cuando éstos no han sido refrendados por una resolución judicial que los declare probados, carece de virtualidad justificadora”.

Así, considera que la acusada ha incurrido en el delito de sustracción de menores en sus dos modalidades. “En un primer momento, en mayo de 2016, cuando traslada a los menores desde Italia, donde residían habitualmente en compañía de ella y el padre, a España, bajo el pretexto de ver al resto de sus familiares, pero adopta la decisión de no volver ni devolverlos a aquel país, aunque a su expareja se la va manifestando de forma progresivamente meditada, primero bajo el achaque de no hallarse bien, para al fin manifestarle de forma expresa que no iba a volver con los niños”.

Y también con el incumplimiento de resolución judicial, cuando en julio de 2017, “cuando hay una resolución judicial firme del Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada que le impone la inmediata devolución de los menores, y, de forma deliberada y consciente, vuelve a mostrar su voluntad de no entregarlos”.

Junto a ello, la sentencia considera que la acusada “no ha acreditado haber sufrido malos tratos entre 2009 y 2016, ni siquiera haberlos denunciado”. Para el juez, “no es creíble la certeza de los hechos contenidos en esta denuncia, porque ningún Juzgado ha declarado la veracidad de los mismos. Porque la misma se interpone en un tiempo en el que ya se ha dado inicio a ese conjunto de actuaciones llevadas a cabo por la acusada para consolidar su decisión de no volver y no entregar a los niños. Cuando las denuncias por malos tratos se interponen de forma coetánea a un proceso de separación o por disputas sobre guarda y custodia o bienes, se exige un análisis cauteloso, sobre todo si en ellas se relatan hechos pasados, que se pudieron denunciar antes”, indica. Además, redunda en que “ni siquiera aporta dato alguno indiciario de haber tenido lugar alguno de ellos, a nivel incluso de haberlo contado a familiares o allegados”.

Y sobre todo, concluye, “pesa a la hora de restar credibilidad a su alegación de huir del maltrato, el hecho de que la perito forense haya concluido que no ha apreciado en el menor vestigios de maltrato ni de haberlos presenciado hacia la persona de la madre”.

La sentencia considera probado que Juana R. se encontraba unida sentimentalmente a F., unión de la que nacieron dos hijos. Tras haber residido en España, donde la pareja estuvo temporalmente separada en 2009 en que F. resultó condenado por un delito de malos tratos, decidieron reconciliarse y en 2012 se marcharon a Italia donde de común acuerdo fijaron la residencia familiar, y allí los menores fueron escolarizados y quedaron registrados como residentes.

En mayo de 2016 Juana se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para visitar a la familia y mostrando intención de volver nuevamente en un mes a la residencia familiar.

Llegada la fecha de vuelta, relata la sentencia “no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso denuncia por malos tratos contra F. en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, manifestando antes a este que se hallaba enferma y no iba a volver en la fecha prevista, cuando en realidad había adoptado la decisión de no retornar con los dos hijos” a Italia. Esta decisión se la hizo llegar a él el día 2 de agosto de 2016 cuando expresamente le manifestó su negativa a volver a Italia con los niños a los que escolarizó en el curso escolar 2016/17 en Maracena. Por estas fechas la acusada, continúa la sentencia, remite dos correos electrónicos a su expareja el 16 de agosto y el 30 de agosto de 2016, en los que le manifiesta que llame a los niños cuando quiera y los puede ver en Granada.

En esa situación, la expareja promovió y obtuvo, ante el Tribunal de Cagliari, la guarda y custodia provisional de los dos menores el 23 de junio de 2017; y promovió procedimiento de devolución de menores ante el Ministerio de Justicia de Italia, invocando el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y el Estado italiano lo remitió al Ministerio de Justicia español, y este, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, que en fecha 14 de diciembre de 2016, dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores a Italia como Estado de residencia habitual de los dos, sentencia confirmada por la Audiencia de Granada.

Juana R. desatendió el auto de ejecución forzosa de dicha sentencia y un nuevo requerimiento, “sin que la acusada se presentara ni diera explicación sobre su inasistencia”. En dichas circunstancias, el 26 de julio de 2017, Juana R. “decide ocultarse en compañía de los dos menores en lugar desconocido para todas las autoridades y agentes intervinientes, quienes trataron de localizarlos en diversos domicilios de familiares y allegados, sin conseguirlo, motivando que F. interpusiera denuncia por desaparición de los niños”.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, que tramitó la causa, ordenó nuevamente la inmediata entrega de los dos, que finalmente tuvo lugar el 28 de agosto de 2017, cuando la acusada compareció asistida de ellos a la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, donde los menores fueron entregados a F., “bajo llantos al principio por no querer separarse de la madre, si bien estos cesaron cuando empezaron a tomar contacto con el padre”.

La sentencia concluye en sus hechos probados que “salvo el episodio de malos tratos ocurrido en 2009, no se ha acreditado ningún otro posterior, ni en el mayor de los dos hijos se han detectado desajustes sicológicos relacionados con malos tratos contra él o por haberlos presenciado hacia la persona de la madre, ni se ha apreciado que la restitución al contexto paterno, suponga un grave peligro para su integridad física o psíquica.”

¿Cómo deben hacerse las transferencias internacionales de datos?2018-07-30

Cada vez es más frecuente que las empresas españolas transfieran datos de carácter personal a empresas situadas fuera de la Unión Europea para llevar a cabo su actividad habitual.

Estas transferencias de datos suelen hacerse principalmente por dos motivos:

a)       El intercambio de datos de carácter personal entre sociedades del mismo grupo para gestionar la relación comercial con los clientes a la sociedad matriz que puede situarse fuera de la Unión Europea.

b)      El acceso por parte de la matriz y/ o envío desde las filiales a la misma sociedad de reports para la gestión integral del área de Recursos Humanos.

Hay que destacar que el acceso remoto por parte de una sociedad establecida fuera de la UE a datos de carácter personal de trabajadores o clientes está considerado como transferencia internacional de datos.

Este escenario debe situarse en el contexto normativo actual donde la UE ha adoptado el RGPD con el objetivo de armonizar la legislación de los estados miembros y de ofrecer garantías comunes a los ciudadanos. En este sentido, si bien es cierto que los flujos transfronterizos de datos personales son necesarios para la expansión del comercio y la cooperación internacional, la voluntad de la UE es la de no menoscabar el nivel de protección de las personas físicas, ofreciendo en la Unión las mismas garantías cuando los datos son transferidos fuera de esta.

Una transferencia internacional de datos únicamente se podrá realizar si se cumplen los requisitos establecidos en el Reglamento:

a)       Transferencias basadas en una decisión de adecuación (art. 45 RGPD).

El artículo 45 RGPD establece que podrán hacerse transferencias internacionales de datos cuando el tercer país sea aceptado como destinatario adecuado en cuanto a garantías ofrecidas en materia de protección de datos por una Decisión de la Comisión Europea.

b)      Transferencias mediante garantías adecuadas (art. 46 RGPD).

El artículo 46 prevé una serie de supuestos donde se permitirán las transferencias internacionales mediante mecanismos como el uso de cláusulas tipo elaboradas por la Comisión, código de conducta, elaboración de códigos tipo.

En caso de mediar la autorización de la autoridad de control competente, podrán utilizarse cláusulas contractuales entre el representante y el responsable o el encargado y el responsable, encargado o destinatario de los datos personales en el tercer país.

c)       Adopción de las normas corporativas vinculantes (art. 47 RGPD).

Las normas corporativas vinculantes (Binding Corporate Rules) son la herramienta elegida por la mayoría de empresas con flujos de datos internacionales habituales, dado que establecen los parámetros para la transferencia internacional de datos de forma única para todas las empresas de la compañía en todas las transferencias de datos de carácter personal. De esta forma, es la empresa es quien, siguiendo los requisitos exigidos por la normativa vigente, elabora estas normas y las presenta a la Autoridad de Control en materia de Protección de Datos para su aprobación.

Las normas corporativas vinculantes no son fruto del nuevo RGPD, sin embargo, su contenido ha devenido más claro y exigente.

d)    Excepciones para situaciones específicas.

El RGPD prevé una serie de supuestos donde se podrán realizar las transferencias internacionales de datos sin que se den los supuestos anteriores tales como: que el interesado haya autorizado expresamente la transferencia, que la misma sea necesaria para la celebración y ejecución de un contrato entre el interesado y el responsable, que la transferencia sea necesaria por importantes razones de interés público, etc.)

Finalmente, si bien es cierto que dentro del mercado español ha habido un alto porcentaje de cumplimiento y preocupación entorno a las obligaciones contenidas en la nueva normativa, la realidad es que muchas empresas aún desconocen la necesidad de regulación de estos aspectos que conforman una más de las obligaciones exigibles por la normativa europea.

La Audiencia de Pontevedra condena a un exentrenador de fútbol por abusar de una jugadora2018-07-30
El tribunal le considera autor de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal a menor de 16 años y de otro delito continuado de elaboración de pornografía infantil sobre menor de 16 años

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, ha condenado al exentrenador de un equipo de fútbol femenino a 18 años de cárcel como autor de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal a menor de 16 años y de otro delito continuado de elaboración de pornografía infantil sobre menor de 16 años. El tribunal también le ha impuesto la prohibición durante veinte años de aproximarse a la jugadora.

Los magistrados consideran acreditado que a finales de enero de 2016, cuando el procesado tenía 37 años, empezó a mantener relaciones sexuales consentidas con la menor, quien tenía 14 años y acababa de empezar a jugar en el equipo de fútbol que dirigía. Los jueces indican en la sentencia que la menor accedió a enviarle en numerosas ocasiones fotografías y vídeos de ella desnuda y en actitud sexual.

Además, la sala lo ha considerado culpable de un delito de exhibición de material pornográfico entre menores de edad, por el que lo ha sentenciado a nueve meses de cárcel y a la prohibición de aproximarse a otra de las jugadoras del equipo a la que le mostró un vídeo de contenido sexual durante un año.

La Audiencia también lo ha condenado a siete años de libertad vigilada una vez que salga de prisión. La medida consiste en la prohibición de acudir a eventos, espectáculos públicos, privados o deportivos, recintos o acontecimientos públicos o deportivos destinados a menores de edad; la prohibición de llevar a cabo actividades de carácter laboral, participativo, lúdico o deportivo en las que intervengan menores; y la prohibición de aproximarse a los recintos en los que se esté llevando a cabo tales espectáculos o eventos a una distancia inferior de 500 metros. Además, deberá someterse a un programa de educación sexual.

El acusado, que es reincidente, ha sido inhabilitado para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión impuesta.

El Tribunal de Justicia anula la sentencia del Tribunal General sobre el «sistema español de arrendamiento fiscal»2018-07-27

TJUE

El Tribunal General había anulado la Decisión de la Comisión según la cual este régimen constituía una ayuda de Estado ilegal

A partir de mayo de 2006, la Comisión recibió varias denuncias contra el denominado «sistema español de arrendamiento fiscal» («SEAF»). En esas denuncias se afirmaba que este sistema permitía que las compañías navieras obtuvieran unos descuentos de entre un 20 % y un 30 % al adquirir buques construidos por astilleros españoles, en detrimento de las ventas de los astilleros de otros Estados miembros.

El SEAF se basaba en una estructura jurídica y financiera ad hoc organizada por un banco, que actuaba como intermediario entre una compañía naviera (comprador) y un astillero (vendedor). El banco hacía intervenir en la venta del buque a una sociedad de arrendamiento financiero (leasing) y a una agrupación de interés económico (AIE) constituida por el banco. Este último vendía a inversores participaciones de la AIE, que tomaba en arrendamiento el buque de la sociedad de arrendamiento financiero desde el inicio de su construcción, para arrendarlo posteriormente a la compañía naviera mediante un contrato de fletamento a casco desnudo. La finalidad de este montaje era generar ventajas fiscales en favor de los inversores agrupados en la AIE y trasladar parte de estas ventajas (entre el 85 % y el 90 %) a la compañía naviera en forma de un descuento sobre el precio del buque, mientras que los inversores conservaban los demás beneficios fiscales como rendimiento de su inversión (un 10 %-15 %). Las ventajas eran el resultado de cinco medidas fiscales, aplicables a los contratos de arrendamiento financiero (amortización acelerada y -con autorización previa- amortización anticipada de determinados bienes), a las AIE (transparencia fiscal) y a las actividades marítimas (régimen especial de tributación por tonelaje).

Mediante Decisión de 17 de julio de 2013, [1] la Comisión estimó que tres de las cinco medidas fiscales examinadas constituían una ayuda de Estado a las AIE y a sus inversores, ejecutada ilegalmente por España desde el 1 de enero de 2002. [2] La ayuda fue declarada parcialmente incompatible con el mercado interior. Por respeto al principio de seguridad jurídica, la Comisión sólo exigió que se recuperase la ayuda concedida a determinadas operaciones. Esta recuperación se ordenó únicamente de los inversores, sin que estos beneficiarios pudieran transferir a otras personas la carga de la recuperación de la ayuda.

[1] Decisión 2014/200/UE de la Comisión, de 17 de julio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP n.º 137/06) ejecutada por España - Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos de arrendamiento financiero, también conocidos como Sistema español de arrendamiento fiscal (DO 2014, L 114, p. 1) (véase el comunicado IP-13-706 de la Comisión).

[2] España modificó algunas disposiciones fiscales aplicables al SEAF en 2012, antes de que se adoptara la Decisión de la Comisión de 17 de julio de 2013. A la vista de las modificaciones introducidas, la Comisión estimó que las nuevas normas no constituían una ayuda de Estado en su Decisión de 20 de noviembre de 2012 sobre la ayuda estatal SA.34736 (12/N), referente a la aplicación por el Reino de España de un sistema fiscal que permite la amortización anticipada de determinados activos adquiridos mediante un contrato de leasing (DO 2012 C 384, p. 1) (véase el comunicado IP-12-1241 de la Comisión). El Tribunal General de la Unión Europea desestimó un recurso contra esta Decisión en su sentencia de 9 de diciembre de 2014, Netherlands Maritime Technology Association/Comisión (T-140/13). Esta sentencia fue objeto de un recurso de casación que fue desestimado por el Tribunal de Justicia (asunto C-100/15 P, Netherlands Maritime Technology Association/Comisión).

España, Lico Leasing (establecimiento financiero que invirtió en un cierto número de AIE que participaron en el SEAF) y Pequeños y Medianos Astilleros Sociedad de Reconversión (sociedad que coopera con los astilleros pequeños y medianos para la adecuada consecución de sus fines industriales) solicitaron al Tribunal General de la Unión Europea que anulase esta Decisión de la Comisión. [3] Mediante sentencia de 17 de diciembre de 2015, [4] el Tribunal General anuló dicha Decisión. La Comisión solicitó entonces al Tribunal de Justicia la anulación de la sentencia del Tribunal General. [5]

Mediante su sentencia dictada hoy el Tribunal de Justicia anula la sentencia del Tribunal General y ordena devolver el asunto a este último Tribunal.

El Tribunal de Justicia indica, en primer lugar, que el Tribunal General aplicó erróneamente el artículo 107 TFUE, apartado 1, sobre las ayudas de Estado prohibidas. En efecto, el Tribunal General concluyó que las AIE no podían ser las beneficiarias de una ayuda de Estado por el único motivo de que, debido a la transparencia fiscal de estas agrupaciones, eran los inversores, y no las AIE, quienes se habían beneficiado de las ventajas fiscales y económicas derivadas de las medidas fiscales en cuestión. Ahora bien, dado que las AIE ejercían una actividad económica, constituían empresas en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. Eran las AIE quienes, por una parte, solicitaban a la administración tributaria que se les concediera la amortización anticipada de activos arrendados, y era a ellas a quienes se les concedía dicho beneficio y, por otra parte, eran las AIE quienes renunciaban al régimen ordinario del impuesto sobre sociedades y optaban por el régimen de tributación por tonelaje. También eran las AIE quienes conseguían las ventajas fiscales en dos fases, mediante la combinación de las medidas fiscales en cuestión. Si bien es cierto que las ventajas económicas resultantes se transferían íntegramente a los socios de las AIE, no lo es menos que las medidas fiscales controvertidas se aplicaban a las AIE y que éstas eran las beneficiarias directas de las ventajas derivadas de dichas medidas. Estas ventajas favorecían la actividad de adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, concretamente con vistas a su fletamento a casco desnudo y su posterior reventa, actividad que ejercían las AIE. Al descartar que las AIE pudieran ser las beneficiarias de ayudas de Estado atendiendo únicamente a su forma jurídica y a las normas relativas a la tributación de los beneficios vinculados a éstas, el Tribunal General no tuvo en cuenta la jurisprudencia según la cual la calificación de una medida como «ayuda de Estado» no puede depender del estatuto jurídico de las empresas afectadas ni de las técnicas utilizadas.

El Tribunal de Justicia señala que el análisis llevado a cabo por el Tribunal General en su sentencia se basa en la premisa errónea de que sólo los inversores, y no las AIE, podían considerarse beneficiarios de las ventajas derivadas de las medidas fiscales controvertidas. Por consiguiente, el requisito relativo a la selectividad se examinó erróneamente con respecto a los inversores, y no con respecto a las AIE. Además, en su examen de este requisito, el Tribunal General se basó también en dos sentencias que había dictado el 7 de noviembre de 2014 (asuntos Banco Santander y Santusa/Comisión y Autogrill España/Comisión), [6] que el Tribunal de Justicia anuló posteriormente mediante sentencia de 21 de diciembre de 2016. [7] Por tanto, el Tribunal General cometió un error de Derecho al considerar que las ventajas obtenidas por los inversores que participaron en las operaciones del SEAF no podían considerarse selectivas por el hecho de que podía participar en ellas, en las mismas condiciones, cualquier empresa sin distinción, sin haber averiguado si la Comisión había demostrado que, debido a sus efectos concretos, las medidas fiscales controvertidas establecían un tratamiento diferenciado entre operadores, cuando los operadores que se beneficiaban de las ventajas fiscales y los que estaban excluidos de las mismas se encontraban en una situación fáctica y jurídica comparable en relación con el objetivo perseguido por dicho régimen fiscal.
[3] Existen en total otros 63 asuntos pendientes ante el Tribunal General contra esta Decisión de la Comisión.
[4] Sentencia de 17 de diciembre de 2015, España/Comisión y Lico Leasing, S.A., y Pequeños y Medianos Astilleros Sociedad de Reconversión, S.A./Comisión (asuntos acumulados T-515/13 y T-719/13; véase el CP n.º 150/15).

[5] 34 entidades de crédito, sociedades y compañías navieras españolas han intervenido en el recurso de casación.

[6] Sentencias del Tribunal General de 7 de noviembre de 2014 (asuntos Banco Santander y Santusa/Comisión (T-399/11) y Autogrill España/Comisión T-219/10; véase también el CP n.º 145/14).

[7] Sentencia de Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (asuntos acumulados C-20/15 P y C-21/15 P, véase también el CP n.º 139/16). Los asuntos fueron devueltos al Tribunal General.

Por último, el Tribunal de Justicia declara que, al contrario de lo que consideró el Tribunal General, la Decisión de la Comisión no adolece de falta de motivación ni de motivación contradictoria.

NOTA: Contra las sentencias y autos del Tribunal General puede interponerse un recurso de casación, limitado a las cuestiones de Derecho, ante el Tribunal de Justicia. En principio, el recurso de casación no tiene efecto suspensivo. Cuando el recurso de casación sea admisible y fundado, el Tribunal de Justicia anulará la resolución del Tribunal General. En el caso de que el asunto esté listo para ser juzgado, el Tribunal de Justicia podrá resolver él mismo definitivamente el litigio. En caso contrario, el Tribunal de Justicia devolverá el asunto al Tribunal General, que estará vinculado por la resolución adoptada en casación por el Tribunal de Justicia.

El Acuerdo marco sobre el trabajo de dur ación determinada no se opone a que el personal laboral no fijo de la A dministración española no tenga derecho a una garantía de readmisión en caso de despido disciplinario improcedente2018-07-27

En efecto, con arreglo al Derecho común en este caso el empleador puede elegir entre readmitir o indemnizar al trabajador. El trato diferenciado al que tiene derecho el personal laboral fijo, que debe ser readmitido, está justificado por la garantía de permanencia en el puesto que, en virtud del Derecho de la función pública nacional, sólo puede ser invocada por este personal

La Sra. Gardenia Vernaza Ayovi es enfermera y trabajaba para el Consorci Sanitari de Terrassa con un contrato de trabajo indefinido no fijo. En julio de 2011 se concedió a la Sra. Vernaza Ayovi una excedencia voluntaria. Cuando solicitó su reincorporación, el Consorci Sanitari de Terrassa le propuso un puesto a jornada parcial. Dado que se negaba a aceptar un puesto que no fuera a jornada completa, la enfermera no se presentó en su centro de trabajo y por esta razón fue objeto de despido disciplinario en julio de 2016.

La Sra. Vernaza Ayovi solicitó entonces al Juzgado de lo Social n.º 2 de Terrassa que declarara la improcedencia del despido y condenara a su empleador a readmitirla o a abonarle la indemnización legal máxima en caso de despido improcedente. La Sra. Vernaza Ayovi invoca a este respecto el Derecho laboral común. [1]

En efecto, la normativa española establece una distinción en virtud de la cual, cuando es declarado improcedente el despido disciplinario de un trabajador fijo (personal laboral fijo), que está al servicio de una Administración pública sin ser funcionario, el trabajador deberá ser readmitido obligatoriamente, mientras que, en el mismo supuesto, un trabajador no fijo (indefinido no fijo o temporal) que realice las mismas tareas que el trabajador fijo puede no ser readmitido y recibir como contrapartida una indemnización.

El juez español pregunta al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión y, más concretamente, el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, [2] se opone a esta normativa. En lo que respecta a las condiciones de trabajo, el Acuerdo marco prohíbe que se trate a los trabajadores con contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de que los primeros tengan un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que el Acuerdo marco no se opone a la normativa española controvertida.

El Tribunal de Justicia señala que existe una diferencia de trato entre el personal laboral fijo y el personal laboral no fijo en relación con las consecuencias derivadas de un posible despido improcedente. En consecuencia, es preciso comprobar si existe una razón objetiva que justifique la diferencia de trato. A este respecto, el Tribunal de Justicia observa que, en España, la regla general aplicable en caso de despido improcedente establece que el empresario puede optar entre la readmisión o la indemnización del trabajador afectado. Como excepción a la mencionada norma general, el personal laboral fijo que presta servicios para las administraciones públicas y cuyo despido disciplinario es declarado improcedente debe ser readmitido obligatoriamente.

[1] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE n.º 255, de 24 de octubre de 2015).

[2] Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DO 1999, L 175, p. 43).

El Tribunal de Justicia estima que la diferencia de trato controvertida no puede justificarse atendiendo al interés público que está vinculado, en sí mismo, a las modalidades de contratación del personal laboral fijo. No obstante, el Tribunal de Justicia señala que determinadas consideraciones derivadas de las características del Derecho de la función pública nacional -como la imparcialidad, la eficacia y la independencia de la Administración- que implican una cierta permanencia y estabilidad en el empleo, pueden justificar esa diferencia de trato.

Estas consideraciones, que no tienen equivalente en el Derecho laboral común, explican y justifican los límites a la facultad de extinción unilateral de los contratos impuestos a los empleadores públicos y, en consecuencia, la decisión del legislador nacional de no concederles la facultad de elegir entre readmisión e indemnización del perjuicio sufrido a causa de un despido improcedente. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia considera que la readmisión automática del personal laboral fijo forma parte de un contexto muy diferente, desde un punto de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que se encuentra el personal laboral no fijo.

El Tribunal de Justicia concluye que la desigualdad de trato observada está justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes.

NOTA: La remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión. El Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar.

Por haber tardado en dar cumplimiento a la Directiva sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas, se condena a España a abonar una suma a tanto alzado de 12 millones de euros y una multa coercitiva de 11 millones de euros aproximadamente por cada semestre de retraso2018-07-27

El Tribunal de Justicia ya había declarado una primera vez el incumplimiento de España en una sentencia de 2011

Una Directiva de la Unión [1] tiene como objetivo proteger el medio ambiente de los efectos negativos de los vertidos de las aguas residuales urbanas (aguas domésticas y aguas residuales industriales). Dicha Directiva establece, entre otras cosas, que los Estados miembros velarán por que todas las aglomeraciones urbanas con más de 15 000 equivalentes habitante [2] dispongan de sistemas colectores para las aguas residuales urbanas a más tardar el 31 de diciembre de 2000. Además, antes de ser vertidas, las aguas procedentes de las mencionadas aglomeraciones urbanas deben ser objeto de un tratamiento.

Al haber comprobado que varias aglomeraciones urbanas españolas con más de 15 000 equivalentes habitante no disponían ni de sistemas colectores ni de sistemas de tratamiento de las aguas residuales urbanas, la Comisión interpuso en 2010 ante el Tribunal de Justicia un recurso por incumplimiento contra España. Mediante sentencia de 14 de abril de 2011, [3] el Tribunal de Justicia declaró que España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva, al no haberse llevado a cabo ni la recogida ni el tratamiento de las aguas residuales urbanas de 6 y de 37 aglomeraciones urbanas, respectivamente, con más de 15 000 equivalentes habitante.

Al considerar que España seguía sin cumplir la sentencia de 2011 respecto de 17 [4] de las 43 aglomeraciones urbanas en cuestión, en 2017 la Comisión decidió interponer un nuevo recurso por incumplimiento contra dicho Estado miembro. En este marco, la Comisión solicitó al Tribunal de Justicia que condenara a España a abonar una multa coercitiva por un importe de 171 217 euros por cada día de retraso, así como una suma a tanto alzado de 19 303 euros por cada día transcurrido entre la fecha en que se dictó la sentencia de 2011 y su plena ejecución.

Mediante su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que España ha incumplido su obligación de dar cumplimiento a la sentencia de 2011, en la medida en que, al finalizar el plazo fijado por la Comisión para la ejecución de dicha sentencia (a saber, el 31 de julio de 2013), 17 de las 43 aglomeraciones urbanas seguían sin disponer de sistemas colectores y de tratamiento de las aguas residuales urbanas.

[1] Directiva 91/271/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1991, sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas (DO 1991, L 135, p. 40).

[2] El concepto de «equivalente habitante» es una unidad que corresponde a la contaminación que un habitante produce de media cada día.

[3] Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de abril de 2011, Comisión/España (C-343/10).

[4] Se trata de las aglomeraciones urbanas de Alhaurín el Grande, Barbate, Isla Cristina, Matalascañas, Tarifa, Peñíscola, Aguiño-Carreira-Ribeira, Estepona (San Pedro de Alcántara), Coín, Nerja, Gijón-Este, Noreste (Valle Guerra), Benicarló, Teulada Moraira (Rada Moraira), Vigo, Santiago de Compostela y Valle de Güímar.

Por la razón expuesta, el Tribunal de Justicia estima pertinente imponer a España sanciones pecuniarias, en forma de una multa coercitiva y de una suma a tanto alzado.

En lo que atañe a la multa coercitiva, el Tribunal de Justicia comienza indicando que la inexistencia de sistemas colectores o de tratamiento de las aguas residuales urbanas o la insuficiencia de los mismos pueden perjudicar el medio ambiente y deben considerarse incumplimientos graves. A pesar de los esfuerzos significativos que ha realizado España para reducir el número de aglomeraciones urbanas que no están dotadas de sistemas colectores y de tratamiento de las aguas residuales urbanas (actualmente en número de 9), el Tribunal de Justicia considera que el carácter especialmente prolongado de la infracción constituye una circunstancia agravante. En efecto, con arreglo a la información facilitada por España, la plena ejecución de la sentencia no se producirá antes del año 2019, lo que equivale a un retraso de 18 años en relación con el plazo que fija la Directiva (el 31 de diciembre de 2000). Por otra parte, el Tribunal de Justicia subraya que las dificultades jurídicas y económicas internas que España invoca para justificar su retraso en la ejecución de la sentencia no le eximen de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión.

También a efectos del cálculo de la multa coercitiva, el Tribunal de Justicia tiene en cuenta la duración considerable de la infracción -7 años a partir de la fecha en que se dictó la sentencia de 2011. A fin de tomar en consideración los progresos realizados por España en el cumplimiento de sus obligaciones, el Tribunal de Justicia decide imponerle una multa coercitiva de carácter decreciente, fijada sobre una base semestral.

En lo que respecta al cálculo de la suma a tanto alzado, el Tribunal de Justicia precisa que el número de aglomeraciones urbanas en cuestión, así como los numerosos procedimientos por incumplimiento incoados contra España en este ámbito 5 justifican la adopción de una medida disuasoria, como es la condena al pago de una suma a tanto alzado, a fin de evitar que se repitan en el futuro infracciones análogas del Derecho de la Unión.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia considera oportuno condenar a España a abonar al presupuesto de la Unión una suma a tanto alzado de 12 millones de euros, así como una multa coercitiva de 10 950 000 euros por cada semestre de retraso en la aplicación de las medidas necesarias para dar cumplimiento a la sentencia de 2011 (esta multa coercitiva deberá abonarse a partir de hoy y hasta la plena ejecución de la sentencia de 2011). 6

NOTA: El recurso por incumplimiento, dirigido contra un Estado miembro que ha incumplido sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión, puede ser interpuesto por la Comisión o por otro Estado miembro. Si el Tribunal de Justicia declara que existe incumplimiento, el Estado miembro de que se trate debe ajustarse a lo dispuesto en la sentencia con la mayor brevedad posible. Si la Comisión considera que el Estado miembro ha incumplido la sentencia, puede interponer un nuevo recurso solicitando que se le impongan sanciones pecuniarias. No obstante, en caso de que no se hayan comunicado a la Comisión las medidas tomadas para la adaptación del Derecho interno a una directiva, el Tribunal de Justicia, a propuesta de la Comisión, podrá imponer sanciones en la primera sentencia.

Un trabajador autónomo podrá cobrar la pensión de jubilación y compatibilizarlo con la gestión de su propia empresa2018-07-26

El Juzgado de lo Social Nº 3 de Oviedo ha dictado una sentencia en la que le reconoce a un autónomo asturiano el derecho a percibir una pensión de jubilación del 100% y compatibilizarla con su trabajo como gestor de su propia empresa. Este derecho se le reconocía, desde la reforma de la ley de septiembre del año pasado, a aquellos autónomos que mantuvieran, al menos, a un trabajador en nómina. Pero desde el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) solía interponerse una problemática recurrente, y es que dicho trabajador o trabajadores debían estar contratados a nombre del autónomo y no de una sociedad.

  • Incluye la sentencia

Llegado a la edad para exigir una pensión por jubilación, la INSS le denegó al autónomo asturiano la pensión por no tener trabajadores contratados a su nombre. Tras un primer recurso, la resolución administrativa emitida desde la Seguridad Social solo le reconoció una pensión de jubilación del 50% mientras fuera compatibilizada con el trabajo de gerente en su propia empresa.

La sentencia del juzgado ovetense, que no es firme y puede ser recurrida ante la Sala de Lo Social del TSJA, afirma por el contrario que la interpretación hecha por el INSS es "contraria a la finalidad legislativa misma de la ley, además de no ser resultante del tenor literal de la norma".

Vea la sentencia Jdo Social 3 Oviedo 17 julio 2018-1

El Ministerio y los Letrados de la Administración de Justicia acuerdan reformar las normas que regulan el funcionamiento del cuerpo2018-07-26

La reforma del Reglamento Orgánico de los Letrados de la Administración de Justicia es uno de los acuerdos alcanzados por la ministra Dolores Delgado y los representantes del Cuerpo en su primer encuentro oficial, en el que se ha puesto de manifiesto la necesidad de adaptar ese texto a las modificaciones introducidas en 2015 en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

La reunión, que ha permitido a las cuatro asociaciones poner sobre la mesa las cuestiones que más les preocupan, ha concluido con un acuerdo para aprobar también un reglamento de sustituciones entre el Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia y con el compromiso para estudiar el posible incremento de las retribuciones en el ámbito de las retribuciones variables, para diciembre de este año.

La voluntad de diálogo del equipo encabezado por la ministra Delgado se ha puesto de manifiesto con la constitución de grupos de trabajo con el objetivo de dar respuesta a las necesidades de los Letrados de la Administración de Justicia en relación con la implantación del expediente digital y de la Oficina Judicial.

Por parte del Ministerio de Justicia, junto a la ministra y al secretario de Estado de Justicia, Manuel Jesús Dolz, han asistido a la reunión el secretario general de la Administración de Justicia, Antonio Viejo; la directora general de Relaciones con la Administración de Justicia, Esmeralda Rasillo; la directora general de Modernización de la Justicia, Desarrollo Tecnológico y Recuperación y Gestión de Activos, Sofía Duarte; y el director de su Gabinete, Borja Sastre.  

Por parte de las asociaciones profesionales han asistido: Rafael Lara y José Palazuelos por el Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia; Abigail Fernández y Rafael Lafuente por el Sindicato de Letrados de la Administración de Justicia; Lidia Urrea y Carlos Artal por la Unión Progresista de Letrados de la Administración de Justicia; y Ángel Maraver y José Antonio Castillo por la Asociación Independiente de Letrados de la Administración de Justicia.

Carmen Lamela, Susana Polo, Dimitry Berberoff y Eduardo de Porres, nuevos magistrados del Tribunal Supremo2018-07-26

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha elegido hoy a Carmen Lamela Díaz Susana Polo, Dimitry Berberoff y Eduardo de Porres, nuevos magistrados del Tribunal Supremo.

Carmen Lamela ha obtenido 13 de los 21 votos del Pleno. El magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid Juan José López Ortega y el de la Audiencia Nacional Juan Ramón Sáez Valcárcel han recibido dos cada uno, y han conseguido uno la magistrada de la Audiencia Nacional Manuela Fernández Prado y los presidentes de las Audiencias Provinciales de Tarragona, Javier Hernández García; de Córdoba, Francisco de Paula Sánchez Zamorano; y de Gipuzkoa, Ignacio Subijana Zunzunegui. 

Susana Polo García, nueva magistrada de la Sala Penal

Susana Polo García ocupará la plaza -correspondiente al turno de especialistas- convocada como consecuencia del nombramiento para otro cargo del magistrado Julián Sánchez Melgar y cuya convocatoria fue anunciada con anterioridad al reingreso de dicho magistrado al Tribunal Supremo. La magistrada Susana Polo quedará adscrita a la Sala Segunda y se le adjudicará la primera vacante de titular que se produzca.

Susana Polo ha obtenido 14 votos del Pleno. El magistrado de la Audiencia Nacional, Juan Ramón Sáez Valcárcel ha obtenido tres votos, y han logrado un voto cada uno las magistradas de la Audiencia Nacional, Concepción Espejel Jorquera y Manuela Fernández Prado, y los presidentes de las Audiencias Provinciales de Tarragona, Javier Hernández García y de Gipuzkoa, Ignacio Subijana Zunzunegui.

Dimitry Berberoff, magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

El magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Dimitry Berberoff Ayuda ha sido elegido nuevo magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la que ocupará la plaza -correspondiente al turno de especialistas- convocada por la jubilación de Manuel Vicente Garzón Herrero.

Berberoff ha obtenido 9 de los 21 votos del Pleno, frente a los 7 recibidos por el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Juan Pedro Quintana Carretero. El magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Fernando de Mateo Menéndez ha tenido 3 votos y los también magistrados de esta última Sala Berta María Santillán Pedrosa y Santiago-Pablo Soldevila Fragoso uno cada uno.

Eduardo de Porres, magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha elegido hoy al presidente de la Audiencia Provincial de Madrid, Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, nuevo magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que ocupará la plaza -correspondiente al turno de especialistas- convocada por el nombramiento como miembro del Tribunal Constitucional de Cándido Conde-Pumpido Tourón.

De Porres ha obtenido 14 de los 21 votos del Pleno. El presidente de la Audiencia Provincial de Tarragona, Javier Hernández García, ha obtenido tres; los magistrados de la Audiencia Nacional Manuela Fernández Prado, Enrique López López y Juan Ramón Sáez Valcárcel uno cada uno; y también ha recibido uno el magistrado de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Jaime Requena Juliani.

La Abogacía condena las escuchas telefónicas a abogados y urge la ley del Derecho de Defensa para evitarlas2018-07-25
  • La Comisión Permanente del Consejo General de la Abogacía Española denuncia la violación del secreto profesional en la investigación judicial del ‘caso Lezo’

La Comisión Permanente del Consejo General de la Abogacía Española manifiesta su más absoluto rechazo a la violación del Derecho a la Defensa y del secreto profesional en la investigación judicial del ‘caso Lezo’ después de que se autorizara la grabación de conversaciones privadas de uno de los abogados con su cliente, el empresario Juan Miguel Villar Mir.

La Abogacía considera que es un gravísimo atentado contra el Estado de Derecho y que estos procedimientos, que la ley reserva de forma claramente restrictiva para casos de terrorismo o en supuestos en los que el abogado pueda estar implicado, no pueden ser aplicados en cualquier circunstancia, ya que ponen en peligro el Derecho a la Defensa, recogido en el artículo 24 de la Constitución, y suponen una ilegítima vulneración de derechos fundamentales que no pueden limitarse o someterse a ponderación en aras de la investigación penal.

La Comisión Permanente del Consejo General de la Abogacía muestra su apoyo al amparo colegial que el Colegio de Abogados de Madrid concedió al letrado el pasado 2 de julio ya que el secreto profesional como parte esencial del derecho de defensa tiene una vertiente de tutela de la intimidad del cliente que, además, adquiere una dimensión pública al constituir un instrumento para salvaguardar la confianza en la profesión de abogado. El abogado está eximido de denunciar y declarar como testigo en relación con los hechos que su cliente le hubiera confiado en su calidad de defensor, según establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Está fuera de toda duda que las grabaciones, cuando son empleadas como medio de investigación en un proceso penal, implican un altísimo grado de injerencia pública en el círculo de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano. La posibilidad de que las comunicaciones de un ciudadano con su abogado puedan ser sometidas a escucha convierte estas diligencias en un instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de privacidad.

Para evitar estos hechos, la Abogacía Española considera inaplazable y urgente completar el sistema de tutela judicial efectiva mediante la promulgación de una Ley Orgánica del Derecho de Defensa que desarrolle nuestro sistema de defensa jurídica. Sin defensa efectiva no puede haber contradicción ni igualdad de las partes en el proceso ni, por tanto, Justicia y sin Justicia no puede haber Estado de Derecho, no puede haber ni siquiera democracia.

La Comisión Permanente del Consejo General de la Abogacía Española solicita a la ministra de Justicia que impulse la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa presentado al anterior equipo ministerial, una norma que pretende recoger en un único texto legal el conjunto de las garantías de la defensa de la ciudadanía, que cuenta con el respaldo mayoritario de los grupos parlamentarios.

Justicia y las asociaciones de jueces y fiscales crean un grupo de trabajo para estudiar mejoras retributivas2018-07-25

El Ministerio de Justicia, las cuatro asociaciones profesionales con representación en la carrera judicial y las tres asociaciones profesionales presentes en la carrera fiscal han acordado la puesta en marcha de un grupo de trabajo que estudie la adopción de mejoras retributivas para los miembros de ambas carreras ya en este ejercicio presupuestario de 2018.

La cúpula directiva del Ministerio y representantes de esas siete organizaciones han mantenido esta tarde una primera reunión oficial para abordar la plataforma reivindicativa en torno a la cual jueces y fiscales acordaron un calendario de protestas que culminó en la jornada de paro del pasado 22 de mayo.

La ministra de Justicia, Dolores Delgado, ha transmitido a los asistentes su compromiso por conseguir "mejoras retributivas que contribuyan a mejorar las condiciones laborales de jueces y fiscales como forma de dignificar el elevado servicio público que prestan".

Con ese objetivo, un grupo de trabajo compuesto por representantes del Ministerio y de las asociaciones profesionales deberá cerrar una propuesta que resuelva cómo combinar las reivindicaciones salariales de los miembros de ambas carreras con las dotaciones presupuestarias fijadas por el Parlamento para 2018.

De manera paralela, el departamento que dirige Delgado negociará con el Ministerio de Hacienda la convocatoria de una mesa de retribuciones a finales del próximo mes de septiembre para que las nuevas retribuciones variables a través del complemento de productividad puedan llegar a las nóminas de jueces y fiscales este próximo mes de diciembre de 2018.

Consensos parlamentarios

Respecto a otros puntos de la plataforma reivindicativa conjunta de las asociaciones profesionales de jueces y fiscales, la ministra Delgado ha informado a los asistentes de que en sus contactos con los distintos portavoces de los grupos parlamentarios ha podido constatar que algunas reformas legislativas en marcha o inminentes disponen ya de consenso suficiente para superar el trámite parlamentario.

En ese caso están la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en lo que atañe a las licencias y permisos de jueces y fiscales, así como la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para derogar el artículo 324, que fija un límite de seis meses para la instrucción de los procedimientos penales excepto en casos de especial complejidad.

La ministra Delgado ha explicado a los asistentes que, como ya avanzó en su comparecencia ante la Comisión de Justicia del Congreso, el departamento que dirige impulsará otras reformas legislativas que afectan a alguno de los puntos de la plataforma reivindicativa de jueces y fiscales, como la reforma de la LOPJ para dar mayor transparencia a la elección de los vocales del CGPJ, así como para que este órgano de gobierno de la judicatura recupere el carácter colegiado que perdió con la reforma de 2015.

Por lo que se refiere al Ministerio Fiscal, el ministerio también pretende incluir factores de transparencia en el proceso de nombramiento del titular de la Fiscalía General del Estado, así como impulsar un nuevo reglamento de la carrera fiscal que sustituya al actual, que data de 1969. 

Al término del encuentro, el secretario de Estado Manuel Dolz destacó que la reunión "ha servido para desbloquear una situación de incomunicación y abrir vías de diálogo y cooperación entre el Ministerio y las asociaciones para mejorar el servicio público que la Justicia presta a la ciudadanía". 

Junto a la ministra Delgado y el secretario de Estado Dolz, han representado al Ministerio en la reunión el secretario general de la Administración de Justicia, Antonio Viejo; la directora general de Relaciones con la Administración de Justicia, Esmeralda Rasillo; la directora general de Modernización de la Justicia, Desarrollo Tecnológico y Recuperación y Gestión de Activos, Sofía Duarte; y el director de su Gabinete, Borja Sastre.

Por parte de las asociaciones profesionales han asistido: Manuel Almenar (Asociación Profesional de la Magistratura); Raimundo Prado (Asociación de Jueces Francisco de Vitoria); Ignacio González y Diego Gutiérrez (Juezas y Jueces para la Democracia); Concepción Rodríguez y Roberto Esteban (Foro Judicial Independiente); Jesús Alonso y Montserrat García (Asociación de Fiscales); Emilio Fernández (Unión Progresista de Fiscales), y Miguel Pallarés y Ana Fernández (Asociación Profesional e  Independiente de Fiscales).

Los pasajeros podrán reclamar a las aerolíneas este año por haber sido convocadas las huelgas con antelación2018-07-25

Como viene ocurriendo en los últimos años, las huelgas de personal de las compañías aéreas, controladores aéreos o personal de seguridad del aeropuerto son un elemento inherente al verano, período de máxima actividad aeroportuaria por el gran número de viajeros y turistas que eligen la temporada estival para disfrutar de sus vacaciones en otra parte del mundo. 

 Si bien es cierto que la contingencia de huelga se establece inicialmente como una circunstancia extraordinaria en el Reglamento (CE) Nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, la jurisprudencia europea ha matizado su carácter extraordinario. Así, y a pesar de que de entrada la compañía se cubrirá las espaldas ante la reclamación de indemnización por una cancelación o retraso de un vuelo con dicha excusa, hay casos que son reclamables judicialmente.  

 Así pues, el hecho de que se anuncien las huelgas con antelación, tal y como ha sucedido este verano de 2018, pone en jaque a las compañías aéreas, pues dichas huelgas no se podrán presentar ante el juez como sorpresivas o inesperadas, por lo que deberán demostrar con mayor ahínco el esfuerzo realizado y la imposibilidad de evitar las cancelaciones y retrasos.  

 “Lo más importante es que los perjudicados por las cancelaciones y retrasos aéreos guarden el billete, las comunicaciones de la compañía en relación al retraso o cancelación y todos los documentos acreditativos de los costes extras”, indica Estel Romero, abogada de Sanahuja Miranda. 

En este sentido, la SAP de Barcelona, Sec. 15, 161/15, de 18 de junio de 2015 determinó que las huelgas que no guarden relación alguna con las capacidades de organización interna de la compañía aérea son susceptibles de reclamación. Dicha doctrina tiene origen en la STJCE de 22 de diciembre de 2008, la cual interpretó el Art. 5.3 del Reglamento estableciendo que:  

- El legislador comunitario no exonera de indemnizar al pasajero con cualquier circunstancia extraordinaria, sino únicamente cuando concurran circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado aunque se hubieran adoptado todas las medidas razonables.  

- De ello se deduce que no todas las circunstancias extraordinarias tienen carácter exoneratorio 

- Corresponderá a quien invoque las circunstancias extraordinarias (la compañía aérea), el demostrar que le ha sido imposible evitarlas, así como que ha utilizado todos los medios personales, materiales y financieros para prevenir las cancelaciones y retrasos.  

 Por tanto, no sólo se tendrá derecho a la indemnización establecida en el Art. 7 del Reglamento, sino que también se podrán pedir, dependiendo del caso, el reembolso del vuelo cancelado o los costes que la cancelación o retraso haya supuesto para el pasajero, e incluso, los daños morales que puedan devengarse si se pierde, por ejemplo, un evento familiar, un evento laboral, una conexión aérea, etc. 

Un paso adelante, pero mucho por hacer para dignificar la Justicia Gratuita2018-07-24

Por Victoria Ortega, presidenta del Consejo General de la Abogacía Española

La Justicia Gratuita sigue siendo una de las asignaturas pendientes de nuestro Estado de Derecho. Y no porque no funcione de forma eficiente gracias al excelente trabajo de 51.000 abogados y a la labor de organización y coordinación de los 83 Colegios de Abogados, sino porque unos y otros no tienen el reconocimiento político y social necesario para que su trabajo, se desarrolle en unas condiciones dignas y acordes al trabajo profesional y a la responsabilidad que implica.

En los últimos meses, después de un arduo trabajo con el Ministerio de Justicia –al que agradezco públicamente su disposición al diálogo institucional-, se han conseguido avances importantes en lo que afecta a la Justicia Gratuita en el llamado territorio común, es decir, en aquellas comunidades autónomas que no tienen transferidas las competencias en materia de Justicia. En concreto se han revisado –a expensas de la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado para 2018- los honorarios que cobran los abogados de oficio que subirán en torno al 30 por ciento –un incremento del 35 por ciento que afectará a los procesos civiles y penales a los que dedican su esfuerzo mayoritariamente los abogados del Turno y un 20 por ciento para el resto de asuntos- después de permanecer intocados durante 15 años. De la misma manera se ha conseguido que las liquidaciones de los Colegios se hagan cada mes en lugar de cada trimestre y, lo que es verdaderamente importante, que  los pagos por parte del Ministerio de Justicia también se hagan mensualmente. Así se evitará que, en ocasiones, muchos abogados se pasen tres, seis meses y hasta más de un año sin cobrar, como sucede todavía en algunas comunidades autónomas.

Son dos pasos muy importantes, que el ministro ratificó personalmente ante el Pleno del Consejo a mediados de mayo, y que suponen una sustancial mejora de las indemnizaciones, pero solo reducen una injusticia histórica y no solucionan el problema de la deficiente retribución del Turno. Por eso, tanto el Consejo como los Colegios de Abogados seguimos exigiendo una actualización del baremo ajustada al incremento real del IPC acumulado así como el reconocimiento de nuevos módulos y el abono de las guardias.

BAREMOS SIN ACTUALIZAR, RETRASOS…

Hablamos de territorio común, pero lo hacemos también del resto de comunidades autónomas. La situación es muy diversa, pero los problemas son similares en algunas autónomas: baremos sin actualizar desde hace años, retrasos en los pagos, falta de medios… De norte a sur y de este a oeste, con escasas excepciones, que también se recogen. Pero no tiene sentido que por el mismo servicio un abogado de la misma cualificación y experiencia cobre cantidades distintas según la comunidad autónoma en la que trabaje. Y no se trata, por supuesto, de igualar a la baja ni tampoco de ajustarse a los precios de mercado, sino de buscar una remuneración realmente digna. He dicho en muchas ocasiones que a los abogados lo que les interesa es que el cliente vaya a su despacho y pague conforme a lo que dicta el mercado, por cierto cada vez más exigente. Si está en el Turno de Oficio es más por un convencimiento moral y por una exigencia deontológica que por una cuestión puramente crematística.

Los datos que aporta el Observatorio de Justicia Gratuita son una radiografía exacta de la situación de la Justicia Gratuita: 51.000 abogados –casi la mitad exacta mujeres- al servicio de los ciudadanos 365 días al año, 24 horas al día en todos los órdenes jurisdiccionales y en todos los puntos de España garantizando la defensa a todas las personas que carecen de recursos económicos suficientes para ejercer su legítimo e imprescindible derecho de defensa. La retribución media que es de 133,5 euros por expediente no solo es muy baja sino que decrece respecto a 2016. La inversión en Justicia Gratuita es de 5,22 euros por ciudadano y año, lo que representa el 0,021 del PIB nacional. No son cifras que puedan asustar a nadie, todo lo contrario. Y, sin embargo, la satisfacción media del usuario es muy alta, como demuestra la encuesta de Metroscopia que publicamos en este mismo Observatorio: “la labor profesional del abogado de oficio es percibida por quienes se benefician de ella, como una asistencia de gran calidad y eficacia: de forma ampliamente mayoritaria los usuarios consideran que la atención prestada es buena (80%) y que el horario de atención y el trabajo desempeñado por los abogados son adecuados (71%)”.

También es importante señalar que durante 2017, los Colegios de Abogados tramitaron de forma telemática más de 676.000 solicitudes de Justicia Gratuita presentadas por los ciudadanos. Y lo hicieron gracias a un Expediente Electrónico puesto en marcha y sostenido por la Abogacía.

Tres cuestiones para  destacar también en este Observatorio. En primer lugar las recomendaciones del Grupo de Expertos externo mayoritariamente al Consejo con propuestas independientes y fáciles de aplicar que mejorarían la Justicia Gratuita.

En segundo lugar el Anexo I, la Ley de Justicia Gratuita de Aragón que, después de muchos problemas en ese territorio, demuestra que se pueden hacer bien las cosas, poniendo a los ciudadanos en el objetivo y contando con los que ejercen su trabajo con responsabilidad y eficiencia: los abogados y sus Colegios.

Y, por último, el Anexo II, un interesante artículo que explica como los tribunales –la Audiencia Nacional y los TSJ del País Vasco y de Andalucía-  han anulado cuatro resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) que sancionaban con casi 300.000 euros al Consejo General de la Abogacía y a tres Colegios de Abogados (Málaga, Guadalajara y Bizkaia) por una supuesta e inexistente restricción de la competencia en los Servicios de Asistencia Jurídica Gratuita.

El Consejo y los Colegios defendemos y garantizamos que la asistencia jurídica gratuita tiene que estar prestada con eficiencia por abogados adecuadamente preparados, con una cierta experiencia profesional y desde la cercanía.  Las sentencias confirman lo que sostiene la Abogacía: “la prestación del Servicio de Justicia Gratuita no es una función que desempeñen los Colegios de Abogados como libre ejercicio de servicios profesionales sino que se trata de una actividad en la que concurre un importante componente público y en el que el interés general aconseja la prestación de dicho servicio del modo más eficaz posible y manteniendo unos parámetros razonables de calidad.” Es decir, se trata de un servicio profesional con connotaciones claras de servicio público, y sin contenido económico, sin oferta profesional de servicios, ni libre fijación de remuneraciones u honorarios. Ni cabe hablar de un “mercado” de prestación de los mismos ni la Ley de Defensa de la Competencia, por propia determinación de la Ley 2/1974, es aplicable al caso, como han dejado claro los tribunales.

Tenemos muchas cosas que mejorar en la Justicia Gratuita, pero no son, precisamente, las que sancionaba, desproporcionada e injustamente, la CNMC. El Marcador de la Justicia Europea 2018, que elabora la Comisión Europea cada año, destaca la calidad y accesibilidad del servicio de asistencia jurídica gratuita de España, garantizada para los ciudadanos. Europa reconoce, valora y aplaude el excelente trabajo de nuestros abogados de oficio. Vamos a seguir trabajando para merecer y extender este reconocimiento.

¿Por qué existe desigualdad en el pago de Impuesto de Sucesiones según cada Comunidad?2018-07-24

El Impuesto de Sucesiones y Donaciones es el responsable de que tengas que pagar por recibir una herencia o una donación. Pero la legislación autonómica presenta grandes diferencias territoriales en cuanto a tipos impositivos. Recibir una herencia en Madrid, Asturias o Andalucía tenga unas consecuencias económicas muy diferentes para los herederos. ¿Esta situación es injusta? ¿Atenta contra la seguridad jurídica de todos los ciudadanos?

Pese al cambio de normativa, que entró en vigor a inicios de 2018, siguen existiendo grandes diferencias en la normativa reguladora del Impuesto de Sucesiones en las diferentes Comunidades Autónomas. En efecto, se pueden detectar bonificaciones de hasta el 99% en algunos territorios, como puede ser Madrid, cuando se trata de herencias de padres a hijos, por lo que el contribuyente apenas tiene que abonar al fisco en proporción a la masa hereditaria recibida. En cambio, en otras comunidades los impuestos por este tipo de operaciones son, cuanto menos, sangrantes.

“Entre los territorios más perjudicados por estas diferencias se encuentra Asturias, y hasta hace bien poco la Comunidad Autónoma de Andalucía, concretamente hasta la entrada en vigor de la reforma de la normativa reguladora de este impuesto el día 1 de enero de 2018. Hasta este momento un andaluz debía pagar un equivalente al 17% del patrimonio a heredar, frente al 1% de otras comunidades”, explica Lucía Gómez Barba, abogada del despacho Sanahuja Miranda.

Entre las Comunidades más beneficiadas por las bonificaciones fiscales y donde menos se paga al fisco por heredar se encuentran Canarias y la Comunidad de Madrid.
 
Polémica por la igualdad fiscal

La polémica en torno a la aplicación de este impuesto dio lugar a numerosas manifestaciones y concentraciones de los ciudadanos andaluces exigiendo lo que, para muchos, no es más que su derecho a la igualdad en todo el territorio español consagrado en el artículo 14 de nuestra Carta Magna, relacionado con el artículo 31, que concretamente indica que “los impuestos deben ser justos, equitativos y no deben tener afán recaudatorio”, añade Gómez Barba.

A partir de la entrada en vigor de la mencionada reforma se ha aumentado el mínimo exento para heredar en Andalucía, pasando de 250.000 euros a 1.000.000 euros, y únicamente afecta a los parientes más próximos del fallecido, es decir, hijos, cónyuges y padres. A pesar de todo ello se trata de un paso más en el camino de la igualdad entre todas las Comunidad Autónomas.

En este contexto, y a raíz de estas diferencias fiscales, Gómez Barba, de Sanahuja Miranda, explica que “para muchos son inconstitucionales y supone que muchos ciudadanos opten por donar sus bienes antes que dejarlos en herencia a sus más allegados, ya que puede suponer en algunos casos un gran ahorro para el contribuyente”.
 
¿Herencia o donación?

Antes de optar por la herencia o donación de un bien hay que tener en cuenta, sin embargo, determinados factores que se deben valorar antes de decantarse por una de las dos opciones, como puede ser el tipo de bien, si se está ante un inmueble destinado a vivienda habitual, si se trata de bienes con pérdidas, o los bienes con altas plusvalías y el grado de parentesco entre las partes.

Otra de las causas que hace que los ciudadanos reclamen la reforma del impuesto de sucesiones e incluso la supresión del mismo es la percepción de que dicho tributo supone una doble imposición -continúa la especialista en este tema-, es decir, “el contribuyente, cuando hereda, tributa por unos bienes sobre los que ya tributaron sus propietarios anteriores, por ejemplo, si tus padres ya pagaron los impuestos correspondientes por la casa en la que han vivido toda la vida, por qué tú, como su hijo, tienes que volver a tributar por ello. Este es un pensamiento más que generalizado que hace de este impuesto uno de los más polémicos y menos “queridos” por la población”.

Para muchos, se trata de un impuesto arcaico, sin razón de ser en la actualidad y que debería haber sido suprimido hace mucho tiempo. Sin embargo, el debate sigue abierto ya que para muchos otros la eliminación de este tributo supondría una merma en las arcas públicas que nuestro país no podría permitirse a día de hoy.

Lo que sí está claro y sobre lo que no existe polémica posible es la palpable desigualdad fiscal que es, para muchos, no sólo es injusta, tal y como lo han demostrado los ciudadanos saliendo a las calles voz en grito (como en tantas otras ocasiones) sino que también es contaria a uno de los principios generales más importantes de nuestro ordenamiento jurídico y consagrados en la Consitución, la seguridad jurídica. Por ello, esperemos que estas movilizaciones hayan servido para que los partidos políticos se hagan cargo de la situación lo antes posible, garantizando la igualdad de todos los españoles a la hora de aceptar una herencia, sea cual sea la provincia en la que tengan su residencia.

El Tribunal Superior de Justicia de Navarra otorga una pensión de viudedad a una mujer divorciada que fue víctima de violencia de género2018-07-24
La Sala de lo Social confirma una sentencia que concede esta retribución al amparo de la ley Orgánica de 2004 de medidas de Protección Integral contra la violencia de género. El Instituto Nacional de la Seguridad Social se había opuesto al haber transcurrido más de 10 años entre la fecha de la separación judicial y el fallecimiento del exmarido

Autor Comunicación Poder Judicial

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) ha confirmado una sentencia que reconoce una pensión vitalicia por viudedad de 692,76 euros mensuales a una mujer víctima de violencia de género en el momento del divorcio.

La pareja, que contrajo matrimonio en San Sebastián en 1978, se divorció en 1998. Durante el periodo en que duró la relación, según consideró probado la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Pamplona, la mujer sufrió insultos frecuentes y desprecios de su esposo del tipo: “No vales nada”, “tonta”, “puta”.

También, según la sentencia, le propinó algún empujón. Todo ello delante de la familia, de forma que la demandante, a la que su esposo culpaba de todo lo que sucedía, estaba “aterrorizada y anulada”.

En la sentencia de divorcio, dictada de mutuo acuerdo en julio de 2000, el marido se quedó con la guarda y custodia del hijo menor y continuó con el uso y disfrute del domicilio conyugal por haber sido adquirido por él con anterioridad al matrimonio.

En dicho convenio, la mujer renunció a la pensión compensatoria y, por su parte, el esposo saldó la deuda que mantenía con ella en concepto de atrasos debidos por importe de 500.000 pesetas (3.005,06 euros). Mientras duró la convivencia, la mujer apenas trabajó tres meses.

El esposo falleció en diciembre de 2016, y su exmujer solicitó la pensión de viudedad en marzo de 2017, que fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por no tener derecho a la pensión compensatoria al haber transcurrido más de 10 años entre la fecha de la separación judicial y el fallecimiento del exmarido.

La mujer reclamó entonces al INSS la pensión al amparo del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), en relación con la Ley Orgánica de 2004 de medidas de Protección Integral contra la violencia de género.

Según el artículo 220 del TRLGSS, “tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras a pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme”. Este precepto establece que la condición de víctima de violencia de género puede acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

A este respecto, tanto la juez de primera instancia como la Sala de lo Social del TSJN se amparan en una sentencia dictada en mayo de 1999 por un juzgado de instrucción de San Sebastián, que condenó al exmarido como autor de una falta de vejaciones. En esa sentencia, se consideró probado que el acusado se personó el 10 de enero de 1999 en el restaurante en el que trabajaba su exmujer, en donde, en el transcurso de una discusión, le llamó “zorra y desgraciada”, unos insultos que llegó a proferir delante de un ertzaina (policía autonómico vasco).

Unos insultos proferidos en público

Esta condena, así como los testimonios de la hermana y el cuñado de la demandante, sirvieron de base a la juez de lo Social para acreditar la existencia de violencia de género.

Para los magistrados del TSJN, el resultado de esa condena por vejaciones constituye un hecho aislado, pero “dotado de una enorme significación”. La denuncia, explica la Sala, se produjo en 1999, año en que este tipo de actuaciones no solían denunciarse.

A ello hay que añadir, recalca el tribunal, que el hecho vejatorio se produjo en público, “con desprecio por parte de su autor a cualquier atisbo de intentar ocultar su ruinoso comportamiento, lo que permite enmarcar la denuncia en un ámbito en el que los desprecios, insultos y vejaciones eran frecuentes, tal y como así corroboraron los testigos que depusieron en el juicio”.

Para el TSJN, “es evidente la coetaneidad entre la violencia de género y el momento de la separación y divorcios de la demandante y su esposo”, por lo que concurren “todas las exigencias legales y jurisprudenciales necesarias para acceder a la pensión de viudedad solicitada”.

El CGPJ aprueba las ternas de candidatos a cuatro plazas de magistrado del Tribunal Supremo2018-07-23

Una de las plazas es de la Sala Tercera y fue convocada por la jubilación del magistrado Manuel Vicente Garzón. Las otras tres son de la Sala Segunda, todas ellas correspondientes al turno de especialistas

CGPJ.- La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado hoy las ternas de candidatos a cuatro plazas de magistrado del Tribunal Supremo: una en la Sala Tercera, para cubrir la vacante producida por la jubilación del magistrado Manuel Vicente Garzón Herrero; y las otras tres en la Sala Segunda, todas ellas correspondientes –como la anterior- al turno de especialistas. 

De los veintidós aspirantes a la plaza de la Sala Tercera, que fue convocada por acuerdo de la Comisión Permanente del pasado 26 de abril, han sido seleccionados, por unanimidad, los siguientes candidatos: 

-      Dimitry Berberoff Ayuda, magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Actualmente director del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

-      Ignacio de la Cueva Aleu, magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

-      Ana Isabel Martín Valero, magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

-      Fernando de Mateo Menéndez, magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

-      Juan Pedro Quintana Carretera, presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

-      Berta María Santillán Pedrosa, magistrada de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

-      José Santos Gómez, magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla

Candidatos a la Sala Segunda 

La Comisión Permanente también ha aprobado las ternas de candidatos a las tres plazas del turno previsto en el artículo 344 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) convocadas en la Sala Segunda por acuerdo del pasado 3 de mayo, a las que podían optar todos los magistrados con diez años de servicios en órganos especializados de la jurisdicción penal. 

La decisión de abrir la convocatoria a quienes cumplieran ese requisito, así como a los que reunieran los establecidos por la disposición transitoria duodécima de la LOPJ, obedeció al escaso número de potenciales candidatos que resultaría de limitarla a quienes accedieron a la categoría de magistrado mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal convocadas en su día. 

En la actualidad, solo doce magistrados cumplen ese requisito, de los que dos ya tienen la condición de magistrado del Tribunal Supremo y otros cuatro sirven en órganos de la jurisdicción civil. Habrían sido por tanto solo seis los posibles aspirantes a las plazas. 

Dos de las plazas corresponden a las vacantes producidas por el fallecimiento del magistrado José Manuel Maza Martin y por el nombramiento como miembro del Tribunal Constitucional de Cándido Conde-Pumpido Tourón; mientras que la tercera, en el momento de la convocatoria, tenía como objeto cubrir la vacante dejada por el entonces fiscal general del Estado, Julián Artemio Sánchez Melgar, mientras éste permaneciera en la situación de servicios especiales. 

Pese a que Sánchez Melgar ha reingresado al servicio activo y se ha incorporado a su destino en el Tribunal Supremo, la plaza se ha mantenido en el concurso dado que a la fecha de su cese como fiscal general del Estado –que fue publicado por el Boletín del Estado el pasado 22 de junio- ya había concluido el plazo de presentación de candidaturas. El magistrado que obtenga la plaza quedará adscrito a la Sala Segunda y se le adjudicará la primera vacante de titular que se produzca. 

De los 34 aspirantes, han sido seleccionados, también por unanimidad, los siguientes candidatos: 

Plaza de magistrado de la Sala Segunda vacante por el nombramiento para otro cargo de Cándido Conde-Pumpido: 

-      Ángel Luis Hurtado Adrián, magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

-      Juan José López Ortega, magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid

-      Eduardo Porres Ortiz de Urbina, presidente de la Audiencia Provincial de Madrid

-      Juan Ramón Sáez Valcárcel, magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

-      María Félix Tena Aragón, presidenta de la Audiencia Provincial de Cáceres

-      Eloy Velasco Núñez, magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional 

Plaza de magistrado de la Sala Segunda vacante por el fallecimiento de José Manuel Maza: 

-      Manuel Caballero-Bonald Campuzano, magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga

-      Manuela Fernández Prado, magistrada de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

-      Javier Hernández García, presidente de la Audiencia Provincial de Tarragona

-      Carmen Lamela Díaz, magistrada titular del Juzgado Central de Instrucción número 3

-      Jaime Requena Juliani, magistrado de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

-      Francisco de Paula Sánchez Zamorano, presidente de la Audiencia Provincial de Córdoba 

Plaza de magistrado de la Sala Segunda convocada al encontrarse Julián Sánchez Melgar en la situación de servicios especiales: 

-      Jesús María Barrientos Pacho, presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

-      Concepción Espejel Jorquera, presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

-      Enrique López López, magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional

-      Susana Polo García, magistrada de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

-      Leopoldo Puente Segura, magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid

-      Ignacio Subijana Zunzunegui, presidente de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa 

Los nombramientos serán decididos por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que debatirá y votará las candidaturas elevadas por la Comisión Permanente, así como cualquier otra propuesta por los vocales del órgano de gobierno de los jueces haciendo uso de la facultad que les otorga el artículo 16.6 del Reglamento 1/2010, por el que se regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales.

La Audiencia de Pontevedra absuelve a los comuneros acusados de colocar una piedra en un sendero que provocó que un ciclista se quedase parapléjico2018-07-23

El tribunal considera acreditado que la piedra fue colocada a propósito en medio del camino que habitualmente utilizaban los deportistas para realizar descensos, pero señala que carece de pruebas de la autoría de los cuatro comuneros

CGPJ.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, ha absuelto a los cuatro comuneros acusados de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de lesiones por su presunta implicación en la colocación de una piedra en un sendero del Monte Alba que provocó la caída de un ciclista en septiembre de 2014. Como consecuencia del impacto, la víctima se quedó parapléjica.

El tribunal considera acreditado que la piedra fue colocada a propósito en medio del camino que habitualmente utilizaban los deportistas para realizar descensos, pero señala que carece de pruebas de la autoría de los cuatro comuneros. "No resulta posible estimar probados la mayoría de indicios expuestos por las acusaciones, más teniendo en cuenta el principio in dubio pro reo", destaca la Audiencia.

El tribunal argumenta que no ha quedado acreditada "la existencia de un clima de animadversión contra los ciclistas que hubiera podido motivar que pusiesen la piedra", tan solo ciertas disputas o críticas, "ni que los acusados hubieran tenido tiempo de realizar los actos que les imputan, ni que hubiesen subido por el camino donde se movió la piedra, ni que hubieran sido las únicas personas que pudieran haber realizado ese hecho".

La Audiencia sostiene que es "cierto" que los acusados "estaban en las inmediaciones en ese lapso de tiempo", pero recalca que "la pruebas practicadas, aún con las evidentes dificultades que se reconocen dada la situación en la que se produjo el hecho", no permiten "extraer con la certeza que habría sido precisa una conclusión válida y explicable acerca de la participación de los acusados en los hechos".

El Tribunal Supremo condena al Estado a pagar 600.000 euros a una mujer cuya expareja asesinó a su hija en una visita no vigilada2018-07-23

CGPJ.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha condenado al Estado a pagar una indemnización de 600.000 euros por daños morales a una mujer cuya expareja asesinó a su hija común durante una de las visitas no vigiladas que estableció un juzgado de Madrid tras su separación, después de denunciarle en 47 ocasiones por malos tratos y otras causas.

El tribunal establece que las resoluciones del Comité contra la discriminación contra la mujer de la ONU (CEDAW) pueden ser aplicables en España por la vía de la reclamación por anormal funcionamiento de la justicia, como ha ocurrido en este caso.

De este modo, obliga a la Administración a cumplir el Dictamen de la CEDAW, de 16 de julio de 2014, que obligó al Estado a que otorgara una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos por no haber cumplido con su deber de diligencia en relación con los hechos que llevaron al asesinato de la menor.

La Sala concluye en esta sentencia que la Administración vulneró derechos fundamentales de la mujer -a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo, a la integridad física y moral, y a la tutela judicial efectiva- por no asumir la demanda de reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente para pedir el cumplimiento del Dictamen del CEDAW, y poner fin a los efectos de una declaración de lesión de derechos de la mujer por haber sufrido un acto de discriminación derivado de una situación de violencia sobre la mujer, que le vinculaba en los términos de la Convención y el Protocolo Facultativo.

Tras el asesinato de su hija el 24 de abril de 2003, la madre presentó ante el Ministerio de Justicia una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la de la Administración de Justicia. En su reclamación alegó que la muerte de su hija se podría haber evitado si se hubiese mantenido el régimen de visitas con vigilancia inicialmente establecido para regular la separación matrimonial. Esta reclamación fue rechazada, decisión que fue confirmada por la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Agotadas las instancias nacionales, la recurrente acudió al Comité de Naciones Unidas, CEDAW, que emitió un Dictamen en el que concluía que el Estado falló en su obligación de ejercer la debida diligencia. Tras este pronunciamiento, la mujer presentó el 6 de febrero de 2015 en el Ministerio de Justicia una segunda reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado en la que solicitaba que se cumpliera lo dicho por el Comité de la CEDAW. Ante el silencio de la administración a esta nueva petición, presentó recurso en la Audiencia Nacional, que fue rechazado de nuevo al no apreciar que existiesen datos que indicasen que el régimen de visitas que existía implicase peligros para la vida o salud física o psíquica de la menor.

Por este motivo, la mujer acudió al Tribunal Supremo solicitando una indemnización de 1,2 millones de euros por vulneración de derechos fundamentales. La Sala estima de forma parcial su recurso, concediendo una indemnización de 600.000 euros. También condena a la Administración a pagar 10.000 euros por las costas de la instancia debido a la especial vulneración de derechos producida.

Vulneración de derechos fundamentales de la madre

La Sala se plantea si la negativa de la Administración, que no contestó a la reclamación planteada por la mujer, vulneró sus derechos fundamentales. En este punto, los magistrados consideran que “la citada vulneración tiene encaje en el artículo 14 de la Constitución Española -derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo-, pues durante años no se pusieron en marcha medidas que hiciesen efectivas en la práctica previsiones legales existentes y de manera que si pudiese reestablecer una igualdad rota en el seno familiar por los graves actos de discriminación sufridos por la recurrente”.

También considera que se ha vulnerado el artículo 24 -derecho a la tutela judicial efectiva- debido a que en los diversos procedimientos judiciales que revisaron la práctica administrativa “no se dio amparo efectivo al derecho de la recurrente a no ser discriminada, todo ello con indudable y grave afectación de su dignidad humana y de su derecho a la integridad moral -artículo 15 de la Constitución Española- que, como derecho esencial y básico de toda persona, es la base ontológica que hace posible todo los demás”.

Por ello, resulta indudable, según la sentencia, que las especiales particularidades de la demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia "no sólo debió merecer de la Administración General del Estado una consideración expresa, por demás impuesta por el artículo 42 de la Ley 30/1992, dando cumplimiento a la obligación internacional y de Derecho interno, sino que se torna ya en el remedio efectivo último para controlar la alegada vulneración de derechos fundamentales invocada por la parte recurrente que, además, se presenta como permanente en el tiempo, no tanto por estar vinculada al fatal desenlace que ciertamente acaeció hace años, cuanto por no haber sido restaurada la lesión de derechos por la Administración tras la conclusión del Comité de la CEDAW”.

Vía de aplicación de las resoluciones del Comité de la CEDAW de la ONU

La Sala afirma que el Dictamen del Comité de la CEDAW deberá ser tenido, en este caso y con sus particularidades, como presupuesto válido para formular una reclamación patrimonial del Estado y al margen de la anterior ya denegada, puesto que "acredita junto con los hechos que se desprenden del expediente administrativo la existencia de una lesión o daño real y efectivo, individualizado en la persona de la recurrente, que ella no estaba obligada a soportar, y que se produjo por la desprotección que ha soportado durante años ante una clara situación de discriminación, antes y después del fallecimiento de su hija, hecho en sí mismo que no puede ser valorado".

Es un daño, subraya la Sala, que no está integrado por el juicio de valor del órgano internacional aunque éste sirva para su constatación sobre la base de los hechos acaecidos, que “está aún vigente pues la situación de desprotección de derechos no ha sido resarcida y que, además, es evaluable económicamente por venir representado (no sólo por el fallecimiento de su hija, que también, sino) por los daños de todo tipo que ha tenido que soportar como consecuencia de ello siendo víctima de violencia sobre la mujer que es, proporcionada a la gravedad de los hechos y para repararlos en su integridad, actualizados cuantitativamente al momento presente”.

La conclusión a la que llega el tribunal es que la inexistencia de un cauce específico y autónomo para hacer efectivas en el ordenamiento español de las recomendaciones de un Dictamen del Comité de la CEDAW por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en la Convención por parte del Estado español, impide exigir autónomamente el cumplimiento de aquellos dictámenes. No obstante, es posible admitir, según el tribunal, que ese Dictamen sea el presupuesto habilitante para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia “como último cauce para obtener la reparación, ello con independencia de la decisión que resulte procedente en cada caso e incluso de la posible procedencia de otros en los supuestos de hecho que puedan llegar a plantearse”.

La Sala reconoce que el Comité de la CEDAW no ha introducido en el ordenamiento jurídico interno una instancia superior supranacional de revisión o control directo de las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco ha impuesto a los Estados miembros unas medidas procesales de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de las desviaciones que el Comité de la CEDAW pueda llegar a apreciar.

Pese a ello, no puede dudarse, según los magistrados, del carácter vinculante/obligatorio de los Dictámenes para el Estado parte que reconoció la Convención y el Protocolo puesto que el artículo 24 de la Convención dispone que los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en ella. Del mismo modo, el artículo 7.4 del Protocolo Facultativo establece que el Estado parte dará la debida consideración a las opiniones del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y enviará en un plazo de seis meses una respuesta por escrito. Todo ello reforzado por el reconocimiento expreso de la competencia del Comité, voluntariamente asumido por España.

El Consejo General de la Abogacía convoca la XX Edición del Premio Derechos Humanos dedicados de forma extraordinaria a la ‘Prevención y Lucha contra los Delitos de Odio’2018-07-20

CGAE

El Consejo General de la Abogacía Española, a través de la Fundación Abogacía Española, ha abierto el plazo de presentación de candidaturas para la XX Edición de los Premios Derechos Humanos, que este año estarán dedicados a la prevención y lucha contra los delitos de odio. Con carácter excepcional para la convocatoria de 2018, todas las candidaturas de esta edición en las categorías de Persona, Institución y Medio de Comunicación, deberán referirse a acciones o personas que tengan como referencia educar, prevenir, denunciar y luchar contra los delitos de odio contra cualquier colectivo.

La presentación de candidaturas, abierta a todas las personas o instituciones relacionadas con el mundo del derecho, finaliza el 17 de septiembre y los premios se entregarán en el marco de un acto solemne del Consejo General de la Abogacía Española. Las bases pueden consultarse en  www.abogacia.es .

Premiados de años anteriores

Entre los premiados en años anteriores figuran la atleta Kathrine Switzer, el Proyecto CAPRE de los Salesianos de Medellín, la periodista Chika Oduah, el Equipo Olímpico de Refugiados de los Juegos de Rio 2016, Ibrahim al Hussein, Women´s Link Worldwide, Javier Bauluz, Carlos Carnicer, Francisca Sauquillo, la Congregación de Adoratrices de Almería, los misioneros Juan José Aguirre y Aurelio Gazzera, la Ciudad Escuela de los Muchachos (CEMU), Henrique Cymerman, la jueza guatemalteca Iris Yassmín Barrios, Cáritas y Banco de Alimentos, la Corte Penal Internacional, Federico Mayor Zaragoza, Almudena Ariza, la Asociación Madres de Srebrenica, el jesuita Jesús María Alemany, los abogados iraníes Mohammed Mostafaeí, Nasrin Sotoudeh y Javid Houtan, la Organización de los Pueblos Indígenas Mepha´a, el abogado experto en defensa de los derechos de los menores extranjeros no acompañados, Juan Ignacio de la Mata, la abogada india Ela Bhatt, fundadora de SEWA, la Asociación de Mujeres Trabajadoras Autónomas, los trabajos de reinserción en los centros penitenciarios españoles, los ex rehenes de las FARC, Ingrid Betancourt y William Pérez, la coordinadora de la Asociación “Nuestras hijas de regreso a casa” de Ciudad Juárez, Marisela Ortiz, la esclava nigerina Hadijatou Mani, el director de la orquesta West-Eastern Divan, Daniel Barenboim, la presidenta de la Red Europea de Lucha contra las mutilaciones sexuales, Khady Koita, el Monasterio Mater Dei de Nampula (Mozambique), el Padre Jaime Garralda, fundador de Horizontes Abiertos, la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), el patrón y la tripulación del pesquero “Francisco y Catalina”, Amnistía Internacional, Vicente Ferrer, los ex defensores del Pueblo, Fernando Álvarez de Miranda y Joaquín Ruiz-Giménez, los periodistas Yolanda Álvarez (El Mundo), Mónica Bernabé (El Mundo), Angels Barceló (SER), Rosa Isela Pérez, Gervasio Sánchez, Carla Fibla (SER), Nicolás Castellano (SER), José Naranjo (La Provincia), el programa “Con todos los acentos” (La 2), Luis de Vega (ABC), Carmen Sarmiento (TVE), Marisa Goñi, Felipe Armendáriz y Matías Vallés (Diario de Mallorca), Manuel Leguineche, el espacio “12 meses, 12 causas”, de Tele5...

El juez del Tribunal Supremo Pablo Llarena rechaza la entrega de Carles Puigdemont solo por el delito de malversación2018-07-20

El magistrado destaca la “falta de compromiso” del tribunal alemán que decidió sobre la euroorden dictada contra el expresidente de la Generalitat

CGPJ.- El magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Pablo Llarena ha dictado este jueves un auto en el que rechaza la entrega a España del expresidente de la Generalitat catalana Carles Puigdemont en las condiciones acordadas por el Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein (Alemania), es decir, para ser juzgado sólo por un delito de malversación de caudales públicos, pero no por los de rebelión o sedición.

Llarena destaca “la falta de compromiso” del tribunal alemán con unos hechos que podrían haber quebrantado el orden constitucional español, y estima que con su decisión han anticipado un enjuiciamiento para el cual no tienen cobertura normativa, sin sujetarse ni a los preceptos de la Decisión Marco sobre la Orden de Detención Europea, ni a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni al Manual sobre la euroorden elaborado por la Comisión Europea.

Para el magistrado, el control de la doble tipificación por parte del Estado de ejecución debería haberse limitado a comprobar si los hechos descritos por la jurisdicción española están contemplados en la legislación penal de Alemania, y si justificarían por ello que, de haberse perpetrado en el país de ejecución los hechos que se sospechan, se impulsaría una investigación penal semejante a la que aquí se sigue.

“En tal sentido –argumenta- no resulta conforme con la Decisión Marco que se deniegue la tramitación de la orden de detención respecto de unos hechos principales de rebelión o sedición (limitándose el ejercicio de la jurisdicción española a la persecución del delito de malversación de fondos públicos), a partir de un análisis en el que las autoridades judiciales del país de ejecución no realizan una ponderación en abstracto del pronóstico de tipicidad sospechado, sino que abordan el definitivo juicio de subsunción de los hechos en los tipos penales”.

Añade que lo hacen además “desde una conclusión cerrada de cómo se desarrollaron los hechos o de cuáles fueron las intenciones que pudieron guiar a los partícipes. Al actuar de ese modo, el Tribunal de ejecución alemán ha adelantado un enjuiciamiento que no es coherente con la cristalización progresiva de la imputación, y lo hace desde un posicionamiento desacertado”.

El tribunal alemán da valor de prueba definitivo a la versión de Puigdemont

Según el auto, el Tribunal de Schleswig-Holstein llega a valorar en algunos extremos, a efectos de fondo, la declaración del encausado. Y esa ponderación de su relato a la hora de evaluar la antijuridicidad de los hechos que se le atribuyen, entraña, para el juez Llarena, “conferir un valor probatorio definitivo a su versión, pese a que la declaración no pueda confrontarse con el resto de fuentes de prueba recogidas en una extensa instrucción que el Tribunal de ejecución desconoce, y sin que puedan someterse esas manifestaciones a contradicción con unas acusaciones que están privadas de las posibilidad de intervenir en el expediente de entrega”.

El magistrado resalta que el tribunal alemán denuncia que no se aprecian en los hechos algunas de las exigencias típicas identificadas por su propia jurisprudencia, “pero silencia que no ha reclamado a este instructor que le ilustre sobre aquellos extremos de la investigación que pudieran reflejar que sí concurren esos elementos, y ello pese a que este Tribunal (en escrito de 26 de abril de 2018), comunicó al órgano judicial de Schleswig-Holstein que el relato [del Auto de Procesamiento en el que se asienta la euroorden] sólo contiene los hechos que resultan de interés para el enjuiciamiento en España”.

Señala el juez que lo relevante a los efectos de mantener la petición de colaboración, es que el tribunal de ejecución, cuando constata unos hechos que satisfacen las exigencias abstractas en las que se asienta un determinado pronóstico de tipicidad, “ni legal ni materialmente puede abordar un juicio sobre la fuerza incriminatoria de unas pruebas que no están a su alcance, ni puede tampoco realizar un juicio definitivo de subsunción de los hechos que se imputan en los diferentes tipos penales”.

‘Cortocircuitada’ la operatividad de la euroorden

Llarena señala que todas esas circunstancias “no sólo cortocircuitan la operatividad del instrumento de cooperación internacional que hemos impulsado, sino que deterioran indebidamente la indiciaria apreciación de responsabilidad que recoge la investigación y un auto firme de procesamiento”, por lo que procede, de un lado, rechazar la entrega de Puigdemont como mero responsable del delito de malversación y, de otro, retirar las órdenes europeas e internacionales de detención dictadas contra él.

El tribunal alemán debió plantear una cuestión prejudicial al TJUE

Asimismo, el juez sostiene que el tribunal alemán debió haber planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ya que, cuando existen dudas de interpretación de una norma de la UE, en este caso la aplicación de la euroorden, en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de posterior recurso judicial debido a su derecho interno, dicho órgano está obligado a formular la cuestión prejudicial al TJUE. Así, se habría obtenido una interpretación uniforme de la norma garantizando el principio de igualdad en su aplicación en toda la UE.

El tribunal de ejecución (en este caso, de Alemania), que es quién debe plantear la cuestión prejudicial de acuerdo al artículo 267 del Tratado de la UE, estaba obligado, según Llarena, a preguntar al TJUE al no tratarse de un acto claro, entre otras razones por existir dudas interpretativas que se hubieron de hacer presentes al tribunal alemán, por la propia posición del fiscal general del Estado de Schleswig-Holstein, quien solicitaba la entrega por los dos delitos y no solo por malversación, y por la información complementaria que les remitió el propio Llarena en defensa de sus tesis.

A ello se añadía que no había jurisprudencia directa del Tribunal europeo sobre el concepto de ‘doble incriminación’ previsto en el procedimiento de la euroorden; y que la jurisprudencia indirecta del mismo TJUE era de sentido contrario a la sostenida por el tribunal alemán.

Falta de compromiso

Por todo ello, el juez destaca “la falta de compromiso del Tribunal Regional Superior de Schleswig-Holstein con unos hechos que pudieran haber quebrantado el orden constitucional español”, que “no sólo se refleja en no haber planteado una cuestión prejudicial cuando se estaba obligado a ello, sino por no haberlo hecho conociendo que el Tribunal Supremo español, como órgano judicial de emisión de la euroorden, no puede dirigirse al TJUE para plantear una cuestión prejudicial que intente suplir o colmar el déficit de colaboración padecido (artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea)”.

Así, cita las conclusiones del Abogado General del TJUE, recientemente presentadas el 16 de mayo de 2018, que señalan que la decisión del Tribunal de la Unión Europea respecto de una cuestión prejudicial que fuera planteada por el Estado remitente (en este caso España), sería puramente consultiva y carente de efecto vinculante, y en cuanto tal inadmisible.

El auto del juez Llarena realiza un extenso análisis de la Decisión Marco sobre la Orden de Detención Europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros aprobada por el Consejo de Ministros de Justicia e Interior de la Unión Europea el 13 de junio de 2002. Destaca que se concibió como un instrumento de agilización de la cooperación judicial basado en los principios de reconocimiento y confianza mutuas entre los países miembros, y donde la autoridad judicial de ejecución sólo puede negarse a llevarlo a cabo en supuestos excepcionales.

Retiradas las órdenes contra Puig, Comin, Serret, Ponsatí y Rovira

En ese sentido, también hace referencia a la denegación de entrega acordada en Bélgica respecto a otros tres procesados en la misma causa que eran exconsellers del Gobierno de Puigdemont (Antoni Comin, Lluis Puig y Meritxell Serret). Recuerda que las autoridades belgas no aceptaron que el auto de procesamiento contra los tres tuviese la naturaleza ejecutiva que el ordenamiento jurídico español le atribuye, entendiendo así que no había una orden de detención nacional subyacente a la orden de detención europea.

Así, la valoración sobre el alcance del auto de procesamiento, “discrepa abiertamente de la indicación de suficiencia que trasladamos al Tribunal de ejecución, despreciando el conocimiento que cada órgano judicial tiene de su propio ordenamiento jurídico, además de desconfiar de sus aclaraciones. Se muestran así inasumibles las objeciones formales expresadas en la resolución belga”, reitera Llarena, que en su auto retira también las órdenes de detención europeas e internacionales contra Comin, Puig y Serret, reclamados a Bélgica, así como las de Clara Ponsatí, que se encuentra en Escocia, y Marta Rovira.

La AN archiva la pieza de las preferentes de la Caja de Ahorros del Mediterráneo por la retirada de las acusaciones particulares2018-07-20

El Tribunal concluye que la acusación popular ejercida por ADICAE carece de legitimación para dirigirse contra los acusados por los supuestos delitos continuado de estafa agravada, delito continuado de publicidad engañosa y delito continuado de maquinación para alterar el precio de las cosas

CGPJ.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (AN) ha acordado el sobreseimiento libre y archivo de la pieza separada por la venta de participaciones preferentes y deuda subordinada de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) al haberse retirado las acusaciones particulares al inicio del juicio el pasado día 4. El Tribunal concluye que la acusación popular ejercida por ADICAE carece de legitimación para dirigirse contra los acusados Roberto López Abad y María Dolores Amorós Marco por los supuestos delitos continuado de estafa agravada, continuado de publicidad engañosa y delito continuado de maquinación para alterar el precio de las cosas.

En un auto, los magistrados analizan la doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo en materia de legitimación de las acusaciones populares cuando no existe acusación del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular, y considera que no hay margen de actuación a la pretendida acusación solitaria de ADICAE pues los intereses públicos y particulares reunidos en el procedimiento “han manifestado su tajante voluntad de retirada”.

La Sala, en el auto con ponencia de Juan Francisco Martel, considera relevante destacar que los delitos que provisionalmente se han venido atribuyendo a los acusados no protegen bienes jurídicos difusos, colectivos, ni metaindividuales, cuya defensa no hubiera sido susceptible de ser monopolizada por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares. Añade que la doble y convergente petición de tales acusaciones pública y particulares implican “un posicionamiento de cierre a cualquier otra pretensión penal, ante la irrelevancia criminal de los hechos”.

Así pues, el enjuiciamiento de posibles delitos de carácter eminentemente patrimonial queda cerrada para la asociación ADICAE como acusación popular.

El juez recuerda que ante la inconsistencia penal de los hechos investigados queda el marco administrativo sancionador, propio de órganos no judiciales inicialmente, cuya suspensión se alzará una vez sea firme esta resolución.

El Tribunal Supremo reconoce el derecho de una enfermera de urgencias a cobrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural2018-07-19

CGPJ.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de una enfermera de urgencias del SUMMA 112 a cobrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural, que le denegó la Seguridad Social al haberse acreditado que en su puesto de trabajo existen riesgos que pueden tener incidencia en la lactancia. El tribunal estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que, al igual que el juzgado de lo Social nº de Toledo, confirmó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le denegó el cobro de dicha prestación por no ser considerado su trabajo una actividad de riesgo.

La enfermera trabaja en la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural de urgencias médicas en Castilla-La Mancha. El 13 de febrero de 2012 tuvo un hijo al que, por razones médicas, se aconsejó la alimentación mediante lactancia exclusivamente natural. Cuando acabó la licencia por maternidad solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la prestación de riesgo por lactancia natural, que le fue denegada por las razones citadas. El informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo que se realizó, aludía sólo a riesgos genéricos (no específicos) por el manejo de productos químicos (alcohol, lejía), los cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos (fluidos corporales, vómitos sangre…) y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos. Tras su reincorporación posterior a la baja por parto, solicitó dos permisos sucesivos hasta el 31 de julio de 2012 y una excedencia por cuidado de hijo hasta el 13 de noviembre de 2012. Antes, se le reconoció la prestación por riesgo durante el embarazo con este hijo y con otro anterior.

La cuestión que se plantea la Sala de lo Social en esta sentencia, con ponencia de la magistrada María Lourdes Arastey, es si la demandante tiene o no derecho a la prestación de riesgo durante el periodo de lactancia natural, tratándose de una enfermera que presta servicios en la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural de un Servicio autonómico de urgencias médicas, durante 120 días al año, en turnos de 17 y 24 horas, realizando tareas de asistencia sanitaria en domicilio y, excepcionalmente, en la vía pública en las situaciones de emergencia que lo requieran.

La sentencia explica que la situación que protege esta prestación es la que se produce cuando existen riesgos para la lactancia natural que obligan a la empresa a suspender el contrato mientras el menor no alcance nueve meses si no ha podido adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo. A partir de ahí, el tribunal constata que en este caso no consta declaración en este sentido de la empresa, aunque sí se acredita que no ofreció modificación de condiciones ni recolocación alguna, habiéndose cubierto el periodo indicado mediante el disfrute de permisos y de excedencia por cuidado de hijo. Esto evidencia, según la Sala, “el apartamiento de la prestación de servicios por el periodo coincidente con el de lactancia materna protegida; sin que, por otra parte, la Entidad Gestora justificara la denegación en otra causa distinta que la inexistencia de riesgos.

Revisión de doctrina

La Sala revisa su doctrina y la ajusta a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de octubre de 2017, caso Otero Ramos, que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, la evaluación del riesgo de las trabajadoras en periodo de lactancia, lo que requiere un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. Por ello, afirma que cuando no se realiza esta evaluación se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. “Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier trabajador”, concluye la Sala que, además, añade que la falta de evaluación supone para el TJUE un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación por razón de sexo.

Como consecuencia de ello, señala que “en este caso se realizó una eva